Sentencia Contencioso-Administrativo 360/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 489/2024 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO. Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la desestimación, presunta, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por la actora por los daños derivados de negligencia y defectuosa asistencia sanitaria prestada por importe de 66.236,26 euros.

Sostiene la actora como base de su demanda y pretensión indemnizatoria lo siguiente;

Que, a resultas de una mala praxis médica de su mutua, Asepeyo, sufre fractura de avulsión del trapecio de la mano derecha con diversas limitaciones orgánicas y funcionales "Cicatriz de 4 cm con discreta adherencia en tercio inicial, kapandji. Artrodesis consolidada. Limitada para tareas con elevadas exigencias de sobrecarga manual y gestos de presión forzada con mano afectada, debiendo observar medidas ergonómicas destinadas a minimizar los riesgos en el trabajo. Lesiones incapacitantes no permanentes: muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso."(del documento nº 11 de la demanda).

Por ello ejercita la acción de responsabilidad patrimonial a los efectos de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Y tras explicar los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sostiene que tales requisitos concurren en el presente caso: "...la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura y para entonces, 3 meses más tarde, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente. El daño es evaluable económicamente, ya sea económicamente, ya sea en función de los días de baja y secuelas determinadas por el tratamiento que tuvo que seguir por el retraso del diagnóstico, ya lo sea bajo el punto de vista de la doctrina de la pérdida de oportunidad.".

El daño es antijurídico, por cuanto, Dª Adelina no está obligada a soportarlo y, en caso de que no se admita la existencia de mala praxis, reclama idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de curación.

SEGUNDO.-Motivos de oposición a la demanda.

I/ Se opone a la demanda la mutua Asepeyo y tras señalar que "Se reconoce únicamente lo que figure documentado, negándose cuantas interpretaciones subjetivas y unilaterales que de dichos documentos realice la actora."alega que la acción habría prescrito por cuanto, habiéndose producido la estabilización o la curación de las lesiones el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito.

Señala a continuación que los principios de la responsabilidad patrimonial no se dan en el presente expediente, puesto que la asistencia prestada a la actora fue conforme a la "lex artis", debiendo recaer la prueba sobre la misma. Alega que la asistencia sanitaria es una obligación de medios, no de resultados y, en el caso, no concurre nexo causal, puesto que los hallazgos de la RMN sugieren la existencia de una patología previa (rizartrosis) que "... sin duda complicó tanto el diagnóstico como el pronóstico posterior."

Alude a las limitaciones de las pruebas diagnósticas y distingue entre el error diagnóstico y la negligencia médica, de manera que no siempre que se da el primero, concurre la segunda. Alega que la RMN de cuatro de mayo de 2.021 no permitía ver claramente una fractura, lo que justificaba el diagnóstico y tratamiento conservador indicado por la mutua (sus servicios médicos) y hace mención a que el INSS tardó casi dos años en determinar una fractura por avulsión.

Entiende que el seguimiento de la lesión ha sido correcto y diligente, siguiendo los procedimientos médicos establecidos.

También descarta que haya habido pérdida de oportunidad, sin que exista evidencia concluyente de que un diagnóstico más temprano hubiera evitado las secuelas finales, más aún en un caso como el de autos en el que las secuelas que padece la recurrente son las propias que hubiese padecido de haberse intervenido de forma inmediata.

Niega que proceda reclamar días de impedimento y secuelas y, en el caso de concurrir una pérdida de oportunidad, se sujeta al criterio del tribunal para determinar su importe.

TERCERO.-Antecedentes relevantes para el caso. Hechos acreditados que se derivan de la prueba practicada.

La actora, trabajando en el momento del accidente como operaria de producción, se lesionó el día 24 de abril de 2.021 cuando tiraba la basura y le venció el peso del cubo que manejaba, golpeándole la base del dedo pulgar de la mano derecha.

Acudió al Servicio de Urgencias de la mutua demandada, donde le realizaron una radiografía de la mano derecha. Fue explorada y dada de alta con la orientación diagnóstica de contusión de mano no especificada e informando que estaba apta para reanudar su trabajo en la siguiente jornada laboral, con recomendación de crioterapia.

Con fecha cuatro de mayo de 2.021 se realizó RMN de muñeca derecha que informaba "rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapeciometacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos leves cambios inflamatorios capsuloligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 acudió a la mutua, informando del tratamiento que seguía y siendo nuevamente explorada. A la vista de la exploración se consideró finalizada la fase aguda y que la persistencia clínica podría deberse al proceso degenerativo de base que presentaba, por lo que si era preciso más tratamiento debería acudir a SPS para valoración y tratamiento.

El día 18 acudió al Centro de Salud de Villava donde, a la vista de la falta de antecedentes de consultas por dolor en la articulación en cuestión, el antecedente traumático y el resultado de la RMN, se pensó en una artritis postraumática de origen laboral, por lo que se la remitió a la mutua para tratamiento y seguimiento. Al día siguiente fue dada de baja médica (documento nº de la demandante).

Con fecha 28 de junio de 2.021 acudió a consulta al Hospital Universitario de Navarra donde el diagnóstico fue "Probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM. Plan: Se le explica opción quirúrgica para intentar OS dado que solo han pasado 2 meses y se aprecia fragmento en RX para intentar conservar la articulación dada la edad, dominancia derecha y trabajo en limpieza.

Entiende, acepta y firma CI de cirugía y COVID.".Efectivamente, fue operada el 15 de julio de 2.021 y dada de alta el mismo día.

Consta como documento nº 6 de la demanda el informe del Dr. Braulio de 9 de agosto de 2.021 en el que se concluía que la lesiones no fueron debidamente tratadas por ASEPEYO, facilitando la evolución negativa del proceso.

Cuatro meses después acudió al control evolutivo al Hospital Universitario de Navarra donde se informó que la movilidad se había recuperado casi completamente, pero persistía dolor y no podía trabajar en su puesto habitual. Por ello, ingresó el 31 de enero de 2.023 para cirugía programada de artrodesis del trapecio metacarpiana con injerto de hueso extraído de la cresta ilíaca derecha. Fue dada de alta al día siguiente.

El INSS, documentos nº 8 y 9 de la demanda, a la vista de la solicitud presentada por el Equipo de Valoración, acordó que la contingencia determinante fue accidente de trabajo, aprobando la prestación de lesiones permanentes no incapacitantes. De acuerdo con el documento nº 10 de la demanda, se procedió a declarar la extinción de la prolongación de efectos económicos de la situación de incapacidad temporal desde la fecha de recepción de la resolución, de 9 de octubre de 2.023.

Consta como documento nº 11 de la demanda el informe de responsabilidad patrimonial suscrito por el Dr. Cristobal, médico especialista en ortopedia y traumatología en el que concluye que "Después del análisis de la documentación que me ha sido facilitada, puedo concluir que las lesiones que presentó la lesionada (fractura avulsión del trapecio desplazada y edema óseo) a causa del accidente laboral sufrido el día 23/04/2021 no fueron debidamente diagnosticadas y tratadas en la atención recibida por la Mutua ASEPEYO, y que por el tipo de lesiones que presentó, de haberlas diagnosticado y tratado a tiempo la evolución hubiera sido favorable.

Por tanto, la atención médica prestada no se ajusta a la lex artis.".

El informe de valoración presentado por la actora como documento nº 12 y suscrito por el mismo Dr. Cristobal (archivo 29 de AVANTIUS) en su apartado V.- "Consideraciones médico-legales" recoge los hechos y, entre otras cosas, nos explica que "El 23/04/2021 la lesionada sufrió un accidente de traumatismo torsional en mano derecha mientras trabajaba, que le provocó una fractura del trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema, la cual fue diagnosticada dos meses después.

