Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 941/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 246/2015 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 246/2015
PARTES: LA HISPANO IGUALADINA, S.L.
C/ GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 941
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 246/2015, seguido a instancia de la entidad LA HISPANO
IGUALADINA, S.L., representada por la Procuradora Doña SUSANA PEREZ DE OLAGUER SALA, contra la
GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA,
sobre Transportes Terrestres.
En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 2 de julio de 2015 el director general de Transports i Mobilitat del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada contra 'la resolució del Servei Territorial de Transports de Tarragona de 26 de maig de 2014, per la qual es desestima la sol licitud de l'empresa esmentada d'autorització per la realització del servei de transport discrecional consolidat amb reiteració d'itinerari i cobrament per cotxe complert pel transport d'escolars en el recorregut amb origen a Falset i destí a les escoles d'educació especial Alba i Nostra Senyora del Mar de Reus, i s'autoritza a l'empresa Transports Públics del Priorat i Domènech, SL , la realització d'aquest servei en atenció al dret de prioritat ofert i exercit'.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2018, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad LA HISPANO IGUALADINA, S.L. contra la resolución de 2 de julio de 2015 del director general de Transports i Mobilitat del Departament de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada contra 'la resolució del Servei Territorial de Transports de Tarragona de 26 de maig de 2014, per la qual es desestima la sol licitud de l'empresa esmentada d'autorització per la realització del servei de transport discrecional consolidat amb reiteració d'itinerari i cobrament per cotxe complert pel transport d'escolars en el recorregut amb origen a Falset i destí a les escoles d'educació especial Alba i Nostra Senyora del Mar de Reus, i s'autoritza a l'empresa Transports Públics del Priorat i Domènech, SL , la realització d'aquest servei en atenció al dret de prioritat ofert i exercit'.



SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: A) Vulneración de los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia y por ende del derecho comunitario en relación al derecho de preferencia que se ha estimado procedente y que expresamente se suprimió en la legislación catalana a partir de la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas respecto a la Ley 12/1985, de 28 de mayo, de regulación del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos a motor.

B) Improcedencia del derecho de prioridad en atención a que la entidad que lo ejercitó no participó ni concurrió al procedimiento de contratación.

C) La parte actora igualmente dispone de derecho de prioridad por ser titular de la concesión V-GC-47 añadiéndose que consta negocio jurídico entre la parte actora en primera instancia y la parte que ejercitó el derecho de preferencia.

D) Vulneración del artículo 122 del reglamento de la Ley 12/1987 ya que a pesar de que existe una coincidencia del 88,02% entre el servicio solicitado y el servicio regular en explotación, no se adjuntó ninguna documentación de detalle de los medios y condiciones de prestación del servicio escolar en el cual se ejerció el derecho de prioridad.

E) Vulneración del pliego de condiciones administrativas particulares y técnicas y en concreto en su cláusula 11 ya que no se concretaron las condiciones puntuales de la mejor oferta ofrecida.

G) Finalmente se ejercita pretensión indemnizatoria por la no prestación del servicio en los ejercicios de 2014/2015, 2015/20216 y 2016/2017 reclamando la cantidad de 15.335,45 € evaluados por el perito elegido por la parte actora y que se acompañó de documento 3 con la demanda.

La parte demandada entiende que el derecho de prioridad forma parte de la regulación propia del transporte y con cobertura en el artículo 122 del Decreto 319/1990, de 21 de diciembre, que no cabe confundir con el derecho de preferencia del artículo 43.4 del mismo reglamento, que no es necesaria la participación en el procedimiento de contratación, que no procede estar al derecho de prioridad de la parte recurrente sobre todo cuando en la transferencia de la concesión a que se alude la subrogación lo fue incluyendo el derecho de prioridad, que no se ha vulnerado el artículo 122 del reglamento ni las condiciones del contrato. Y finalmente para la pretensión indemnizatoria, en su caso, solo debería estarse a las liquidaciones económicas efectuadas por el Consell Comarcal del Baix Camp a la empresa adjudicataria.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y con especial mención de la prueba documental de que se dispone y de la prueba pericial practicada por el perito Economista Don Alonso , elegido por la parte actora-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Para pronunciarnos sobre la primera línea argumental de la parte actora interesa ir dejando sentando lo siguiente: 1.1.- El Decreto 319/1990, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 12/1987, de 28 de mayo, de Regulación del Transporte de Viajeros por carretera mediante vehículos de motor, en su artículo 122, en la redacción que se alega al caso por razones temporales, en su parte bastante, disponía: 'Artículo 122.

