Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 98/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 9/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA: 00098/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCIÓN 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
Sentencia Nº: 98/2018
Fecha Sentencia : 12/06/2018
TRIBUTARIA
Recurso Nº : 9 / 2018
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
SENTENCIA Nº. 98 / 2018
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª Paloma Santiago Antuña
En la Ciudad de Burgos a doce de junio de dos mil dieciocho.
Recurso contencioso-administrativo número 9/2018 interpuesto por la mercantil 'ISMABEL, S.L.'
representada por el procurador don Alejandro Ruiz de Landa y defendida por la letrada Sra. Carrillo Rodríguez,
contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, en sesión
del día 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico administrativa núm.
09/00618/2015, interpuesta frente a la Resolución con Liquidación Provisional dictada por la Dependencia de
Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre
Sociedades del ejercicio 2011 por importe de 17.106,30 euros (de los que 15.000,00 euros se corresponden
con la cuota y 2.106,30 euros con los intereses de demora).
Habiendo comparecido, como parte demandada, la Administración General del Estado, representada y
defendida por la Abogacía de Estado, en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 8 de enero de 2018. Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 6 de marzo de 2018 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la se anule la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, dictada en sesión del día 31 de octubre de 2017 y, en definitiva, deje sin efecto el acto que confirma la citada resolución y, en consecuencia, acuerde el derecho a la aplicación del tipo impositivo reducido .



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 11 de abril de 2018 oponiéndose al recurso solicitando se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo, con condena en costas a la parte demandante.



TERCERO.- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía y evacuado el trámite de presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 7de junio de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, en sesión del día 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico administrativa núm. 09/00618/2015, interpuesta frente a la Resolución con Liquidación Provisional dictada por la Dependencia de Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 por importe de 17.106,30 euros (de los que 15.000,00 euros se corresponden con la cuota y 2.106,30 euros con los intereses de demora).



SEGUNDO.-Invoca la recurrente como motivos de su pretensión impugnatoria: 1.-No es un hecho controvertido la existencia de medios personales, puesto que sí existe un empleado, sino que éste exista desde el 1 de marzo de 2011.

2.- La cuestión litigiosa consiste, en primer término, en dilucidar si los beneficios fiscales recogidos en el Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades para las empresas de reducida dimensión exigen exclusivamente que el volumen anual neto de negocios no supere los 10 millones de euros, o también requiere que éstas ejerciten una actividad económica, y en qué sentido hay que entender este desempeño.

3.-El artículo 108 del TRLIS, en su redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, aplicable en el período impositivo al que hace referencia la presente Liquidación Provisional, establece que 'los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros.' Por tanto, tal y como cita la referida norma, la actora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de los incentivos fiscales recogidos en el Capítulo XII del TRLIS. Entre dichos beneficios fiscales, el artículo 114 del TRLIS establece un tipo reducido para las empresas de reducida dimensión.

4.-En ningún momento el artículo 108 del TRLIS (en el que se basa el artículo 114 para permitir la aplicación del tipo reducido de gravamen) añade requisito adicional alguno, sino que el único límite establecido para su aplicación es el importe neto de la cifra de negocios de la entidad en el ejercicio inmediatamente anterior.

5.-Según el Código de Comercio, es empresario toda sociedad mercantil, sin distinción alguna.

Asimismo, se recuerda que el arrendamiento de inmuebles es una actividad económica empresarial a efectos del IAE y del IVA. la norma reguladora del Impuesto sobre Sociedades prevé unos requisitos específicos para que cualquier sociedad opte por la aplicación de los incentivos fiscales de empresas de reducida dimensión, con independencia de la actividad económica a la que estas se dediquen; entre otras, el arrendamiento de bienes inmuebles, como es el caso de la aquí recurrente.

6.-Es también el reiterado criterio de los Tribunales Económico- Administrativos Regionales, valiendo como muestra las resoluciones del TEAR de Galicia de fecha 15 de diciembre de 2011 y del TEAR de la Comunidad Valenciana, de fecha 22 de noviembre y 16 de diciembre de 2011.

