Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 97/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00097/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 97/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 8 / 2018
Fecha : 13/04/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BURGOS. PO 87/2013
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 8/2018 , interpuesto
por doña María Milagros y don Teodosio , representados por el procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez
y defendidos por el letrado Sr. Escudero Alonso, contra la sentencia 271/2017, de fecha 30 de octubre de
2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario
núm. 87/2013, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del
requerimiento de recuperación de camino promovido por los recurrentes en fecha 24/07/13 por el Ayuntamiento
de Condado de Treviño (Burgos).
Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Condado de Treviño (Burgos), representado por la
procuradora doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el letrado Sr. Anda Lazpita.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 87/2013 se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO PARCIALMENTE lo pretendido por la parte demandante por medio del recurso contencioso- administrativo interpuesto y, en consecuencia,: -DECLARO NULA DE PLENO DERECHO LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL REQUERIMIENTO PROMOVIDO POR LOS RECURRENTES EN FECHA 24/07/13 identificada en el encabezamiento de esta sentencia, por ser contraria a derecho -Y CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a estar y pasar por esta declaración y a que en atención a ella realice las gestiones procedentes para la defensa del bien -en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de esta Sentencia- cuyo uso se ha visto perturbado según denuncia/ requerimiento de los recurrentes obrante al documento 1 de los unidos al escrito de anuncio de interposición del recurso.

Sin que haya lugar al resto de pretensiones ejercidas en el recurso.

-Sin especial pronunciamiento en costas '.



SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2018.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando se sirva dictar sentencia por la que ' se decrete la nulidad de actuaciones atendiendo a la alegación de preclusión del trámite de contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento, reponiendo el procedimiento al estado anterior a su contestación, declarando la obligación de dictar Sentencia, sin admisión de la contestación del Ayuntamiento demandado. Subsidiariamente a lo anterior, se dicte Sentencia por la que se estime la demanda en su integridad. Todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada '.

Por su parte, la Administración solicitó se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso presentado confirmando en todos sus extremos dicha Sentencia.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación: 1.-En relación a la preclusión del plazo para contestar a la demanda por la administración. Nulidad de actuaciones. Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de febrero de 2015 el Juzgado, conforme al artículo 54.4 LJCA , acordó dar traslado de la demanda al Ayuntamiento. Tras dicho emplazamiento el Ayuntamiento de Condado de Treviño con fecha 11 de marzo de 2015 únicamente opta por personarse, y no por alegar nada sobre el fondo del asunto. El 12 de mayo de 2015, vista la total inhibición del Ayuntamiento que había dejado pasar ampliamente el plazo del artículo 54.4, esta parte solicitó que se declarara precluido el plazo de contestación a la demanda y se procediera a dictar Sentencia. No obstante la solicitud anterior, el Juzgado dictó la Diligencia de Ordenación de 13 de mayo de 2015 mediante la cual confirió un tercer plazo a la administración demandada para contestar a la demanda.

2.-La Sentencia que recurrimos no menciona uno de los apartados del suplico de la demanda, que hace referencia a la inactividad del Ayuntamiento ante la actitud coaccionadora del mismo vecino que ha cerrado el camino. Se solicitaba del Juzgado que se declarara la obligación del Ayuntamiento de iniciar los expedientes de disciplina urbanística que correspondan por la totalidad de los hechos descritos en la demanda, que no han sido negados en la contestación a la demanda, ni tampoco han sido objeto de prueba en contrario por el Ayuntamiento, ni de impugnación de las pruebas documentales aportadas. Supone una incongruencia omisiva que vulnera lo dispuesto en el art. 218 LEC .

