Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 976/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 668/2015 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 668/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 976-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a treinta y uno de octubrede dos mil diecisiete.-
.
Visto el recurso de apelación nº 668/15 interpuesto porla DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el letrado de la seguridad social contra la
Sentencia N.º 242/15 de 29 de juliodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de VALENCIA
en el Procedimiento ordinario 549/14, siendo parte apelada D. Blas representado por el Procurador D.
MIGUEL CASTELLO MERINO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 8 de VALENCIA dictó Sentencia N.º 242/15 de 29 de julioen autos de procedimiento ordinario nº 549/14con el siguiente pronunciamiento: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Blas la Resolución del Director Provincial de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 6 de noviembre de 2013que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 16de agosto de 2013por la que se declara a D. Blas ,en su calidad de administrador social,responsable solidario de las deudas contraídas por la TGSS con la empresa deudora inicial ALAMEDA PALACE SL, anulando las referidas resoluciones por no ser ajustadas a derecho. Con expresa imposición de costas a la administración demandada.

Notificada la Sentencia, por la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la misma y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.- Por D. Blas presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de la instancia.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 31 de octubrede 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia N.º 242/15 de 29 de julioen autos de procedimiento ordinario nº 549/14con el siguiente pronunciamiento: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Blas la Resolución del Director Provincial de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 6 de noviembre de 2013que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 16de agosto de 2013por la que se declara a D. Blas ,en su calidad de administrador social,responsable solidario de las deudas contraídas por la TGSS con la empresa deudora inicial ALAMEDA PALACE SL, anulando las referidas resoluciones por no ser ajustadas a derecho.

Con expresa imposición de costas a la administración demandada.

Que la sentencia apelada estima, por tanto, el recurso interpuesto y basa su fundamentación en la siguiente normativa y puntos de hecho: Tras reproducir los argumentos impugnatorios de cada una de las partes litigantes procede a incorporar íntegramente, en el Fdª 4ª , el tenor literal de la Resolución impugnada de 16/7/2013 y Resolución en la que se alude a las deudas por cotizaciones a la seguridad social de la empresa ALAMEDA PALACE SL durante los meses de octubre a diciembre de 2010, resultando que dichas deudas determinan una presunción de insolvencia de la mercantil y con ello la correlativa obligación de solicitar la declaración de concurso, sin que conste que el administrador la haya solicitado.

A continuación, la sentencia apelada reproduce la Resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto para pasar, a continuación a reproducir, en el FDº5º, la normativa de aplicación al presente recurso constituida por la Ley concursal 22/2003, art. 2 y 5, Ley 2/1995 de Sociedades de responsabilidad limitada, art. 104.1 e ) y art. 105, RD Legislativo 1/2010 de Sociedades de capital, art. 363.1 e ), art. 364 , 365 y 367 en relación con la ley general de la seguridad social , art. 104.1 y 15, y reproduciendo, por último, el criterio técnico 89/2011 sobre derivación de responsabilidad de administradores de sociedades mercantiles en materia de deudas a la seguridad social para concluir que, a la vista de la normativa expresada y atendiendo a que la derivación de responsabilidad se sustenta, única y exclusivamente, en el impago por parte de la mercantil ALAMEDA PALACE SL de las cotizaciones a la seguridad social durante tres meses, de octubre a diciembre de 2010, no ha quedado acreditado, en las presentes actuaciones, la concurrencia de la causa de disolución declarando no conforme a derecho la resolución impugnada y reproduciendo, en último lugar, la sentencia dictada el 13/10/2014 por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 17 de Barcelona que, en un supuesto análogo, alcanza la misma conclusión y por todo ello procede a la estimación del recurso interpuesto al no haber sido acreditada, en el presente expediente, la concurrencia de la causa de disolución expresada por la TGSS, siendo insuficiente, para la derivación de responsabilidad, el mero incumplimiento por parte de ALAMEDA PALACE SL de las obligaciones de pago de las cotizaciones a la seguridad social durante tres meses consecutivos sin haber presentado la solicitud de concurso.



TERCERO: Que la parte apelante integrada por la Tesorería general de la seguridad social reproduce los argumentos de la contestación de la demanda para señalar, que los hechos que han motivado la Resolución impugnada no son tanto, que la mercantil deudora esté incursa, o no, en causa de disolución por pérdidas, sino que la empresa se encuentre en estado de insolvencia,extremo éste no desvirtuado mediante prueba alguna practicada de contrario, sustentándose por ello la responsabilidad, en la no convocatoria de junta general para solicitar el concurso de acreedores al darse el presupuesto para ello cual es, la falta de cotización a la seguridad social durante tres meses consecutivos.

Y todo ello sin que el recurrente haya aportado prueba alguna para desvirtuar la presunción de inocencia en la que se encuentra incursa la mercantil ALAMEDA PALACE SL.