7.-La Ley del Impuesto sobre Sociedades, vigente en el momento del devengo, no efectúa ninguna remisión a la Ley del IRPF a efectos de determinar si existe o no actividad económica. No puede denegarse la aplicación de tal beneficio fiscal con base en una remisión a la norma del IRPF pues ello implica dar por vigente el antiguo criterio establecido en el artículo 75 de la derogada Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, relativo a las extinguidas sociedades transparentes, que remitía al IRPF para determinar si existía actividad económica. La Ley del Impuesto sobre Sociedades no remite a las normas del IRPF a efectos de determinar si existe o no actividad económica 8.-La sociedad recurrente, que tiene por objeto el alquiler de bienes inmuebles, realiza una actividad que se encuentra recogida en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, y la normativa reguladora del Impuesto sobre Actividades Económicas tampoco exige la prueba de la existencia de un local y un trabajador.

9.- El artículo 53 del TRLIS en el que se regula el ámbito de aplicación de tales entidades se limita a señalar que podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las sociedades que tengan como actividad económica principal el arrendamiento de viviendas situadas en territorio español que hayan construido, promovido o adquirido; y a especificar la necesaria concurrencia de unos requisitos que tienen que ver exclusivamente con el número de viviendas, su superficie y plazo del arrendamiento, pero no con los requisitos establecidos en el artículo 27 de la Ley del IRPF .

10.-Si la Ley del Impuesto sobre Sociedades permite la aplicación del régimen de empresas de reducida dimensión a sociedades dedicadas al arrendamiento de inmuebles respecto de las que no se discute si se desarrolla actividad económica o no, una aplicación coherente de la norma implica que a otra sociedad cuyo objeto social sea el mismo y que tampoco se den los requisitos previstos en la Ley del IRPF, deba aplicársele el mismo régimen.

11.-La propia Dirección General de Tributos ya declaró aplicable el tipo de gravamen reducido previsto en el artículo 114 a las extintas sociedades patrimoniales que no disponen de local ni personal asalariado y que, por tanto, a efectos del IRPF no desarrollan el arrendamiento como actividad económica.

12.- Se debe considerar la contestación a la consulta vinculante núm. 0614-07 o la 1866-07 de la Dirección General de Tributos.

13.- Para aquellos incentivos fiscales en los que se ha querido exigir el desarrollo o la afectación a una actividad económica el legislador lo ha hecho constar expresamente tal y como sucede, por ejemplo, en el caso del incentivo previsto en el artículo 113. En otros términos, el legislador sólo ha establecido el requisito de la afectación fiscal para uno de los incentivos fiscales aplicables a las empresas de reducida dimensión, pero no para los restantes. Confirma esta conclusión otras contestaciones a otras consultas vinculantes formuladas por los contribuyentes respecto de la posible aplicación de otros incentivos fiscales previstos en este régimen especial, como el contenido en el artículo 109. Entre otras, la contestación a la consulta vinculante 1234-09.

13.- Es aplicable la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria recogida en la sentencia de 11 de marzo de 2014 , en la que analiza la relación entre el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y el artículo 108 de la TRLIS. En el mismo sentido se ha pronunciado nuevamente este Tribunal Superior el 26 de mayo y el 10 de noviembre de 2014.

Pueden citarse también los pronunciamientos del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en Resolución de 15 de diciembre de 2011, y del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana en Resoluciones de 22 de noviembre de 2011 y de 16 de diciembre de 2011. Mencionar también en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sentencia 98/2016, de 22 de febrero de 2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. n.º 618/2014 . Asimismo, también la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sentencia 314/2017, de 18 de mayo de 2017, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. n.º 350/2016 . La doctrina del Tribunal Supremo anteriormente mencionada ha sido reiterada en la reciente sentencia 1055/2017, de 14 de junio de 2017, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. n.º 261/2016 . En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede en Málaga) Sentencia 2337/2016, de 30 de noviembre de 2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. n.º 440/2014 .