3.-En cuanto a la titularidad pública del camino, la Sentencia que se recurre incurre en un manifiesto error de valoración de prueba, por cuanto ha quedado acreditado la condición de vía pública del citado camino con la prueba documental y pericial aportada. De hecho, la remisión a un expediente de investigación de oficio o de recuperación mal puede ayudar a solucionar el problema de mis representados y del resto de vecinos, si el propio Ayuntamiento no ya solo es que no lo inicia, sino que aunque lo inicie de forma forzada su resultado está cantado de antemano: que el camino no es vía pública y además no es suyo. Recordamos que la licencia para la edificación de la vivienda unifamiliar de mis representados fue concedida por el Ayuntamiento de Condado de Treviño previa tramitación al efecto; que la Ordenanza 3, 'Núcleos Secundarios' de las NNSS establecía la obligación de que 'para que el solar sea edificable deberá contar con acceso rodado, evacuación de aguas,...'.

4.-Vial público, y de titularidad municipal. la Sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba, por cuanto la practicada atribuye la misma al Ayuntamiento de Condado de Treviño. Se aportó como Anexo 8 una copia del Inventario de Bienes Municipal, acreditativo de la titularidad pública del vial. Destacamos la total ausencia de práctica de prueba por parte del Ayuntamiento a la hora de determinar que el terreno por el que discurre el vial pertenece a Imiruri, o la falta de impugnación de la documentación aportada por esta parte. Otra prueba tampoco valorada por la Juzgadora de instancia es el Anexo 8-bis.

5.-Reconocimientos por terceros del carácter público del vial, y en especial del Sr. Faustino , autor del cierre. Los hechos probados por la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Miranda de Ebro de 7 de diciembre de 2011 -ratificada por la Audiencia Provincial de Burgos de 25 de julio de 2012- en cuanto al carácter de vía pública.

6.-Acreditada la condición de viario público y la titularidad municipal del bien, no se trata de incoar un Expediente de Investigación para ello, sino de declarar la obligación de recuperar el mismo y reabrirlo al uso público.



SEGUNDO.- A dicho recurso se opone la Administración esgrimiendo los siguientes argumentos: 1.-La Sentencia, respecto a la posición del Ayuntamiento y a la titularidad del camino, mantiene una posición ambigua a lo largo de la misma, ya que por un lado estima que es obligación del Ayuntamiento la defensa del bien (sin especificar cuál sea la acción que debe ejercitar), pero por otro entiende que la titularidad corresponde a la Junta Vecinal de Imiruri, para acabar afirmando que este no es el procedimiento adecuado para discutir y declarar dicha titularidad que corresponde en exclusiva a la jurisdicción civil.

2.-La Sentencia recurrida no infringe lo dispuesto en el artículo 54.4 de la Ley de la Jurisdicción .

3.-Hasta la Diligencia que se recurre no se había concedido a esta parte plazo para contestar a la demanda, por cuanto en el oficio de enero de 2014 se nos emplaza para personarnos pero no para contestar a la demanda, y en la Diligencia de 26 de febrero de 2015, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54.4 de la Ley de la Jurisdicción se concedían dos posibilidades: * Designar representante en juicio.

* Comunicar al órgano judicial, por escrito, los fundamentos por los que estimare improcedente la pretensión del actor.

Y atendiendo a la opción que se le concedía el Ayuntamiento optó por personarse en el procedimiento a la espera de que se le concediera trámite para contestar a la demanda.

4.-En el momento presente la inadmisión del escrito de contestación a la demanda en nada modificaría ni el contenido ni el sentido de la Sentencia que se ha dictado.

5.-La Sentencia en este punto, sin entrar a decidir sobre el carácter público o privado del camino, entiende que los indicios existentes apuntan claramente a que el titular es la Junta Vecinal de Imiruri (segundo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto), aún cuando después estas afirmaciones no se concretan en la correcta asignación de los deberes de defensa del camino en cuestión, que se atribuyen al Ayuntamiento y no al Concejo. Y al margen de lo anterior lo que hace el recurso es una interpretación interesada de las pruebas practicadas para afirmar que el camino es público y de titularidad del Ayuntamiento, cuando la Sentencia realiza un análisis conjunto de las pruebas practicadas. No hay una valoración de la prueba que se pueda calificar como equivocada, lo que impide su revisión.

