Última revisión
16/09/2017
Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 81/2013 de 16 de Febrero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Febrero de 2017
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RUFZ REY, ANA
Nº de sentencia: 93/2017
Núm. Cendoj: 28079330102017100107
Núm. Ecli: ES:TSJM:2017:1943
Núm. Roj: STSJ M 1943:2017
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2013/0001446
Procedimiento Ordinario 81/2013
Demandante:D./Dña. Rodrigo , D./Dña. Juliana y D./Dña. Juan Pablo
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL MUÑOZ DE JUANA
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
CONCESIONES DE MARID, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 93/2017
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por las Magistrados reseñados al margen, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario con el número 81/2013 del registro de esta Sección, seguido a instancia de D. Rodrigo , Dª Juliana y D. Juan Pablo , representados por la Procuradora Dª Ana Isabel Muñoz de Juana, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 10 de junio de 2011 frente a la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Ha comparecido como parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID, siendo representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Francisco Javier Espinal Manzanares; y como partes codemandadas, CONCESIONES DE MADRID S.A, representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Gáldiz de la Plata y la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª María Esther Centoira Parrondo .
Antecedentes
PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpuso por D. Rodrigo , Dª Juliana y D. Juan Pablo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 10 de junio de 2011 frente a la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Habiéndose reclamado el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia estimatoria.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso administrativo.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.
TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado PonenteDª ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 10 de junio de 2011 frente a la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Las actuaciones traen causa de la ejecución del Proyecto Nueva Carretera M-45. TRAMO N-II A EJE O'DONELL, desarrollado en el término municipal San Fernando de Henares, por cuanto los recurrentes son propietarios, por terceras partes indivisas, de uno de los predios afectados, la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de San Fernando de Henares, parcela registral número NUM002 , inscrita al tomo NUM003 , folio NUM004 del Registro de la Propiedad de San Fernando de Henares.
Dicha finca se vio damnificada en el correspondiente expediente de expropiación forzosa en cuyo marco, en fecha 26 de septiembre de 2007, el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid fijó el justiprecio en la suma de 1.629,67 euros, al considerar que la superficie objeto de expropiación era de 310 m2.
Contra dicha resolución, la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo al considerar que la expropiación afectaba en realidad a la totalidad de la finca, con una superficie de 5.650 m2.
El recurso fue turnado a la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en donde fue tramitado con el número 1442/2007, en cuyo ámbito se dictó la Sentencia 182/2011, de 1 de febrero, que estimó las pretensiones de la parte actora en el sentido de anular la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2007, declarando el derecho de la recurrente expropiada a percibir un precio DE VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS (22.836,00 €), más los intereses legales.
Comoquiera que en dicha Sentencia 182/2011 se consideró que la superficie de la finca efectivamente expropiada era de 310 m2, los recurrentes formularon la reclamación de responsabilidad patrimonial cuya desestimación presunta constituye el objeto del presente pleito.
La parte demandante considera que se le ha producido un daño, concreto y determinado, que cuantifica en la suma de 467.850,75 euros, a consecuencia de la ejecución del Proyecto de la M-45, que ha supuesto la total mutación del precitado inmueble, equiparable a su desaparición, bajo los vertidos y taludes de dicha carretera. Argumenta que 'según es de ver en ortofoto de 2001, con la maquinaria de movimiento de tierras en la traza de la M-45 se empiezan ya a alterar y destruir las lindes de la parcela NUM000 por el vertido de las tierras sobrantes de la obra de la M-45, pasando a ser - según la ortofoto de 2009 - una escombrera; es decir, este inmueble se vio invadido por el acopio de materiales sobrantes de los desmontes realizados en la obra de la M-45 hasta desfigurar totalmente su morfología y constituirse en una escombrera fuera del vallado de la M-45.'
Se añade que 'desaparecen sus accesos naturales, resultando inviable obtener un rendimiento conforme a su destino según el planeamiento general del municipio de San Fernando de Henares'.
Como se ha indicado, la reclamación de responsabilidad patrimonial se formuló contra la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid. En la tramitación del procedimiento se otorgó audiencia a la mercantil Concesiones de Madrid, S.A., en su condición de beneficiaria de la expropiación y concesionaria de una obra de red supramunicipal (carretera M-45).
