Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 934/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00934/2019
Equipo/usuario: MMG
N.I.G: 47186 33 3 2018 0000303
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2018
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De: D. Norberto
ABOGADO: D. IXCHEL FARTO MARQUES
PROCURADOR : Dña. MARIA FERNANDEZ FERNANDEZ
Contra : CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A.
ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD, D. TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN
PROCURADOR: - , Dña. ANA ISABEL CAMINO RECIO
SENTENCIA Nº 934/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a, veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: D. Norberto , representado por la Procuradora Sra. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y
defendido por el Letrado Sr. IXCHEL FARTO MARQUES.
Como demandada: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN
-CONSEJERÍA DE SANIDAD- representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos de la
Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Como codemandada: La mercantil SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., representada por la Procuradora
Sra. CAMINO RECIO y defendida por el Letrado Sr. MORENO ALEMÁN.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que: · Declare la Responsabilidad patrimonial de la Gerencia de Salud · Condene a indemnizar por daños y perjuicios a D. Norberto en la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (75.284,56 €) · Así como los intereses · Y las costas procesales.

Por OTROSÍ, interesa se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones.



SEGUNDO . - En el escrito de contestación de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

Por OTROSI, interesa la formulación de conclusiones escritas.

En el escrito de contestación de la parte codemandada la mercantil SEGURCAIXA ADELAS, S.A., y tras los trámites legales oportunos, interesa se dicte en su día Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora.

Por OTROSI, interesa el recibimiento a prueba y el trámite de conclusiones escritas.



TERCERO . - El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Norberto a consecuencia de la colonoscopia que se le hizo el día 9 de noviembre de 2015 por el Servicio de Digestivo del Hospital del Bierzo (León).

La representación de D. Norberto considera que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en consecuencia, que debe ser indemnizado por los daños que la actuación médica le ha causado en los términos que indica en el suplico de su demanda.

Sostiene, en primer lugar, que no fue convenientemente informado de los riesgos derivados de la colonoscopia que se le prescribió y que tuvo lugar el día 9 de noviembre, de modo que, cuando tras la misma y durante los 4 días siguientes, tuvo fuertes dolores abdominales, dificultades para defecar y nauseas, no supo interpretar esa sintomatología y no sabía si tenía que acudir o no a los servicios médicos.

Además, señala que el cirujano no atendió los signos de infección y principio de homólisis que presentó en el posoperatorio.

En segundo lugar, sostiene también que la colonoscopia no se practicó con arreglo a la lex artis, lo que derivó en una perforación de tercio proximal de la sigma con líquido libre y neumoperitoneo.



SEGUNDO. - El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está hoy desarrollado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico .

La jurisprudencia existente en relación al régimen anterior contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común resulta enteramente aplicable.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.



TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas, Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).



CUARTO. - A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes 1.- Como consecuencia del programa de cribado del cáncer colorrectal, se practicó a D. Norberto una prueba de detección de sangre oculta en heces, dando resultado positivo, razón por la cual, su Médico de Atención Primaria le derivó al Servicio de Digestivo del Hospital del Bierzo (León) para la realización de una colonoscopia.

2.- El día 9 de noviembre de 2015 se practicó la colonoscopia programada, encontrándose dos pólipos subsidiarios de biopsia y exéresis.

Extraídos y analizados los dos pólipos encontrados, éstos resultaron ser benignos, aunque uno de ellos presentaba una displasia moderada.

3.- El día 13 de noviembre de 2015 D. Norberto acude a su Médico de Familia por dolor abdominal que había ido en aumento, siendo remitido por dicho médico al Servicio de Urgencias del Hospital del Bierzo.

4.- En el Servicio de Urgencias, tras la exploración y pruebas pertinentes, se formula como juicio clínico el siguiente: abdomen agudo por posible perforación de víscera hueca, tras colonoscopia con polipectomía.

Se realiza un TAC abdominal de urgencia, diagnosticándose perforación de colon secundaria a polipectomía endoscópica, procediéndose a realizar una intervención quirúrgica de urgencia.