122.1 Ostentarán un derecho de prioridad para la prestación del servicio discrecional y para el otorgamiento de la correspondiente autorización los concesionarios de servicios regulares de viajeros de carácter lineal que estén dispuestos a realizar el servicio en las mismas condiciones ofrecidas por los peticionarios, y cuando el servicio solicitado coincida totalmente con el regular en explotación.

No obstante, cuando el material móvil aportado por el concesionario coincidente tenga una antigüedad inferior a 5 años, la coincidencia exigible para el ejercicio del derecho de prioridad será del 75%, con el regular en explotación.

El derecho de prioridad, establecido en el párrafo primero de este artículo, no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) En los servicios que deban establecerse en las cercanías de las grandes poblaciones, entendiéndose esta zona a tales efectos, como la que se extiende hasta las distancias máximas siguientes: a.1) Poblaciones de más de 1.000.000 de habitantes: 50 km.

a.2) Poblaciones de 200.000 a 1.000.000 de habitantes: 30 km.

a.3) Poblaciones de 100.000 a 200.000 habitantes y capitales de provincia de población inferior a 100.000 habitantes: 15 km.

b) En los servicios públicos regulares de transporte de viajeros que comuniquen dos o más capitales de provincia o alguna de ellas con una tercera población superior a 100.000 habitantes.

122.2 No obstante lo previsto en los apartados anteriores, los concesionarios de servicios públicos regulares de viajeros podrán ejercer asimismo el derecho de prioridad de explotación cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se trate de un servicio regular considerado de tráfico débil, es decir, que atienda un conjunto de población que no exceda las 300 personas por kilómetro de itinerario, excluida la del núcleo urbano de mayor número de habitantes, que no tenga más de seis vehículos adscritos al servicio y su itinerario sea coincidente, por lo menos, en un 15% con el solicitado.

b) Cuando se trate de servicios regulares que se realicen en áreas rurales y en poblaciones inferiores a 100.000 habitantes, y cuyo itinerario sea coincidente, por lo menos en un 20% con el solicitado y se justifique de forma individualizada la necesidad de incluir el servicio discrecional para hacer globalmente rentable la explotación.

La apreciación de estas circunstancias corresponderá a la Dirección General de Transportes, y la empresa titular del servicio regular deberá aportar, a tal efecto, la información y documentación que estime procedente.

122.3 En cualquier caso, los concesionarios zonales tienen preferencia para la prestación de servicios discrecionales consolidados, de acuerdo con itinerarios, calendarios, y horarios predeterminados, siempre que el lugar o punto en donde radica la actividad que justifica el transporte esté situado en el territorio comprendido en la concesión'.

Y con arreglo al artículo 123 se establecía: 'Artículo 123.

123.1 En el caso de que exista el derecho de prioridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, el órgano administrativo competente deberá notificar la petición de autorización del servicio a los titulares de los servicios regulares afectados con el fin de que manifieste, en el plazo de diez días, su propósito de ejercerlo.

23.2 La efectividad del derecho de prioridad queda supeditada a que las condiciones de prestación del servicio que ofrece quien la invoca sean equivalentes a las ofertas de la empresa solicitante. A estos efectos, la Administración tendrá en cuenta las distintas circunstancias que concurran y el material móvil ofrecido.

Artículo 123 123.3 La renovación de los servicios autorizados deberá ser solicitada por su titular con una antelación mínima de un mes a la fecha de finalización del plazo de validez de ésta, y será otorgada por la Administración siempre que esta renovación no suponga modificación substancial, objetiva o subjetiva del contrato que hubiese dado lugar al otorgamiento de la autorización y el servicio se hubiese prestado en las condiciones adecuadas.

123.4 El derecho de prioridad no podrá ejercerse con motivo de las renovaciones anuales de servicios ya establecidos cuando el concesionario del servicio regular lineal coincidente hubiese renunciado a este derecho o no lo hubiese ejercido en el momento inicial y pretendiese hacerlo con motivo de la renovación anual'.

1.2.- Dejando de lado otras regulaciones autonómicas similares o equivalentes, no resulta ocioso indicar que el referido derecho de prioridad contemplado en el transcrito artículo 122 fue suprimido en el derecho estatal en virtud del Real Decreto 1225/2006, de 27 de octubre , por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y artículo 108 que disponía: 'Artículo 108.