El 28/06/2021 tras dos meses de evolución del traumatismo sin mejoría acude a consulta al Hospital Universitario de Navarra por continuar con dolor en articulación TM, refiere que antes del traumatismo no presentaba dolor y tras analizar la RX y RM realizadas previamente en la Mutua ASEPEYO la diagnostican de probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM, por lo cual le explican la opción quirúrgica para intentar realizar osteosíntesis dado que solo han pasado 2 meses..."

Entiende que las lesiones reclamadas son secundarias a los hechos que se reclaman y concluye al folio 15 del mismo; "PRIMERA. - Que Dª Adelina sufrió un accidente de trabajo el día 23/04/2021 que le provocó una fractura de trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema óseo en la mano derecha.

SEGUNDA. - Que se estima un periodo de estabilización de 769 días, de los cuales 1 día debe ser considerado como perjuicio personal particular grave y 768 días deben ser considerados como perjuicio personal particular moderado.

TERCERA. - Que la lesionada fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, ambas pertenecientes al Grupo III del Nomenclátor Quirúrgico de la OMC.

CUARTA. - Que persisten secuelas psicofísicas que puntuamos en 11 puntos.

QUINTA. - Que presenta perjuicio estético ligero que puntuamos en 3 punto.

SEXTA. - Que presenta un Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida derivado de las secuelas leve."

Por su parte, la demandada presentó con su escrito de contestación el informe del Dr. D. Tomás, especialista en Valoración del Daño Corporal, en cuyas conclusiones manifiesta que "1. La paciente tiene un accidente laboral el 23/04/2021 siendo atendida a los 4 días en la mutua

Asepeyo.

2. Tras estudio clínico y radiológico se diagnostica de contusión mano derecha y se trata con aines.

3. El 04/05/2021 se realiza RM con resultado de "Rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapecio-metacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos teves cambios inflamatorios capsulo ligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda. Resto del estudio, sin alteraciones significativas".

4. El 17/05/2021 causa alta médica tras realiza RHB y con movilidad completa y mínimo dolor en relación a su rizartrosis previa.

5. Posteriormente acude al SPS y el 28/06/2021 es diagnosticada de probable fractura-avulsión de trapecio y se ofrece cirugía mediante osteosíntesis.

6. El 15/07/2021 se realiza cirugía mediante reparación articular. No constan los hallazgos operatorios, no se nombra la fractura ni la colocación de síntesis.

7. En los informes posteriores se habla de reparación de la capsula articular, sin nombrar la fractura tampoco. Parece una cirugía en relación a la rizartrosis, no a una fractura, y cabe aportar toda la documentación incluyendo la hoja quirúrgica, para determinar exactamente que lesión existía y que cirugía se ha realizado.

8. La cirugía se realiza a los 3 meses del accidente, lo que entra dentro de los plazos si se decide primero un tratamiento conservador.

9. La segunda cirugía es al año y medio lo que descarta cualquier complicación o evolución tórpida.

10. Dicha cirugía es una artrodesis en relación a su rizartrosis previa y es la evolución natural de dicha patología degenerativa.

11. El resultado final es aceptable con una limitación menor del 50% y se ha conseguido la reincorporación laboral.

12. Es bien conocido la existencia de falsos positivos y negativos en las pruebas de imagen, incluyendo las RM, por muy sofisticadas que sean.

13. El motivo del alta por la mutua Asepeyo el 17/05/2021 es por la buena evolución de la paciente.

14. La mutua Asepeyo ha puesto todos los medios a su alcance `para tratar a la paciente en base a los hallazgos en las `pruebas complementarias y la clínica existente.

15. La actuación de la mutua Asepeyo ha sido conforme a la lex artis ad hoc.".

CUARTO.-Sobre la prescripción.

Alega la demandada que, habiéndose producido la estabilidad lesional el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito. Pues bien, consta como documento nº 14 de la demanda la copia certificada de imposición y contenido de la imposición de un "BUROFAX PREMIUM" dirigida a Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151 fechado del 30 de mayo de 2.024, es decir, dentro del plazo de un año prescrito por el artículo 67 de la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Más aún, siendo sábado el uno de junio de 2.024, el último día de plazo sería el tres de junio, lunes. Por todo ello, no ha lugar a estimar el motivo de oposición a la demanda y procede entrar a resolver sobre el fondo de la misma.

QUINTO.-Requisitos de la responsabilidad patrimonial.

Aquí hemos de seguir la doctrina de esta Sala en la materia y traeremos la sentencia nº 34/2024, de 28/02, dictada en el procedimiento ordinario 60/2022 (Roj: STSJ NA 46/2024-ECLI:ES:TSJNA:2024:46) donde recogemos la consideración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social y recordamos los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. También recogemos los criterios jurisprudenciales para valorar las pruebas periciales y las eventuales discrepancias entre las mismas. Así dijimos; "Comenzaremos diciendo que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son entidades que colaboran con la Seguridad Social, tal como se desprende del art. 80 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015) y del Real Decreto 1630/2011, sobre la prestación de servicios sanitarios por las referidas mutuas. Y siempre en este orden de ideas, añade que las mutuas están integradas en el Sistema Nacional de Salud y forman parte del sector público estatal.

Como normativa de aplicación tenemos que el art 32 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"

Recordaremos que los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal-es indiferente la calificación-de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa y efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992 - "cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

Y nótese que la carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización, y la de concurrencia de fuerza mayor o de culpa de la víctima, en este caso, a la MUTUA FREMAP.

Esta Sala ha declarado en sentencia dictada en el rollo 361/2022 que:

"CUARTO. - Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuicia....

La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público,esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica (se atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

(...)

la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria,siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoraciones a la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

También esta Sala en aquella sentencia dijo que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.". (Los subrayados son de esta Sala).

SEXTO.-Proyección de la anterior doctrina al caso. Valoración de la prueba practicada.

Expuesta la doctrina de la Sala, es el momento de descender al caso concreto y a su luz y de los criterios interpretativos indicados, dilucidar si efectivamente los daños sufridos por la actora son imputables a la actuación médica de la mutua.

Sabemos, conforme a esta doctrina que la mutua demandada "... además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a esta Litis, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artis y a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.".

La parte actora fundamenta su reclamación en la mala praxis de la demandada en el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de sus lesiones y sostiene que, en el caso, "... la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura, y para entonces, 3 meses más tardes, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente.".También alega la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad en caso de un diagnóstico erróneo y, de ser así, subsidiariamente, dicho importe como indemnización por el daño moral padecido por la falta de oportunidad.

La demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (rizorartrosis) y en las limitaciones de las pruebas médicas practicadas, negando que se haya producido un diagnóstico erróneo, o que haya supuesto agravación del daño. En fin, niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Asepeyo y el daño padecido por la recurrente. Y esto es lo que se ha de probar.

A la vista del conjunto de prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, valorada con arreglo a las reglas de la sana critica ha quedado evidenciado que las lesiones objetivadas en la RMN hubieron de ser corregidas mediante cirugía artroscópica.

A estas conclusiones llegamos con base en lo siguiente; la actora fue incorrectamente diagnosticada por la facultativa de Asepeyo, y ello a la luz de los síntomas y clínica que presentaba la accidentada, tanto en urgencias, como incluso en el momento de la exploración por la citada facultativa de urgencias.

Es cierto que hubo una primera revisión en la mutua el día 27 de abril de 2021, donde se constata "Leve tumefacción sin hematoma visible en eminencia tenar, dolorosa a la palpación."Y como resultado de las pruebas (radiografía) "no líneas de fractura, no lesiones óseas agudas"pautándose un tratamiento con Dexketoprofeno 25 mg durante cinco días y frío local. El día tres de mayo, se volvió a valorar por persistencia de dolor, constatándose a la exploración "leve tumefacción en dorso radiocarpiana y base de primer y 2º MTC?S mano derecha, con extensión primer dedo dolorosa. Plan: se solicita RMN para filiar lesiones y valorar opciones.".