5.- Tras la intervención quirúrgica y ante la evolución postoperatoria sin complicaciones, D. Norberto fue dado de alta el 20 de noviembre de 2015, pautándose intervención para reconstrucción de Hartmann para el día 13 de septiembre de 2016.

6.- El día 13 de septiembre de 2016 se realiza una laparotomía media sobre previa, realizándose reconstrucción del tránsito intestinal con anastomosis colorrectal mecánica término terminal'.

7.- D. Norberto fue dado de alta el día 20 de septiembre de 2016 con recomendaciones y control en consultas externas de cirugía.



QUINTO. - En primer lugar, la representación de la parte actora sostiene que no hubo consentimiento informado y como consecuencia de ello desconocía los riesgos, posibles consecuencias y complicaciones de la intervención.

El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dice: '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.

Y, en términos semejantes, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, el artículo 17.3 de la Ley 8/2003, de 8 de abril , sobre derechos y deberes de las personas en relacion con la salud, regula el derecho a la información dice: 'Todos los centros, servicios y establecimientos tendran en cuenta que una adecuada informacion constituye una parte fundamental de toda actuacion asistencial. Como regla general la informacion se proporcionara verbalmente, dejando constancia en la historia clinica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La informacion se facilitara en terminos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelacion suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente'.

De esta regulación y en relación a los términos en los que se formula la demanda (y las conclusiones) hay que decir que no toda infracción del régimen legal aplicable al consentimiento informado es generador de responsabilidad patrimonial, ya que lo relevante es que la persona afectada por la actuación médica de que se trate haya podido conocer los riesgos de la misma (para poder, en su caso, rechazarla o acceder a otras alternativas) y, si bien es cierto que se exige que en determinados supuestos ese consentimiento informado obre por escrito, su ausencia no determina sin más la responsabilidad de la Administración, aunque en esto caso se invierta la carga de la prueba, de modo que debe ser la Administración quien acredite que ese consentimiento existió.

También debemos destacar que la falta de consentimiento informado o los defectos del que se haya prestado constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración autónomo, donde el daño se identifica con la sustracción a la persona interesada de su derecho a conocer los riesgo y posibles alternativas a la actuación médica propuesta.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 (recurso de casación nº 6157/2011 ) cuyo Fundamento de Derecho Quinto dice: "En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 EDJ 2012/52484, que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 EDJ 2010/140122 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ 2007/1983 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 EDJ 2007/1983 , 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003 EDJ 2008/1 7250 , de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 EDJ 2009/265772 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 EDJ 2010/45296) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 EDJ 2011/18185, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 EDJ 2010/140122 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008 EDJ 2010/45296), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 EDJ 2011/231610 y las que en ella se citan" .

En el mismo sentido puede citarse la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016 ) que en el Fundamento de Derecho Quinto dice: "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la 'lex artis' ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".



SEXTO. - En el presente caso, es un hecho no controvertido que no consta el consentimiento firmado por D. Norberto para la práctica de la colonoscopia. Lo que consta es el consentimiento informado para otra prueba, concretamente para la realización de una gastroscopia.

Como ya hemos indicado, esta circunstancia (es decir la falta de consentimiento informado) no genera sin más la responsabilidad de la Administración, sino que debe valorarse si, pese a no figurar por escrito dicho consentimiento, D. Norberto fue informado de la razón por la se le realizaba la colonoscopia y de los riesgos de dicha prueba diagnóstica.

A tal efecto, hay que decir, en primer lugar, que fue el Médico de Atención Primaria quien, ante el resultado del análisis de heces, le prescribió la realización de la colonoscopia y, por ello, fue derivado al Servicio de Digestivo del Hospital del Bierzo.

En ese momento, según manifestó a presencia del Tribunal y de las partes, la Dra. Reyes , Médica Inspectora, se suministra al paciente la documentación correspondiente, esto es, las indicaciones para la preparación previa para la prueba y el consentimiento informado, advirtiéndose al paciente que debe leer dicho documento y llevarlo firmado el día en que se realice la prueba.

Nos parece que carece de relevancia el número de páginas que genera el sistema, ya que, a nuestro juicio, lo relevante es que se expide, junto con el impreso que contiene las instrucciones para la preparación de la prueba, el impreso del consentimiento informado.