6.- La Sentencia estima de forma correcta la posición del Ayuntamiento y de la Junta Vecinal de Imiruri.

Poco más podemos añadir a lo expuesto, a la vista de lo recogido en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia. La actuación del Ayuntamiento fue la legalmente debida cuando comunico al demandante que el titular del camino era la Junta Vecinal de Imiruri y que a ella debía dirigirse.



TERCERO.- No se aprecia en el procedimiento tramitado en el Juzgado se haya vulnerado precepto procesal alguno al concederle a la administración local un plazo para contestar a la demanda después de haberle concedido el plazo que se recoge en el artículo 54.4 de la Ley 29/98 .

Es preciso partir del contenido de este artículo 54.4: 'Si la Administración demandada fuere una entidad local y no se hubiere personado en el proceso pese a haber sido emplazada, se le dará no obstante el traslado de la demanda para que, en el plazo de 20 días, pueda designar representante en juicio o comunicar al órgano judicial, por escrito, los fundamentos por los que estimare improcedente la pretensión del actor '.

De esta redacción se desprenden tres posibilidades: 1.-La posibilidad de que la Administración local pueda no personarse en las actuaciones y tampoco comunicar por escrito los fundamentos por los que estimare improcedente la pretensión del actor. 2.-La posibilidad de no personarse, pero comunicar por escrito los fundamentos por los que estime improcedente la pretensión del actor. 3.-La posibilidad de personarse en el procedimiento.

Esta personación en el procedimiento es lo que realizó la administración local en el plazo concedido al notificársele el día 3 de marzo de 2015 la diligencia de 26 de febrero de 2015. Lógicamente, esta personación tiene la trascendencia de que proceda darle plazo para contestar a la demanda, pues no cabría razonadamente ninguna otra interpretación si se permite que no personándose pueda presentar por escrito los fundamentos que estime procedente, ya que la razón de poderse personar es precisamente poder defenderse mejor. El artículo 54.4 no establece que se persone y a la vez presente escrito en el que recoja los fundamentos por los que estime improcedente la pretensión o presente escrito de contestación a la demanda, sino que sólo establece que designe representante en juicio. La consecuencia de esta designación de representante en juicio no es otra sino la de entender con él las sucesivas actuaciones y dentro de estas sucesivas actuaciones se encuentra la de darle plazo para contestar a la demanda, pues en otro caso este plazo se le hubiese concedido en el mismo artículo 54.4. Por tanto, no es posible considerar la pretensión de la actora de entender que no puede admitirse el escrito de contestación a la demanda por haberse presentado fuera de plazo, puesto que el traslado para contestar a la misma se realizó por medio de Diligencia de Ordenación del 13 de mayo de 2015, procediendo a presentar la contestación a la demanda con fecha 29 de mayo de 2015, por lo que no habían trascurrido los 20 días establecidos para contestar a la demanda desde la fecha de la notificación de la Diligencia de Ordenación.



CUARTO.- Se alega por la parte apelante que en la sentencia nada se dice sobre una de las peticiones formuladas en el suplico de la demanda. Es cierto que la sentencia no recoge fundamentación alguna relativa al punto número 3 del suplico de la demanda, que recoge: 'Se declare la obligación del Ayuntamiento de iniciar los expedientes de disciplina urbanística que correspondan por la totalidad de los hechos descritos en la demanda' . Sin embargo, en la sentencia, en su fallo, se recoge que no ha lugar al resto de pretensiones ejercidas en el recurso, sin que en la contestación a la demanda se razone oportunamente absolutamente nada sobre esta petición recogida en la demanda. Por ello, en principio cabe decir que se produce una incongruencia omisiva en la fundamentación de la sentencia, pues desestima una pretensión aducida en la demanda sin realizar aparentemente absolutamente ningún tipo de fundamentación respecto de la misma.

