Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 949/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 281/2017 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000281/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0002372
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 949/2019
Ilmos. Sres. Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA, a 19 de diciembre de 2019.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 281/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Romeo y D. Santiago , representados por la Procuradora Dña. Elena Herrero Gil y defendido por la Letrada
Dña. M.ª Angustias Rabadán Serrano; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE
SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto
contra la resolución de 19/julio/2017 del Subsecretario de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de
responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 13/
febrero/2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 19/julio/2017 del Subsecretario de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 13/ febrero/2013.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parterecurrente en la cantidad total de 60.310,87 € más intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa ycon costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda, en que se pide se dicte sentencia que la desestime.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 10 de dicidembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 19/julio/2017 del Subsecretario de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 13/febrero/2013.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) Hechos Los demandantes son hijos de ?D. Juan Ignacio , que falleció el día 15/enero/2008 siendo la causa directa de ese fallecimiento una neumonía nosocomial.

D. Juan Ignacio ingresó el 26/diciembre/2007 en el hospital de La Ribera por trombosis de Bypass periférico practicado enextremidad inferior derecha en el año 2006.

El día 03/enero/2008 se practicó al paciente un acto quirúrgico por isquemia arterial aguda que cursó sin incidencias.

El día 04/enero/2008 se redactó informe de alta que se produjo finalmente el día 07/enero/2007 El día 10/enero/2008 el paciente fue llevado al servicio de urgencias de Sueca, al Centro de salud, siendo remitido desde allí a Urgencias del Hospital de la Ribera donde ingresó a las 21:29 quedando ya hospitalizado.

El paciente falleció el día 15/enero/2015 siendo la causa directa una neumonía nosocomial extremo reconocido la resolución objeto del recurso.

Antes de la intervención el Sr. Juan Ignacio poseía deambulación autónoma, conducía y tenía vida activa en el campo. Se le había diagnosticado amautosis en ojo derecho y cataratas en ojo izquierdo pendientes de intervención; tenía arritmia cardíaca con fibrilación ventricular por lo que tenía pautado Sintrom, EPOC y neoplasia pancreática en la que se descartó la intervención por elevado riesgo quirúrgico y que se encontraba asintomática. Presentaba un deterioro cognitivo leve, episodios de desorientación que coincidían con desencadenantes estresantes emocionalmente. Estaba casado y tenía dos hijos que le supervisaban.

En el procedimiento penal previo el médico forense emitió informe conforme al cual el tratamiento sanitario fue conforme a la Lex artis. Señala que la intervención de 03/enero/2008 era necesaria y suponía asumir el riesgo quirúrgico que las posibles complicaciones médicas de la intervención y el ingreso postoperatorio, entre ellas la neumonía nosocomial.

Aunque las infecciones intrahospitalarias son un riesgo propio de cualquier ingreso en un hospital es obligación de estos centros sanitarios adoptar todas las precauciones debidas para evitar las mediante los oportunos protocolos y la vigilancia de que los mismos se cumplen.

No consta incorporado en el expediente informe alguno del Departamento responsable materia de profilaxis y prevención del hospital de La Ribera que pudiera justificar que la atención médica prestada al paciente (quirófanos y material quirúrgico) al tiempo de practicarse el acto quirúrgico y durante el postoperatorio se cumplieron las exigencias de asepsia contenidas en los protocolos aplicables al centro hospitalario; tampoco consta qué consejos o pautas se le pudieron dar o marcar por el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital para garantizar la desinfección y si existiese como han sido aplicadas.

Aunque las infecciones por legionela no guardan relación con la infección sufrida por el Sr. Juan Ignacio , son una evidencia de que los sistemas de profilaxis del hospital no eran eficiente.

La indemnización que se solicita se calcula conforme a la resolución de 17/enero/2008 de la dirección General de seguros y fondos de pensiones vigente el momento del fallecimiento por importe indicado antes.

En los fundamentos de derecho se sostiene la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad sanitaria de la demandada por mal funcionamiento y se insiste particularmente en la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en esta materia: sobre la facilidad de la prueba, destacando que es a la Administración a quien incumbe la carga probatoria de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis pues es la que dispone de los elementos probatorios para justificar que la unida sanitaria donde se produjo el brote infeccioso se hallaba sometida a los controles y reglas profilácticas ajustadas a los estándares de seguridad exigibles.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras señalar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene lafalta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis tal como se recoge en la resolución recaída en el expediente, de 05/abril/2017.