Este es el protocolo establecido y no hay base alguna para entender que en este caso no se cumpliese, porque lo cierto es que, según manifestó el Dr. Jeronimo (Jefe de la Unidad de Digestivo del Hospital del Bierzo), que fue quien realizó la colonoscopia, cuando llegó D. Norberto , éste sabía la prueba que le iban a realzar y, desde luego, llegó en las condiciones adecuadas para ello, porque, en otro caso, la prueba no se habría podido realizar, lo que demuestra que efectivamente leyó y siguió las instrucciones dadas para la preparación de la prueba, que es el documento que genera el sistema junto con el consentimiento informado.

Ahora bien, como quiera que D. Norberto no llevaba consigo el consentimiento informado, se le facilitó en ese mismo momento el impreso correspondiente.

Sin embargo, el modelo de consentimiento que se le suministró no era el de la colonoscopia, sino el de la gastroscopia.

Se produjo ese error.

Así lo puso de manifiesto el Dr. Jeronimo y así resulta del expediente administrativo, ya que el que obra firmado por el actor es el de la gastroscopia.

No obstante, lo cual, del resultado de la prueba testifical-pericial realizada en la persona del Dr. Jeronimo resulta que él personalmente informó al paciente de la razón de practicar la colonoscopia y de los riesgos derivados de esta prueba.

Así lo manifestó dicho testigo a presencia del Tribunal, siendo sometido su testimonio a contradicción de las partes, quienes tuvieron la oportunidad de hacer las preguntas que tuvieron por conveniente, sin que, a nuestro juicio, concurra circunstancia alguna que nos permita dudar de la veracidad del mismo.

A su testimonio en sí, deben unirse, además, todas las circunstancias concurrentes, esto es, que el paciente llega preparado para la colonoscopia, que consta que el consentimiento informado ya se le entregó por el Médico de Atención Primaria y que la colonoscopia se va a realizar a continuación.

Nos parece relevante destacar que tanto la demanda como las conclusiones de la representación de la parte actora enfatiza el hecho cierto de que el consentimiento informado no obra en el expediente administrativo, pero lo que no aclara es la razón por la que el consentimiento entregado en Atención Primaria no se llevase el día de la cita para la realización de la colonoscopia (razón por la que se le entregó el impreso equivocado), sin que se afirme, ni haya prueba, de que el consentimiento no se entregase por parte de su médico de familia.

Desde este punto de vista, nos parece que no es igual que el impreso del consentimiento informado no se facilite al paciente que el hecho de que éste no lo entregue en el momento oportuno.

Por lo tanto, entendemos que en este caso, la Administración sí ha cumplido las exigencias derivadas de la carga de la prueba y ha acreditado convenientemente que D. Norberto fue informado por parte del Dr.

Jeronimo en los términos exigidos por la legislación aplicable (tal y como la ha interpretado la jurisprudencia) de la prueba que se le iba a realizar y de los riesgos de la misma, siendo aceptado todo ello por el paciente.

SÉPTIMO. - Hay que añadir otra circunstancia y es que en el presente caso no es que no haya existido ningún documento suscrito por el interesado donde conste ese consentimiento informado, sino que el existente se refiere a otra prueba, concretamente a una gastroscopia.

Ahora bien, de las pruebas practicadas ( tanto el testimonio de la Médica Inspectora, como la perito de la parte codemandada, Dra. Celestina ) resulta que las técnicas para realizar una colonoscopia (o endoscopia baja) y una gastroscopia (endoscopia alta) son similares, ya que se trata de la introducción de un endoscopio para examinar el intestino grueso en el primer caso, y, el tubo digestivo en el segundo, y, las complicaciones de una y otra prueba son similares, particularmente el riesgo de una perforación.

En el caso que nos ocupa, lo que se produjo (como más adelante analizaremos) fue una perforación como consecuencia de la prueba diagnóstica realizada y es este riesgo del que, según la demanda, no fue informado D. Norberto .

