Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 959/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 546/2014 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 959/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 17 de Octubre de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 546/14, interpuesto por la mercantil Rehabilitaciones
Kaisser SL representada por la Procuradora Sra Orts Tallada, contra el Tribunal Económico-Administrativo
Regional de Valencia, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 17-10-2018

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso las resoluciones del TEAR de fecha 17-2-2015 y 19-2-2015 desestimatoria de las reclamaciones interpuestas contra las liquidaciones de IS e IVA del 2010 y 2011 y las correspondientes resoluciones sancionadoras.

La inspección considera que Desiderio no realizo actividad alguna diferente de la actividad desarrollada por el obligado tributario, y por ende los ingresos deben integrarse en la base imponible de esta ultima sin que tampoco proceda la deducción como gasto y deducirse el IVA soportado por supuestos trabajos realizados por Desiderio a dicha mercantil. Esta cuestión ya ha sido abordada y estudiada por esta Sala en el PO 746/14 donde el recurrente era Desiderio y se discutía exactamente las mismas cuestiones que aquí se dirimen, la supuesta simulación de las operaciones realizadas por Desiderio , y no existiendo la pretendida actividad empresarial autónoma estaremos ante un negocio simulado, por cuanto la verdadera actividad empresarial la realizará Rehabilitaciones Kaisser SL.

Como ya se dijo por esta Sala en aquel recurso, plenamente trasladable a este procedimiento, según constata la inspección en el acuerdo de liquidación: Desiderio estuvo matriculado en el epígrafe 501.3 del IAE 'Albañilería y pequeños trabajos de construcción', con fecha de inicio 1/8/2010, y acogido al régimen de estimación objetiva por signos, índices o módulos en relación con el IRPF y al régimen simplificado en cuanto al IVA.

En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se ha puesto de manifiesto, a juicio de los actuarios, la existencia de un fraude conjunto en el que los contribuyentes Desiderio y Rehabilitaciones Kaisser SL, crearon la apariencia de estar desarrollando la misma actividad de forma independiente, de forma que Desiderio pudieran estar acogido al régimen de estimación simplificada en su tributación individual y minorar así la tributación de forma conjunta. Asimismo, para dar mayor apariencia de actividad independiente, formalizaron diversos contratos entre sí y simularon mutuamente facturación emitida por uno de ellos recibida por el otro.

Esta conclusión deriva de documentación recabada por la Inspección en el curso de las actuaciones.

A estos efectos se solicitaron al compareciente los medios de cobro, contratos, certificaciones de obra, notas de servicios, notas de entrega, albaranes, presupuestos, etc. Asimismo, a los titulares de las facturas se les han efectuado requerimientos de información tributaria al amparo del art. 93 LGT en los que se requería la aportación de justificantes de los medios de cobro/pago y otros elementos que pudieran confirmar su contenido. Además, se han incorporado al presente expediente, con la preceptiva autorización del Inspector Regional Adjunto, fotocopias compulsadas de las diligencias extendidas y de parte de la documentación aportada en el expediente desarrollado en esta Inspección Regional en relación a Rehabilitaciones Kaisser SL.

Como resultado de dichas actuaciones, se han puesto de manifiesto los siguientes hechos: 1º.Presentación exterior unitaria de la gestión de las ventas y las compras: En relación con la organización de las ventas , la presentación exterior unitaria se manifiesta en que las emitidas por Desiderio respondían al mismo patrón que las de Rehabilitaciones Kaisser SL, siendo el domicilio que consta en dichas facturas el mismo domicilio fiscal de Rehabilitaciones Kaisser SL desde el 81/1/2008 hasta el 7/3/2013, CALLE000 51, puerta 10 de Valencia. Así consta en concreto en las dos facturas emitidas en 18/8/2010 por Desiderio con destinatario Rehabilitaciones Volca SL.

Otro elemento en relación con la organización unitaria de las ventas es que el cliente de Desiderio , Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 , consideraba que ambos contribuyentes eran el mismo proveedor, según consta en la contestación al requerimiento de información efectuado al amparo del art. 93 LGT en el que manifiesta: 'En relación al requerimiento sobre operaciones con don Desiderio , informar de que la comunidad de propietarios efectuó trabajos de rehabilitación del edificio a través de una empresa mercantil, de la que se acompaña la facturación correspondiente', siendo tal empresa Rehabilitaciones Kaisser SL.