En la entrevista de fisioterapia, se hace constar que nunca había tenido problemas con el dedo lesionado y que la RMN mostraba "rizartrosis con actitud subluxada de art. Trapeciometacarpiana pinzamiento hueso condral edema óseo. Cambios inflamatorios capsuloligamentosos con distensión capsular y derrame articular con relación osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 se da por finalizada la fase aguda y se considera que la "persistencia clínica puede deberse al proceso degenerativo de base que presenta por lo que si precisa más tratamiento acudirá a SPS para valoración y tratamiento."

El seis de junio la actora refirió continuar con molestias en región tenar derecha y se considera, después de valorar la evolución que es tributaria al alta médica para una reincorporación a la actividad laboral (folio 11 del Expediente Administrativo).

Consta al folio 12 del E.A. una "visita sucesiva" de 18 de enero de 2.024 en el que la actora refirió molestias a nivel de la articulación, que relaciona con la actividad que realizaba en su puesto de trabajo. El plan es "Se le explica a la paciente que los fenómenos de sobrecarga que refiere en mano y codo dcho consideramos están relacionados con la artrodesis realizada: si hay una articulación que se ha fijado, el resto de partes móviles deben intentar suplir esa falta de movilidad y pueden sobrecargarse.

La situación clínica y funcional actual no difiere de la que presentaba en el momento del Alta del INSS hace 4 meses, por lo que entiendo no procede Baja médica. Entiendo que debe ser el Svo. Prevención de la Empresa, a través de Vigilancia de la Salud, los que deben establecer, en todo caso, las posible restricciones o rotaciones en los puestos de trabajo.

En todo caso, de persistir molestias en el codo dcho y dados sus AP (IQ Epicondilitis izda en 2019 como EE.PP), le aconsejo acuda con un nuevo volante para aperturar un nuevo diagnóstico."

Por tanto y, en resumen, se ha acreditado un erróneo diagnóstico, y un indebido tratamiento en los primeros momentos, lo que derivó en un asimismo incorrecto seguimiento, pues se concedió el alta de modo precipitado, de manera que los quebrantos de salud de la actora derivan del accidente de 23 de abril de 2.021. Hemos de tener en cuenta, además, que la demandada ha puesto toda su atención en la existencia de un proceso de salud que habría sido el determinante de las secuelas (folio 12 del documento nº 1 de contestación). Sin embargo, el citado informe es emitido por médico generalista, por lo que ha de prevalecer el informe del Dr. Cristobal, traumatólogo.

Ahora bien, hemos de precisar el alcance de la reclamación. Como ya hemos dicho, la actora entiende que ha existido una mala praxis en el caso y que, de no admitirse la misma, se la indemnice con idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de cura. Dijimos en la antedicha sentencia que "A pesar del reconocimiento de la pérdida de oportunidad, no existe una clara configuración jurídica del concepto, en gran medida, por el carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia que la aplica. En unos casos se viene admitiendo la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como un criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, si ha supuesto su conducta una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad en muchos casos ante la dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedarían sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa posible relación de causalidad. Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable,..."

Citamos en la sentencia "Las SSTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 , señalan que: "la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo". Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización". En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis, pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado la salud del paciente".

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

De todo lo expuesto hemos de colegir que la acción de responsabilidad patrimonial frente a Asepeyo es procedente como dimanante de los daños morales derivados de la actuación errática de la mutua. Veamos la cuestión de la indemnización.

SÉPTIMO.-Cuantía de la indemnización.

Pues bien, llegados a este punto, queda analizar el nada irrelevante punto de la fijación de la indemnización procedente. El art. 34 Ley 40/2015 dispone: "En casos de lesiones corporales se tomará como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Pues bien, a la vista de lo expuesto más arriba, habida cuenta de que se desconoce en qué grado o manera se ha reducido las posibilidades de agravación de la lesión en su caso, de la prestación medica realizada, y que la actora ya ha sido intervenida, no queda a esta Sala sino establecer un tanto alzado en concepto de indemnización que pueda compensar y cubrir el daño físico y moral sufrido por la reclamante a lo largo del periodo de tiempo desde al menos su primera alta médica hasta la intervención por la suma, que se considera razonable de 6.000 euros, en compensación, decimos, por la suerte de perdida de oportunidad sufrida en este caso, en el que ha quedado la duda de cuál habría sido la evolución de la patología del paciente si este hubiera sido objeto de una intervención idónea y temporánea con los recursos de que disponía la mutua (pérdida de una ventaja como consecuencia de una mala praxis y con incertidumbre causal de la asistencia sanitaria prestada sobre el resultado); en fin, lo que se configuraría como una suerte de daño moral .

Se estima entonces en parte el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Costas

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Por ello, siendo estimada la demanda en parte, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO. Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la desestimación, presunta, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por la actora por los daños derivados de negligencia y defectuosa asistencia sanitaria prestada por importe de 66.236,26 euros.

Sostiene la actora como base de su demanda y pretensión indemnizatoria lo siguiente;

Que, a resultas de una mala praxis médica de su mutua, Asepeyo, sufre fractura de avulsión del trapecio de la mano derecha con diversas limitaciones orgánicas y funcionales "Cicatriz de 4 cm con discreta adherencia en tercio inicial, kapandji. Artrodesis consolidada. Limitada para tareas con elevadas exigencias de sobrecarga manual y gestos de presión forzada con mano afectada, debiendo observar medidas ergonómicas destinadas a minimizar los riesgos en el trabajo. Lesiones incapacitantes no permanentes: muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso."(del documento nº 11 de la demanda).

Por ello ejercita la acción de responsabilidad patrimonial a los efectos de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Y tras explicar los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sostiene que tales requisitos concurren en el presente caso: "...la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura y para entonces, 3 meses más tarde, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente. El daño es evaluable económicamente, ya sea económicamente, ya sea en función de los días de baja y secuelas determinadas por el tratamiento que tuvo que seguir por el retraso del diagnóstico, ya lo sea bajo el punto de vista de la doctrina de la pérdida de oportunidad.".

El daño es antijurídico, por cuanto, Dª Adelina no está obligada a soportarlo y, en caso de que no se admita la existencia de mala praxis, reclama idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de curación.

SEGUNDO.-Motivos de oposición a la demanda.

I/ Se opone a la demanda la mutua Asepeyo y tras señalar que "Se reconoce únicamente lo que figure documentado, negándose cuantas interpretaciones subjetivas y unilaterales que de dichos documentos realice la actora."alega que la acción habría prescrito por cuanto, habiéndose producido la estabilización o la curación de las lesiones el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito.

Señala a continuación que los principios de la responsabilidad patrimonial no se dan en el presente expediente, puesto que la asistencia prestada a la actora fue conforme a la "lex artis", debiendo recaer la prueba sobre la misma. Alega que la asistencia sanitaria es una obligación de medios, no de resultados y, en el caso, no concurre nexo causal, puesto que los hallazgos de la RMN sugieren la existencia de una patología previa (rizartrosis) que "... sin duda complicó tanto el diagnóstico como el pronóstico posterior."

Alude a las limitaciones de las pruebas diagnósticas y distingue entre el error diagnóstico y la negligencia médica, de manera que no siempre que se da el primero, concurre la segunda. Alega que la RMN de cuatro de mayo de 2.021 no permitía ver claramente una fractura, lo que justificaba el diagnóstico y tratamiento conservador indicado por la mutua (sus servicios médicos) y hace mención a que el INSS tardó casi dos años en determinar una fractura por avulsión.

Entiende que el seguimiento de la lesión ha sido correcto y diligente, siguiendo los procedimientos médicos establecidos.

