Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 937/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2016 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO NÚMERO 30/2016
SENTENCIA NÚM. 937 DE 2019
ILUSTRÍSIMO SR. PRESIDENTE:
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
ILUSTRÍSIMOS SRES. MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado
la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 30/2016, de cuantía 124.960,00
€, interpuesto por DON Tomás , representado por la procuradora de los tribunales Doña María
del Carmen Rivas Ruiz, y dirigido por el letrado Don Norberto Hortal Marcos, contra 'FRATERNIDAD
MUPRESPA' (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275) , representada por el
procurador de los tribunales Don Adolfo Claravana Caballero, y dirigida por la letrada Doña Tamara Azañedo
Herrero.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 12 de enero de 2016, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 7 de octubre de 2016 demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que '... la estime íntegramente, declarando no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia anulándola, condene a la entidad Fraternidad Muprespa a indemniza (sic) a mi mandante en la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (124.960,00.-€), debidamente actualizada e incrementada con los correspondientes intereses legales y, con expresa condena en costas a la administración demandada'.



TERCERO. - Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 2 de diciembre de 2016, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que '... se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo legal para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.



QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba, y al no estimarse necesaria por la Sala la celebración de vista pública, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escritos en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución del Subdirector General de Gestión 'FRATERNIDAD MUPRESPA', Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 275, de fecha 17 de noviembre de 2015, por la que se resuelve: 'DESESTIMAR la reclamación interpuesta por Don Tomás , dado que no ha quedado acreditada la existencia de un nexo causal entre la asistencia prestada por los servicios médicos de Fraternidad- Muprespa y el pretendido daño por el que reclama, y al no apreciarse actuaciones contrarias a la lex artis' .



SEGUNDO.- La parte actora expone, en primer lugar, los antecedentes de hecho como soporte fáctico de su reclamación.

Dice que sufrió un accidente el día 26 de julio de 2012 con fractura de tobillo derecho que requirió cirugía en la Delegación de Jaén de la demandada, con dolor progresivo e impotencia funcional por traumatismo en la espalda.

Los padecimientos sufridos por el recurrente, referidos al hombro derecho, se ponen de manifiesto desde el mismo día de su ingreso en urgencias, tal y como lo reconoce el informe de la Mutua de fecha 12 de agosto de 2014; sin embargo, la Mutua demandada no realizó las pruebas médicas ni los tratamientos médicos necesarios para curar la lesión, como se desprende de la cronología seguida de la enfermedad del lesionado y de la asistencia médica ofrecida por la demandada.

La secuencia de hechos es descrita por el actos del siguiente modo: 1) Tras el accidente de trabajo sufrido, es dado de alta el 30 de julio de 2012. El lesionado ya comunica a su médico que le pongan una silla de ruedas, puesto que tiene un dolor muy intenso en el hombro que le impide usar muletas, como recoge el informe de la Mutua de 12 de agosto de 2014.

2) El 6 de agosto de 2012, el paciente recibe atención médica del doctor Sánchez García, y recoge en la hoja de seguimiento (historial clínico, que consta en el expediente administrativo) que el paciente acude por dolor en el hombro derecho, que presenta contractura a nivel del trapecio derecho, y pauta, miorelajante y reposo (no coger muletas y continuar en silla de ruedas, como ya se le había indicado).

3) El 14 de agosto de 2012, el paciente vuelve a acudir a la consulta de seguimiento con la doctora Doña Rita , y el propio paciente le aporta Rx del hombro derecho que le habían realizado en el Hospital Neuro Traumatológico de Jaén, donde acudió el día 12 por sufrir un intenso dolor en el hombro. Se realiza resonancia magnética el 28 de agosto de 2012.

En ninguna de las dos pruebas realizada, dice el actor, aparecen hallazgos patológicos, según los informes médicos, a pesar de seguir el paciente refiriendo la existencia de dolor intenso, pérdida de fuerza y de movilidad. Se remite al lesionado a rehabilitación durante 56 sesiones, según informe de 3 de septiembre de 2012, donde textualmente se recoge 'RMN normal por nuestra parte rehabilitar el cuello y el hombro' .

4) Posteriormente, una vez realizadas las sesiones de rehabilitación, y aún persistiendo el dolor y habiendo perdido la movilidad de forma completa, con fecha 25 de noviembre de 2012, la Mutua da de alta al paciente, haciendo constar en la historia clínica el 21 de noviembre de 2012 'clínicamente está bien y radiológicamente también por nuestra parte puede ser alta' . Dejando consignado que la aplicación local e insistente de crema produciría la mejoría. El paciente, en ese momento, manifiesta que ha perdido toda la movilidad y la masa muscular, indicándole el facultativo que, con el ejercicio físico, mejoraría y que lo único que requería era darle el movimiento propio del trabajo.