Es decir, ni se cuestiona la procedencia de la colonoscopia, ante el resultado del análisis de heces, ni la posibilidad de alternativas, sino que se alega que se produjo un daño (consecuencia de la perforación) del que no fue informado el paciente.

Pero lo cierto y verdad es que el consentimiento de la gastroscopia sí contiene el riesgo de perforación.

Por lo tanto, no nos encontramos, como la representación procesal de D. Norberto sugiere en su escrito de conclusiones, ante unos profesionales de la medicina que ante la magnitud y gravedad del asunto discutido pretendan mandar una lanza a favor de su compañero que cometió la negligencia, sino que nos encontramos ante un supuesto donde, no obstante, el defecto constatado, hay que dar por probado que el actor fue informado no solo de la razón de la prueba y de en qué consistía ésta, sino muy particularmente de que durante la misma podía producirse una perforación.

Así resulta del consentimiento informado que le entregó el Médico de Atención Primera (y que por razones que desconocemos no se llevó al Servicio de Digestivo) del testimonio del Dr. Jeronimo , que practicó la colonoscopia, y del propio consentimiento informado que obra en el expediente que recoge ese riesgo.

Por lo tanto, valorando con arreglo a las normas de la sana crítica y en su conjunto todas las pruebas practicadas, podemos concluir que no se ha producido un defecto en el consentimiento informado generador de responsabilidad patrimonial.

OCTAVO. - Alega también la representación de la parte actora que la colonoscopia no se realizó con arreglo a la lex artis y se basa para ello en el informe pericial elaborado a su instancia por el Dr. Virgilio .

A los efectos de valorar ese informe hay que tener en cuenta, en primer lugar, como pone de manifiesto la parte demandada, que no ha sido realizado por un especialista en apartado digestivo y, por lo tanto, no tiene experiencia, ni formación para examinar si la colonoscopia se realizó o no con arreglo a la lex artis.

Esta circunstancia, obviamente no le inhabilita como perito, pero nos parece que en este caso no puede ser ignorada, por ser ése el objeto de la pericia.

En segundo lugar, dicho perito no concreta en qué ha consistido la infracción de la lex artis, esto es, qué es lo que se hizo mal o qué es lo que no se hizo y debió hacerse. Parece derivar la infracción de la lex artis del hecho cierto de que se produjo una perforación, pero como aclaró la perito de la parte codmenadada que se produzca esta circunstancia no significa que la prueba no se realizara correctamente, ya que el riesgo es inherente a la misma y de ahí que se informe en el impreso del consentimiento.

Por otro lado, no consta en la historia clínica anotación de ningún tipo en la que se haga constar que la colonoscopia presentase alguna dificultad.

Y hay que añadir, como elemento final para valorar este informe, que el mismo no ha sido sometido a contradicción de las partes, porque no se ha propuesto como prueba su ratificación Frente a las conclusiones de ese informe pericial, tanto la Inspectora Médica, como la perito de la parte codemandada, cuyos informes sí han sido sometidos a contradicción y han sido ratificados a presencia judicial manifiestan todo lo contrario.

Concretamente, la perito de la parte codemandada afirmó que la colonoscopia se practicó con arreglo a los protocolos establecidos y a los criterios de calidad obligatorios y que en la documentación no se describe que la misma fuese complicada o que la extirpación de los pólipos entrañase algún tipo de dificultad que obligase a algún tipo de vigilancia.

Hay que decir también que la mayor parte de las perforaciones por endoscopias diagnosticas se producen en el sigma o en la unión rectosigmoidea, al tratarse de una zona con frecuencia más tortuosa y de difícil paso, que fue lo que aquí sucedió.

Y si esto es así, tampoco por razón de la zona afectada, la colonoscopia ofrecía ninguna particularidad, más allá de la dificultad, conocida de antemano, a la que acabamos de referirnos.

Debe señalase en este punto que el riesgo de perforación, como hemos dicho,está previsto y de ello se informa al paciente y por ello no puede considerarse como un daño desproporcionado en los términos que dice la parte actora.

Con claridad lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2016 (rec.