14.- Que, subsidiariamente y sólo en caso de que no se estime la anterior alegación, esta parte pone de manifiesto la inexactitud de los hechos contenidos en la Liquidación Provisional notificada: Se cumple con el requisito de haber utilizado una persona con contrato laboral y a jornada completa durante el ejercicio.

La forma de computar los empleados que realiza la Administración no está determinada en ningún precepto aplicable expresamente en el caso que nos ocupa y la interpretación que de ella realiza la Administración no puede ser compartida por esta parte, debiendo recordar a estos efectos que la supuesta doctrina en la que se basa la oficina de gestión para realizar el cómputo, basado en una consulta de la DGT, no es vinculante para mi representada.

15.- Para saber si mi representada en el caso concreto que nos ocupa puede aplicar el régimen de empresa de reducida dimensión, deberemos acudir no sólo al artículo 27.2 de la Ley del IRPF como dice esta oficina de gestión, sino también al artículo 4.8 Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio que, como es bien sabido, prevé una serie de requisitos que deben cumplir las entidades para no ser calificadas como de 'mera tenencia de bienes' y tener acceso a ciertos beneficios fiscales en dicho Impuesto. Conviene recordar que la finalidad de la citada exención es la de no gravar la tenencia de participaciones en empresas que realizan actividades económicas.



TERCERO.- Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, por la representación procesal de la Administración demandada: 1.- La Sala a la que se tiene el honor de dirigirse, en la reciente Sentencia número 148/2017, de 15 de septiembre de 2017, dictada en el recurso número 50/2017 , ha mantenido el criterio de que para que sean aplicables los beneficios fiscales del artículo 108.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades es necesario que la Sociedad sea además una empresa. Es requisito imprescindible que la Sociedad sea una empresa entendida ésta como una organización de medios económicos y humanos. En cambio, en las sociedades de mera tenencia de bienes no se da el citado requisito.

2.- El Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución del Recurso de Alzada para la Unificación de Criterio de 29 de enero de 2009 dictada en el recurso con número de registro 5106-2008 sostiene que no es de aplicación el régimen de incentivos para las empresas de reducida dimensión que sean tenedoras de bienes porque no realizan actividad económica alguna.

3.-El TEAC considera qué empresa es una organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de auténtica actividad económica que interviene de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado. Esta interpretación viene reforzada a través de varias normas del ordenamiento jurídico: - La interpretación auténtica efectuada por la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en los artículos 100 y 5 . Esta interpretación auténtica ha sido recogida por la Sentencia número 148/2017, de 15 de septiembre de 2017, dictada en el recurso número 50/2017 .

- El artículo 27.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre .

- El artículo 35.2 del Código de comercio .

- El artículo 79.1 de Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

- El artículo 475 del Código civil .

4.-Debe concluirse que concurre una actividad empresarial únicamente cuando una entidad desarrolla una actividad consistente en la organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de una auténtica actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado.

5.-La entidad recurrente no desarrolla ninguna actividad empresarial y que por ello tanto la Administración Tributaria como el TEAR deben aplicar íntegramente la interpretación establecida por el TEAC. No realiza actividad económica porque no tiene deudas con proveedores comerciales ni tiene aprovisionamientos. Además, no se explica a qué corresponden los otros gastos de explotación. No se determinan si corresponden a tributos o a servicios exteriores. La propia parte actora admite que es una sociedad patrimonial.

6.-A su vez, las alegaciones de la sociedad se remiten a que la Dirección General de Tributos ha flexibilizado el requisito de tener un empleado. Pero es que ni en ese caso se puede tener por empresa a la sociedad, porque no realiza una actividad de ordenación por cuenta propia de bienes y servicios. Por tanto, debe considerarse que la parte actora no es empresario. En consecuencia, no puede aplicarse el régimen de incentivos a las empresas de reducida dimensión y las resoluciones son conformes a Derecho.