5) Siguiendo el recurrente los consejos médicos, se incorporó a realizar una actividad laboral, concretamente a la recogida de aceituna de la campaña 2012-2013, pero los dolores eran cada vez más fuertes y no notaba ninguna mejoría cuando intentaba realizar algún movimiento; al contrario, cada vez mayor dolor, y tuvo que acudir a los servicios médicos de la Mutua el día 3 de enero de 2013, solicitando ser atendido por los dolores intensos que sufre en el hombro, según la propia historia clínica el dolor sugiere patología cervical radicular .

6) El 9 de enero de 2013, el paciente es atendido por el especialista y, tal como consta en la historia clínica, expresamente reitera la persistencia del dolor en el hombro derecho y la inestabilidad rotacional en ese miembro. Se solicita la realización de una nueva resonancia magnética en hombro y en la columna cervical.

7) Realizadas las pruebas solicitadas, el 10 de enero de 2013, valorando los resultados, se recoge el siguiente diagnóstico: 'Pequeña hernia discal lateral izquierda en c5-c6. No se asocian hallazgos que sugieran mieolopatía ni compromiso radicular' .

En cuanto a la resonancia referida al hombro derecho, se deja constancia de la conclusión siguiente: 'Se realiza el estudio del hombro derecho, según el protocolo habitual.

En los vientres musculares del supraespinoso y del infraespinoso hay un aumento difuso de la intensidad de señal en las secuencias sensibles al líquido, en relación con edema, secundario a una denervación subaguda. Las venas supraescapulares son prominentes que puede ser una causa de comprensión del nervio supraescapular. El diagnóstico diferencial lo realizarla (sic) con el síndrome de parsonage-tumer.

En la extremidad proximal del húmero hay focos intramedulares mal definidos en las secuencias sensibles al líquido, que pueden ser debidos a una contusión en resolución a restos de hematopoyética.

Inclinación lateral del acromio, como factor que puede predisponer a un impingement subacromial.

No veo otras alteraciones relevantes para la edad del paciente.

CONCLUSIÓN.

Denervación subauda (sic) en los vientres musculares del supraespinoso y del infraespinoso. DD: síndrome de atrapamiento del nervio supraescapular por varices versus síndrome de parsonage-tumer' .

8) Como consecuencia de todo lo anterior, con fecha 15 de febrero de 2013 se le practica al recurrente una electromialgia que ofrece, como resultados, 'signos de lesión de nervios supraescapular y torácico largo, de tipo axonal, grado severo, observándose signos de reinervación precoz en ambos' .

En consecuencia, dice el demandante, no es hasta esa fecha, 15 de febrero de 2013, cuando recibe un diagnóstico adecuado a la lesión que venía padeciendo desde la fecha del accidente, es decir, 26 de julio de 2012, habiéndose producido un retraso en ese diagnóstico de casi siete meses. Pero, lo que es peor, durante ese tiempo se trató al demandante de una lesión no padecida, producto del error en el diagnóstico inicial, que ha conllevado que, producto del alta médica recomendada y de las innumerables sesiones de rehabilitación realizadas, se le ha sometido a una actividad contraindicada expresamente para la lesión que realmente padecía, perjudicando sensiblemente el proceso curativo.

Debido al error diagnóstico, continúa exponiendo el actor, se le dio de alta recomendándole ejercicio laboral físico como terapia para la curación, la realización de esfuerzos y múltiples sesiones de rehabilitación para corregir una lesión que no padecía, todo ello durante siete meses. Añade que se han producido dos circunstancias negativas para la mejora en la evolución de su lesión nerviosa: 1ª.- El retraso en un diagnóstico certero de una enfermedad por el simple hecho del retraso produce un perjuicio evidente, que es aquel que se genera por el hecho de no haberse abordado a tiempo la curación. En este caso concreto, propiciando una degeneración de los nervios afectados, que incide en una imposibilidad de recuperación que no podría haberse descartado si esa lesión hubiese sido tratada desde un primer momento.

2ª.- Al existir error en el diagnóstico, se produjo un tratamiento y se recomendaron unas actuaciones que, si bien están prescritas correctamente para el diagnóstico que se emite, al ser erróneo, pueden causar, como es este concreto caso, unos perjuicios para la curación y evolución de la lesión que no se ha diagnosticado, la real que el paciente padece. Efectivamente, como será fácil reconocer por cualquier profesional, la lesión real que padecía el demandante, de origen e incidencia nerviosa, no física ni muscular, tiene contraindicado, para su mejoría y curación, los esfuerzos agresivos, entre ellos la realización de un trabajo físico que requiera empleo de fuerza y la rehabilitación muscular. Por ello, durante el período que ha estado sometido a la realización de trabajos cuando fue dado de alta y cuando recibió un sin fin de sesiones de rehabilitación entendiendo que la lesión era muscular, le ha perjudicado, por contraindicación, en la mejoría y evolución de la lesión nerviosa que realmente padecía, por falta de diagnóstico de ésta.