Ahora bien, el hecho de que exista esta incongruencia omisiva en la fundamentación de la sentencia no determina que deba estimarse la pretensión aducida: En los hechos de la demanda solamente se refiere a estas infracciones urbanísticas de una forma imprecisa, en cuanto que manifiesta que se realizó sin obtener licencia (folio 7 de la demanda) y que ' a pesar de las diversas denuncias presentadas ante el Ayuntamiento, este no ha iniciado el expediente de disciplina por dichas actividades y acopios, todos ellos sin licencia. Tampoco ante la construcción de la valla sin licencia en el camino ' (folio 11 de la demanda).

A estas infracciones urbanísticas dedica la actora en su demanda un fundamento de derecho, el sexto, titulado: ' Inactividad municipal ante la actividad del Sr. Faustino . Ni disciplina urbanística ni tampoco investigación '. Para poder estudiar la procedencia o improcedencia de la pretensión aducida atendiendo a esta fundamentación, sería preciso que se hubiese interpuesto el recurso también contra aquella inactividad de la administración o contra la desestimación por silencio administrativo de las denuncias presentadas; pero si vamos al concreto escrito de interposición de este recurso contencioso-acreditativo, el mismo se presenta 'contra la inactividad del Ayuntamiento de Condado de Treviño en relación a la recuperación del uso público de dicha vía por constituir una obligación impuesta por una disposición legal de carácter general; y siguiendo el procedimiento legalmente establecido, acordar reclamar el expediente administrativo al Ayuntamiento a fin de que sea entregado a esta parte para formalizar la demanda' . No se interpone el recurso contra otro tipo de actividad, no se interpone el recurso contra la inactividad respecto de la exigencia de la restauración de la legalidad urbanística, por lo que esta jurisdicción, que es revisora, no puede entrar a conocer sobre la misma, pues es una pretensión formulada en la demanda que no consta formulada a la Administración en el escrito presentado el día 24 de julio de 2013 instando la recuperación del camino, y es precisamente contra la inactividad respecto de lo pedido en esta solicitud contra la que se interpone este recurso contencioso- administrativo. En aquel escrito de fecha 24 de julio de 2013, registrado en la Subdelegación de Gobierno de Álava (folio 10 de las actuaciones) se solicitaba que 'se tenga por presentado este escrito y conforme a las consideraciones expuestas, se proceda por ese Ayuntamiento al inicio de las actuaciones que procedan para la recuperación del uso público de dicha vía por constituir una obligación impuesta por una disposición legal de carácter general, solicitud que se formula conforme a lo previsto en el artículo 29 LJ CA'.

Por tanto, este recurso sólo puede versar sobre la inactividad del Ayuntamiento y/o la desestimación tácita de esta solicitud formulada por este escrito de fecha 24 de julio de 2013, no respecto de otras solicitudes distintas, pues es el escrito de interposición del recurso el que concreta la actuación administrativa recurrida.

Este criterio lo ha venido manteniendo constantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la ya lejana sentencia de 18.3.02 , que recoge lo siguiente: 'Como hemos dicho en las sentencias de 13 de marzo y 9 de junio de 1.999 , el artículo 45.1 de la LJCA exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 46.1 de la LJCA . Debe existir, como señala jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( sentencias de 22 de enero de 1994 , 2 de marzo de 1993 , 30 de marzo de 1992 , y 11 de septiembre de 1991 , entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos'.

Procede considerar que existe una falta de fundamentación en la sentencia apelada respecto de esta pretensión, pero ello no modifica de por sí el contenido del fallo de la misma.