También descarta que haya habido pérdida de oportunidad, sin que exista evidencia concluyente de que un diagnóstico más temprano hubiera evitado las secuelas finales, más aún en un caso como el de autos en el que las secuelas que padece la recurrente son las propias que hubiese padecido de haberse intervenido de forma inmediata.

Niega que proceda reclamar días de impedimento y secuelas y, en el caso de concurrir una pérdida de oportunidad, se sujeta al criterio del tribunal para determinar su importe.

TERCERO.-Antecedentes relevantes para el caso. Hechos acreditados que se derivan de la prueba practicada.

La actora, trabajando en el momento del accidente como operaria de producción, se lesionó el día 24 de abril de 2.021 cuando tiraba la basura y le venció el peso del cubo que manejaba, golpeándole la base del dedo pulgar de la mano derecha.

Acudió al Servicio de Urgencias de la mutua demandada, donde le realizaron una radiografía de la mano derecha. Fue explorada y dada de alta con la orientación diagnóstica de contusión de mano no especificada e informando que estaba apta para reanudar su trabajo en la siguiente jornada laboral, con recomendación de crioterapia.

Con fecha cuatro de mayo de 2.021 se realizó RMN de muñeca derecha que informaba "rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapeciometacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos leves cambios inflamatorios capsuloligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 acudió a la mutua, informando del tratamiento que seguía y siendo nuevamente explorada. A la vista de la exploración se consideró finalizada la fase aguda y que la persistencia clínica podría deberse al proceso degenerativo de base que presentaba, por lo que si era preciso más tratamiento debería acudir a SPS para valoración y tratamiento.

El día 18 acudió al Centro de Salud de Villava donde, a la vista de la falta de antecedentes de consultas por dolor en la articulación en cuestión, el antecedente traumático y el resultado de la RMN, se pensó en una artritis postraumática de origen laboral, por lo que se la remitió a la mutua para tratamiento y seguimiento. Al día siguiente fue dada de baja médica (documento nº de la demandante).

Con fecha 28 de junio de 2.021 acudió a consulta al Hospital Universitario de Navarra donde el diagnóstico fue "Probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM. Plan: Se le explica opción quirúrgica para intentar OS dado que solo han pasado 2 meses y se aprecia fragmento en RX para intentar conservar la articulación dada la edad, dominancia derecha y trabajo en limpieza.

Entiende, acepta y firma CI de cirugía y COVID.".Efectivamente, fue operada el 15 de julio de 2.021 y dada de alta el mismo día.

Consta como documento nº 6 de la demanda el informe del Dr. Braulio de 9 de agosto de 2.021 en el que se concluía que la lesiones no fueron debidamente tratadas por ASEPEYO, facilitando la evolución negativa del proceso.

Cuatro meses después acudió al control evolutivo al Hospital Universitario de Navarra donde se informó que la movilidad se había recuperado casi completamente, pero persistía dolor y no podía trabajar en su puesto habitual. Por ello, ingresó el 31 de enero de 2.023 para cirugía programada de artrodesis del trapecio metacarpiana con injerto de hueso extraído de la cresta ilíaca derecha. Fue dada de alta al día siguiente.

El INSS, documentos nº 8 y 9 de la demanda, a la vista de la solicitud presentada por el Equipo de Valoración, acordó que la contingencia determinante fue accidente de trabajo, aprobando la prestación de lesiones permanentes no incapacitantes. De acuerdo con el documento nº 10 de la demanda, se procedió a declarar la extinción de la prolongación de efectos económicos de la situación de incapacidad temporal desde la fecha de recepción de la resolución, de 9 de octubre de 2.023.

Consta como documento nº 11 de la demanda el informe de responsabilidad patrimonial suscrito por el Dr. Cristobal, médico especialista en ortopedia y traumatología en el que concluye que "Después del análisis de la documentación que me ha sido facilitada, puedo concluir que las lesiones que presentó la lesionada (fractura avulsión del trapecio desplazada y edema óseo) a causa del accidente laboral sufrido el día 23/04/2021 no fueron debidamente diagnosticadas y tratadas en la atención recibida por la Mutua ASEPEYO, y que por el tipo de lesiones que presentó, de haberlas diagnosticado y tratado a tiempo la evolución hubiera sido favorable.

Por tanto, la atención médica prestada no se ajusta a la lex artis.".

El informe de valoración presentado por la actora como documento nº 12 y suscrito por el mismo Dr. Cristobal (archivo 29 de AVANTIUS) en su apartado V.- "Consideraciones médico-legales" recoge los hechos y, entre otras cosas, nos explica que "El 23/04/2021 la lesionada sufrió un accidente de traumatismo torsional en mano derecha mientras trabajaba, que le provocó una fractura del trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema, la cual fue diagnosticada dos meses después.

El 28/06/2021 tras dos meses de evolución del traumatismo sin mejoría acude a consulta al Hospital Universitario de Navarra por continuar con dolor en articulación TM, refiere que antes del traumatismo no presentaba dolor y tras analizar la RX y RM realizadas previamente en la Mutua ASEPEYO la diagnostican de probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM, por lo cual le explican la opción quirúrgica para intentar realizar osteosíntesis dado que solo han pasado 2 meses..."

Entiende que las lesiones reclamadas son secundarias a los hechos que se reclaman y concluye al folio 15 del mismo; "PRIMERA. - Que Dª Adelina sufrió un accidente de trabajo el día 23/04/2021 que le provocó una fractura de trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema óseo en la mano derecha.

SEGUNDA. - Que se estima un periodo de estabilización de 769 días, de los cuales 1 día debe ser considerado como perjuicio personal particular grave y 768 días deben ser considerados como perjuicio personal particular moderado.

TERCERA. - Que la lesionada fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, ambas pertenecientes al Grupo III del Nomenclátor Quirúrgico de la OMC.

CUARTA. - Que persisten secuelas psicofísicas que puntuamos en 11 puntos.

QUINTA. - Que presenta perjuicio estético ligero que puntuamos en 3 punto.

SEXTA. - Que presenta un Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida derivado de las secuelas leve."

Por su parte, la demandada presentó con su escrito de contestación el informe del Dr. D. Tomás, especialista en Valoración del Daño Corporal, en cuyas conclusiones manifiesta que "1. La paciente tiene un accidente laboral el 23/04/2021 siendo atendida a los 4 días en la mutua

Asepeyo.

2. Tras estudio clínico y radiológico se diagnostica de contusión mano derecha y se trata con aines.

3. El 04/05/2021 se realiza RM con resultado de "Rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapecio-metacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos teves cambios inflamatorios capsulo ligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda. Resto del estudio, sin alteraciones significativas".

4. El 17/05/2021 causa alta médica tras realiza RHB y con movilidad completa y mínimo dolor en relación a su rizartrosis previa.

5. Posteriormente acude al SPS y el 28/06/2021 es diagnosticada de probable fractura-avulsión de trapecio y se ofrece cirugía mediante osteosíntesis.

6. El 15/07/2021 se realiza cirugía mediante reparación articular. No constan los hallazgos operatorios, no se nombra la fractura ni la colocación de síntesis.

7. En los informes posteriores se habla de reparación de la capsula articular, sin nombrar la fractura tampoco. Parece una cirugía en relación a la rizartrosis, no a una fractura, y cabe aportar toda la documentación incluyendo la hoja quirúrgica, para determinar exactamente que lesión existía y que cirugía se ha realizado.

8. La cirugía se realiza a los 3 meses del accidente, lo que entra dentro de los plazos si se decide primero un tratamiento conservador.

9. La segunda cirugía es al año y medio lo que descarta cualquier complicación o evolución tórpida.

10. Dicha cirugía es una artrodesis en relación a su rizartrosis previa y es la evolución natural de dicha patología degenerativa.

