Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 945/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 513/2015 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0004574
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000513/2015
Sobre: Contratos Administrativos
De: POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS SA
Procurador/a ORTS REBOLLIDA, ELVIRA
Contra: AYUNTAMIENTO DE MANISES
Procurador/a DIAZ MARCO, CARLOS FRANCISCO
S E N T E N C I A NUM. 945/2017
En la ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA
MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 513/15, interpuesto por el Procurador DOÑA ELVIRA
ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A. y asistido por el
Letrado DON MANUEL V. FERRIOLS RICOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 14-5-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 162/14 ,
en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE MANISES, representado por el Procurador DON CARLOS
FRANCISCO DIAZ MARCO y asistido por el Letrado DON JOSE LUIS NOGUERA CALATAYUD, siendo
Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA en nombre y representación de la entidad POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS, S.A. contra la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Manises de fecha 21-3- 14 por el cual se resuelve el contrato de concesión de obra publica para la redacción del proyecto técnico, construcción, conservación y explotación del complejo deportivo en Manises, y donde se acuerda la incautación de la garantía definitiva constituida por la contratista en la cuantía de 1.231.417,31 euros, no procediendo una expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17.10.17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la administración tiene como fundamento de su actuación la consideración del incumplimiento culpable del contratista, razón por la que proceda la incautación de la garantía constituida y a la determinación de una indemnización de daños y perjuicios, por lo que siendo distinto el régimen sancionador del RDLe 2/2000 y el establecido en el RDLe 3/2011, invoca la aplicación de la disposición más benigna al interesado.

La sentencia apelada niega la naturaleza sancionadora de la medida y la aplicación del principio invocado, remitiéndose a la jurisprudencia del tribunal supremo que habla de una pena convencional de la incautación, señalando que su carácter sancionador es innegable, teniendo la cláusula penal varias funciones, una función coercitiva o de garantía, una función liquidadora del daño, y una función estrictamente penal.

Partiendo de esta consideración, estima que el segundo de los textos normativos citados y partiendo de la naturaleza punitiva que la pérdida de la garantía definitiva tenía en el texto refundido del año 2000, esta naturaleza ha desaparecido en la regulación del año 2011, ya que la pérdida de la garantía sólo se produce cuando los perjuicios que excedan del importe de la misma.

Por todo ello en aplicación de lo dispuesto en la CE, la DT Tercera del CC y el artículo 128.2 de la ley 30/1992 debe aplicarse la norma más favorable.

La apelada afirma que se trata de las mismas alegaciones llevadas a cabo en la instancia, limitándose la parte discrepar de los argumentos de la sentencia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala que la cuestión planteada es la ' aplicación retroactiva, por ser norma más favorable de la regulación de la garantía definitiva, en los casos de resolución de los contratos, el previsto en el RDl 3/2011 de 14 de Noviembre, frente a la regulación aquí aplicable, cual es el articulo 113,4 del RDL 2/2000 ' destacando en primer lugar que no comparte los argumentos de la parte recurrente en este sentido, invocando al efecto la STS 21.12.12 y la SAN 28-11-12 que niegan tal naturaleza y señala: 'En la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 (recurso 3637/2011 ) se distingue entre la garantía provisional y la definitiva, al afirmar que 'La garantía definitiva asegura el cumplimiento de las obligaciones que resultan de la concesión, y responde de las penalidades impuestas al contratista y de los daños y perjuicios irrogados a la Administración por su incumplimiento. (...) Por tanto, nos encontramos ante las denominadas penas convencionales que, en el caso de la incautación por resolución contractual, ha tenido una finalidad de predeterminación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, siendo esta la naturaleza de dichas garantías conforme estaban reguladas en la normativa aquí aplicable, el RDL 2/2000.

El problema surge con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y la nueva redacción del artículo 208.4 en cuanto a los efectos de la resolución contractual, hoy artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 , y ello cuando suprime el apartado 3º de la referencia del TRCLAP a la incautación de la garantía y la supresión del adverbio 'además' en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios. Parte de la doctrina pensó que había eliminado la incautación automática y que sólo procedía aplicar la garantía definitiva a la compensación de los daños y perjuicios, perdiendo así toda naturaleza punitiva y teniendo así una mera finalidad resarcitoria, en línea con algunas de las sentencias que hemos expuesto. Pese a que insisto, no es esta la legislación aquí aplicable, tampoco resulta pacifica dicha doctrina, toda vez los preceptos del TRLCSP sobre las garantías mantienen la misma regulación que el anterior TRLCAP, así el artículo 100 TRLCSP establezca que la garantía responde de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento 'cuando no proceda su resolución' y, en el caso de resolución establece taxativamente que procede su 'incautación ' Y del mismo modo, el artículo 271.4 TRLCSP, al tratar los efectos de la resolución por incumplimiento del contratista en el contrato de concesión de obra pública, supuesto en que nos encontramos, recoge literalmente la solución del artículo 113 TRLCAP, incautación de la garantía y, además, indemnización de los daños y perjuicios en lo que excedan de su importe.