QUINTO.- En cuanto a la cuestión planteada respecto de si es vial público o no, es preciso concretar que el alcance que en esta sentencia se pueda dar a una posible declaración de propiedad o de posesión definitiva, lo es única y exclusivamente en el ámbito de este procedimiento, como prejudicialidad con el alcance que determina el art. 4 de la Ley 29/98 , en cuanto que en este procedimiento se resuelve el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio por las Corporaciones Locales de sus bienes de dominio público que se encuentra claramente fijada en el art. 70 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Este criterio lo expresa con claridad meridiana nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, recaída en recurso 9416/97 , al recoger: '
PRIMERO.- En el primer motivo de casación se achaca a la Sala de instancia exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haberse pronunciado acerca de la titularidad dominical de los terrenos cuando tal cuestión no se había planteado por la demandante, con lo que, además, la sentencia incurre en incongruencia ultra petita partium, pues no corresponde a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo pronunciarse sobre cuestiones de índole civil, de modo que se ha conculcado lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 . Al igual que en otros recursos de casación, sustancialmente iguales al que ahora examinamos, el Abogado del Estado alega en este primer motivo el exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haber resuelto el Tribunal «a quo» una cuestión, cual es la titularidad dominical de los terrenos, reservada a la jurisdicción del orden civil, razón por la que invoca exclusivamente lo dispuesto por el artículo 95.1.1º de la Ley Jurisdiccional reformada por Ley 10/1992 y no lo establecido por el artículo 95.1.3º de la misma Ley , aunque alude a la incongruencia de la sentencia por haberse pronunciado acerca de la titularidad dominical del suelo cuando tal declaración no le había sido pedida por la demandante, pero por estar este defecto embebido en la falta de jurisdicción no se citan, al articular el motivo casacional, los preceptos que contienen las reglas para el pronunciamiento de las sentencias y concretamente aquéllos que exigen la congruencia de éstas con lo pedido por las partes. Nos ceñiremos, pues, a examinar si la Sala de instancia se ha excedido en el ejercicio de su jurisdicción al anular el acto impugnado por entender que el suelo no era de dominio público sino de propiedad privada, si bien sujeto a determinadas condiciones. Como ya declaramos en nuestra Sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso de casación 1021/1997 ), al analizar un motivo idéntico al que ahora vuelve a aducir el representante procesal de la Administración del Estado, el esgrimido una vez más no puede prosperar porque la declaración, contenida en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, acerca de «la transmutación de los terrenos de dominio público en propiedad privada cuando se ha verificado el saneamiento y desecación de la marisma», no persigue otra finalidad que resolver el litigio en el que se cuestionaba la legalidad de la caducidad de la concesión, decidida por la Administración. Es cierto que la razón determinante de la anulación de parte del acto administrativo impugnado no es otra que la transformación del dominio público en propiedad privada cuando en las concesiones a perpetuidad se ha cumplido la finalidad primordial de desecar y sanear las marismas aunque el terreno no se destine al fin mediato previsto en el título concesional, pero tal justificación no supone invadir ámbitos reservados a la jurisdicción del orden civil sino una mera aplicación del régimen jurídico de esas concesiones, sobre lo que necesariamente se debió pronunciar la Sala para decidir si el acto impugnado (la declaración de caducidad de la concesión) fue o no ajustado a derecho. En cualquier caso, como se deduce de lo dispuesto por el artículo 4 de la antigua Ley Jurisdiccional (4 también de la vigente) el pronunciamiento sobre la titularidad dominical de los terrenos desecados y saneados no tendrá otro alcance que el derivado de la resolución de una cuestión prejudicial imprescindible para decidir acerca del objeto del proceso Contencioso-Administrativo sustanciado, que no fue otro, como hemos dicho, que la conformidad o no a derecho de la declaración de caducidad de la concesión, según ya declaramos en nuestra sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 6412/1997 )'.