CUARTO.- Con fecha 22 de abril de 2015 se procedió a efectuar requerimiento a la parte aquí actora, iniciándose un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, subiendo el alcance de ' Comprobar documentalmente, sin examen de la contabilidad ni de aspectos contables, los requisitos establecidos en la normativa vigente para poder aplicar los incentivos de empresa de reducida dimensión' .

Este requerimiento consistía en: ' Aportación de documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita acreditar la condición de empresa de reducida dimensión. En particular, se solicita la justificación de la consideración de 'empresa' con realización de una actividad económica empresarial. De acuerdo con lo establecido en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006 de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , ...se entenderá que el arrendamiento de bienes inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes -circunstancias: a)Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona con contrato laboral y a jornada completa'. Deberá aportar informe de la plantilla media de trabajadores en situación de alta del periodo impositivo 2011 emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) '.

En base al resultado del cumplimiento de este requerimiento, se formuló propuesta de liquidación en la que resultaba 'un importe a pagar de 15.000,00 euros, que es la diferencia entre el líquido a ingresar declarado de 132.322,72 euros y el resultante de la propuesta de liquidación provisional de 147.322,72 euros '; y todo ello en base a que consideraba la propuesta de resolución que el tipo de gravamen aplicado es incorrecto, por lo que se modifica la cuota íntegra, dado que de la documentación aportada en atención al requerimiento ' se constata que el contribuyente únicamente aporta un certificado de la Seguridad Social relativo a la plantilla media de la entidad de un período de 10 meses, comprendido entre el 01-03-2011 y el 31-12-2011 ', por lo que no tratándose de una entidad de nueva creación 'no se cumple el requisito de haber utilizado una persona con contrato laboral y jornada completa durante el ejercicio' , en concreto 'la plantilla media del año 2011 fue 0,83 empleados' .

Con fecha 5 de junio de 2015 se dicta resolución de liquidación provisional (con referencia 201120066680023C), con una cuota resultante de las diferencias entre la declaración presentada y la liquidación realizada por la Administración de 15.000 €, más otros 2.106,30 € de intereses de demora.

Interpuest o el correspondiente recurso ante el TEAR, se dictó resolución de fecha 31 de octubre de 2017 por este Tribunal desestimando la reclamación presentada en base a la siguiente fundamentación: '

TERCERO.- El Real Decreto-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS), dedica el Capítulo XII de su Título VII, a los 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión'.

El artículo 108 de la mencionada Ley dispone en su apartado 1, en términos idénticos a lo que en su día previó el artículo 122 de la derogada Ley 43/1995 , que '1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a (...)' .Esa cifra quedó fijada en 10 millones de euros (para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2011), habiendo ascendido a 8 millones para los períodos iniciados a partir del 1 de enero de 2005 y a 6 millones de euros para períodos impositivos anteriores.

Entre los beneficios fiscales aplicables en este régimen especial, el artículo 114 TRLIS regula una escala reducida de gravamen, en función de los importes que alcance la base imponible del sujeto pasivo.

Así, el anterior artículo, y con efectos para los períodos impositivos que se iniciaron a partir de 1 de enero de 2007, quedó redactado en los siguientes términos: 'Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento' Conforme ha establecido la resolución del TEAC de 30/05/2012 (RG 2398/2012) dictada en unificación de criterio 'De conformidad con el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , no procede la aplicación del tipo reducido establecido en el régimen especial para las empresas de reducida dimensión a entidades que no realicen actividades económicas.'. La sentencia T. Supremo de 5/7/2012 dictada en recurso nº 724/2010 recoge el mismo criterio que esta resolución. También las STS de 21/06/2013 (rec.

cas. 863/2011 ) y de 25/06/2013 (rec. cas. 5414/2010 ) lo reiteran. Atendida la clásica definición de empresa como organización de elementos materiales y personales dirigida a la producción de bienes y servicios, hemos de coincidir que tal definición le cuadra mal a una sociedad que se limita a cobrar el arrendamiento de sus inmuebles, sin la más mínima organización empresarial.