Todo ello debe llevarnos a desestimar el recurso.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del presente recurso de apelación, debemos destacar que la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del régimen penal contractual (bien la incautación de la fianza, bien las cláusulas penales contractuales cuyo carácter aún sería más marcadamente sancionador) ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta misma Sala y Sección y en idéntico sentido que el mantenido por el Juzgador de instancia.

El régimen de la contratación pública, regido como toda contratación, por el imperio del concurso de voluntades, si bien con las características que su naturaleza jurídico-pública le impone, que no alteran la necesidad esa voluntad de parte, aún cuando el marco en el que ambas se mueven viene predeterminado y limitado parcialmente por aquella naturaleza, significa que incluso las penalidades que ambas partes asumen al suscribir el contrato para el caso de incumplimiento, forman parte del ejercicio de un acto voluntario de sometimiento a dichas normas, algo que en absoluto puede predicarse de un régimen sancionador administrativo en el que, es cierto, se participa de la naturaleza jurídico penal y, en esa medida, despliegan su eficacia los principios fundamentales de dicho proceso.

Hemos venido manteniendo (a título de ejemplo en la sentencia 476/16 de 18-5-16 recaída en el recurso de apelación 675/13 ) desde la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 24.1.94 en recurso contencioso-administrativo 1965/93 que: '...nuestro ordenamiento jurídico no define en general las sanciones administrativas, habiendo sido consideradas por la doctrina como 'cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora'. A la vista de esta definición, en relación con el presente supuesto, podemos observar, en primer lugar, que no se trata de un mal infringido por la Administración a un administrado en cuanto a tal, sino como parte en un contrato determinado suscrito con ella; en segundo lugar, no se trata de una conducta ilegal, al no ser contraria al ordenamiento jurídico, sino a los pactos contenidos en el contrato, en tercer lugar, el procedimiento tras el que se impone la sanción ha sido asimismo pactado por las partes, es decir, libremente aceptado por ambas inicialmente; en cuarta lugar, la finalidad no es puramente represora ...

De todo ello, podemos concluir que no estamos en presencia de una sanción administrativa, sino de una sanción contractual del artículo 228 del Reglamento, ya citado. En este sentido, conviene también señalar que la Jurisprudencia ha estimado entre otras, sentencia del tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1.991 que 'la Administración no ejercita, en los casos de penalizaciones basadas en las cláusulas contractuales penales su potestad sancionadora, sino en el contexto de la contratación administrativa, haciendo aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde, como ocurre en el derecho civil, las cláusulas penales establecidas en las contratos, a pesar de esa denominación, se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por las de los contratos sinalagmáticas, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa altere a desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por las contratantes'.

Sigue diciendo la sentencia que 'La exigencia o aplicación de una penalidad contractualmente asumida no significa que se haya de situar la Administración en el plano del derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige el derecho de una de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho, porque la cláusula penal, en un contrato civil a administrativo, generalmente no ha de suponer necesariamente salvo previsión de esta exigencia) la existencia de culpa, sino que puede representar la expresión de una responsabilidad económica de carácter objetivo, voluntariamente aceptada por la parte a quien perjudica, como mecanismo jurídico de corrección de los posibles incumplimientos contractuales'.

Estas afirmaciones son plenamente aplicables a la pérdida de la fianza por incumplimiento, cuya naturaleza sancionadora sería más cuestionable todavía que en el caso de la cláusula penal contractual, aunque es cierto que la naturaleza coercitiva de esta última no concurre en la que analizamos.

Los contratos se rigen, por tanto, por las normas aplicables en el momento de su nacimiento y la modificación normativa tiene, en cuanto a la vigencia de la norma anterior, el alcance que determinen sus disposiciones transitorias.

A mayor abundamiento, debemos señalar, como hace el Juzgador de instancia que la cuestión carece además de relevancia en la medida en que si bien entre las normas generales de contratación puede observarse entre ambas normas (RDLe 2/2000 y RDLe 3/2011) la diferencia que invoca, nos encontramos en el seno de un contrato de obra respecto al que el RDLe 3/2011, cuya aplicación invoca por más favorable, se pronuncia en idénticos términos en su artículo 271.4 : 'Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.' En consecuencia y fundamentalmente por los acertados fundamentos de la sentencia apelada, debemos confirmar la misma y desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, por lo que procede su imposición a la parte apelante en cuantía máxima de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA ELVIRA ORTS REBOLLIDA, en nombre y representación de POSTIGO OBRAS Y SERVICIOS S.A. y asistido por el Letrado DON MANUEL V. FERRIOLS RICOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 14-5-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 162/14 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.