Y en relación con la organización de las compras la presentación exterior unitaria se manifiesta, en primer lugar, en que en determinadas facturas recibidas por Desiderio figura exclusivamente como domicilio la CALLE000 51, 10 de Valencia, domicilio fiscal de Rehabilitaciones Kaisser SL. En concreto tal dirección consta en las facturas recibidas por Desiderio emitidas por Leroy Merliny en la correspondencia del Banco de Valencia relativa a las cuentas cuyo titular es Desiderio , que van dirigidas a dicho domicilio de CALLE000 51, 10 de Valencia. Asimismo, en las facturas recibidas por Desiderio emitidas por Eurocolor relativas a la obra de la calle Miguel Xirivella 14 de Catarroja, figura como contacto Juan Luis , administrador de Rehabilitaciones Kaisser SL y el nº de teléfono del mismo.

En segundo lugar, la presentación exterior unitaria en compras se manifiesta en determinadas facturas de gastos que deberían ser de Rehabilitaciones Kaisser SL, que el proveedor emite a nombre de Desiderio . En concreto así ocurre en las facturas emitidas por el taller mecánico Vulco recibidas por Rehabilitaciones Kaisser SL, y en los recibos del seguro de multirriesgo del inmueble de Rehabilitaciones Kaisser SL, en los que figura como titular Desiderio . Por último, Desiderio figura como persona de contacto en varias facturas emitidas por 'La Plataforma de la construcción' (CIF. A82824350) recibidas por Rehabilitaciones Kaisser SL y el mismo consta como pagador en dos de los tiquets de los pagos efectuados por Rehabilitaciones Kaisser SL.

2º. Carencia por Desiderio de la estructura necesaria para facturar lo declarado : Desiderio no ha tenido en el desarrollo de su actividad ningún personal asalariado o que colaborase con él en sus trabajos, lo cual hace imposible el concepto facturado, que requiere para su ejecución la colaboración de dos o más personas, como se expone a continuación, y los aprovisionamientos del mismo prácticamente se limitan a combustible y pintura, y no incluyen todos los elementos necesarios para la ejecución de las obras que factura.

Además, en las cuentas bancarias de Desiderio no existen ingresos en efectivo de las dimensiones de que estamos hablando, es decir, si bien existen ingresos en efectivo, no son significativos en relación con las cantidades que se declaran ( Desiderio ha manifestado que cobraba en efectivo la facturación realizada). A los efectos de considerar que Desiderio carece de la estructura necesaria, se ha tenido en cuenta en concreto que en la factura nº 1 de 1/10/2010 emitida por Desiderio con destinatario Rehabilitaciones Volca SL consta 'reparación de fajones, reparación de cantos de bandeja, paramentos verticales y horizontales y reparación de petos en calle Campoamor 43', y en la factura emitida a Proinselec de fecha 31/12/2010 se indica 'trabajos de restauración y pintura de 200 m2 de nave industrial, medios auxiliares de andamiaje incluidos'. A este respecto la inspección contrapone que los justificantes de gastos aportados por Desiderio no incluyen el alquiler de andamios, lo cual es un elemento necesario para realizar los trabajos que factura puesto que la existencia de andamio es necesaria para acceder a toda la fachada (y además en el concepto de la segunda de dichas facturas se indica el uso de andamio), y asimismo la inspección considera que no es suficiente con un solo operario como mano de obra, puesto que un hombre solo no puede montar físicamente los andamios, para lo que es necesaria la colaboración de dos o más operarios. Ante la solicitud de explicaciones por parte de la inspección en relación con el concepto de las facturas, Desiderio en un escrito de fecha 19/4/2013 manifiesta que 'se encuentra un error en el concepto de dichas facturas. Como profesional, mi trabajo consiste en asesoramiento y dirección de las obras, no en la ejecución de las mismas'.

3º.Según un contrato de préstamo aportado, Desiderio prestó a Rehabilitaciones Kaisser SL determinadas cantidades sin cobrar por ello ningún interés.