1. No obstante lo previsto en el art. 106, se concederá preferencia para la prestación de los servicios de uso especial a las empresas prestatarias de aquellos servicios permanentes de viajeros de uso general en los que se cumpla alguna de las siguientes condiciones: 1º) Que el índice de ocupación anual de la totalidad del servicio regular de uso general sea inferior a 20 viajeros por vehículo y kilómetro y tenga autorizados tráficos que se atiendan en un itinerario que coincida al menos con un 75 por 100 del que haya de tener el de uso especial.

2º) Que justifique de forma individualizada, a través del oportuno expediente, la necesidad de incluir el servicio de uso especial con la finalidad de hacer rentable globalmente la explotación de la totalidad del servicio regular de uso general, siempre que el servicio de uso general tenga tráficos autorizados que se atiendan en un itinerario coincidente al menos con un 25 por 100 del que haya de tener el servicio de uso especial.

La apreciación de las anteriores condiciones corresponderá a la Administración, debiendo aportar la empresa prestataria del servicio de uso general la correspondiente documentación acreditativa, junto con aquella que, en su caso, le sea, a tal efecto, solicitada.

No obstante, aun cuando se dé alguna de las circunstancias previstas en este artículo, no existirá derecho de preferencia a favor de la empresa prestataria del servicio de uso general cuando alguna de las expediciones de dicho servicio que discurran por el itinerario coincidente atienda un tráfico de un núcleo urbano de más de 50.000 habitantes.

2. Aquellas Comunidades Autónomas que ejerzan facultades delegadas por el Estado, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de Delegación de Facultades del Estado en las Comunidades Autónomas en Materia de Transporte por Carretera y por Cable, podrán, para salvaguardar las necesidades del servicio público, dictar normas de desarrollo, así como establecer otras condiciones a las recogidas en el párrafo 1) del apartado anterior, en los términos contemplados en los artículos 14 y 16 de la referida Ley Orgánica.

3. A efectos del ejercicio del derecho de preferencia previsto en el apartado 1, cuando se trate de transporte a un centro público en los que la adjudicación del contrato se haga por concurso, el derecho de preferencia deberá alegarse en el momento de la concurrencia a éste. En el resto de las formas de adjudicación, el órgano contratante comunicará la apertura del procedimiento de contratación a la Administración competente en materia de transportes, quien, en el plazo de cinco días, dará traslado de dicha comunicación a las empresas que pudieran ejercitar el derecho de preferencia, las cuales dispondrán de un plazo máximo de diez días para manifestar su interés en ejercerlo; si bien, cuando la contratación se realizase por alguna de estas formas como consecuencia de haberse declarado desierto un concurso previo para la contratación del mismo transporte, no podrá ahora ejercer un derecho de preferencia quien no lo hubiese alegado en el momento de concurrencia a dicho concurso.

En los demás supuestos, el órgano competente en materia de transporte que reciba la petición de autorización del servicio de uso especial deberá notificar la misma a las empresas prestatarias de los servicios permanentes de uso general en los que se cumpla alguna de las condiciones previstas en el apartado 1, a fin de que éstos manifiesten, en su caso, en el plazo de diez días, su interés en ejercer el derecho de preferencia.

4. Para que resulte procedente el ejercicio del derecho de preferencia, la empresa titular del servicio regular de uso general deberá contar con medios propios suficientes para atender el servicio de uso especial, y ofertar unas condiciones de prestación equivalentes a las de la empresa a la que en otro caso se hubiera otorgado la autorización, si bien en la apreciación de dicha equivalencia el órgano administrativo competente en materia de transportes podrá tener en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en aquélla y en el material de que disponga, siempre que se garantice, al menos, la misma calidad en el servicio.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando los itinerarios del servicio de uso general y de uso especial coincidan totalmente, la Administración que hubiera otorgado el derecho de preferencia podrá fijar que ambos servicios se lleven a cabo conjuntamente en una de las expediciones de uso general, reservándose al efecto el número de plazas que resulte necesario para los usuarios del servicio regular de uso especial, debiendo, en este caso, tener posibilidad todos los usuarios de acceder en iguales condiciones. Cuando ello resulte preciso se modificarán los horarios del servicio de uso general a fin de que atiendan las necesidades del de uso especial.

En el supuesto al que se refiere el párrafo anterior, el precio abonado por las plazas reservadas no podrá ser superior al que resultaría de la aplicación de la tarifa del servicio de uso general, ni al ofrecido por la empresa a la que de no haberse ejercitado el derecho de preferencia se hubiera otorgado la autorización.