Destacando asimismo que el recurrente ocupa el cargo de Consejero delegado y administrador único de las siete mercantiles,rechazando así que tales cargos tengan un carácter meramente honorífico.

Que por ello invoca el art. 2.4 4º de la Ley 22/2003 en el que se establece el presupuesto jurídico para derivar la responsabilidad ,y precepto en el que se establece que procederá la declaración de concurso en los casos de insolvencia del deudor comùn, en concreto y conforme al párrafo 4.4º: ante el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: Obligaciones tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, pago de cuotas a la seguridad social y conceptos recaudatorios durante el mismo periodo y demás conceptos de recaudación conjunta.

Que de lo anterior se desprende, a juicio del apelante, el deber de solicitar el concurso que resulta del art. 5 de la ley concursal , al quedar acreditado que la mercantil ALAMEDA PALACE SL había incumplido con su obligación de pago de las cuotas a la seguridad social durante 3 meses y procediendo por ello a la derivación de responsabilidad en el pago a partir del quinto mes.

Que resultando por ello que en el presente supuesto concurría el presupuesto objetivo para la declaración de concurso, al darse la insolvencia del deudor común, y concurso que fue declarado extemporáneamente, el incumplimiento de dicha obligación legal resulta causa más que suficiente para derivar la responsabilidad siendo por ello acorde a derecho la resolución impugnada y solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso interpuesto.



CUARTO: La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando sin más la íntegra confirmación de la sentencia apelada,cuya argumentación comparte y ello por cuanto que la TGSS procedió, ante el impago durante tres meses de las cuotas a la seguridad social, y todo ello sin que se trate de deudas acontecidas con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución de la mercantil tal y como establece el art. 367 de la LCS , a derivar la responsabilidad al recurrente y sin que la mera insolvencia, por el impago durante tres meses de las cotizaciones a la seguridad social puedan constituir, por sí sola, causa bastante para proceder a la disolución de la mercantil y por ello a derivar el pago al recurrente sin que en definitiva en el ejercicio 2010 la mercantil ALAMEDA PALACE se encontrara incursa en causa legal de disolución.

Solicitando por ello la desestimación del recurso de apelación formulado.



QUINTO : Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

El origen del presente recurso la declaración del recurrente, en su calidad de administrador social, como responsable solidario de las deudas contraídas con la seguridad social por la empresa ALAMEDA PALACE SL por importe global de 516.110'09 euros, deudas correspondientes con las cotizaciones a la seguridad social de los meses de octubre, noviembre y diciembre 2010, loconstituye el artículo 5 de la Ley 22/2003 precepto en el que se establece '1º.- El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2º.- Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente ' 3º.- Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.' 4º .- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período [...] En relación con el art. 2, apartados 1 y 2 del citado texto legal y precepto en el que se establece que la declaración de concurso procederá en los casos de insolvencia del deudor común encontrándose éste, en estado de insolvencia cuando no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

La resolución recurrida considera que es procedente la declaración de responsabilidad solidaria en la medida en que durante los periodos mensuales expresados, la empresa deudora presentaba deuda por cotizaciones a la Seguridad Social , situación que determina la presunción del conocimiento del estado de la insolvencia a tenor de la normativa anteriormente referida, sin que eladministrador social hubiera solicitado la declaración de concurso, transcurrido el plazo legalmente establecido.

Nos encontramos, por tanto, no ante una declaración de responsabilidad solidaria por incurrir la mercantil en causa de disolución sino por la presencia de otro presupuesto legal como es el contemplado en el artículo 5.1 de la LC , en relación con el artículo 2.4.4 de la misma.

De tal modo que la responsabilidad no se declara por la falta de disolución de la mercantil por existencia de perdidas sino por la no convocatoria de la Junta General para solicitar concurso de acreedores al darse un presupuesto para ello por falta de cotización de la seguridad social durante tres meses consecutivos, lo que puede considerarse un incumplimiento generalizado de la obligación de pago de cuotas a la Seguridad Social .

Frente a ello la sentencia apelada estima el recurso interpuesto al considerar, que de las actuaciones practicadas fundadas, única y exclusivamente en el incumplimiento por parte de ALAMEDA PALACE SL de las obligaciones con la seguridad social durante tres meses no ha quedado acreditada la concurrencia de la causa de disolución de ésta, de lo que se concluye que la derivación de responsabilidad no es acorde a derecho al ser insuficiente el mero impago, durante tres meses de las cotizaciones a la seguridad social para derivar la responsabilidad.

Esta Sala sin embargo no comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada procediendo a su revocación al señalar que la derivación de responsabilidad se fundamenta en el incumplimiento por el administrador de las obligaciones que le impone la Ley cuando concurre insolvencia de la mercantil en relación con lo dispuesto en la Ley de sociedades de capital , en concreto el art. 267 de dicho texto legal en el que se establece: 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior En este supuesto se considera que el impago de las cuotas de la Seguridad Social por tres meses permitía presumir el estado de insolvencia de la mercantil de la que el recurrente era administrador, no procediendo éste a la adopción de la concreta medida consistente en convocar la Junta General para solicitar concurso de acreedores.