4º.Existen indicios de que Desiderio dirige la organización: En primer lugar, se constata el trasvase a Rehabilitaciones Kaisser SL de los trabajadores de la entidad Rehabilitaciones Juno's SL, de la que Desiderio es administrador único, y que se dedica a la misma actividad que Rehabilitaciones Kaisser SL (mismo epígrafe de IAE), pero carece de ventas en la actualidad, según se desprende de la base de datos centralizada de la AEAT (no existen imputaciones de ventas según el modelo 347 desde 2009). El detalle de la consulta a la base de datos de la Seguridad Social es bastante indicativo de lo que decimos, donde consta que cuatro trabajadores de Rehabilitaciones Juno's SL, en fecha 30/10/2008, pasan a trabajar para Rehabilitaciones Kaisser SL. Sus nombres son: Carlos Manuel , Carlos Miguel , Juan Luis y Enriqueta .

En segundo lugar, se da la circunstancia de que ambas sociedades están participadas por los padres de Desiderio y Juan Luis (en Rehabilitaciones Juno's SL participa la madre y en Rehabilitaciones Kaisser SL el padre).

En tercer lugar, Desiderio es administrador de Rehabilitaciones Juno's SL desde el 9/4/2003, mientras que Rehabilitaciones Kaisser SL se constituyó en 12 de diciembre de 2007 con Juan Luis como administrador.

La propuesta de liquidación contenida en el acta regulariza la situación tributaria del sujeto pasivo al apreciar la existencia de simulación en el desarrollo de dos actividades separadas por parte del mismo y de Rehabilitaciones Kaisser SL, cuando en realidad existe una única actividad desarrollada por ésta que incluye lo facturado por aquél . En consecuencia, los ingresos declarados por el obligado tributario como rendimientos de actividades económicas debe eliminarse, debido a que el contribuyente no ejerció las mismas ni ningunas otras con carácter empresarial ni profesional, puesto que no existió por parte del mismo la pertinente ordenación por cuenta propia de medios de producción ni de recursos humanos, y en consecuencia, no puede considerarse que el mismo obtuviera rendimiento alguno de actividades económicas.

La cuestión fundamental que origina la liquidación propuesta en el acta y que es objeto de discusión en el presente expediente consiste en determinar si existía una sola actividad empresarial desarrollada por Rehabilitaciones Kaisser SL, como sostiene la Inspección, o si, como pretende el obligado tributario, Desiderio realizaba una actividad empresarial de albañilería independiente de la desarrollada por el obligado tributario.

Si existe simulación en el ejercicio de la actividad realizada por Desiderio y, como entiende la Inspección, no existe la pretendida actividad empresarial autónoma estaremos ante un negocio simulado, por cuanto la verdadera actividad empresarial la realizará Rehabilitaciones Kaisser SL. Se parte de la premisa de que una actividad económica supone la existencia de una organización autónoma de medios de producción y/o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción y/o distribución de bienes o servicios para el mercado, independiente para cada una de las personas implicadas. El ejercicio de estas actividades independientes por distintos obligados ha de apreciarse en todos los ámbitos de la actividad, debiendo existir una total separación de las actividades ejercidas por cada uno de los sujetos pasivos. Cada obligado deberá tener su propia organización, sus propios medios de producción, y obtener sus propios rendimientos, etc. Así, en el caso de que existan relaciones entre los sujetos pasivos, deberán estar suficientemente justificadas, mediante las oportunas facturas y documentos que acrediten sus pagos, así como por la perfecta identificación de los trabajos prestados entre las partes.

En el presente caso, esta Inspección concluye que existe una única actividad desarrollada por Rehabilitaciones Kaisser SL, debiendo eliminarse las operaciones atribuidas a Desiderio , que pasarán a tributar en sede de la sociedad, tal como establece el art. 16 LGT : '1.En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente'.