En todo caso, en la apreciación de la equivalencia de las condiciones ofertadas por la empresa que ejercita el derecho de preferencia, se deberá tener especialmente en cuenta el cumplimiento de la normativa que, en su caso, rija en materia de seguridad en relación con la clase de transporte de que se trate.

5. Cuando el representante de los usuarios del servicio así lo solicite, justificando debidamente las razones de interés público en que dicha solicitud se fundamente, la Administración podrá determinar la no aplicación del derecho de preferencia previsto en el apartado 1, siempre que su titular hubiera sido objeto de sanción, impuesta mediante resolución definitiva en la vía administrativa, dentro de los doce meses anteriores, por la Comisión, con ocasión de la prestación del servicio de uso especial de que se trate, de alguna de las siguientes infracciones: 1º) Todas aquéllas que entrañen peligro grave y directo para las personas.

2º) Incumplimiento de los tiempos de conducción y descanso de los conductores.

3º) Trato desconsiderado con el usuario.

4º) Incumplimiento de normas de carácter imperativo en materia de seguridad en el transporte de escolares y menores.

5º) Incumplimiento de las condiciones esenciales de la autorización del servicio de uso especial'.

En lo que se refiere al reiterado artículo 122 del Decreto 319/1990, de 21 de diciembre, fue derogado expresamente por la D. Derogatoria, apdo. c), de la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas.

1.3.- El motivo de dichas derogaciones, debe ya adelantarse, es la incompatibilidad de los derechos de prioridad aquí invocados, con los principios de la normativa comunitaria sobre contratos públicos, siendo así que, tal como pone de manifiesto la Exposición de Motivos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: 'Desde la adhesión a las Comunidades Europeas, la normativa comunitaria ha sido el referente obligado de nuestra legislación de contratos públicos, de tal forma que, en los últimos veinte años, las sucesivas reformas que han llevado desde el Texto Articulado de la Ley de Bases de la Ley de Contratos del Estado hasta el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas han tenido como una de sus principales justificaciones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias.

Esta Ley de Contratos del Sector Público también ha encontrado en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria en la materia el impulso primordial para su elaboración.

Las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro; y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, han sido sustituidas recientemente por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, disposición que, al tiempo que refunde las anteriores, introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo en la normativa europea de contratos.

Sin embargo, aun siendo la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE el motivo determinante de la apertura de un nuevo proceso de revisión de nuestra legislación de contratos públicos, este punto de partida no ha operado como límite o condicionante de su alcance. La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir diversas mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha ido poniendo de relieve'.

Así las cosas, tomando en este caso como fechas de referencia del presente caso sucede que, no obstante la falta de derogación expresa, por entonces, de las previsiones de los artículos 122 y 123 del Decreto 319/90, de 21 de diciembre, las mismas deben entenderse tácitamente derogadas.

Y ello, no sólo por las correspondientes disposiciones derogatorias en materia de contratos del sector público sino en cualquier caso, conforme a los principios de primacía y de efecto directo del Derecho comunitario europeo.

1.4.- Así se señala y destaca especialmente, con cita de otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 7ª de 15 de octubre de 2012, en cuanto argumenta: '

QUINTO.- Para la resolución del presente recurso, debe partirse del contenido de la ya mencionada Sentencia de esta Sala y Sección, de 7 de junio de 2012, desestimatoria del recurso de casación número 4598/2009, seguido a instancia de las mismas partes aquí recurrentes, en la que se enjuicia la adjudicación del concurso abierto convocado para la contratación de la Gestión del Servicio Público de Transporte Escolar para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2006 y 31 de agosto de 2010. En su justificación, debe tenerse en cuenta que la propia Sentencia recurrida en este caso se remite a las consideraciones contenidas en la previa Sentencia de la Sala de instancia, de 15 de abril de 2009 (recurso 1188/07), que es objeto de enjuiciamiento en la anterior.

Así, en el fundamento de derecho segundo de la referida Sentencia se enumeran los motivos de casación esgrimidos por la representación de los recurrentes, dirigidos a combatir el rechazo de la preferencia que los citados habían reclamado en base a lo establecido en el Decreto 44/2001, de 27 de febrero de la Generalitat Valenciana, y con similares argumentos a los que han quedado pormenorizados en el razonamiento tercero de la presente resolución, por lo que no se estima necesaria su reiteración.