El escrito de demanda se dirige exclusivamente contra la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, pues no cabe otra interpretación tanto de su encabezamiento como del suplico, en el que se solicita que 'se dicte sentencia condenando a la Administración demandada'.
La Comunidad de Madrid opone, en primer término, la prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial por cuanto los recurrentes conocían la pretendida afección de la totalidad de la finca desde el año 2003, habiendo presentado hoja de aprecio en el año 2005 valorando los perjuicios derivados de la ocupación de toda la finca.
Subsidiariamente, aduce que mediante Decreto 168/1998, de 24 de septiembre, del Consejo de Gobierno, se adjudicó el contrato de concesión de obra pública para la Redacción de Proyecto, Construcción, Conservación y Gestión del Servicio Público de la Nueva Carretera M-45, Tramo N-II, Eje O'Donnell, resultando adjudicataria la mercantil Concesiones de Madrid, S.A.
En dicho marco instrumental, trae a colación el artículo 98 de la
A lo anterior añade el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del pertinente contrato.
Por su parte, la entidad Concesiones de Madrid, S.A. aduce asimismo la excepción procesal de prescripción y, en esencia, alega que no concurren los requisitos legalmente exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.
Finalmente, la entidad aseguradora, Zurich Insurance, opone su falta de legitimación pasiva por razón de la fecha de entrada en vigor de la póliza y, subsidiariamente, la inexistencia de nexo causal determinante de responsabilidad administrativa.
Ahora bien, dado que, como ya se ha precisado, la demanda no se dirige contra dicha aseguradora, no ha lugar a pronunciamiento alguno al respecto de tales alegaciones.
SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).
Prescripción.
TERCERO.-Por evidentes motivos de índole procesal, ha de comenzarse por el análisis de la posible prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, excepción alegada tanto por la Administración demandada como por la mercantil Concesiones de Madrid, S.A.
Asiste la razón a ambas interesadas cuando ponen de manifiesto que, en el seno del expediente de expropiación forzosa, la parte actora presentó escrito el 20 de octubre de 2003 alegando cuestiones relativas a la titularidad dominical (inicialmente reconocida a favor de tercero) y a la superficie real afectada y, además, el 22 de septiembre de 2005 se presentó hoja de aprecio referida, precisamente, a la totalidad de la finca que, a razón de 70,09 euros/m2, quedó valorada en 415.808,92 euros (5.650 m2). Por lo demás, tales datos han sido reconocidos por los demandantes.
Por lo tanto, es obvio que en dicha fecha ya se tenía conocimiento de la situación que fundamenta la reclamación así como de los supuestos daños causados, habida cuenta que fueron cuantificados por los afectados.
Es igualmente cierto que, en sus propias alegaciones, la parte actora alude a la situación de la finca - una escombrera - con base en ortofotos de los años 2001 y 2009, por lo que en tales fechas ya tenía pleno conocimiento de los hechos.
No obstante lo anterior, es obligado examinar si la Sentencia 182/2011, de 1 de febrero, dictada por la Sección Segunda de esta Sala en el recurso 1442/2007 , interpuesto contra la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2007, tiene alguna incidencia en el asunto que nos ocupa, especialmente a efectos de prescripción, pues es innegable que existe relación entre los hechos planteados en ambos pleitos.
Es menester recalcar que incurre en error la parte actora cuando aduce que dicha Sentencia 182/2011 estima sus alegaciones en cuanto al justiprecio a abonar pero no se pronuncia sobre la superficie de la finca que resultó realmente afectada. Ello por cuanto, en su Fundamento Decimoquinto se dice:
'Respecto de la superficie afectada por la expropiación el Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid tiene en cuenta la consignada en la hoja de aprecio que asciende a 310 m2. La parte afirma que la expropiación afecta a la totalidad de finca esto es a 5.650 m2. Para aclarar y acreditar este extremo la parte actora propuso prueba pericial designándose al ingeniero técnico topógrafo Don Constancio que tras el oportuno trabajo de campo llegó a las siguientes conclusiones La finca registral y la finca catastral con anterioridad a 1982 tiene una superficie de 5650 m2.-Como se ha comentado con anterioridad, la parcela NUM000 del polígono NUM001 se ha visto alterada por el acopio de materiales sobrantes de los desmontes realizados en la obra de la M-45. La parcela está ocupada por un enorme vertedero.-Lo que se ha hecho para replantear la parcela, es resituarla y replantearla en la parte superior de la escombrera.- La parte superior de la escombrera es un erial sin acceso a vehículos. Su acceso es a pie, accediendo por empinados taludes.