La inspección tras exponer los hechos antes referidos concluye que la actividad se realiza exclusivamente por Rehabilitaciones Kaisser SL, habiendo simulado que Desiderio ejercer independientemente parte de dicha actividad, a efectos de reducir la tributación conjunta aprovechando el régimen especial de la estimación simplificada. Las ventajas fiscales obtenidas por la emisión de facturas por parte de Desiderio a Rehabilitaciones Kaisser SL son claras, en cuanto la sujeción del primero a los regímenes de estimación objetiva en IRPF y simplificado en IVA minoran la tributación correspondiente a los ingresos que éste se atribuye así como los ingresos de Rehabilitaciones Kaisser SL en cuanto deduce las facturas de Desiderio como gastos, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, y minora las cuotas a ingresaren IVA con cuotas deducibles por las facturas expedidas por aquél La Inspección ha determinado que deben ser iguales a cero los resultados declarados en el régimen simplificado por Desiderio , debido a que el mismo no puede ser contemplado en el ámbito fiscal como sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre de 1992 , del IVA. Dicho art. 84.1 dispone que serán sujetos pasivos del impuesto, entre otros, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al impuesto, y el art. 5. 2 establece que ser empresario implica la ordenación por cuenta propia de los medios materiales y humanos de producción o distribución.

En el presente caso, Desiderio no ejerció la actividad declarada ni ninguna otra con carácter empresarial ni profesional, y puesto que no existió la ordenación por cuenta del mismo de medios de producción ni recursos humanos, y que de existir, la ordenación fue, en todo caso, por cuenta de la entidad Rehabilitaciones Kaisser SL.

Asimismo, para dar mayor apariencia de actividad independiente, Desiderio simuló la emisión de determinada facturación con destinatario Rehabilitaciones Kaisser SL, de lo cual resulta una deuda tributaria, en este caso cantidad a devolver de -1.078,35€.

Frente a dicha argumentación la recurrente trata de desvirtuar las conclusiones de la inspección, negando la existencia de tal simulación, asi mantiene el actor que las facturas del mismo no tienen el mismo patrón que las emitidas por Rehabilitaciones Kaisser Sl; por otra parte reconoce que en algunas facturas emitidas por el obligado tributario constaba el domicilio fiscal de dicha mercantil, pero sostiene que ello ocurrió en pocas facturas, mientras que en la mayoría de ellas constaba el domicilio correcto; alega por otra parte que el legal representante de la comunidad de propietarios donde se realizaron unas obras por la mercantil Rehabilitaciones Kaisser SL, y donde también realizó trabajos la recurrente, manifestó que las obra fue realizada por una mercantil, hecho que reconoce el actor, siendo su intervención como asesor y dirección de la obra, alegando el actor que fue subcontratado por la referida mercantil; respecto a la supuesta carencia por parte del obligado tributario de estructura necesaria para realizar las operaciones facturadas, sostiene la recurrente que su labor era de asesoramiento y dirección de la obra y que también realizaba pequeños trabajos, mientras que las obras importantes eran realizadas por Volca Rehabilitaciones o Rehabilitaciones Kaisser que le subcontrataban para asesoramiento y dirección, y que por ende no se necesitaba trabajadores ni material para tal actuación. A continuación aporta certificado de varias empresas que manifiestan que el recurrente realizó trabajos para las mismas.