11. El resultado final es aceptable con una limitación menor del 50% y se ha conseguido la reincorporación laboral.

12. Es bien conocido la existencia de falsos positivos y negativos en las pruebas de imagen, incluyendo las RM, por muy sofisticadas que sean.

13. El motivo del alta por la mutua Asepeyo el 17/05/2021 es por la buena evolución de la paciente.

14. La mutua Asepeyo ha puesto todos los medios a su alcance `para tratar a la paciente en base a los hallazgos en las `pruebas complementarias y la clínica existente.

15. La actuación de la mutua Asepeyo ha sido conforme a la lex artis ad hoc.".

CUARTO.-Sobre la prescripción.

Alega la demandada que, habiéndose producido la estabilidad lesional el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito. Pues bien, consta como documento nº 14 de la demanda la copia certificada de imposición y contenido de la imposición de un "BUROFAX PREMIUM" dirigida a Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151 fechado del 30 de mayo de 2.024, es decir, dentro del plazo de un año prescrito por el artículo 67 de la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Más aún, siendo sábado el uno de junio de 2.024, el último día de plazo sería el tres de junio, lunes. Por todo ello, no ha lugar a estimar el motivo de oposición a la demanda y procede entrar a resolver sobre el fondo de la misma.

QUINTO.-Requisitos de la responsabilidad patrimonial.

Aquí hemos de seguir la doctrina de esta Sala en la materia y traeremos la sentencia nº 34/2024, de 28/02, dictada en el procedimiento ordinario 60/2022 (Roj: STSJ NA 46/2024-ECLI:ES:TSJNA:2024:46) donde recogemos la consideración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social y recordamos los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. También recogemos los criterios jurisprudenciales para valorar las pruebas periciales y las eventuales discrepancias entre las mismas. Así dijimos; "Comenzaremos diciendo que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son entidades que colaboran con la Seguridad Social, tal como se desprende del art. 80 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015) y del Real Decreto 1630/2011, sobre la prestación de servicios sanitarios por las referidas mutuas. Y siempre en este orden de ideas, añade que las mutuas están integradas en el Sistema Nacional de Salud y forman parte del sector público estatal.

Como normativa de aplicación tenemos que el art 32 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"

Recordaremos que los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal-es indiferente la calificación-de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa y efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992 - "cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

Y nótese que la carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización, y la de concurrencia de fuerza mayor o de culpa de la víctima, en este caso, a la MUTUA FREMAP.

Esta Sala ha declarado en sentencia dictada en el rollo 361/2022 que:

"CUARTO. - Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuicia....

La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público,esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica (se atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

(...)

la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria,siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoraciones a la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

También esta Sala en aquella sentencia dijo que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.". (Los subrayados son de esta Sala).

SEXTO.-Proyección de la anterior doctrina al caso. Valoración de la prueba practicada.

Expuesta la doctrina de la Sala, es el momento de descender al caso concreto y a su luz y de los criterios interpretativos indicados, dilucidar si efectivamente los daños sufridos por la actora son imputables a la actuación médica de la mutua.

Sabemos, conforme a esta doctrina que la mutua demandada "... además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a esta Litis, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artis y a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.".

La parte actora fundamenta su reclamación en la mala praxis de la demandada en el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de sus lesiones y sostiene que, en el caso, "... la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura, y para entonces, 3 meses más tardes, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente.".También alega la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad en caso de un diagnóstico erróneo y, de ser así, subsidiariamente, dicho importe como indemnización por el daño moral padecido por la falta de oportunidad.

La demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (rizorartrosis) y en las limitaciones de las pruebas médicas practicadas, negando que se haya producido un diagnóstico erróneo, o que haya supuesto agravación del daño. En fin, niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Asepeyo y el daño padecido por la recurrente. Y esto es lo que se ha de probar.

A la vista del conjunto de prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, valorada con arreglo a las reglas de la sana critica ha quedado evidenciado que las lesiones objetivadas en la RMN hubieron de ser corregidas mediante cirugía artroscópica.

A estas conclusiones llegamos con base en lo siguiente; la actora fue incorrectamente diagnosticada por la facultativa de Asepeyo, y ello a la luz de los síntomas y clínica que presentaba la accidentada, tanto en urgencias, como incluso en el momento de la exploración por la citada facultativa de urgencias.

Es cierto que hubo una primera revisión en la mutua el día 27 de abril de 2021, donde se constata "Leve tumefacción sin hematoma visible en eminencia tenar, dolorosa a la palpación."Y como resultado de las pruebas (radiografía) "no líneas de fractura, no lesiones óseas agudas"pautándose un tratamiento con Dexketoprofeno 25 mg durante cinco días y frío local. El día tres de mayo, se volvió a valorar por persistencia de dolor, constatándose a la exploración "leve tumefacción en dorso radiocarpiana y base de primer y 2º MTC?S mano derecha, con extensión primer dedo dolorosa. Plan: se solicita RMN para filiar lesiones y valorar opciones.".

En la entrevista de fisioterapia, se hace constar que nunca había tenido problemas con el dedo lesionado y que la RMN mostraba "rizartrosis con actitud subluxada de art. Trapeciometacarpiana pinzamiento hueso condral edema óseo. Cambios inflamatorios capsuloligamentosos con distensión capsular y derrame articular con relación osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 se da por finalizada la fase aguda y se considera que la "persistencia clínica puede deberse al proceso degenerativo de base que presenta por lo que si precisa más tratamiento acudirá a SPS para valoración y tratamiento."

El seis de junio la actora refirió continuar con molestias en región tenar derecha y se considera, después de valorar la evolución que es tributaria al alta médica para una reincorporación a la actividad laboral (folio 11 del Expediente Administrativo).

Consta al folio 12 del E.A. una "visita sucesiva" de 18 de enero de 2.024 en el que la actora refirió molestias a nivel de la articulación, que relaciona con la actividad que realizaba en su puesto de trabajo. El plan es "Se le explica a la paciente que los fenómenos de sobrecarga que refiere en mano y codo dcho consideramos están relacionados con la artrodesis realizada: si hay una articulación que se ha fijado, el resto de partes móviles deben intentar suplir esa falta de movilidad y pueden sobrecargarse.

La situación clínica y funcional actual no difiere de la que presentaba en el momento del Alta del INSS hace 4 meses, por lo que entiendo no procede Baja médica. Entiendo que debe ser el Svo. Prevención de la Empresa, a través de Vigilancia de la Salud, los que deben establecer, en todo caso, las posible restricciones o rotaciones en los puestos de trabajo.

En todo caso, de persistir molestias en el codo dcho y dados sus AP (IQ Epicondilitis izda en 2019 como EE.PP), le aconsejo acuda con un nuevo volante para aperturar un nuevo diagnóstico."

Por tanto y, en resumen, se ha acreditado un erróneo diagnóstico, y un indebido tratamiento en los primeros momentos, lo que derivó en un asimismo incorrecto seguimiento, pues se concedió el alta de modo precipitado, de manera que los quebrantos de salud de la actora derivan del accidente de 23 de abril de 2.021. Hemos de tener en cuenta, además, que la demandada ha puesto toda su atención en la existencia de un proceso de salud que habría sido el determinante de las secuelas (folio 12 del documento nº 1 de contestación). Sin embargo, el citado informe es emitido por médico generalista, por lo que ha de prevalecer el informe del Dr. Cristobal, traumatólogo.

Ahora bien, hemos de precisar el alcance de la reclamación. Como ya hemos dicho, la actora entiende que ha existido una mala praxis en el caso y que, de no admitirse la misma, se la indemnice con idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de cura. Dijimos en la antedicha sentencia que "A pesar del reconocimiento de la pérdida de oportunidad, no existe una clara configuración jurídica del concepto, en gran medida, por el carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia que la aplica. En unos casos se viene admitiendo la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como un criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, si ha supuesto su conducta una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad en muchos casos ante la dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedarían sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa posible relación de causalidad. Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable,..."