Al replantear esta parcela en campo se ha podido comprobar, que la totalidad de la parcela está en la escombrera pero fuera del vallado que delimita la M-45, como se puede apreciar en el anexo fotográfico, en el plano catastral y en el plano de medición de superficie de la parcela NUM000 del polígono NUM001 . Y si bien el perito afirma que los daños por la escombrera provoca que la propiedad no puede obtener ningún rendimiento, ello no significa que pueda equipararse a la pérdida del dominio, más aun cuando dada su superficie original y su cultivo como labor secano, la misma ya era improductiva, en conclusión no procede indemnizar cantidad alguna sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al propietario para la restitución de la finca a su estado original'
Esto es, la Sentencia 182/2011 estima que únicamente han sido objeto de expropiación 310 m2 de la finca y no la superficie total de 5.650 m2 que planteaba la actora. Por tanto, dado que se interpuso en tiempo y forma un recurso contencioso-administrativo pretendiendo el reconocimiento de una situación jurídica concretada en la expropiación de la superficie total de la finca, ha de valorarse que dicha actuación interrumpió el cómputo del plazo de un año legalmente previsto para la reclamación de responsabilidad patrimonial. Ello por cuanto, de haberse estimado las alegaciones de la actora en dicho recurso, se habría concluido que el objeto de la expropiación había sido la finca en su conjunto y se habría fijado un justiprecio diferente, quedando excluida entonces la posibilidad de formular la reclamación origen del presente pleito que, en realidad, trae causa de dicha desestimación porque al haberse descartado la expropiación de la totalidad de la finca se ha ejercitado una acción diferente para conseguir el resarcimiento de los supuestos daños. Cuanto antecede supone que no podía interponerse dicha reclamación hasta que se hubiera rechazado la posible expropiación forzosa de la totalidad de la finca.
En consecuencia, ha de considerarse que las reseñadas actuaciones interrumpieron la prescripción, cuyo cómputo se inició una vez notificada la Sentencia 182/2011, de 1 de febrero .
Por consiguiente, la alegación de prescripción ha de ser desestimada toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 10 de junio de 2011, es decir, dentro del plazo de un año legalmente previsto a tales efectos.
Defectos formales.
CUARTO.-En lo que hace a los defectos formales del procedimiento administrativo, es lo cierto que, en su argumentación, la parte actora insta la retroacción de actuaciones por vulneración del derecho de defensa pero luego omite tal solicitud en el suplico de la demanda.
En todo caso, aunque nada se resolvió sobre las pruebas propuestas en su escrito de fecha 29 de septiembre de 2011, la cuestión es que se plantearon aprovechando el trámite de audiencia evacuado en virtud del artículo 11 del Real Decreto 429/93 y no en el escrito inicial, que era el trámite procesal legalmente oportuno según el artículo 6 del mismo texto legal .
De otro lado, incurre en error cuando alega la omisión del trámite de audiencia a la mercantil Concesiones Madrid, S.A. pues constan sus alegaciones en el expediente administrativo, sin perjuicio de que fuera a instancia de parte.
Finalmente, aunque el dictamen del Consejo Consultivo era preceptivo según lo previsto en el artículo 13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, Reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid , habida cuenta que no se emitió resolución expresa de la Administración, ha de interpretarse que no existió omisión de dicha obligación causante de indefensión.
En resumen, no se aprecia ningún defecto de procedimiento que determine su nulidad, por lo que las alegaciones de la demandante han de ser desestimadas.
Vía de hecho.