2822/2014 ), cuyo Fundamento de Derecho Decimocuarto dice: " Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal - pues a efectos del artícu lo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional -, la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguientes: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado." Como ya hemos dicho, en el presente caso el riesgo de una perforación durante la realización de una colonoscopia es previsible y es un riesgo inherente a dicha prueba por lo que no cabe invocar la teoría del daño desproporcionado para, en base a ella, considerar probada una mala prestación del servicio sanitario.

Así pues, concluimos que no ha resultado probado que la colonoscopia practicada se realizase incorrectamente y que el riesgo de la perforación estaba previsto.

NOVENO. - Finalmente, la representación de la parte actora alega que ha habido también una negligencia en la atención dispensada a D. Norberto , tras la realización de la colonoscopia, ya que al no ser informado de los riesgos de la prueba, ni de lo que tenías que hacer tras la misma, estuvo soportando una serie de dolores durante 4 días, desde el día 9 hasta el día 13 de noviembre.

Dicha afirmación se basa también en el informe suscrito por el Dr. Virgilio , al que ya nos hemos referido.

Las consideraciones hechas más arriba en relación a la titulación de dicho perito y a su falta de ratificación y contradicción de las partes son enteramente trasladables en relación a esta alegación.

Además, hay que hacer las siguientes consideraciones En primer lugar, desconocemos la razón por la que el Dr. Virgilio dice en su informe que se debió informar claramente al paciente, una vez terminada la colonoscopia y dada la zona en la que se hizo, de la necesidad de acudir a urgencias ante cualquier signo de alarma (dolor, fiebre, estreñimiento, inflamación, etc...) porque lo cierto es que la testifical practicada ante el Tribunal y sometida a contradicción lo que dice es lo contrario.

En efecto, el Dr. Jeronimo afirmó que siempre tras la colonoscopia se informa al paciente de las precauciones que debe seguir y que ante cualquier eventualidad acuda al médico, añadiendo que esto se hace asegurándose de que los pacientes lo entiendan bien, ya que, a veces, salen sedados y que, de hecho, hay un teléfono específico donde los pacientes pueden llamar.

Manifestó igualmente que, al insuflar aire, es una prueba dolorosa y que el dolor suele pasar a los 2 ó 3 días y que si empeora hay que acudir al médico, afirmando que eso fue lo que se le dijo al paciente, como de manera rutinaria se hace.

Este testimonio nos ofrece más credibilidad no solo por las garantías procesales en las que se ha prestado (a lo que ya nos hemos referido) sino por las explicaciones que da en relación a la forma en la que se actúa en el Servicio.

En segundo lugar, la pericial de la parte codemandada explicó a presencia del Tribunal y con intervención de las partes, que las perforaciones no se detectan en el momento, sino que pasa un tiempo hasta que se manifiestan y, que, de hecho, no se sabe cuándo se produjo ésta, ya que pudo ser cuando se resecaron los pólipos, que puede quedar una escara, una quemadura pequeña, de forma diferida o en otro momento.

La Dra. Celestina explico los distintos mecanismos por los que la perforación puede producirse.

El informe de la parte actora tampoco indica en qué momento se produjo la perforación, pero lo que es más importante no explica la razón por la que debió detectarse antes de los 4 días.

Es importante recordar en este punto que los dolores, estreñimiento, etc... es una sintomatología inespecífica, propia de la prueba y que debe remitir con el tiempo.

Precisamente, como no cesa, es por lo que finalmente D. Norberto acude a su médico de familia.

Con anterioridad, no consultó con los servicios médicos, ni con el Servicio de Digestivo, ni con Urgencias, ni con Atención Primaria.

Y, tan pronto acude al médico, es derivado al Hospital del Bierzo, detectándose esa perforación y actuando en consecuencia, tal y como hemos descrito.

Así las cosas y a falta de una prueba por parte del actor, hemos de concluir que no podemos dar por probado que haya habido un retraso en el diagnóstico de la perforación, ya que tan pronto como D. Norberto acude a los servicios médicos se le presta la asistencia adecuada.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso.

DÉCIMO.- Con arreglo al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al poderse apreciar dudas de derecho que han exigido la práctica de abundante prueba, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 299/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 , recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.