Se especifica los antecedentes médicos del paciente, D. Juan Ignacio , de 80 años de edad en el momento de los hechos y el proceso médico habido desde el ingreso el día 26/diciembre/2007 hasta la fecha en que acude de nuevo a urgencias el 10/enero/2008 hasta su fallecimiento el 15/enero.

Se hace específica referencia al informe de funcionamiento del servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública en relación con los procesos de neumonía por legionela acontecidosen noviembre de 2007 a marzo de 2008 y al de la Inspección Médica.

Se cuestiona la cuantía de lo reclamado, considerando que sólo son indemnizables los daños morales.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

- En el informe de funcionamiento suscrito por el Jefe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital Universitario de la Ribera (folios 29 y 30), se describe el proceso asistencial hasta la intervención del 03/ enero/2008.

- Del informe de la Inspección Médica extraemos en este momento los hechos anteriores al ingreso de urgencia por trombosis en el bypass del 267diciembre/2007 donde se expresan los antecedentes del paciente: 'Se trata de un paciente de 80 años de edad, en el momento de ocurrir los hechos y tenía antecedentes médicos de: 1. HTA.

2. ACV con ingreso hospitalario en el año 2000, sin secuelas constatadas en la historia analizada.

3. OCFA mixto, severo. Múltiples asistencia a urgencias generales por agudización. Ultimo ingreso hospitalario por agudización e IVI en marzo de 2005.

4. Gonartrosis.

5. HBP, que requirió prostatectomía suprapúbica hace más de 10 años.

6. Amaurosis de CD por glaucoma. Catarata en 01 pendiente de intervenir.

7. Padecía pancreas divisum así como dilatación segmentaria de los ductos secundarios del proceso uncinado pancreático vs tumor pancreático papilar intraductal mucinoso que se descarto seguir estudio al estar el paciente asintomático e intervención quirúrgica por el alto riesgo quirúrgico(12/12/2006).

Informe Técnico-Sanitario de la Inspección de Servicios Sanitarios 8. Ingresó en diciembre de 1999 por: Embolia distal en miembro Inferior derecho y Fibrilación auricular, sobre el que se instaura tratamiento conservador.

9. Arritmia completa por Fibrilación auricular crónica tratada con acenocumarol. Ingresó en Enero de 2005 por bronquitis asociada y cardiopatía descompensada y con un EKG basal con RVM, adecuada y sobrecarga de VI.

Además se le había practicado una eco-cardio de Enero de 2002 que ponía de manifiesto: HVI, FE 62%, Al de 46 mm IM moderada, IAo ligera.

10.Había sido intervenido 27/10/2006 de isquemia en MID mediante eridarterectomía, complicada a las pocas horas con retrombosis distal, por lo que se practica un by-pass F-P a 32 porción de PTFEanillado de 6 mm.

11. La situación basal del paciente era antes del ingreso de diciembre de 2007: Físico:IABVD. Deambulación autónoma, conduce, vida activa hace labores en el campo. Barthel 100.

Psíquico:Deterioro cognitivo leve, episodios de desorientación que normalmente han coincido con desencadenantes estresantes emocionalmente, afectación leve de memoria reciente. Social: Casado, vive con su señora, tienen dos hijos que los supervisan.

Estaba en tratamiento medico con: 'Atacand plus, torasemida 10mg, Norias 10mg, tryptizol 25mg 2/24h, gabapentina 400mg 1/8horas, Sintrom, lanirapid, temalgin, valium 5, trusopt, boi-k, omeprazol 20, uni-masdil 200 mg, combivent aerosol' El paciente ingresa de urgencia el día 26/12/2007 por trombosis de bypassperiférico practicado en la extremidad inferior derecha en año 2006.' Tras señalar que el pronóstico clínico era malo con alto riesgo de perder la extremidad, se practica el acto quirúrgico el 03/enero/2008, cursando el postoperatorio sin incidencias, dándole de alta el 07/enero/2008.

Acude de nuevo a urgencias el 10/enero/2008. En el informe se hace constar lo siguiente: 'En el informe de alta de urgencias se constata: 'Paciente dado de alta hace tres días por amputación MID. Refiere el familiar que previamente al ingreso el paciente caminaba y era independiente para AVD con supervisión de los hjjos sin deterioro cognitivo y controlando esfínteres aunque veo en historia que en ocasiones ha presentado cuadros de desorientación y pérdida de memoria para hechos recientes. Desde el ingreso el paciente esta bradipsíquico e incontinente. Previo al alta tuvo febrícula aislada que no se ha repetido en domicilio. No refieren tos ni expectoración, no dolor abdominal no alteración del ritmo intestinal ni vómitos. No clínica miccionar'.