De lo recogido en la anterior jurisprudencia se desprende con claridad que en la sentencia no se puede realizar en su fallo una declaración expresa del carácter público de lo que llama la parte actora en el suplico de la demanda 'viario de acceso', cuando realmente se busca una declaración de propiedad frente al posible carácter privado del mismo vial, que puede ser propiedad de un tercero. En esta jurisdicción se podría entrar a resolver y realizar declaración expresa en el fallo de la misma si se discutiese que el bien sobre el que se pretende la declaración es un bien privativo o un bien demanial de una misma Administración; pero esto no es lo que se pretende con lo pedido en el suplico de la demanda, sino que con lo pedido en el suplico de la demanda lo que se pretende es que se declare el carácter público de este 'viario' frente a las posibles pugnas que sobre su propiedad puedan presentar terceros, como por ejemplo el que ha ocupado este terreno con el cierre o como por ejemplo la Junta Administrativa a que se refiere el Ayuntamiento. Por ello, en el fallo de la sentencia no se puede recoger lo pretendido por la parte en el punto 1 del suplico de su demanda; sin perjuicio de que al recogerse lo indicado en el punto 2 de este suplico, realmente se está obligando al Ayuntamiento a realizar una actuación de recuperación de este terreno destinado al uso público, y por tanto con carácter público de viario. Por ello, la sentencia no infringe disposición alguna, puesto que en el fondo entiende que existe un principio de prueba por el que el Ayuntamiento es propietario de este vial, y por ello condena al mismo a ejercitar las acciones correspondientes de recuperación del mismo, como se desprende de la obligación impuesta en el fallo de la sentencia de que 'realice las gestiones procedentes para la defensa del bien -en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de esta Sentencia- cuyo uso se ha visto perturbado según denuncia/requerimiento de los recurrentes obrante al documento 1 de los unidos al escrito de anunció de interposición del recurso '. Si no existiese una evidencia más o menos precisa del derecho del Ayuntamiento a recuperar este bien, indudablemente se hubiese desestimado la demanda, pero lo cierto es que se debe seguir el adecuado procedimiento de recuperación del bien, y es aquello a lo que se debe obligar al Ayuntamiento. Ello sin perjuicio de que, conforme al artículo 50.1.a ) y b) De la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León , las entidades locales menores tengan competencias para la administración y conservación de su patrimonio, incluido el forestal, y la regulación del aprovechamiento de sus bienes comunales, y para la vigilancia, conservación y limpieza de vías urbanas, caminos rurales, fuentes, lavaderos y abrevaderos.

La conclusión es que no procede recoger en el fallo de la sentencia declaración alguna sobre el carácter público del viario de acceso con la finalidad que pretende la aquí recurrente, que no es sino contraponer este carácter público como propiedad del Ayuntamiento, frente al carácter privado que pueda tener este bien respecto de otros terceros o al carácter público que pueda tener como propiedad de otras administraciones.



SEXTO.- Se alega también en este recurso de apelación que lo que procede es declarar la obligación de recuperar el 'vial de acceso'.

Es constante la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos que se exigen para que las Corporaciones Locales puedan ejercer la potestad de recuperación de oficio. En este sentido la sentencia de trece de febrero de dos mil seis, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación núm. 6443/03 : '

CUARTO.- La potestad de recuperación de oficio por las Corporaciones Locales de sus bienes de dominio público se encuentra claramente fijada en el art. 70 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , RBEL, RD 1372/1986, de 13 de junio tras haber establecido el art. 80 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Bases del Régimen Local, su imprescriptibilidad. El procedimiento es el determinado por el art. 71 y siguientes.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (así la sentencia de 22 de noviembre de 1988 con cita de otras muchas desde la de 3 de junio de 1985 a la de 1 de diciembre de 1987; también la sentencia de 18 de julio de 1988 ) que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien y de la perturbación posesoria del mismo. La justificación indiciaria de la antedicha posesión administrativa resulta incontrovertible ( sentencias de 25 de febrero de 2003 y 13 de enero de 2004 ). La acreditación de un efectivo estado posesorio ( sentencia de 25 de abril de 1994 ) es, por tanto, innegable salvo que la demanialidad del bien fuere incontrovertible ( sentencia de 3 de marzo de 2004 ).