Señala el actor que, a día de hoy, su estado actual es el siguiente: A) Tiene concedida una incapacidad de grado de total para su profesión habitual de oficial de primera de la construcción.

B) Según los propios informes emitidos por la Mutua, concretamente por la doctora Virginia tras realizarle una nueva electomiaografía el 5 de junio de 2016, se concluye: 1.- Que persisten los signos de lesión del nervio mediano derecho a su paso por el carpo, de grado leve.

2.- No se observa mejoría en territorio de nervio torácico largo, donde persiste déficit moderado de unidades motoras, no es probable que se produzcan modificaciones.

3.- No se observan modificaciones a nivel nervio supraescapular derecho donde persiste déficit moderado-severo de unidades motoras, poco probable que recupere más.

C) Tiene, además, diagnosticado, a raíz del accidente laboral sufrido, ya que nunca antes había sufrido ningún tipo de dolencia mental, un trastorno adaptativo. En la última revisión realizada al paciente por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, se indica que el mismo tiene, dentro de su cuadro clínico residual, trastorno adaptativo y, en la esfera de limitaciones orgánicas y funcionales, patología de la esfera psíquica en tratamiento y control especializado con sintomatología ansiosa en la actualidad.

Todas las secuelas que padece, concluye del demandante, van acompañadas de un dolor crónico que impide, incluso, el descanso, con un desequilibrio emocional que afecta directamente a su vida familiar, a su relación con amigos, con un deterioro de hábitos, costumbres y sosiego en su relación con terceros.

Estas secuelas han sido debidamente valoradas en el informe pericial realizado por el doctor Abilio , experto en valoración del daño corporal, del que destaca el actor lo siguiente: 'CUARTA.- Que el haber sido dado de alta sin haber diagnosticado la etiología del dolor que sufría en el hombro y su incorporación al trabajo que no podía realizar (como se desprende de los escritos dirigidos por el lesionado a la mutua) hizo que la lesión se agravara severamente sin posibilidad de recuperación y cronificándose el dolor' .

La Mutua demandada se opone a la demanda negando, en primer lugar, la existencia de relación causal entre el daño reclamado por el recurrente y la actuación del personal sanitario de Fraternidad Muprespa. Dice que no existe relación de causalidad entre la lesión del hombro y el accidente, lo que queda refrendado por los peritos especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, quienes descartan de forma rotunda la relación de causalidad en el caso que nos ocupa: 'Es decir, el estado del paciente está en relación directa con el cuadro patológico y no con el tratamiento pautado o la demora diagnóstica. Más aún, el paciente la primera vez que fue explorado en el centro asistencial de Madrid, una vez hecho el diagnóstico, presentaba una exploración con muy escaso déficit motor' .

Es decir, sigue diciendo la parte demandada, la lesión del nervio supraescapular está en relación con el Síndrome de Parsonage-Turner, síndrome que, en ningún caso, tiene su etiología en la asistencia prestada en la Fraternidad Muprespa. Ese síndrome es de etiología desconocida, tal y como se describe en la literatura médica y como refrendan los citados especialistas. El estado del paciente está en relación directa con el cuadro patológico y no con el tratamiento pautado o la demora diagnóstica.

En segundo lugar, la parte demandada afirma la ausencia del requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde con la lex artis ad hoc , destacando que los administrados no tienen derecho a la curación de su patología, sino tan solo a que se les asista correctamente ajustándose los facultativos a las exigencias de la lex artis .



TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92 ), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984 , 24 de marzo 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1.986 , entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980 , 30 de marzo 1982 , 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984 , 7 de julio de 1984 , 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986 ), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979 ), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984 ). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984 ), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982 , 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984 , entre otras).

Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004 ; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero se dejó dicho: '

TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))' .

Anteriormente, el Tribunal Supremo, en la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2002 , ya afirmaba que 'la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario...se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico' . Y, en la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 1997 , también se afirmaba que 'aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal del servicio publico docente' .

La Sala lo que primero tiene que decir es que, de la resultancia fáctica de autos, resulta probado el retraso en el diagnóstico de la lesión sufrida por el actor consecuencia del accidente laboral que sufrió, pues, abstracción hecha del momento en que refirió el recurrente el dolor de su hombro, no se justifica que, en cualquier caso, el diagnóstico se corrigiera ulteriormente mutándolo de etiología física y muscular a lesión nerviosa.