QUINTO.-Con respecto a la supuesta vía de hecho en la que se incurrió al realizar la ocupación de la finca por inexistencia del trazado eléctrico y el apoyo que constituían el fundamento de la expropiación de los 310 m2, también se pronunció la precitada Sentencia 182/2001 en los siguientes términos (FD DecimoSexto):
'Los recurrentes alegan la existencia de una vía de hecho al afirmar que partiendo de que la Beneficiaría, CONCESIONES DE MADRID S. A. valoraba la afección en función de la superficie ocupada pretendidamente por el apoyo (no localizado) y una servidumbre de trazado aéreo de red de alta tensión en 1.467,08 euros, se alegaba falta de competencia en la Consejería de Transportes e Infraestructuras para el cambio o modificación de la línea aérea de alta tensión, entendiéndose que reside en la Dirección General de Industria, Energía y Minas en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1.860/1984, de 18 de julio; el Decreto 312/1999, de 28 de octubre en relación con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico y el Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica; el Decreto 131/1997, de 16 de octubre, por el que se fijan los requisitos que han de cumplir las actuaciones urbanísticas en relación con las infraestructuras eléctricas; el Reglamento de Líneas Aéreas de Alta Tensión, Decreto 3151/1968, de 29 de noviembre y el Reglamento sobre Centrales Eléctricas, Subestaciones y Centros de Transformación,
A lo que ha de añadirse que cualquier otro argumento sobre la existencia de una vía de hecho distinta de la planteada en dicho recurso no puede tener acogida, al ser de aplicación la siguiente jurisprudencia sentada en la STS de 6 de marzo de 2012 (recurso de casación 730/2009 ) (FJ 5),
'(...) la propietaria del terreno ocupado -ahora recurrida- ha venido manteniendo una posición esencialmente contradictoria. Si efectivamente creía que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho, habría debido combatirlo en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio: cuando hay una vía de hecho, todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Así, como muy tarde en el momento en que se aprobó el acuerdo del Jurado, la propietaria y ahora recurrida habría debido impugnarlo; pero no -como hizo- por considerar que la tasación estaba incorrectamente calculada, sino por entender que todo lo actuado era nulo. Al no haberlo hecho así, admitió la validez del procedimiento expropiatorio, por lo que no podía luego, mediante una solicitud de indemnización presentada al margen de aquél, sostener que hubo una vía de hecho. Esto es venir contra sus propios actos. Así lo demuestra de manera palmaria, por lo demás, que en el escrito de oposición recuerda la recurrida que la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2009 acogió sustancialmente sus pretensiones en materia de justiprecio.
Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización.
De todo ello se desprende que, si -tal como ocurre en el presente caso- ha habido un auténtico justiprecio admitido por todas las partes, no quepa además considerar que ha habido una vía de hecho merecedora de indemnización. Al no haberlo entendido así, la sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el único motivo de este recurso de casación debe ser estimado.'
Esto es, si se invadió o no la finca con el sobrante de tierras mediando vía de hecho es una cuestión que debió de plantearse en el pleito interpuesto con motivo de la expropiación, sin que pueda ahora fundamentarse el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial con base en una supuesta ocupación por vía de hecho.
SEXTO.-Descartada la posibilidad de fundamentar la reclamación en una vía de hecho - ocupación -, sólo cabe entender que los supuestos daños ocasionados a la superficie de la finca que, no siendo objeto de expropiación, se vio afectada por el vertido de las tierras sobrantes de la obra de la M-45, encuentran su causa en la ejecución del Proyecto Nueva Carretera M-45. Tramo N-II a eje O'Donell.
Así, tratándose de los daños derivados de la ejecución del contrato, la Administración demandada opone el artículo 98.1 de la
Siendo cierto lo anterior, habrá de tenerse en cuenta el resto de previsiones de dicho precepto legal, según las cuales,
'2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.'