Se solicita Rx de tórax en la que se aprecia condensación basal derecha, y analítica en la que se aprecia hipernatremia y leucocitosis con desviación a izquierda.

Informe Técnico-Sanitario de la Inspección de Servicios Sanitarios El diagnostico en urgencias es 'Neumonía, Insuficiencia Renal Aguda e Hipernatremia Deterioro del estado general' Se pauta tratamiento médico con: 'Claritromicina de liberación controlada 1000 mg al día.

Amoxicilina cIavulanico 1 g/200 mg 100 viales), 1 vial c/ 8 horas.

Furosemida: (20 mg 100 ampollas 2 mi), 1 ampollas c/8 horas.

dinisor: (60 mg 500 comprimidos), 1 comprimidos c/ 12 horas.

plast apyr glucosado: (5% 10x500 plastico ), 3 vial c/ 8 horas.

digoxina teofarma: ( 0.25 mg 500 comprimidos ), 1 comprimidos c/ 24 horas.

gabapentina combino pharm: (400 mg 500 capsulas ), 1 capsulas c78 horas.

fragmin: (5000 ui 100 jer 0.2 mi), 1 jeringa c/24 horas.

omeprazol normon: (20 mg 500 capsulas), 1 capsulas c/ 24 horas.

atrovent monodosis: ( 500 mcg ampollas unidosis 100 dosis ), 1 ampollas c/ 8 horas.

ventolin respirador: ( 0.5% solución para respirador 10 mi), 0,1 solución c/ 8 horas.' E ingresa á cargo de Medicina Internala primera valoración que consta el historia clínica es:' Paciente hipertenso y bronquítico, con FA e IM moderada en última ecocardio, anticoagulado con sintrom, que es intervenido este mes por isquemia MID con amputación supracondílea. Dado de alta el 7/1/8, desde el alta deterioro progresivo, es traído por fiebre pese a antibioterapia iniciada por AP, deterioro funcional y delirium.

En urgencias se objetiva neumonía basal derecha y probable ITU. Se inicia tto ab. Desde el ingreso estable con delirium y fluctuación del nivel de conciencia. 5: empeoramiento desde ayer, esta noche delirium, ahora estuporoso, apertura ocular a órdenes verbales, respuestas adecuadas. Disnea de reposo O: fiebre de 38,5, hipertenso con TAs 200, SatO2 96% con GN a 2 1pm, diuresis adecuada, taquipneico, taquicárdico, AC taquicárdica tonos apagados interferidos por ruidos respiratorios. AP: crepitantes basales, mas derechos, hipo fonesis basal izqda, roncus diseminados. Abd b y d, doloroso a la palpación profunda de forma difusa, s/t en hipogastrio: EEII: MID amputado, MII sin edemas.

A: NEUMONIA BASAL DERECHA, PROBABLEMENTE NOSOCOMIAL. POSIBLE ITU. SEPSIS SEVERA INSUFICIENCIA RESPIRA TORIA. FIBRILA ClON AURICULAR. INSUF MITRAL. HTA PLAN: ajusto tto, liquidas ev, inicio NPP, analitica mañana, solicito hemos y urinos'.

En la evolución del 14/1/2008:'Persiste estuporoso, taquipneico y taquicardico, SatO2 con GN a 2 1pm 87%, con VMK 35% 88%, A la AP: crepitantes base derecha, hipo fonesis base izqda. Abd b y d, no doloroso, no megalias Estable TA y FC, diuresis adecuada Persiste con fiebre de 39° Urino negativo. Hemos ptes van negativos Ultima analitica de 12/1/8 con Gr 2,1 estable respécto a la del ingreso ID: INSUF RESPIRATORIA, LOS PREVIOS PLAN: cambio ab a pip/tz, aumento FiO2, analítica mañana, hemos si fiebre PICa Med Intensiva' Medicina Intensivavalora el proceso el mismo día a las 17:17 h, la actuación plasmada en la historia clínica es: 'Nos avisan para valorar al paciente: Cuando acudimos a valorarlo paciente en situación de coma. No obedece a órdenes, no respuesta a estímulos, ni dolorosos.