Las alegaciones de la recurrente en modo alguno desvirtúan la fundamentación de la administración en cuanto a la existencia de una simulación en los servicios supuestamente prestados por Desiderio . No cabe duda alguna, por otra parte no negado por el recurrente, sobre la existencia de una vinculación directa entre este y las mercantiles Rehabilitaciones Kaisser SL y Volca Rehabilitaciones, toda vez el actor era administrador de la mercantil Juno#s SL, con objeto social igual que Rehabilitaciones Kaisser SL( siendo el administrador de esta el hermano del recurrente, Juan Luis ) habiendo cedido trabajadores de la primera empresa a la segunda, y no constando que la primera haya continuado con la actividad; asimismo los padres de los hermanos Desiderio Juan Luis participaron en la constitución de ambas empresas; también nos lleva a concluir que existe esta vinculación por la concesión de préstamos sin intereses entre Rehabilitaciones Kaisser SL y el Sr Juan Luis , constando en facturas de dicha empresas como persona de contracto al Desiderio , siendo este ultimo quien aparece en la póliza de seguro de dicha mercantil. Es decir la vinculación entre estos es evidente. Pero además de esta vinculación tenemos que Desiderio emite facturas a estas empresas por supuestos trabajos subcontratados por las mismas, donde el obligado tributario, según consta en las facturas, y del tenor literal de lo contratos de obra celebrados entre estos( unidos al expediente administrativo) realizó trabajos de construcción tales como obras en fachada, colocación de tejas, impermeabilización de tejados, reparación de fajones que precisaba montaje de andamiaje, hechos estos que contradicen la argumentación del actor cuando manifiesta que los trabajos realizados para dichas empresas fueron de mera dirección de obra y asesoramiento, alegación realizada a la vista de la falta de elementos materiales y trabajadores contratados por Desiderio para realizar tales trabajos, es decir que las mercantiles Rehabilitaciones Kaisser SL y Volca Rehabilitaciones contratan obras con terceros, y Desiderio , vinculado a estas empresas, emite unas facturas por supuestos trabajos subcontratados por dichas mercantiles pero cuya realización no se prueba, encontrándonos ante unas facturas simuladas con un evidente propósito de reducir la tributación de dichas mercantiles, toda vez Desiderio tributa por el régimen de módulos en IRPF y simplificado en IVA, y de esta forma se crea un gasto deducibles para dichas empresas y el permite deducirse el IVA soportado, existiendo suficientes indicios para concluir que la actividad se realiza exclusivamente por Rehabilitaciones Kaisser SL, habiendo simulado que Desiderio ejerce independientemente parte de dicha actividad a efectos de reducir la tributación conjunta aprovechando el régimen especial de la estimación simplificada, sin que desvirtúe esta conclusión los documentos privados presentados junto a la demanda donde varias empresas manifiestan que Desiderio les realizó una serie de obras, pues ni tan siquiera se propuso como prueba testifical el poder interrogar a dichos empresarios para verificar dicha afirmación y valorar que tipo de obra y para quien se realizaron las mismas.

El articulo 108,2 LGT refiere ' Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el ámbito tributario, como en el resto del ordenamiento, la simulación deberá probarse por quien la alega, en este caso la Administración tributaria , si bien, ante las citadas dificultades que la misma presenta, normalmente, deberá recurrirse a la prueba indirecta de indicios o presunciones, lo que ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia, y cuando de la aplicación de presunciones se trata, no se pueden soslayar las exigencias del artículo 108.2 de la LGT , al considerar indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ya que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, 'no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades'.

En materia tributaria, la simulación se introdujo expresamente en el art. 25 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T .), en su redacción dada por la Ley 25/1995 (aplicable al supuesto de autos), precepto en virtud del cual '[ e]l tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez '; y en la actualidad se recoge en el art. 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , que establece que '[e]n los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes ' (apartado 1), que '[ l]a existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios ' (apartado 2), y que '[e]n la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente ' (apartado 3).

En todo caso, aunque igualmente conocido, resulta necesario subrayar que, ' para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración tributaria ' ( Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm.

6683/2000 ), FD Quinto]; y que ' la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma', de modo que 'la 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración que la alega ' (Sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los arts. 1.214 C.C . y 105 y ss. de la Ley 58/2003 .

Por tanto, la simulación o el negocio jurídico simulado tiene 'un componente fáctico sometido a la apreciación o valoración de los tribunales de instancia', y, según tiene establecido esta Sección, el resultado de esa valoración es 'una cuestión de hecho, y su constatación es facultad de los Tribunales de instancia y no es revisable en casación salvo que se demuestre que es ilógica' ( STS de 20 de septiembre de 200, rec.

cas. núm. 6683/2000 , FD Sexto].

La STS 27-1-10 (rec. cas. núm. 5670/2004 ) aprecia simulación al realizar una operación que no respondía a la finalidad propia del contrato. En igual sentido, STS 1-10-09 (rec. cas. núm. 2535/2003 ) y otras en la que se apreció la existencia de simulación: Explicado el marco jurídico y jurisprudencial, se aprecia de la lectura del expediente administrativo, en particular del acta de la Inspección y de las liquidaciones de deuda tributaria y sanción, tal como se ha reflejado anteriormente, que la actuación de la Inspección de la AEAT permite aproximarse a los hechos y razones jurídicas del litigio con la adecuada claridad y conocimiento de causa ( artículo 105 de la Ley General Tributaria y 217 y siguiente de la LEC ).