Seguidamente, el fundamento tercero desgrana los razonamientos que sirven de base para la íntegra desestimación del recurso, del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Los seis primeros motivos de casación lo que básicamente plantean es que el aquí controvertido derecho de preferencia estaría amparado en esos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea que el recurso invoca como infringidos, y ello porque, al responder a razones de interés general, tal derecho cumpliría (en el criterio del recurso) con la exigencia que el ordenamiento comunitario tiene dispuesta para establecer válidamente limitaciones a la libre prestación de servicios.

Ese principal argumento no puede ser compartido por lo que seguidamente se explica.

Ha de coincidirse con la sentencia de instancia, como acertadamente señala en su escrito de oposición la aquí recurrida GENERALITAT VALENCIANA, en que ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento comunitario europeo y, más en particular, a lo que establecen los artículos 12 y 49 del Tratado de la Comunidad Europea.

Y ha de compartirse también que esa preferencia no tiene justificación suficiente para encarnar una válida excepción a esos obligados principios, porque es reconocida a quienes tienen experiencia como prestadores de servicios de transportes de uso general y dicha experiencia no supone mayor fiabilidad para el desarrollo del transporte de uso especial escolar al ser distintos los requisitos establecidos para una y otra clase de transporte; y porque la experiencia está referida a la aptitud del contratista para ejecutar el contrato y, según la jurisprudencia comunitaria, la verificación de esa aptitud y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de un contrato público ( sentencia de 20 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia de la CEE, asunto Gebroeders Beentjes).

Ésos son algunos de los principales criterios que viene a sostener el Dictamen Motivado de 4 de abril de 2006 de la Comisión de las Comunidades Europeas y, por ser jurídicamente acertados, no puede reprocharse a la sentencia recurrida que los haya asumido como motivación propia para sustentar su fallo, siendo por ello indiferente para lo debatido en este proceso la cuestión formal que viene a suscitar el recurso sobre si a dicho Dictamen se le puede o no conferir efecto vinculante.

Y habiendo hecho explícitos estos criterios, el abandono que la sentencia recurrida pueda haber llevado a cabo de precedentes judiciales existentes sobre materias similares no puede ser reputado de constituir un inmotivado o gratuito cambio de criterio.

Todo lo que acaba de razonarse es suficiente para desestimar los seis primeros motivos de casación'.

Por último, el razonamiento cuarto subraya 'que esta Sala viene declarando reiteradamente que la valoración de la experiencia contraviene el principio de libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea'.

Al efecto, recuerda el contenido de Sentencia, de 11 de julio de 2006 (casación 410/04), y las que en ella se citan, de 24 de mayo de 2004 (casación 7759/99), 25 de febrero de 2005 (casación 161/02) y 5 de julio de 2005 (casación 852/03), en el sentido de ' q ue la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento'.

Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, trasunto del de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, hacen obligada la desestimación del presente recurso, en base a idénticos argumentos a los que han quedado reseñados en los apartados que anteceden, dada la coincidencia de los motivos casacionales formulados por los aquí recurrentes con los ya examinados en la repetida Sentencia, de 7 de junio de 2012'.

1.5.- Y también en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª de 21 de octubre de 2016, en los siguientes particulares: 'OCTAVO.- Ninguna duda puede haber, por otra parte, sobre el criterio que la jurisprudencia considera acertado. Es el que defiende el recurrente.

La sentencia de contraste así lo manifiesta de manera rotunda.

En efecto, dice al respecto que ese derecho de preferencia resulta contrario a los principios de igualdad de trato y no discriminación que informan el ordenamiento europeo. Y recuerda que así lo viene declarando reiteradamente la jurisprudencia con cita de otras anteriores. Posteriormente, la sentencia de la Sección Séptima de 15 de octubre de 2012 (casación 587/2010) y la misma sentencia de la Sección Séptima de 31 de octubre de 2014 (casación 3919/2013) aportada por la actora --aunque no sirva de contraste por falta de identidad sustancial, sí vale para recordar la interpretación que el Tribunal Supremo está siguiendo en la materia-- insisten en que el derecho de preferencia no puede ser determinante para la adjudicación, precisamente porque implica una desigualdad de trato injustificada. Añaden, en el mismo sentido, que la experiencia previa, si bien sirve para establecer la aptitud del contratista, no puede convertirse en criterio para adjudicar los contratos. Solamente, para dirimir empates en la puntuación obtenida por las ofertas concurrentes puede ser admisible su juego.