Y ello por cuanto la aplicación del precitado artículo 98.1 de la Ley 13/1995 no es automática pues, como recuerda el Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 30 de octubre de 2003, Sala Tercera, Sección Sexta (recurso de casación 3315/1999 ), con remisión a la Sentencia de la misma Sala y Sección de 30 de abril de 2001, (recurso 9396/1996 ), en la jurisprudencia han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales.'La interpretación que ha entendido que el precepto legal (de igual dicción a la del artículo 97 del RDL 2/2000 ) habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Y la interpretación que sostiene que el precepto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye al particular una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, habrá de ser resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista; careciendo de sentido que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo. Siendo esta segunda línea la finalmente dominante en términos de jurisprudencia...',y continúa razonando en su Sentencia:'...En el caso de autos, no cabe apreciar que la sentencia apelada infrinja el invocado artículo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en la versión acogida por el Real Decreto legislativo 2/2000, en la misma medida en la que el examen del expediente administrativo pone de manifiesto que, al recibir la reclamación de resarcimiento, la Administración municipal no ejerció la competencia que le confería dicho precepto para resolver en procedimiento contradictorio sobre la eventual responsabilidad del contratista...'. Esta línea de interpretación es confirmada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª, en su Sentencia de 30 de marzo de 2009 (recurso 10680/2004 ), en donde leemos:'...la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto. En la noción de «órdenes» se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en su puesta en práctica...Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento...Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º ]. Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98 , sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable. Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995 , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley ). Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver ( artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada. Así lo hemos estimado en otras ocasiones para casos semejantes. En la sentencia de 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 4º) esta Sala ha sostenido que, haciéndose referencia por los reclamantes a las compañías constructoras, a las que la Administración no dio traslado de la reclamación, debe juzgarse que, si no lo hizo, fue porque asumía la total responsabilidad de lo decidido. Ya con anterioridad, el Tribunal Supremo se había expresado con parecidos términos en la sentencia de 9 de mayo de dicho año (recurso contencioso-administrativo 527/93 , FJ 5º). La sentencia de 7 de abril de 2001 (apelación 3509/92 , FJ 5º) dijo que, en tales situaciones, la Administración debe responder, sin perjuicio de repetir posteriormente sobre el responsable. A esta misma línea pertenecen las sentencias de 12 de febrero de 2000 (apelación 3342/92, FJ 1 º) y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 3º)...'.
SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, en el caso de autos se dio traslado a la entidad contratista, Concesiones de Madrid, S.A. mediante diligencia de 28 de noviembre de 2011 (folio 174 del expediente administrativo), ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993 , según el cual,
' Se seguirán los procedimientos previstos en los capítulos II y III de este Reglamento para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.'
Esto no obstante, la Administración no hizo ninguna manifestación expresa tras las alegaciones de la mercantil, por lo que ni valoró las mismas ni ofreció a los interesados una respuesta sobre quién podía ser el presunto responsable de los daños reclamados a los efectos de que, en su caso, fueran reconducidos hacia el cauce adecuado.
Así las cosas, al haber optado por la vía del silencio, la Administración demandada ha incurrido en uno de los supuestos en los que, según la jurisprudencia ampliamente expuesta, no puede ampararse en la excepción legalmente prevista en el artículo 98.1 de la Ley 13/1995 y ha de responder, si procede, de los daños causados. Todo ello sin perjuicio de repetir posteriormente, en su caso, contra el contratista responsable.
Daños.
OCTAVO.-Una vez despejados todos los obstáculos procesales, en lo que hace al fondo del asunto y a efectos de acreditar la realidad de los daños reclamados y el nexo causal correspondiente, se ha aportado diversa documental y las pruebas (testificales y pericial) han sido practicadas a presencia judicial los días 20 de noviembre y 18 de diciembre de 2015.
En calidad de testigos, en su condición de técnicos adscritos a la Comunidad de Madrid en la fecha de autos (todos jubilados en la actualidad a excepción del Sr. Nicolas ) han depuesto D. Nicolas (entonces Jefe del Área de Conservación que firmó el acta de conformidad, desde el año 2013 Jefe del Área de Concesiones), D. Rogelio (inspector de uno de los tramos de la obra sin competencias económicas), D. Samuel (Subdirector General de Carreteras) y D. Sixto (Jefe del Servicio de Concesiones).
De la valoración conjunta de dicha prueba resulta que el Proyecto Nueva Carretera M-45, tramo N-II a eje O'Donell, experimentó distintas modificaciones, la segunda de ellas motivada por un informe de AENA sobre las injerencias en la zona de las servidumbres radioeléctricas del aeropuerto de Madrid-Barajas, en concreto, a causa de las interferencias que provocaban en los radares por razón de su ampliación mediante la creación de las pistas números cuatro y cinco de dicho aeropuerto. La solución técnica adoptada supuso la modificación del enlace con la N-II mediante la disminución de la cota original de la rasante (unos 30 m), para lo cual fue necesario llevar a cabo una excavación, con la consiguiente existencia de terrenos sobrantes, procedentes de la misma, y de los correspondientes taludes de desmonte.