Del mismo modo, y respecto a la cuestión jurídica de que se trata, cabe citar la Sentencia de esta Sala y Sección nº 767/2011, de 24 de junio de 2011 (Recurso Contencioso-administrativo nº 9/2009 ) ' ...partiendo del hecho de que la factura es el medio ordinario para justificar el derecho a la deducción, la Administración tributaria no puede negar tal derecho cuestionando -sin más- la realidad material de las operaciones documentadas en las facturas, siendo al efecto preciso la aportación de indicios serios y suficientes que expliquen razonablemente la duda o negación de tales operaciones, momento en el que, en atención a la concurrencia de tales indicios razonables de inexistencia de realidad material subyacente a las facturas, se operaría una suerte de inversión o traslado de la carga de la prueba (fundamentada en el conocido principio id quod plerumque accidit ), de manera que sería el sujeto pasivo quien pechara con la carga de acreditar tal realidad material, sobre todo teniendo en cuenta que -por regla general- es quien mayor proximidad tiene a las fuentes de prueba y, por tanto, cuenta con mayor disponibilidad y facilidad probatoria (recuérdese también en este sentido lo establecido en el apartado 6 del art. 217 LEC -de supletoria aplicación en esta jurisdicción- y que no es sino trasunto de la doctrina jurisprudencial al respecto, no sólo civil, sino también contencioso-administrativa).

En el caso de autos, la Administración tributaria sí que ha aportado una serie de indicios que permiten cuestionar -de forma razonable- la inexistencia de las operaciones referidas, ello conforme resulta de la motivación contenida en los respectivos acuerdos de liquidación, antes transcrita.

De todo ello, debemos confirmar las liquidaciones practicadas, dado que Desiderio , no puede ser contemplado en el ámbito fiscal como sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre de 1992 , del IVA, debiendo incrementarse la base imponible de los impuestos de la recurrente en las cantidades referidas por la inspección, no admitiéndose la deducibidad de las facturas emitidas por Desiderio ni tampoco la deducibilidad del IVA soportado por la emisión de dichas facturas.



SEGUNDO - En cuanto a la resolución sancionador al recurrente alega la falta de motivación de la culpabilidad, y por otra parte entiende que no concurre causa de calificación de la misma, ocultación medios fraudulentos, que determina que se tipifique las mismas como grave o muy grave.

La resolución sancionadora, respecto al Impuesto de Sociedades, motiva la culpabilidad de la obligada tributaria diciendo: 'El obligado tributario dejó de ingresar 15.231,35 € en 2010 y 20.908,32 € en 2011, habiéndose declarado incorrectamente la renta neta en el importe de 45.679,14 € en 2010 sin que se produjera falta de ingreso por dicho importe, por haberse compensado en el procedimiento de comprobación cantidades pendientes de compensación.

Considerando que al objeto de reducir su tributación el sujeto pasivo, simuló, junto con Desiderio , la actividad de dos sujetos distintos, cuando realmente existía una sola actividad económica desarrollada por Rehabilitaciones Kaisser SL, con una única organización efectiva llevada a cabo por la misma y unos únicos medios materiales y personales; considerando que el sujeto pasivo omitió en su contabilidad y declaración ingresos realizados por el mismo creando la apariencia de que habían sido realizados por Desiderio ; y considerando que el sujeto pasivo registró y dedujo determinadas facturas recibidas de Desiderio que no corresponden a realidad económica alguna sino que fueron emitidas con la única finalidad de que Rehabilitaciones Kaisser SL tuviera más gastos, se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, ya que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de dolo a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 LGT .

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 179.2 y 3 LGT .

La infracción cometida por dejar de ingresar es muy grave, al establecer el apartado 4 del artículo 191 LGT que: 'La infracción será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos .

La infracción también será muy grave, aunque no se hubieran utilizado medios fraudulentos, cuando se hubieran dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, siempre que las retenciones practicadas y no ingresadas, y los ingresos a cuenta repercutidos y no ingresados, representen un porcentaje superior al 50 por ciento del importe de la base de la sanción.

La sanción por infracción muy grave consistirá en multa pecuniaria proporcional del 100 al 150 por ciento y se graduará incrementando el porcentaje mínimo conforme a los criterios de comisión repetida de infracciones tributarias y de perjuicio económico para la Hacienda Pública, con los incrementos porcentuales previstos para cada caso en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 187 de esta ley'.

El art. 184.3 LGT establece que: 'A efectos de lo establecido en este título, se consideran medios fraudulentos: a)Las anomalías sustanciales en la contabilidad y en los libros o registros establecidos por la normativa tributaria.

Se consideran anomalías sustanciales: 1.ºEl incumplimiento absoluto de la obligación de llevanza de la contabilidad o de los libros o registros establecidos por la normativa tributaria.

2.ºLa llevanza de contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, no permitan conocer la verdadera situación de la empresa.

3.ºLa llevanza incorrecta de los libros de contabilidad o de los libros o registros establecidos por la normativa tributaria, mediante la falsedad de asientos, registros o importes, la omisión de operaciones realizadas o la contabilización en cuentas incorrectas de forma que se altere su consideración fiscal. La apreciación de esta circunstancia requerirá que la incidencia de la llevanza incorrecta de los libros o registros represente un porcentaje superior al 50 por ciento del importe de la base de la sanción.

b) El empleo de facturas, justificantes u otros documentos falsos o falseados, siempre que la incidencia de los documentos o soportes falsos o falseados represente un porcentaje superior al 10 por ciento de la base de la sanción.

c) La utilización de personas o entidades interpuestas cuando el sujeto infractor, con la finalidad de ocultar su identidad, haya hecho figurar a nombre de un tercero, con o sin su consentimiento, la titularidad de los bienes o derechos, la obtención de las rentas o ganancias patrimoniales o la realización de las operaciones con trascendencia En el supuesto que nos ocupa concurren los siguientes medios fraudulentos: -Empleo de facturas falsas o falseadas, en referencia a las recibidas de Desiderio que no tienen contenido real, y que representan un porcentaje superior al 10 % de la base de la sanción en todos los periodos.

-Anomalías sustanciales en la contabilidad por la llevanza incorrecta de los libros o registros mediante la omisión de operaciones realizadas, en referencia a las facturas emitidas por Desiderio que corresponden en realidad a servicios o ventas realizados por Rehabilitaciones Kaisser SL, y la inclusión de datos falsos o falseados en referencia a las facturas recibidas de Desiderio que no tienen contenido real siendo la incidencia sobre la base de la sanción de tal llevanza incorrecta es superior al 50 % en todos los periodos.

-Existencia de persona interpuesta al haber hecho figurar a nombre de un tercero, Desiderio , la realización de operaciones con trascendencia tributaria.

La sanción inicial será del 100 %, debiendo incrementarse de acuerdo con el criterio de perjuicio económico, definido en los términos del art. 187 como el porcentaje resultante de la relación existente entre la base de la sanción y la cuantía total que hubiera debido ingresarse en la autoliquidación o por la adecuada declaración del tributo o el importe de la devolución inicialmente obtenida.

Respecto a la sanción impuesta por dejar de ingresar el IVA correspondiente se utiliza la misma motivación que respecto al impuesto de sociedades, antes expuesto; y respecto a la infracción por acreditación indebida de bases o cuotas( únicamente aplicable al tercer trimestre del 2011) se considera grave, según señala el artículo 195 LGT .

De todo lo dicho no podemos sino considerar perfectamente motivada las sanciones impuestas, tanto en cuanto a la culpabilidad del recurrente como a los criterios de graduación.



TERCERO .-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Rehabilitaciones Kaisser SL representada por la Procuradora Sra Orts Tallada, contra las resoluciones del TEAR de fecha 17-2-2015 y 19-2-2015 desestimatoria de las reclamaciones interpuestas contra las liquidaciones de IS e IVA del 2010 y 2011 y las correspondientes resoluciones sancionadorasCONDENANDO a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.