_ No es, pues, casual que el artículo 24 de la Ley castellano-leonesa 13/1998, fuera dejado sin contenido por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 22 de diciembre, de medidas tributarias y de financiación de las entidades locales vinculadas a ingresos impositivos de la Comunidad de Castilla y León, cuya disposición derogatoria única deroga, además, el Decreto 299/1999. Ni tampoco responden al azar las modificaciones habidas en el Real Decreto 1211/1990 en este extremo. Es bien significativo, asimismo, que ya en el inicio del expediente de contratación, la letrada-jefe de los Servicios Jurídicos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León expresara serias dudas sobre la conformidad del derecho de preferencia con el Derecho de la Unión Europea'.

1.6.- Siendo ello así bien se puede comprender que en aplicación de la doctrina expuesta y en definitiva por razón de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, trasunto del de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, se hace obligada la estimación del presente recurso, en base a idénticos argumentos a los que han quedado reseñados en los apartados que anteceden, lo que hace innecesaria la depuración de las líneas argumentales anteriormente destacados en los apartados B), C) D) y E) del Fundamento de Derecho Segundo que solo procedería de estimarse procedente el derecho de prioridad que por lo expuesto no procede.



CUARTO.- Pasando a examinar la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial que la parte actora ha ejercitado y en atención a las alegaciones contradictorias que se sustentan en el presente proceso se forma cumplida convicción que habiéndose llegado a la conclusión que no procedía el derecho de prioridad que la Administración ha estimado a favor de un tercero no se discute el cumplimiento de sus exigencias legales a favor de la parte actora sino tan solo por lo que hace referencia al 'quantum' indemnizatorio pretendido.

En este punto este tribunal solo dispone del dictamen pericial elaborado por el perito elegido de la parte actora y sin que la Administración se haya permitido abundar y profundizar sobre los efectos beneficiosos de la entidad que ha prestado el servicio por los datos del Consell Comarcal que indicaba.

Pues bien, a las presentes alturas debe indicarse que el dictamen pericial ofrecido solo apunta la indemnización en el contexto de lo que el perito ofrecido indica como valoración económica de una actividad en funcionamiento y con duración limitada y para una finalización anticipada de un contrato como el de la ruta de autos.

Supuesto que no es el que concurre en la parte actora ya que la actividad no se ha desplegado por la misma. Y si bien es cierto que procede estar a los beneficios dejados de obtener no se encuentra razón o motivo como para partir de supuestos de activos que no se han acreditado se hayan actuado y menos aún de la correspondiente amortización de los mismos o costes de financiación.

Por consiguiente, deberá estimarse la procedencia de la pretensión indemnizatoria tan sólo por el importe de 2.627,28 € como beneficio no recibido por anualidad que por tres anualidades da un total de 7.881,84 € y en la forma que así se fijará en la parte dispositiva en cuanto su abono deberá realizarse en el plazo de 2 meses a contar desde la firmeza de la presente sentencia y caso contrario con el abono del interés legal más dos puntos a partir de esa fecha por estimarse falta de diligencia en su cumplimiento - artículo 106.3 de nuestra Ley Jurisdiccional-.

Por todo ello procede estimar parcialmente la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



QUINTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes y estimando que en el presente caso concurren atendibles dudas de hecho y de derecho para la resolución del caso en atención a los motivos de impugnación que se han ido argumentando con anterioridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad LA HISPANO IGUALADINA, S.L. contra la resolución de 2 de julio de 2015 del director general de Transports i Mobilitat del Departament de Territori i Sostenibilitat de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de alzada contra 'la resolució del Servei Territorial de Transports de Tarragona de 26 de maig de 2014, per la qual es desestima la sol licitud de l'empresa esmentada d'autorització per la realització del servei de transport discrecional consolidat amb reiteració d'itinerari i cobrament per cotxe complert pel transport d'escolars en el recorregut amb origen a Falset i destí a les escoles d'educació especial Alba i Nostra Senyora del Mar de Reus, i s'autoritza a l'empresa Transports Públics del Priorat i Domènech, SL , la realització d'aquest servei en atenció al dret de prioritat ofert i exercit', del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDOLA DEMANDA ARTICULADA ANULAMOS LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS POR SER DISCONFORMES A DERECHO Y SOLO ESTIMANDO PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA EJERCITADA POR LA PARTE ACTORA SE CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN PARA QUE ABONE A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 7.881,84 € EN EL PLAZO DE 2 MESES A CONTAR DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA Y CASO CONTRARIO CON EL ABONO DEL INTERÉS LEGAL MÁS DOS PUNTOS A PARTIR DE ESA FECHA.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA, sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.