Dados los antecedentes del paciente y su situación actual consideramos que no se trata de un paciente subsidiario de medidas agresivas y por tanto no lo consideramos subsidiario de ingreso en UCI, por tanto aconsejamos intensificar tratamiento en Sala de Hospitalización de Medicina Interna. Informamos a los familiares.' El paciente fallece el 15/1/2008 a 1:44 h.' El paciente acude de nuevo a urgencias en fecha 10l1l2008 por decaimiento del estado -En relación con la enfermedad nosocomial,sólo consta un Informe de funcionamiento del servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública en relación con los procesos de neumonía por legionela acontecidosen noviembre de 2007 a marzo de 2008 y la referencia al mismo en el informe de la Inspección Médica (folio 49 y siguientes).



QUINTO.- Sobre estas bases, lo cierto es que no se cuestiona en realidad que se produjera la infección nosocomial en el curso de la intervención quirúrgica o con ocasión de la misma.

Debe traerse a colación lo que se ha venido expresando por esta sala con base en la Jurisprudencia sobre este tipo de incidentes: Así en la sentencia 523/2018, de 21/noviembre, recurso 116/2016 ROJ: STSJ CV 5017/2018 - ECLI:ES:TSJCV:2018:5017, hemos dicho: '

SEGUNDO.- Como ha recordado esta Sala en Sentencia 1055/2009, de catorce de julio , en relación con los daños ocasionados por infecciones hospitalarias, hay que partir necesariamente de una premisa: el paciente tiene derecho a recibir un tratamiento hospitalario acorde con todas las medidas de asepsia exigibles. En este sentido, y como indica el Tribunal Supremo ( STS 25/abril/2002 ): ' Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas'. Así, la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico ( SSTS 11/abril/2006 , 14/marzo , 25/abril , 3 y 13/ julio2007 ). En los casos de infección intrahospitalaria, la obligación de medios que recae sobre la Administración sanitaria se traduce en la adopción de las prevenciones necesarias para evitarla, con arreglo, por supuesto, al estado de la ciencia en cada momento. La carga de la prueba de este hecho recae necesariamente sobre la parte demandada, única que dispone de los elementos probatorios para justificar que la unidad sanitaria donde se produjo el brote infeccioso se hallaba sometida a los controles y reglas profilácticas ajustadas a los estándares de seguridad exigibles.

El Tribunal Supremo, en numerosos pronunciamientos, ha descartado la apreciación de la concurrencia de la circunstancia exonerante de la fuerza mayor ( SSTS 4/marzo/1983 , 10/noviembre/1987 , 3/noviembre/1988 , 11/julio , 11 y 30/septiembre y 18/diciembre/1995 , 6/febrero/1996 , 26/febrero/1998 , 11 y 32/Mayo/1999) ya que no se ha probado que la infección viniera irresistiblemente determinada por una causa exterior al funcionamiento del servicio sanitario en la concreta prestación quirúrgica que no se hubiera podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica entonces existentes; habiéndose apreciado por la jurisprudencia citada que, cualquiera que sea el grado de previsibilidad sobre la existencia o no de gérmenes nocivos que inopinadamente pudieran ser inoculados durante la actuación médica, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo de la persona paciente... no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud ( STS 11/mayo/1999 ). En definitiva, se entiende que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección , por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones . Por otra parte, si dicha infección era uno de los riesgos típicos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, y si no consta, ello hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.

Pero también ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13/julio/2000 , en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, que la infección por dicha bacteria en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental. b) Desinfección meticulosa del área operatoria. c) Acortar lo más posible el tiempo operatorio. d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. y e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. De ello se infiere que cuando conste acreditado que se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la 'lex artis'.

Igualmente, ha afirmado también el Tribunal Supremo, que en orden a las enfermedades nosocomiales, resulta aplicable el principio de presunción o probabilidad de culpa, apreciable en supuestos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario ( SS.TS Sala Primera de 21/julio/1997 , 9/diciembre/1998 , 5/ febrero/2001 , o 22/abril/2003 ), cuando de las distintas circunstancias concurrentes cabe llegar razonadamente a la conclusión de que la causa eficiente de la producción del daño era el contagio intrahospitalario, al no mediar otros riesgos concurrentes para adquirir la infección.

En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo'.