El Sr. Sixto , ingeniero de Caminos, Canales y Puertos y, a su vez, director facultativo de la obra, ha precisado que tal sobrante de tierras en ningún caso forma parte de la infraestructura de la carretera y, precisamente por ello, puede depositarse en cualquier sitio, con independencia de su proximidad a la obra. En idéntico sentido se ha pronunciado el Sr. Nicolas , inspector de la obra, puntualizando que por tal ha de entenderse la carretera, los taludes de desmonte y 8 metros de dominio público, siendo decisión de la concesionaria el lugar en el que habrían de depositarse las tierras sobrantes de la excavación ejecutada para la bajada de la rasante.
Por tanto, queda claro que la excavación que dio lugar al sobrante de tierras venía justificada por las necesidades técnicas de adaptar el proyecto a las zonas de servidumbre radioeléctricas, a su vez afectadas por las obras de ampliación del aeropuerto.
El destino de tales tierras o, al menos de parte de ellas, viene acreditado por las diversas periciales obrantes en actuaciones pues, tal como consta en el informe del perito judicial D. Julián , emitido en relación con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de San Fernando de Henares propiedad de los recurrentes,'las lindes de la finca objeto de peritación han desaparecido en su totalidad bajo la acumulación de las tierras sobrantes de las obras de la M-45'. En idéntico sentido se recoge en el informe de D. Belarmino aportado como pericial por la entidad Concesiones de Madrid, S.A., en donde se dice'con motivo del desarrollo del proyecto 'Enlace de la M-45 y M-50 con la N-II' la finca fue afectada con carácter temporal para el vertido de materiales provenientes de la excavación durante la ejecución de las obras'.
En este último informe se indica, asimismo,
'La ocupación fue tramitada con intervención del Ministerio Fiscal por incomparecencia de la propiedad, habiendo sido consignada en la Caja de Depósitos la cantidad de 691.400 ptas. El 25 de mayo de 2001. En el Acta de Ofrecimiento de Pago y Toma de Posesión de fecha 21 de mayo de 2001, consta como aprovechamiento actual el deErial.
Una vez finalizadas las obras, el proyecto preveía el acondicionamiento de la parcela para su aprovechamiento original a distinta cota, para lo cual debía de recubrirse toda la superficie con tierra vegetal procedente de los terrenos afectados'.
En consecuencia, ha quedado acreditado que la superficie de la finca de los recurrentes que no había sido objeto de expropiación se vio afectada por el apilamiento de parte de las tierras sobrantes de la excavación ejecutada para adaptar el Proyecto Nueva Carretera M-45, tramo N-II a eje O'Donell, a las necesidades impuestas por las zonas de servidumbre radioeléctricas del aeropuerto de Madrid-Barajas y sus obras de ampliación.
En cuanto al carácter temporal de dicha situación, tal como consta en las reseñadas periciales, la finca sigue invadida por el amontonamiento de dichas tierras.
No consta que los copropietarios otorgaran su consentimiento para dicha actuación ni tampoco que se alcanzara ningún tipo de acuerdo al respecto entre los implicados.
Con respecto a la superficie afectada, ha de entenderse que la controversia sobre las diferentes medidas planteadas ha quedado solventada mediante la pericial judicial practicada en el presente pleito, habida cuenta que D. Julián ha aclarado que ha tenido en cuenta todos los datos, tanto los que obran en el catastro como los aportados en otras periciales, llevando a cabo personalmente una medición conforme a lo expuesto en su dictamen de 7 de septiembre de 2015, en el que se concluye que la superficie total de la finca es de 4.558 m2, de la que ha de descontarse los 310 m2 objeto de expropiación (aclaración a presencia judicial). Por tanto, se estima que la superficie afectada por el acopio de tierras sobrantes es de 4.248 m2.
En cuanto a la posibilidad de restitución de la finca a su estado original, ha de descartarse por su elevado coste, toda vez que en la precitada pericial judicial se fija en 1.089.156 euros, cantidad notablemente superior a la solicitada por los recurrentes y al valor económico real del predio en cuestión. En consecuencia, resulta procedente sustituir dicha restitución por una indemnización adecuada a las circunstancias.