El hecho de que el síndrome de Parsonage-Turner sea un cuadro poco frecuente y de etiología desconocida, como destacan los tres peritos que emitieron el dictamen a instancia de la Mutua demandada, no purga el hecho de que el diagnóstico acertado se produjera con un retraso de casi siete meses, pues ello supone aceptar que, si se hubiesen realizado las pruebas que determinaron el diagnóstico real, las consecuencias seguidas del error podrían no haberse producido, como es diáfano que el error en el primer diagnóstico, con un alta improcedente y contraindicado para la lesión que, verdaderamente, padecía el recurrente, causó un agravamiento severo de la lesión que sufría. Así lo indica, de forma asertiva, el médico que elaboró el dictamen pericial aportado por el actor, Don Abilio , especialista en valoración del daño corporal, quien, en su consideración cuarta, dejó dicho que 'el haber sido dado de alta si haber diagnosticado la etiología del dolor que sufría en el hombro y su incoporación al trabajo que no podía realizar (como se desprende de los escritos dirigidos por el lesionado a la mutua) hizo que la lesión se agravara severamente sin posibilidad de recuperación y cronificándose el dolor' (folio 173 del expediente administrativo), como también, de lo aseverado en su conclusión primera, permite apreciar la relación de causalidad entre los daños sufridos por el recurrente y la actuación de los médicos de la Muta demandada. En dicha conclusión, el citado médico asevera que 'las lesiones que presenta el lesionado don Tomás , se corresponden con las propias que se derivan del accidente laboral que sufrió el día 26 de julio de 2012 y son directamente imputables al error de diagnóstico inicial realizado al paciente, el cual vio agravada su patología por el hecho de que no se le realizaron las pruebas precisas acordes con la clínica que presentaba y que en todo momento, el paciente manifestó a los facultativos intervinientes, siendo prueba esencial e indispensable dada la clínica que presentaba la realización de una ELECTROMIOGRAFÍA, la cual se realizó siete meses más tarde, cuando el daño ya se había agravado, pues se instauró un tratamiento que era totalmente contraproducente y perjudicial a la lesión que presentaba' (folios 173 y 174 del expediente administrativo).

Naturalmente, el recurrente no tenía el deber jurídico de soportar los daños sufridos por la censurada actuación médica, ya que, aunque la medicina no sea una ciencia de resultado y sí de medios, precisamente en el caso enjuiciado no se arbitraron los adecuados para diagnosticar acertadamente la lesión que padecía el recurrente, de modo que el daño producido al actor era antijurídico, concurriendo, en fin, todos los requisitos estatuidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada.



CUARTO.- Debe advertirse que esta Sala no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 .

Dicho esto, resulta convincente la valoración que hace el perito del demandante, el mencionado médico Don Abilio , quien, en un dictamen suficientemente fundado a juicio de la Sala, determina, como secuelas, parálisis del plexo braquial, trastorno depresivo reactivo e incapacidad absoluta total, valoradas, conforme a la Ley 34/2003, en 60 puntos, a lo que hay que añadir los 650 días impeditivos para su ocupación habitual (folio 174 del expediente administrativo). Este informe hay que conjugarlo con la concreción que hace el actor en el hecho sexto de la demanda: 1) Agravamiento de las lesiones, 50% del valor total atribuido a esta secuela (30 puntos), 46.655 €; 2) Por la situación de incapacidad permanente total, que en la fecha de la reclamación era absoluta, con arreglo al criterio aplicado por el anterior concepto, 66.039 €; y 3) Por los 210 días sometido el recurrente a un tratamiento sin diagnóstico de la enfermedad real padecida, a razón de 58,41 € día, 12.266 €.

Frente a la referida pretensión resarcitoria, la parte demandada no ha opuesto valoración alternativa, limitándose, por un lado, a negar la existencia de responsabilidad patrimonial por la actuación de sus servicios médicos y a afirmar que el recurrente tenía una patología previa, y, por otro, a defender que se desconocen los criterios objetivos en que el actor se ha basado para determinar la cuantía solicitada como indemnización.

La Sala entiende, pues, que la cantidad exorada por el recurrente, 124.960,00 €, se compadece con el daño al mismo infligido y es, por ende, justa y ponderada.

La expresada cantidad será incrementada con los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución ( artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional ), al haber precisado para su fijación del presente proceso y, por ende, no ser inicialmente líquida.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en este recurso contencioso-administrativo han de imponerse a la Mutua demandada, conforme al artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de letrado se limitan a la cantidad de 1.500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Tomás contra la Resolución del SUBDIRECTOR GENERAL DE GESTIÓN DE 'FRATERNIDAD MUPRESPA' (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275) , de fecha 17 de noviembre de 2015, de que más arriba se ha hecho expresión, acto administrativo que anulamos por no ser conforme a derecho, y, en consecuencia, condenamos a la Mutua demandada a que haga efectivo pago al actor de la cantidad de 124.960,00 €, con más los intereses legales devengados desde la fecha de notificación de la presente resolución, y con expresa imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas en este recurso, con la limitación expresada.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024003016, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.