También es preciso en el procedimiento de recuperación de oficio que los bienes municipales se encuentren perfectamente identificados sobre el terreno ( sentencias de 8 de mayo de 1986 y 23 de marzo de 1987 ) pues cuando no hay confusión de límites no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998 ). Facultad de recuperación de oficio que exige una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio de 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ). La claridad en la posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce aquella facultad ha de ser inequívoca ( sentencias de 22 de mayo de 1985 , 12 de diciembre de 1996 y 30 de marzo de 1999 ).

Exigencias esenciales en razón de que el ejercicio de tal potestad implica un privilegio al resolver la Administración el problema por si misma sin necesidad de acudir a la tutela judicial expresada a través de la actuación de los Tribunales de Justicia ( sentencias de 23 de marzo de 1999 y de 23 de abril de 2001 ).

Por ello no cabe el ejercicio de esta privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación.

También es doctrina ( sentencia de 8 de febrero de 1991 ) que la inexistencia de calificación de los caminos existentes en el término municipal ni su ausencia de inclusión en el Inventario de Bienes no es óbice para la prosperabilidad de la acción cuando se acredita su naturaleza pública por otros medios.

Todo ello sin olvidar, claro está, que todo lo que concierna al dominio y a su reivindicación compete a la jurisdicción civil ante la que se practicara la oportuna prueba acreditativa de la titularidad pública o privada objeto de controversia (entre otras sentencia de 25 de febrero de 2003 ).

También recoge esta doctrina la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil cinco, dictada por la Sección Séptima de la Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación núm. 3151/2002 : '

CUARTO.- Efectivamente la jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter estrictamente posesorio que corresponde a la potestad de recuperación de los bienes de dominio público que tiene reconocida la Administración y en que esta es la razón por la que dicha potestad viene recibiendo la denominación de 'interdictum propium'.

En línea con lo anterior, ha declarado que no es menester que la Administración acredite la plena titularidad demanial, porque lo que se protege es la pérdida o perturbación del hecho de la posesión; así como que el ejercicio de la facultad de recuperación se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular de los bienes sobre los que se ejercita el 'interdictum propium' para reivindicarlos ante la jurisdicción civil.

Pero esa misma jurisprudencia sostiene que para el válido ejercicio de esa potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público sí es exigible a la Administración pública un principio de prueba sobre la posesión pública del bien de cuya recuperación se trate y sobre su indebida usurpación o perturbación posesoria por parte del particular frente al que se intente la recuperación.

Muestra reciente de esa jurisprudencia son las sentencias de 23 de abril de 2001 (casación 3235/1993 ) y 11 de julio de 2001 (casación 8047/1995 ), que citan otras tantas anteriores.

Por lo que hace a esa prueba sobre la posesión y la indebida usurpación, la primera de esas sentencia dice que, dado el carácter excepcional de la facultad, solo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba acabada y plena, y añade que debe existir una plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular. Y la segunda sentencia de 11 de julio de 2001 se expresa así: '(...) lo cierto es que es absolutamente preciso que el previo uso y detentación posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilización con ese carácter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y pacífica, bien a través de una actividad de conservación y cuidado del camino por parte del ente público, bien por cualquier otra circunstancia análoga ( Sentencias de 4 de junio de 1991 , 13 de febrero de 1989 , 2 de octubre de 1997 , 25 de marzo , 7 de julio y 14 de octubre de 1998 , entre varias otras)'.

Pero quizá la sentencia que con más precisión recoge la doctrina sobre recuperación de oficio de las Corporaciones Locales, es la de fecha 23 de abril de 2001 , recurso de casación 3235/1993: ''SEPTIMO.- La doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las entidades locales puede resumirse así: a) Las Corporaciones Locales tienen la potestad de recobrar por sí, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, la tenencia de sus bienes ( sentencias de 4 de julio de 1970 , 14 de marzo de 1974 , 13 de octubre de 1981 , 7 de febrero de 1983 , 5 de diciembre de 1983 , 9 de julio de 1984 y 18 de julio de 1986 ).

b) La facultad de recuperación de los bienes demaniales en vía administrativa se halla reconocida en los artículos 344 del Código Civil , 74.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 3.1 y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

c) No procede interdicto de recobrar o retener contra los acuerdos de recuperación ( sentencias de 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 y 26 de enero de 1984 ). Hoy el artículo 101 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable a la Administración local, dispone que no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

d) Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo ( artículo 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ).

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el estatus de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares ( sentencia de 6 de junio de 1990 ).

f) Para el ejercicio del «interdictum proprium» (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto administrativo o interdicto impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes ( artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ) ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada ( sentencias de 12 de julio 1982 , 20 de julio de 1984 , 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ).

g) En el caso de usurpaciones recientes no es necesaria la aportación por el Ayuntamiento de documentos para justificar la decisión administrativa, conforme dispone el artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( sentencia de 2 de diciembre de 1999, recurso de apelación número 6453/1992 ).

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria ( sentencias de 22 mayo 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular ( sentencias de 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 , 26 de enero de 1984 y 1 de diciembre de 1987 ).

j) Para la recuperación en vía administrativa, cuando no existe confusión de límites, no es necesario un deslinde previo ( sentencia de 23 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8930/1992 ).

k) No es menester que la Administración local acredite en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que se ejercita la facultad de recuperación ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Como ocurre en el interdicto civil, lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce ( sentencias de 22 mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

l) El ejercicio de la facultad de recuperación de oficio se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el «interdictum proprium» para reivindicarlos ante la Jurisdicción civil ( sentencias de 22 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

m) Ni la Administración por sí, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad [ artículos 3 a ) y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio] ( sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 )'.

Como se aprecia por la anterior jurisprudencia, la administración local tiene la potestad de recuperar sus bienes sin necesidad de acudir a los tribunales, pero sin duda debe seguir un procedimiento, que es el procedimiento recogido en el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, como se precisa en la anterior sentencia del tribunal supremo. Esto es precisamente lo que impone el fallo de la sentencia, sin que pueda acogerse en toda su extensión la petición formulada en el número 2 del suplico de la demandada de que ' se declare la obligación del Ayuntamiento de recuperar el uso público del mismo ', puesto que por mucha prueba que exista en las actuaciones, se debe seguir el correspondiente expediente administrativo para que puedan personarse, presentar alegaciones y presentar y proponer toda la prueba que consideren a su derecho todos los que puedan estar interesados bien en que se declare el uso público de este terreno, bien en que sólo se declare como privado de la Administración o bien que se opongan a todo tipo de recuperación de este terreno por parte del Ayuntamiento o de cualquier otra Administración. Pretende la parte apelante que la Administración recupere el bien sin seguir el procedimiento legalmente previsto, por lo que esta pretensión debe ser rechazada.

El hecho de que no exista voluntad por parte de la Administración local en seguir los trámites correspondientes exigidos por el Real Decreto 1372/1986, no puede llevar a la conclusión de que proceda ahora declarar la obligación de recuperar el bien; lo que procede es ejercer toda la fuerza coercitiva necesaria para que el Ayuntamiento ejecute la sentencia y trámite adecuadamente el procedimiento de recuperación de bienes e incluso ejerza las funciones correspondientes de exigencia de sujeción a la legalidad de la administración local menor que le correspondan.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al estimarse, aunque sea muy parcialmente, el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación núm. 8/2018 , interpuesto por doña María Milagros y don Teodosio , representados por el procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendidos por el letrado Sr. Escudero Alonso, contra la sentencia 271/2017, de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 87/2013, por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del requerimiento de recuperación de camino promovido por los recurrentes en fecha 24/07/13 por el Ayuntamiento de Condado de Treviño (Burgos); y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca parcialmente la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de que no ha entrado la sentencia apelada a fundamentar el motivo de la desestimación del punto 3 del suplico de la demanda; pero sin que proceda la modificación del fallo de la misma.

No ha lugar a la imposición de costas, ni de primera instancia, ni de esta apelación, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.