Y situación de insolvencia que en ningún caso ha sido desvirtuada por el recurrente.

La derivación de responsabilidad, por lo tanto, no encuentra su fundamento únicamente en el impago de las tres mensualidades que dice el actor, sino en que este impago hace presumir, salvo prueba en contrario que no se ha aportado, el conocimiento del estado de insolvencia de la mercantil que obliga a adoptar unas medidas previstas en la Ley, como es la convocatoria de la junta general para solicitar concurso de acreedores, medidas que no consta que hayan sido adoptadas.

Así, ha de recordarse el contenido delartículo 367.1 de la LSC, en relación con el art. 365 en el que se establece: 1 . Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Ha de señalarse, por tanto que los descubiertos en la seguridad social alcanzan al periodo de octubre a diciembre de 2010. Y ello permite afirmar que las obligaciones con la Seguridad Social no fueron atendidas ,y no sólo durante tres meses, constandoque finalmente el concurso fue instado el 6/6/2014 con una deuda notoriamente superior a la generada inicialmente.

En definitiva, de los anteriores razonamientos se puede concluir queel deudor conocíasu situación de insolvencia, sin que dicha situación haya sido desvirtuada y sin que, en definitiva, se haya solicitado en plazo la declaración de concurso.

Que en definitiva esta Sala no comparte los razonamientos y conclusiones alcanzadas por el juez de la instancia al considerar que de conformidad con lo expresado en el precitado art. 367.1 que viene a mantener lo declarado por el art. 105.5 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada , la declaración de responsabilidad es acorde a derecho por cuanto que, conociendo o debiendo conocer por su cargo y obligaciones la insolvencia de la citada entidad por el impago de las liquidacionesde cuotas a la seguridad socialde los meses consecutivos de octubre a diciembre de 2010, debió solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a aquella fecha en que o bien era conocida la insolvencia de mencionada mercantil o bien se presumía su conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Concursal y como no lo hizo incumplió esa obligación que le imponía referido precepto de la Ley Concursal originándose con ello la responsabilidad solidaria prevista tanto en el anterior art. 105.5 de la LSRL como en el actual art.

367.1 de la LSC que legalmente ha sido declarada en la resolución administrativa impugnada.

En todo caso y para justificar dicha declaración de responsabilidad no debemos tampoco olvidar que mencionada regulación jurídica no sigue un sistema de culpabilidad en la responsabilidad solidaria de los administradores, sino que consagra un sistema de responsabilidad objetiva, tendente a preservar los derechos de terceros a conocer la situación patrimonial de la mercantil, existiendo doctrina reiterada por parte del tribunalsupremo sobre la responsabilidad objetiva de los administradores, sin que requiera un especial elemento subjetivo en la conducta del administrador, para hacer surgir la responsabilidad solidaria de éstos, cuando no se cumple con la convocatoria de la junta general existiendo causa de disolución, ni cuando no se convoca la misma para aprobar las cuentas anuales, dentro de los plazos previstos legalmente para cada supuesto, etc.

En definitiva, la parte demandante no ha acreditado que no supiera o no conociera la causa de insolvencia. La insolvencia no es entendida como sobreseimiento general de pagos, sino como incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes (las del pago de cuotas a la seguridad social durante tres meses). La solicitud del concurso pretende protección de los acreedores de la sociedad insolvente y la protección del tráfico jurídico.

Tampoco ha desvirtuado su condición de administrador de la mercantil pese a su condición de jubilado al tiempo de los hechos, ni consta ni acredita que dicha condición fuera de índole meramente honorífica, máxime cuando los cargos que ocupaba se encontraban debidamente inscritos en el Registro mercantil.

Todo lo expuesto debe conducir, sin más, a la estimación del recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de la instancia y desestimando así el recurso contencioso formulado.



SEXTO: La estimación del recurso de apelación no conlleva imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por a DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el letrado de la seguridad social contra la Sentencia N.º 242/15de 29 de juliodictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de VALENCIA en el Procedimiento ordinario 549/14, siendo parte apelada D. Blas representado por el Procurador D. MIGUEL CASTELLO MERINO, REVOCANDO LA SENTENCIA APELADA y desestimando el recurso contencioso interpuesto en la instancia se confirma la Resolución administrativa impugnada consistente en la Resolución del Director Provincial de la Dirección Provincial de Valencia de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 6 de noviembre de 2013que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 16de agosto de 2013por la que se declara a D. Blas ,en su calidad de administrador social,responsable solidario de las deudas contraídas por la TGSS con la empresa deudora inicial ALAMEDA PALACE SL.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.