Ciertament e, conforme a la Ley de las Sociedades de capital, las sociedades que allí se regulan tienen naturaleza mercantil sea cual sea su objeto. Pero esta asimilación formal no borra todas las distinciones.

Así, si de lo que se trata es de estimular fiscalmente la realización de actividades empresariales por parte de empresas de reducida dimensión, que fomenten el ciclo económico productivo de las empresas y el desarrollo económico, tendremos que concluir que esta finalidad no la cumplen las sociedades que, como hemos dichos, aunque formalmente comerciantes, se limitan a arrendar los bienes de su propiedad sin propia actividad empresarial.

En el presente caso se trata de una sociedad cuyo únicos ingresos proceden del arrendamiento de bienes inmuebles, estableciendo en la normativa del IRPF para que dicha actividad sea considerada como actividad económica en su artículo 27.2 LIRPF : 'A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.'.

En el presente supuesto, según señala la Oficina Gestora y no se discute por la reclamante, los ingresos del contribuyente sólo proceden de arrendamientos inmobiliarios. Aporta con ocasión de la atención del requerimiento un informe de la plantilla media de trabajadores en situación de alta, figurando que desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 ha contado con una persona empleada.

La Dirección General de Tributos, en consulta vinculante V1771-2014 ha establecido lo siguiente: 'Por tanto, para que se cumplan los requisitos anteriormente señalados será necesario que la actividad de arrendamiento cuente con una gestión y organización diferenciadas. En consecuencia, será necesaria la existencia de una organización de medios materiales y personales que determinen la realización de una actividad empresarial constitutiva de una rama de actividad en los términos anteriormente señalados, que se desarrolle de una forma habitual y continuada, pudiéndose entender cumplida esta condición para el caso planteado, si esa actividad se realiza, al menos, desde el ejercicio anterior al que se pretende aplicar el régimen de entidades de reducida dimensión. Sin embargo, señala el consultante que dispone de empleado con contrato laboral y a jornada completa y local destinado a la gestión de la actividad desde el 1 de julio de 2013, en virtud de lo anterior, la sociedad consultante no desarrollaría actividad económica alguna a efectos fiscales'.

En consecuencia, la reclamante no logra probar la ordenación de medios propios para el desarrollo de una actividad empresarial desde el ejercicio anterior al que pretende aplicar los beneficios de empresa de reducida dimensión. Por lo tanto, debemos concluir que en el ejercicio en cuestión la reclamante ha de calificarse la entidad como de mera tenencia de bienes, no desarrolla una verdadera actividad económica, sino una mera gestión de inmuebles en arrendamiento. Es por ello, que no se le permite acceder a los beneficios fiscales reservados a las empresas de reducida dimensión, por lo que procede la regularización contenida en el acuerdo impugnado.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, en Sentencias de fecha 25 de noviembre de 2016 y 9 de enero de 2017, y Sala de Burgos , en Sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 y 15 de septiembre de 2017 '.



QUINTO.- Cumplimiento de los requisitos.

La parte actora basó su pretensión fundamentalmente en que el único requisito exigido para aplicar el tipo de gravamen reducido a que se refiere el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , es única y exclusivamente en el que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediatamente inferior sea inferior a 10 millones de euros, como así lo recoge el artículo 108 de la misma disposición normativa.

Por su parte, la Administración y el TEAR consideran que no cumple los requisitos exigidos como para aplicar el tipo reducido, pues no cumple con lo recogido en el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio ('1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa').