Nada se ha intentado acreditar al respecto por la Administración. Como se dice en la demanda, no consta incorporado en el expediente informe alguno del Departamento responsable materia de profilaxis y prevención del hospital de La Ribera que pudiera justificar que la atención médica prestada al paciente (quirófanos y material quirúrgico) al tiempo de practicarse el acto quirúrgico y durante el postoperatorio se cumplieron las exigencias de asepsia contenidas en los protocolos aplicables al centro hospitalario; tampoco consta qué consejos o pautas se le pudieron dar o marcar por el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital para garantizar la desinfección y si existiese como han sido aplicadas.

El único informe que se ha aportado no tiene que ver con el proceso por el que aquí se demanda, tal como reconoce por la propia Administración. En efecto, es de interés señalado el informe emitido por el Hospital de la Riberarelativa los procesos de neumoníapor legionela acontecido entrenoviembre de 2007ymarzo de 2008.

Se manifiesta que el paciente no habría reunido criterios del caso ninguno de los ingresos hospitalarios. Por tanto la infección nosocomial que padeció no aparece relacionada con este foco.

En el informe del servicio de inspección se diceque bien fuera por la propia técnica quirúrgica (cirugía compleja) anestésica y reanimadora o por lo situación vital del paciente (edad avanzada, EPOC) la propia actuación médica se complicó con neumonía nosocomial, ITU- Infección del Tracto Urinario-, fracaso respiratorio, renal neurológico (multiorgánico) que derivó en el fallecimiento del paciente. Todo lo cual entraba dentro del consentimiento informado.

Se indica expresamente que padeció neumonía nosocomial derivada del ingreso de 26 diciembre 2007.

Las conclusiones a las que sellega es que la asistencia prestada fue la necesaria para una patología aguda; que la neumonía padecida es una complicación del tratamiento realizado y que el consentimiento informado comprendía el procedimiento, las alternativas así como complicaciones específicas y lasgenerales de todo procedimiento quirúrgico sin que pudiera concluirse que hubiera negligencia o mala praxis.

Por ello, a pesar de que no parece posible en general establecer una relación inequívoca entre la intervención quirúrgica y la infección, es lo cierto que con los datos expuestos, con los elementos de juicio que se deducen de los informes y sin que conste en el expediente administrativo remitido ninguna acreditación sobre la adecuación protocolaria de la asistencia prestada y la existencia de sistemas de vigilancia para evitar la contaminación producida, se ha de concluir que fue con ocasión de esa intervención cuando se produjo la adquisición de esa enfermedad nosocomial.

A partir de ello, sí se aprecia relación de causalidad con el fatal desenlace en parte, al menos, en la medida en que no se ha cuestionado que la infección nosocomial fuera también la causa del fallecimiento.

La pretensión de la demandante, en consecuencia, debe tener favorable acogida.



SEXTO.- Para fijar la indemnización, precisamos: En cuanto a la eventual aplicación del'baremo', conviene recordar que esta Sala ha dicho en torno a su aplicación que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23/diciembre/ 2.009, recurso de casación 1.364/2.008).

Ello no obstante y aunque lo tenemos en cuenta como referencia ('baremo' para 2008 -Resolución de 17/ enero/2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones-), teniendo en cuenta los antecedentes del paciente yla situación clínica del paciente, antes del ingreso que motivo la intervención quirúrgica y su evolución posterior, que se han expresado en el informe de la Inspección Médica, así como que los actores son mayores de edad (folio 2 expediente administrativo), consideramos procedente el establecimiento de una indemnización a tanto alzado ( sentencia del TS, Sección 1ª, de 25/mayo/2016, recurso 2396/2014) para indemnizar el daño sufrido por todos los conceptos ya nuestro prudente arbitrio, se fija en diez mil euros en total, cincomil para cada uno de los hijos.

En cuanto a los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración.

La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, fórmula esta acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala en innumerables sentencias. En consecuencia, a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de su efectivo pago.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, declarando la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, frente a la que se ha planteado la pretensión en el proceso, anulando resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho y reconociendo el derecho de D. Romeo y D. Santiago hijos del fallecido,a ser indemnizados respectivamente en las cantidades de cinco mil euros (5.000 €), más intereses legales desde la reclamación realizada.

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas

Fallo

1º Estimamos en parteel recurso n.º 281/2017 interpuesto por D. Romeo y D. Santiago frente a la resolución de 19/julio/2017 del Subsecretario de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada el 13/febrero/2013, resolución que anulamos por no ser ajustada a Derecho, reconociendo el derecho de D. Romeo y D. Santiago ser indemnizados respectivamente en las cantidades de cinco mil euros (5.000 €), más intereses legales desde la reclamación realizada.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.