Indemnización.
NOVENO.-Llegados a este punto es obligado precisar que la valoración que los recurrentes hacen de la finca a efectos de indemnización por imposibilidad de restitución a su estado anterior no puede tener acogida, por cuanto asignan al metro cuadrado la misma cantidad fijada a efectos de justiprecio (70,09 euros/m2) y, precisamente, con base en la valoración que se realizó en el correspondiente procedimiento de expropiación que, como es sabido, conlleva la pérdida del dominio de la finca afectada y la evaluación de las circunstancias inherentes a la afección a la obra pública, datos todos ellos que no acontecen en el supuesto que nos ocupa. De otro lado, el incremento del 25% (93.570,15 euros) reclamado por tratarse de una actuación por vía de hecho queda descartado, en todo caso, por las razones expuestas en nuestro Fundamento Quinto.
La parte actora no ha aportado ninguna otra valoración de la finca y, a este respecto, ningún pronunciamiento se ha efectuado en el reseñado dictamen pericial judicial de D. Julián .
Por su parte, la Administración demandada alega, para el caso de que no fuese acogido lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Ley 13/1995 , que en la Sentencia 182/2011, de 1 de febrero, dictada por la Sección Segunda de esta Sala en el recurso 1442/2007 , se dijo que'dada su superficie original y su cultivo como labor de secano la misma ya era improductiva.'.
Efectivamente, en dicha Sentencia 182/2011 , se concluye 'Y si bien el perito afirma que los daños por la escombrera provoca que la propiedad no puede obtener ningún rendimiento, ello no significa que pueda equipararse a la pérdida del dominio, más aun cuando dada su superficie original y su cultivo como labor secano, la misma ya era improductiva, en conclusión no procede indemnizar cantidad alguna sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al propietario para la restitución de la finca a su estado original.'
Por tanto, se determina que el cultivo de la finca, que ya era improductiva, era labor secano, lo que coincide con el contenido de la pericial aportada por Concesiones Madrid, S.A. en donde, además, se indica que según el Plan General de Ordenación Urbana de San Fernando de Henares, aprobado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2002, la parcela litigiosa se sitúa en suelo no urbanizable preservado con afección de infraestructuras, en concreto, las derivadas de su proximidad a las pistas de aterrizaje del Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas.
En todo caso, en dicha pericial la finca se valora como 'labor secano', dato que, como se ha expuesto, también se infiere de la tan mentada Sentencia 182/2011, de 1 de febrero, dictada por la Sección Segunda de esta Sala en el recurso 1442/2007 , sin que en las presentes actuaciones se haya probado ningún otro destino anterior, carga que pesa sobre los recurrentes quienes, por tanto, han de pechar con sus consecuencias. Tampoco ha quedado acreditado que sea imposible su aprovechamiento original a distinta cota, recubriendo toda la superficie con tierra vegetal.
Así las cosas, a falta de cualquier otro dato y, en defecto de prueba, a juicio de la Sala, la valoración de la finca incluida en la precitada pericial (Concesiones Madrid, S.A.) ha de estimarse ajustada a la realidad y circunstancias acreditadas, pues se ha efectuado tomando en consideración su labor de secano, partiendo de las series históricas de precios de los cereales y aplicando la metodología detalladamente explicada en la misma, obteniendo así un valor de 20.313,04 euros/Ha, lo que supone 2,03 euros/m2.
En consecuencia, se fija la indemnización en la suma total de 8.623,44 euros (4.248 m2 a razón de 2,03 euros/m2), cantidad que habrá de actualizarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la reclamación en vía administrativa.
DÉCIMO.-El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que: 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
En el presente caso, en atención al sentido parcialmente estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
Fallo
PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 81/2013 interpuesto por los hechos ya identificadosY CONDENAMOS A LA CONSEJERÍA DE TRANSPORTES E INFRAESTRUCTURAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID A ABONARa la parte actoraLA SUMA DE OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.623,44EUROS) EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN,más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la reclamación en vía administrativa,CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE ESTA RESOLUCIÓN.
SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0081-13 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0081-13 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