Realmente la cuestión debatida no encuentra una solución pacífica en los tribunales de justicia, siguiendo soluciones un tanto dispares en cuanto a la aplicación del artículo 27 anteriormente transcrito como necesario para acreditar que se ejerce una actividad. No existe duda de que en principio es preciso acreditar la realización de una actividad empresarial en los supuestos de que la actividad ejercida no es sino una actividad de arrendamiento de inmuebles, como viene a reconocer la propia parte, por cuanto que en principio no es una actividad económica como tal y no procedería aplicar la reducción del tipo de gravamen. Se viene exigiendo una demostración de una actividad económica en aquellas empresas o entidades que se dediquen a realizar una actividad de arrendamiento de inmuebles y esta acreditación es la que presenta discrepancias, pues una parte de la jurisprudencia exige el cumplimiento de los requisitos del artículo 27 de la Ley 35/2006 y otra parte de la jurisprudencia considera que no es preciso. Baste como ejemplo la sentencia 2356/2017, de 28 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, Sección 2, dictada en recurso 1190/2014 : ' NOVENO.- El Derecho no es una ciencia exacta, y las dos interpretaciones de la norma expuestas en el anterior fundamento, con su lógica interna y sus argumentos, han sido acogidas por la jurisprudencia menor de los Tribunales Superiores de Justicia en distintas Sentencias.

Así, la Sentencia 820/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , Sentencia de 27 de septiembre de 2017, recaída en el recurso 138/2016 , que cita otras muchas de ese mismo órgano judicial, sigue la tesis de la Administración, y expone, en síntesis, que: ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 108 del Texto Refundido, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma. b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

A falta de un precepto similar en la Ley del Impuesto sobre Sociedades cabe acudir a (...) -la Ley del IRPF- para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, como pretende la entidad recurrente en la demanda, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente (...) En consecuencia, el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el precepto transcrito es necesario y sería suficiente con el incumplimiento de uno de ellos para que se entendiese que el arrendamiento no se realiza como actividad empresarial.' En el mismo sentido podemos citar la Sentencia 597/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de julio de 2017, recaída en el recurso 132/2014 , que también cita otras con el mismo criterio del mismo órgano judicial, y la Sentencia 807/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 4 de julio de 2017 .

DÉCIMO.- Como antes se expuso, también hay otras resoluciones de otros órganos judiciales que sostienen la tesis de la mercantil recurrente en este proceso.

Así, la Sentencia 104/2016, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , Sentencia de 18 de febrero de 2016, recaída en el recurso 399/2013 , expone que: 'pued e afirmarse que estos requisitos -tener un local destinado exclusivamente al arrendamiento, y al menos un trabajador contratado- tienen su ámbito limitado al IRPF, de manera que no pueden aplicarse en el Impuesto sobre Sociedades, salvo disposición expresa en este sentido'; (...) 'ciertamente el legislador no ha limitado la aplicación de estos beneficios por tipos de sociedades, sino solo en función de la cifra de negocios, pues el articulo 108 TRLIS establece que los incentivos fiscales establecidos en el capítulo XII de dicha Ley, se aplicarán 'siempre que el importe de la cifra de negocios habida en el período impositivo anterior sea inferior a 8 millones de euros'; (...) 'Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio'; En el mismo sentido podemos citar la Sentencia 117/2014, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 19 de marzo de 2014, recaída en el recurso 193/2013 , que en síntesis expone que la cuestión jurídica estriba en determinar si la regulación del TRLIS condiciona, o no, la aplicación del Régimen Especial de Incentivos Fiscales para las Empresas de Reducida Dimensión a la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 27 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Física , concluyéndose que los criterios de interpretación histórico, sociológico y teleológico de la normativa actualmente aplicable no permiten establecer la vinculación pretendida del art. 108 del TRLIS al art. 27 de la LIRPF , ya que la finalidad del Régimen Especial regulado en el art. 108 del TRLIS es estimular la economía y no hay razón, ante la inexistencia de norma expresa alguna, para negar el acceso al régimen, a una sociedad mercantil que se dedica al arrendamiento de inmuebles, es decir, a actividades económicas en el sentido jurídico-mercantil del término, so pretexto de que carece de local y de empleados, máxime cuando el régimen resulta aplicable a personas físicas que obtengan rendimientos de la utilización, por cuenta propia, de medios de producción o recursos humanos con la finalidad de intervenir en la vida económica. Sin embargo existe un voto particular de dos magistrados que discrepan del criterio expuesto en la sentencia.