Citamos en la sentencia "Las SSTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 , señalan que: "la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo". Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización". En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis, pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado la salud del paciente".

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

De todo lo expuesto hemos de colegir que la acción de responsabilidad patrimonial frente a Asepeyo es procedente como dimanante de los daños morales derivados de la actuación errática de la mutua. Veamos la cuestión de la indemnización.

SÉPTIMO.-Cuantía de la indemnización.

Pues bien, llegados a este punto, queda analizar el nada irrelevante punto de la fijación de la indemnización procedente. El art. 34 Ley 40/2015 dispone: "En casos de lesiones corporales se tomará como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Pues bien, a la vista de lo expuesto más arriba, habida cuenta de que se desconoce en qué grado o manera se ha reducido las posibilidades de agravación de la lesión en su caso, de la prestación medica realizada, y que la actora ya ha sido intervenida, no queda a esta Sala sino establecer un tanto alzado en concepto de indemnización que pueda compensar y cubrir el daño físico y moral sufrido por la reclamante a lo largo del periodo de tiempo desde al menos su primera alta médica hasta la intervención por la suma, que se considera razonable de 6.000 euros, en compensación, decimos, por la suerte de perdida de oportunidad sufrida en este caso, en el que ha quedado la duda de cuál habría sido la evolución de la patología del paciente si este hubiera sido objeto de una intervención idónea y temporánea con los recursos de que disponía la mutua (pérdida de una ventaja como consecuencia de una mala praxis y con incertidumbre causal de la asistencia sanitaria prestada sobre el resultado); en fin, lo que se configuraría como una suerte de daño moral .

Se estima entonces en parte el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Costas

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Por ello, siendo estimada la demanda en parte, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

PRIMERO. Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional la desestimación, presunta, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por la actora por los daños derivados de negligencia y defectuosa asistencia sanitaria prestada por importe de 66.236,26 euros.

Sostiene la actora como base de su demanda y pretensión indemnizatoria lo siguiente;

Que, a resultas de una mala praxis médica de su mutua, Asepeyo, sufre fractura de avulsión del trapecio de la mano derecha con diversas limitaciones orgánicas y funcionales "Cicatriz de 4 cm con discreta adherencia en tercio inicial, kapandji. Artrodesis consolidada. Limitada para tareas con elevadas exigencias de sobrecarga manual y gestos de presión forzada con mano afectada, debiendo observar medidas ergonómicas destinadas a minimizar los riesgos en el trabajo. Lesiones incapacitantes no permanentes: muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso."(del documento nº 11 de la demanda).

Por ello ejercita la acción de responsabilidad patrimonial a los efectos de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Y tras explicar los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sostiene que tales requisitos concurren en el presente caso: "...la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura y para entonces, 3 meses más tarde, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente. El daño es evaluable económicamente, ya sea económicamente, ya sea en función de los días de baja y secuelas determinadas por el tratamiento que tuvo que seguir por el retraso del diagnóstico, ya lo sea bajo el punto de vista de la doctrina de la pérdida de oportunidad.".

El daño es antijurídico, por cuanto, Dª Adelina no está obligada a soportarlo y, en caso de que no se admita la existencia de mala praxis, reclama idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de curación.

SEGUNDO.-Motivos de oposición a la demanda.

I/ Se opone a la demanda la mutua Asepeyo y tras señalar que "Se reconoce únicamente lo que figure documentado, negándose cuantas interpretaciones subjetivas y unilaterales que de dichos documentos realice la actora."alega que la acción habría prescrito por cuanto, habiéndose producido la estabilización o la curación de las lesiones el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito.

Señala a continuación que los principios de la responsabilidad patrimonial no se dan en el presente expediente, puesto que la asistencia prestada a la actora fue conforme a la "lex artis", debiendo recaer la prueba sobre la misma. Alega que la asistencia sanitaria es una obligación de medios, no de resultados y, en el caso, no concurre nexo causal, puesto que los hallazgos de la RMN sugieren la existencia de una patología previa (rizartrosis) que "... sin duda complicó tanto el diagnóstico como el pronóstico posterior."

Alude a las limitaciones de las pruebas diagnósticas y distingue entre el error diagnóstico y la negligencia médica, de manera que no siempre que se da el primero, concurre la segunda. Alega que la RMN de cuatro de mayo de 2.021 no permitía ver claramente una fractura, lo que justificaba el diagnóstico y tratamiento conservador indicado por la mutua (sus servicios médicos) y hace mención a que el INSS tardó casi dos años en determinar una fractura por avulsión.

Entiende que el seguimiento de la lesión ha sido correcto y diligente, siguiendo los procedimientos médicos establecidos.

También descarta que haya habido pérdida de oportunidad, sin que exista evidencia concluyente de que un diagnóstico más temprano hubiera evitado las secuelas finales, más aún en un caso como el de autos en el que las secuelas que padece la recurrente son las propias que hubiese padecido de haberse intervenido de forma inmediata.

Niega que proceda reclamar días de impedimento y secuelas y, en el caso de concurrir una pérdida de oportunidad, se sujeta al criterio del tribunal para determinar su importe.

TERCERO.-Antecedentes relevantes para el caso. Hechos acreditados que se derivan de la prueba practicada.

La actora, trabajando en el momento del accidente como operaria de producción, se lesionó el día 24 de abril de 2.021 cuando tiraba la basura y le venció el peso del cubo que manejaba, golpeándole la base del dedo pulgar de la mano derecha.

Acudió al Servicio de Urgencias de la mutua demandada, donde le realizaron una radiografía de la mano derecha. Fue explorada y dada de alta con la orientación diagnóstica de contusión de mano no especificada e informando que estaba apta para reanudar su trabajo en la siguiente jornada laboral, con recomendación de crioterapia.

Con fecha cuatro de mayo de 2.021 se realizó RMN de muñeca derecha que informaba "rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapeciometacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos leves cambios inflamatorios capsuloligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 acudió a la mutua, informando del tratamiento que seguía y siendo nuevamente explorada. A la vista de la exploración se consideró finalizada la fase aguda y que la persistencia clínica podría deberse al proceso degenerativo de base que presentaba, por lo que si era preciso más tratamiento debería acudir a SPS para valoración y tratamiento.

El día 18 acudió al Centro de Salud de Villava donde, a la vista de la falta de antecedentes de consultas por dolor en la articulación en cuestión, el antecedente traumático y el resultado de la RMN, se pensó en una artritis postraumática de origen laboral, por lo que se la remitió a la mutua para tratamiento y seguimiento. Al día siguiente fue dada de baja médica (documento nº de la demandante).

Con fecha 28 de junio de 2.021 acudió a consulta al Hospital Universitario de Navarra donde el diagnóstico fue "Probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM. Plan: Se le explica opción quirúrgica para intentar OS dado que solo han pasado 2 meses y se aprecia fragmento en RX para intentar conservar la articulación dada la edad, dominancia derecha y trabajo en limpieza.

Entiende, acepta y firma CI de cirugía y COVID.".Efectivamente, fue operada el 15 de julio de 2.021 y dada de alta el mismo día.

Consta como documento nº 6 de la demanda el informe del Dr. Braulio de 9 de agosto de 2.021 en el que se concluía que la lesiones no fueron debidamente tratadas por ASEPEYO, facilitando la evolución negativa del proceso.

Cuatro meses después acudió al control evolutivo al Hospital Universitario de Navarra donde se informó que la movilidad se había recuperado casi completamente, pero persistía dolor y no podía trabajar en su puesto habitual. Por ello, ingresó el 31 de enero de 2.023 para cirugía programada de artrodesis del trapecio metacarpiana con injerto de hueso extraído de la cresta ilíaca derecha. Fue dada de alta al día siguiente.