UNDÉCIMO.- Esta Sala y Sección ha formado criterio sobre esta cuestión jurídica en las Sentencias recaídas en los recursos 232/2013 y 541/2013 , y, una vez analizado el estado de la cuestión, con esta Sentencia se reitera como criterio que para que sea de aplicación el gravamen reducido que establece el artículo 114 del Texto Refundido es necesario que la sociedad desarrolle una actividad empresarial, y para ello es necesaria una organización de medios personales y materiales para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado, actividades que no desarrollan las entidades de mera tenencia y arrendamiento de bienes.

El simple arrendamiento de bienes no se reputa actividad económica por la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) si no se cuenta con un local exclusivamente dedicado a la gestión de la actividad y al menos una persona empleada con contrato laboral.

No se trata de realizar una aplicación analógica, sino de realizar una interpretación integradora y de conjunto de todas las normas del ordenamiento jurídico tributario.

La finalidad de la norma es reducir la tributación efectiva de las empresas de reducida dimensión que realizan verdaderas actividades económicas, lo que no sucede con empresas que se dedican al arrendamiento de bienes sin tener un local para ello ni personal contratado'.

Criterio de exigencia del cumplimiento de los requisitos del artículo 27 de la Ley Reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que se ha seguido con asiduidad por esta Sala como se desprende de lo recogido en la sentencia 64/2018, de fecha 13 de abril, recurso número 112/2017 , ponente: Dª. M. Begoña González García: 'Y sin que se pueda admitir, como postula la recurrente, que por el mero hecho de tratarse de una sociedad mercantil le sea aplicable dichos beneficios fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión, dado el criterio sustentado por esta Sala, como se desprende de la sentencia que se cita por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, dictada en el recurso 50/2017 con fecha 15 de septiembre de 2017 y en la que se concluía con referencia a la jurisprudencia de esta misma Sala, entre otras, las sentencias de 13 de diciembre de 2013 (rec. 70/13 ), 17 de enero de 2014 (rec. 48/13 ) y de 4 de abril de 2014 (rec. 130/13 ) a cuyos fundamentos jurídicos nuevamente debemos atenernos por razones de seguridad e igualdad en la aplicación de la norma.

Y también en la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 9 de marzo de 2017 (rec. 36/16 ) y de 24 de febrero de 2017 (rec. 852/2015 ) donde esa Sala también se ha pronunciado en el mismo sentido en diversas resoluciones judiciales, que se recogen expresamente en la sentencia dictada por esta Sala en el indicado recurso, manteniendo un criterio que es reiterado por otros TSJ como la sentencia del TSJ de La Rioja Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 de junio de 2016 , del TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 27 de septiembre de 2017, nº 820/2017, rec. 138/2016 y del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 31-10-2017, nº 1337/2017, rec.

2964/2013 , de toda esta doctrina jurisprudencial se puede extraer la misma conclusión que fue acogida por esta Sala, que es la de que con independencia de que el volumen de su negocio sea inferior a ocho millones de euros, ha de concluirse que no le es aplicable a la actora el beneficio del tipo reducido del 25% que contempla el artículo 108 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , sin que se admita la interpretación de ese artículo que pretende la recurrente en el sentido amplio, pues la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realizan una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendido la cifra de negocio. Y ello exige una organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa, criterio que ha sido igualmente tenido en cuenta por esta Sala en la reciente sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, dictada en el recurso 72/2017 , en la que precisamente se estimaba el recurso al considerarse procedente la aplicación del tipo reducido en el Impuesto de Sociedades previsto para las empresas de reducida dimensión, al acreditarse en el supuesto de examen, que se cumplían con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto Legislativo 4/2004 , ya que la allí recurrente tenía a su disposición un local exclusivamente dedicado a la gestión de la actividad y al menos una persona con contrato laboral a jornada completa, lo que no ocurre en el presente caso, dado que solo se dispone de una persona contratada a tiempo parcial por diez horas semanales.