El INSS, documentos nº 8 y 9 de la demanda, a la vista de la solicitud presentada por el Equipo de Valoración, acordó que la contingencia determinante fue accidente de trabajo, aprobando la prestación de lesiones permanentes no incapacitantes. De acuerdo con el documento nº 10 de la demanda, se procedió a declarar la extinción de la prolongación de efectos económicos de la situación de incapacidad temporal desde la fecha de recepción de la resolución, de 9 de octubre de 2.023.

Consta como documento nº 11 de la demanda el informe de responsabilidad patrimonial suscrito por el Dr. Cristobal, médico especialista en ortopedia y traumatología en el que concluye que "Después del análisis de la documentación que me ha sido facilitada, puedo concluir que las lesiones que presentó la lesionada (fractura avulsión del trapecio desplazada y edema óseo) a causa del accidente laboral sufrido el día 23/04/2021 no fueron debidamente diagnosticadas y tratadas en la atención recibida por la Mutua ASEPEYO, y que por el tipo de lesiones que presentó, de haberlas diagnosticado y tratado a tiempo la evolución hubiera sido favorable.

Por tanto, la atención médica prestada no se ajusta a la lex artis.".

El informe de valoración presentado por la actora como documento nº 12 y suscrito por el mismo Dr. Cristobal (archivo 29 de AVANTIUS) en su apartado V.- "Consideraciones médico-legales" recoge los hechos y, entre otras cosas, nos explica que "El 23/04/2021 la lesionada sufrió un accidente de traumatismo torsional en mano derecha mientras trabajaba, que le provocó una fractura del trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema, la cual fue diagnosticada dos meses después.

El 28/06/2021 tras dos meses de evolución del traumatismo sin mejoría acude a consulta al Hospital Universitario de Navarra por continuar con dolor en articulación TM, refiere que antes del traumatismo no presentaba dolor y tras analizar la RX y RM realizadas previamente en la Mutua ASEPEYO la diagnostican de probable fractura avulsión del trapecio desplazada que genera inestabilidad TM, por lo cual le explican la opción quirúrgica para intentar realizar osteosíntesis dado que solo han pasado 2 meses..."

Entiende que las lesiones reclamadas son secundarias a los hechos que se reclaman y concluye al folio 15 del mismo; "PRIMERA. - Que Dª Adelina sufrió un accidente de trabajo el día 23/04/2021 que le provocó una fractura de trapecio con fragmento pequeño desplazado hacia radial y edema óseo en la mano derecha.

SEGUNDA. - Que se estima un periodo de estabilización de 769 días, de los cuales 1 día debe ser considerado como perjuicio personal particular grave y 768 días deben ser considerados como perjuicio personal particular moderado.

TERCERA. - Que la lesionada fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, ambas pertenecientes al Grupo III del Nomenclátor Quirúrgico de la OMC.

CUARTA. - Que persisten secuelas psicofísicas que puntuamos en 11 puntos.

QUINTA. - Que presenta perjuicio estético ligero que puntuamos en 3 punto.

SEXTA. - Que presenta un Perjuicio Moral por pérdida de calidad de vida derivado de las secuelas leve."

Por su parte, la demandada presentó con su escrito de contestación el informe del Dr. D. Tomás, especialista en Valoración del Daño Corporal, en cuyas conclusiones manifiesta que "1. La paciente tiene un accidente laboral el 23/04/2021 siendo atendida a los 4 días en la mutua

Asepeyo.

2. Tras estudio clínico y radiológico se diagnostica de contusión mano derecha y se trata con aines.

3. El 04/05/2021 se realiza RM con resultado de "Rizartrosis, con actitud subluxada de la articulación trapecio-metacarpiana, esclerosis, pinzamiento y afectación del hueso subcondral, con tenue edema asociado. En dicha articulación, apreciamos teves cambios inflamatorios capsulo ligamentosos, con distensión capsular y derrame articular, en relación con osteoartritis aguda. Resto del estudio, sin alteraciones significativas".

4. El 17/05/2021 causa alta médica tras realiza RHB y con movilidad completa y mínimo dolor en relación a su rizartrosis previa.

5. Posteriormente acude al SPS y el 28/06/2021 es diagnosticada de probable fractura-avulsión de trapecio y se ofrece cirugía mediante osteosíntesis.

6. El 15/07/2021 se realiza cirugía mediante reparación articular. No constan los hallazgos operatorios, no se nombra la fractura ni la colocación de síntesis.

7. En los informes posteriores se habla de reparación de la capsula articular, sin nombrar la fractura tampoco. Parece una cirugía en relación a la rizartrosis, no a una fractura, y cabe aportar toda la documentación incluyendo la hoja quirúrgica, para determinar exactamente que lesión existía y que cirugía se ha realizado.

8. La cirugía se realiza a los 3 meses del accidente, lo que entra dentro de los plazos si se decide primero un tratamiento conservador.

9. La segunda cirugía es al año y medio lo que descarta cualquier complicación o evolución tórpida.

10. Dicha cirugía es una artrodesis en relación a su rizartrosis previa y es la evolución natural de dicha patología degenerativa.

11. El resultado final es aceptable con una limitación menor del 50% y se ha conseguido la reincorporación laboral.

12. Es bien conocido la existencia de falsos positivos y negativos en las pruebas de imagen, incluyendo las RM, por muy sofisticadas que sean.

13. El motivo del alta por la mutua Asepeyo el 17/05/2021 es por la buena evolución de la paciente.

14. La mutua Asepeyo ha puesto todos los medios a su alcance `para tratar a la paciente en base a los hallazgos en las `pruebas complementarias y la clínica existente.

15. La actuación de la mutua Asepeyo ha sido conforme a la lex artis ad hoc.".

CUARTO.-Sobre la prescripción.

Alega la demandada que, habiéndose producido la estabilidad lesional el uno de junio de 2.023 y presentado la reclamación el tres de junio de 2.024, la acción habría prescrito. Pues bien, consta como documento nº 14 de la demanda la copia certificada de imposición y contenido de la imposición de un "BUROFAX PREMIUM" dirigida a Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151 fechado del 30 de mayo de 2.024, es decir, dentro del plazo de un año prescrito por el artículo 67 de la Ley 39/2.015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Más aún, siendo sábado el uno de junio de 2.024, el último día de plazo sería el tres de junio, lunes. Por todo ello, no ha lugar a estimar el motivo de oposición a la demanda y procede entrar a resolver sobre el fondo de la misma.

QUINTO.-Requisitos de la responsabilidad patrimonial.

Aquí hemos de seguir la doctrina de esta Sala en la materia y traeremos la sentencia nº 34/2024, de 28/02, dictada en el procedimiento ordinario 60/2022 (Roj: STSJ NA 46/2024-ECLI:ES:TSJNA:2024:46) donde recogemos la consideración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social y recordamos los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. También recogemos los criterios jurisprudenciales para valorar las pruebas periciales y las eventuales discrepancias entre las mismas. Así dijimos; "Comenzaremos diciendo que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son entidades que colaboran con la Seguridad Social, tal como se desprende del art. 80 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015) y del Real Decreto 1630/2011, sobre la prestación de servicios sanitarios por las referidas mutuas. Y siempre en este orden de ideas, añade que las mutuas están integradas en el Sistema Nacional de Salud y forman parte del sector público estatal.

Como normativa de aplicación tenemos que el art 32 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"

Recordaremos que los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal-es indiferente la calificación-de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa y efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992 - "cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

Y nótese que la carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización, y la de concurrencia de fuerza mayor o de culpa de la víctima, en este caso, a la MUTUA FREMAP.