Por lo que dado que los ingresos declarados por la recurrente en el ejercicio objeto de autos, sólo proceden de la mera gestión de inmuebles en arrendamiento y de cuentas corrientes y demás ingresos financieros, no realizando por tanto ningún tipo de actividad económica, por cuanto sus ingresos derivan de la mera titularidad de un patrimonio, debe prevaler por tanto su condición de mera receptora pasiva de rentas, sin que lo que se invoca en conclusiones rebata las anteriores consideraciones, dado que solo se dispone de una trabajadora a tiempo parcial, por 10 horas semanales y sin que se haya realizado ninguna prueba que acredite la realización de actividades económicas por la entidad recurrente, tendentes a la organización de medios materiales y personales y supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la Inspección Tributaria haya concluido en el ejercicio 2013 que tenía derecho a lo señalado en el artículo 114 dado el contenido del Acta de conformidad aportada por la recurrente y el alcance de la misma, donde expresamente se indica que comprobada la documentación aportada por el obligado tributario no cumple con las condiciones establecidas en la Disposición Adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , ya que la plantilla media de la entidad es inferior a la unidad.

Por lo que hemos de concluir con la Administración Tributaria en considerar que no le puede ser de aplicación el beneficio fiscal pretendido, pues partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, pues la finalidad que ha tenido el establecimiento de dicho beneficio fiscal, no era otro que el de incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, lo que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes, por lo que habiéndolo entendido así las resoluciones impugnadas, resulta obligada la desestimación del recurso, en cuanto a la liquidación impugnada se refiere'.

Y todo ello porque, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala en sentencia de 9 de marzo de 2018, dictada en recurso número 72/2017 , es de aplicación integradora la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta Disposición Adicional regula el tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo, y presenta la siguiente relación: '1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011 (2012 y 2013), las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

En los períodos impositivos iniciados dentro del año 2011 (y 2012 y 2013), ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 (o 2012 o 2013) y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados'.

Por todo lo indicado, para que se pueda aplicar el tipo de gravamen reducido es preciso el cumplimiento del requisito de que la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad.



SEXTO.-Req uisito de una persona empleada al menos.

Indudablem ente, para determinar el período en el que debe cumplir la empresa con el requisito de contar con una plantilla de al menos un trabajador, procede aplicar, por encontrarse dentro de la misma normativa tributaria, la anteriormente transcrita Disposición Adicional 12ª del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , que en su número 2 se refiere a la plantilla media de la entidad indicando que no sea inferior a la unidad, por lo que al menos tiene que contar con un trabajador durante todo el período impositivo, no durante sólo nueve meses. Este criterio se corrobora también por la norma a que se refiere la propia apelante, pues el artículo 4. Ocho Dos de la Ley 19/1991 , recoge en la letra a), ' que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:...

' . Remitiéndose al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella.

ULTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso llevaría consigo, por aplicación del art.139.1 de la LJCA , en la redacción otorgada por la Ley 37/2011 la expresa condena a la actora al pago de las costas causadas; pero la dificultad de concretar la aplicación a estos supuestos del artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , lleva a considerar por esta Sala que no procede la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso-administrativo número 9/2018 interpuesto por la mercantil 'ISMABEL, S.L.' representada por el procurador don Alejandro Ruiz de Landa y defendida por la letrada Sra. Carrillo Rodríguez, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, en sesión del día 31 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económico administrativa núm. 09/00618/2015, interpuesta frente a la Resolución con Liquidación Provisional dictada por la Dependencia de Gestión de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 por importe de 17.106,30 euros (de los que 15.000,00 euros se corresponden con la cuota y 2.106,30 euros con los intereses de demora).

Todo ello sin que proceda la condena en costas a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.