Esta Sala ha declarado en sentencia dictada en el rollo 361/2022 que:

"CUARTO. - Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuicia....

La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público,esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica (se atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

(...)

la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria,siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoraciones a la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

También esta Sala en aquella sentencia dijo que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.". (Los subrayados son de esta Sala).

SEXTO.-Proyección de la anterior doctrina al caso. Valoración de la prueba practicada.

Expuesta la doctrina de la Sala, es el momento de descender al caso concreto y a su luz y de los criterios interpretativos indicados, dilucidar si efectivamente los daños sufridos por la actora son imputables a la actuación médica de la mutua.

Sabemos, conforme a esta doctrina que la mutua demandada "... además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a esta Litis, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artis y a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.".

La parte actora fundamenta su reclamación en la mala praxis de la demandada en el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de sus lesiones y sostiene que, en el caso, "... la apreciación incorrecta de la información de las pruebas radiodiagnóstico, retrasó el diagnóstico correcto, la fractura, y para entonces, 3 meses más tardes, hizo falta un tratamiento quirúrgico que ocasionó secuelas permanentes en la paciente.".También alega la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad en caso de un diagnóstico erróneo y, de ser así, subsidiariamente, dicho importe como indemnización por el daño moral padecido por la falta de oportunidad.

La demandada, por su parte, se centra en apuntar a un proceso patológico degenerativo previo de la actora (rizorartrosis) y en las limitaciones de las pruebas médicas practicadas, negando que se haya producido un diagnóstico erróneo, o que haya supuesto agravación del daño. En fin, niega la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de los servicios médicos de Asepeyo y el daño padecido por la recurrente. Y esto es lo que se ha de probar.

A la vista del conjunto de prueba practicada, especialmente los informes médicos y la historia clínica, valorada con arreglo a las reglas de la sana critica ha quedado evidenciado que las lesiones objetivadas en la RMN hubieron de ser corregidas mediante cirugía artroscópica.

A estas conclusiones llegamos con base en lo siguiente; la actora fue incorrectamente diagnosticada por la facultativa de Asepeyo, y ello a la luz de los síntomas y clínica que presentaba la accidentada, tanto en urgencias, como incluso en el momento de la exploración por la citada facultativa de urgencias.

Es cierto que hubo una primera revisión en la mutua el día 27 de abril de 2021, donde se constata "Leve tumefacción sin hematoma visible en eminencia tenar, dolorosa a la palpación."Y como resultado de las pruebas (radiografía) "no líneas de fractura, no lesiones óseas agudas"pautándose un tratamiento con Dexketoprofeno 25 mg durante cinco días y frío local. El día tres de mayo, se volvió a valorar por persistencia de dolor, constatándose a la exploración "leve tumefacción en dorso radiocarpiana y base de primer y 2º MTC?S mano derecha, con extensión primer dedo dolorosa. Plan: se solicita RMN para filiar lesiones y valorar opciones.".

En la entrevista de fisioterapia, se hace constar que nunca había tenido problemas con el dedo lesionado y que la RMN mostraba "rizartrosis con actitud subluxada de art. Trapeciometacarpiana pinzamiento hueso condral edema óseo. Cambios inflamatorios capsuloligamentosos con distensión capsular y derrame articular con relación osteoartritis aguda.".

El 14 de mayo de 2.021 se da por finalizada la fase aguda y se considera que la "persistencia clínica puede deberse al proceso degenerativo de base que presenta por lo que si precisa más tratamiento acudirá a SPS para valoración y tratamiento."

El seis de junio la actora refirió continuar con molestias en región tenar derecha y se considera, después de valorar la evolución que es tributaria al alta médica para una reincorporación a la actividad laboral (folio 11 del Expediente Administrativo).

Consta al folio 12 del E.A. una "visita sucesiva" de 18 de enero de 2.024 en el que la actora refirió molestias a nivel de la articulación, que relaciona con la actividad que realizaba en su puesto de trabajo. El plan es "Se le explica a la paciente que los fenómenos de sobrecarga que refiere en mano y codo dcho consideramos están relacionados con la artrodesis realizada: si hay una articulación que se ha fijado, el resto de partes móviles deben intentar suplir esa falta de movilidad y pueden sobrecargarse.

La situación clínica y funcional actual no difiere de la que presentaba en el momento del Alta del INSS hace 4 meses, por lo que entiendo no procede Baja médica. Entiendo que debe ser el Svo. Prevención de la Empresa, a través de Vigilancia de la Salud, los que deben establecer, en todo caso, las posible restricciones o rotaciones en los puestos de trabajo.

En todo caso, de persistir molestias en el codo dcho y dados sus AP (IQ Epicondilitis izda en 2019 como EE.PP), le aconsejo acuda con un nuevo volante para aperturar un nuevo diagnóstico."

Por tanto y, en resumen, se ha acreditado un erróneo diagnóstico, y un indebido tratamiento en los primeros momentos, lo que derivó en un asimismo incorrecto seguimiento, pues se concedió el alta de modo precipitado, de manera que los quebrantos de salud de la actora derivan del accidente de 23 de abril de 2.021. Hemos de tener en cuenta, además, que la demandada ha puesto toda su atención en la existencia de un proceso de salud que habría sido el determinante de las secuelas (folio 12 del documento nº 1 de contestación). Sin embargo, el citado informe es emitido por médico generalista, por lo que ha de prevalecer el informe del Dr. Cristobal, traumatólogo.

Ahora bien, hemos de precisar el alcance de la reclamación. Como ya hemos dicho, la actora entiende que ha existido una mala praxis en el caso y que, de no admitirse la misma, se la indemnice con idéntica cantidad como indemnización por el daño moral causado por el error en el diagnóstico, que comprometió sus oportunidades de cura. Dijimos en la antedicha sentencia que "A pesar del reconocimiento de la pérdida de oportunidad, no existe una clara configuración jurídica del concepto, en gran medida, por el carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia que la aplica. En unos casos se viene admitiendo la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como un criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, si ha supuesto su conducta una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado.La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad en muchos casos ante la dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedarían sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa posible relación de causalidad. Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable,..."

Citamos en la sentencia "Las SSTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012 , señalan que: "la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo". Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014 , dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización". En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis, pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado la salud del paciente".

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

De todo lo expuesto hemos de colegir que la acción de responsabilidad patrimonial frente a Asepeyo es procedente como dimanante de los daños morales derivados de la actuación errática de la mutua. Veamos la cuestión de la indemnización.

SÉPTIMO.-Cuantía de la indemnización.

Pues bien, llegados a este punto, queda analizar el nada irrelevante punto de la fijación de la indemnización procedente. El art. 34 Ley 40/2015 dispone: "En casos de lesiones corporales se tomará como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Pues bien, a la vista de lo expuesto más arriba, habida cuenta de que se desconoce en qué grado o manera se ha reducido las posibilidades de agravación de la lesión en su caso, de la prestación medica realizada, y que la actora ya ha sido intervenida, no queda a esta Sala sino establecer un tanto alzado en concepto de indemnización que pueda compensar y cubrir el daño físico y moral sufrido por la reclamante a lo largo del periodo de tiempo desde al menos su primera alta médica hasta la intervención por la suma, que se considera razonable de 6.000 euros, en compensación, decimos, por la suerte de perdida de oportunidad sufrida en este caso, en el que ha quedado la duda de cuál habría sido la evolución de la patología del paciente si este hubiera sido objeto de una intervención idónea y temporánea con los recursos de que disponía la mutua (pérdida de una ventaja como consecuencia de una mala praxis y con incertidumbre causal de la asistencia sanitaria prestada sobre el resultado); en fin, lo que se configuraría como una suerte de daño moral .

Se estima entonces en parte el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Costas

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Por ello, siendo estimada la demanda en parte, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente