Sentencia Contencioso-Administrativo 1792/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 848/2023 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho resolución Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de agosto de 2023 que desestima el recurso de alzada interpuesto por la ahora recurrente contra la resolución de la Unidad de impugnaciones de la Dirección provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 19 de junio de 2023 que, elevando a definitiva la liquidación por un importe de 94.308,28 Euros, declara la responsabilidad solidaria respecto al acta de liquidación núm. 292023010151672, entre CHINA RED S.L. Y MISS GUILLOTINA S.L., de conformidad con los arts. 18, 142 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

SEGUNDO.-La parte recurrente fundamenta el recurso alegando, en extracto:

1) Nulidad en el inicio del procedimiento administrativo por iniciativa propia del inspector de trabajo, por su absoluta falta de motivación.

2) Nulidad del procedimiento administrativo seguido contra China Red, S.L. por concurrencia de causa de abstención/recusación, falta de objetividad e imparcialidad del inspector de trabajo.

3) Nulidad del procedimiento contra China Red y Miss Guillotina por vulneración de los principios de imparcialidad y objetividad, debido a la arbitrariedad con la que se condujo el inspector de trabajo mediante una entrada en lugar constitucionalmente protegido sin autorización del titular ni habilitación judicial.

4)Nulidad en el inicio del procedimiento administrativo por iniciativa propia del inspector de trabajo al estar incurso en desviación de poder.

5) De fondo: aplicación indebida del convenio colectivo de comercio mayorista de droguería perfumería y cosmético, cuando la compañía aplicó correctamente el convenio colectivo de comercio minorista del sector tal y como confirma la sentencia de la Sala delo Social del TSJA de 12 de julio de 2023, al desarrollar una actividad de apoyo logístico a China Red y a las empresas que giraban en el comercio al por menor bajo en nombre comercial de "Primor".

6) Consideración de determinados "pluses" como retribución en la aplicación de las tablas salariales del convenio colectivo mayorista.

TERCERO.-La parte recurrida opone, en extracto:

- La corrección de la resolución de recurrida en base a sus propios fundamentos.

- Rechazar los vicios formales que se atribuyen al procedimiento seguido por razón de una pretendida actuación arbitraria y falta de imparcialidad del inspector de trabajo, respecto del que se rechaza esté incurso en causa de abstención/recusación, así como la pretendida arbitrariedad que se denuncia respecto de la entrada en los locales de la empresa China Red de acuerdo con lo previsto en el art. 13.1 de Ley 23/2015; o la desviación de poder que resulta refutada a la luz del ámbito competencial asignado normativamente a la inspección de trabajo.

- En cuanto al fondo rechaza que sea de aplicación el convenio minorista conforme a lo razonado por la inspección en el acta revisada en base a un criterio de accesoriedad de funciones respecto de la entidad China Red dedicada al comercio al por mayor; como tampoco aprecia irregularidad alguna en la calificación de los pluses y otras sumas abonadas en la aplicación de las tablas salariales del convenio mayorista por exclusión del criterio de absorción y compensación de salarios por falta de homogeneidad de conceptos, ni de las indemnizaciones por extinción de la relación laboral expresamente excluidas por la Ley dentro del límite fijado en el ET.

CUARTO.-Como quedó dicho en los antecedentes, tras alegaciones de las partes, en auto de 9/04/24 es acordado que procedía la suspensión del curso de los presentes autos hasta que concluyan los autos 855/23 por prejudicialidad, y ello, según lo dicho en su FD 2º, por que seguidos los autos 855/23 para determinar si existe o no responsabilidad por el acta de liquidación de cuotas 292022008151675 de MISS GUILLOTINA SL, y los presentes para determinar si existe responsabilidad solidaria de CHINA RED SL respecto de la anterior, siendo presupuesto de ésta la existencia de la primera, ésta debe resolverse de forma preferente, y entre tanto suspenderse el curso de los presentes autos conforme al art. 43 LEC aplicable en esta jurisdicción con matices, como, en lo que al caso atañe, el carácter facultativo de la acumulación que contempla como preferente dicha norma.

En providencia de 20/11/24, una vez dictada sentencia en los autos 855/23 es levantada la suspensión y acordado seguir el curso de los autos.

La sentencia dictada en dichos autos 855/23, es la nº 2476/2024, de 3 de octubre de 2024, que falla: "Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, en nombre y representación de MISS GUILLOTINA, S.L. contra la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 14 de agosto de 2023 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de elevación a definitiva del acta de liquidación e infracción de 19 de junio de 2023, que se anulan en parte con el alcance que resulta del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales a cargo de ninguna de las partes".

Dicha sentencia ha sido recurrida en casación por la TGSS siendo el recurso admitido en auto de esta Sala, sin que conste si ha sido o no admitida por el TS, pero aún no siendo firme vincula a esta Sala, y conlleva la estimación del presente recurso con base en los propios fundamentos de esa sentencia, dada que la liquidación realizada a MISS GUILLOTINA y que se deriva CHINA RED como responsable solidario, a no es correcta, en concreto lo que dice su FD 2º que a continuación reproducimos en parte:

"SEGUNDO.- La resolución del presente recurso está condicionada en gran parte por lo previamente concluido por nuestra sentencia de fecha 31 de octubre de 2023 (rec. 683/22 ), a la que han seguido las de fecha 19 de marzo de 2024 (recs. 793/22 y 893/22 ). Motivos relacionados con el principio de seguridad jurídica y coherencia interna de las resoluciones de los tribunales nos obligan a ajustarnos al sentido de lo resuelto en los recursos precedentes.

1.- Motivo primero del recurso: Falta de motivación del inicio del procedimiento inspector por iniciativa del inspector de trabajo.

A este respecto la sentencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2023 (rec. 683/22 )

concluye del siguiente modo: "de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.3 de la Ley 23/2015: "...La Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará de oficio siempre, como consecuencia de orden superior, de orden de servicio derivada de planes o programas de inspección, a petición razonada de otros órganos, en virtud de denuncia o por propia iniciativa de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, conforme a criterios de eficacia y oportunidad, todo ello en los términos que reglamentariamente se determinen. En todo caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá hacer uso de toda la información disponible para la programación de actuaciones de inspección".

Es por ello que en el caso enjuiciado el Sr. Inspector, conforme a los citados criterios de eficacia y oportunidad, aún cuando en origen inició sus actuaciones de comprobación respecto de una materia concreta - control de expedientes de regulación de empleo por COVID-, estaba legitimado para proseguir la inspección en los términos finalmente desarrollados y que culminaron en el levantamiento de las actas de infracción y sanción impugnadas".

Se desestima este motivo del recurso.

(.....)

3.- Motivo tercero del recurso: entrada en lugar constitucionalmente protegido sin autorización del titular ni orden judicial.

No se ha logrado justificar en que modo la pretendida nulidad de la diligencia de entrada en los locales de la entidad China Red S.L. haya de tener incidencia en el resultado del expediente de liquidación e infracción seguido contra la entidad aquí recurrente. Por más que existan vínculos comerciales entre ambas, no se han identificado elementos documentales, ni se deduce de la argumentación de la recurrente qué datos de los recabados con ocasión de aquella diligencia fueron empleados para la depuración de la responsabilidad de la entidad inspeccionada en nuestro caso.

En suma, no se ha conseguido completar un argumento impugnatorio del que quepa concluir que la eventual violación de los derechos constitucionales de la entidad China Red haya de tener un impacto directo en la llevanza y resolución del procedimiento seguido contra la compañía aquí recurrente MISS GUILLOTINA S.L., como no sea al propósito de combatir la derivación de responsabilidad de las deudas de aquella, que por lo que se deduce del suplico de la demanda no es objetada por la actora en este recurso.

En similar sentido se ha pronunciado el auto de complemento de sentencia de esta Sala de fecha 12 de junio de 2024, en el seno del recurso ordinario 793/22 .

Se desestima este motivo del recurso.

4.- Motivo quinto del recurso: Aplicación del convenio minorista.

Respecto de este motivo impugnatorio no contamos con ningún pronunciamiento antecedente de esta Sala al que vincularnos.

Alega la recurrente que el acta de liquidación aplicó de modo indebido el convenio colectivo de actividad mayorista de perfumería, resultando una liquidación indebida, por contraste con el convenio aplicado por la empresa que era el convenio colectivo de comercio minoristas del sector de droguería y perfumería. Según resulta del acta revisada en esta litis, la empresa China Red a la que se presta servicios por parte de la entidad recurrente, aplica el convenio mayorista, de lo que se deduce que ha de aplicársele ese mismo convenio a la entidad Miss Guillotina que presta servicios auxiliares a la primera.

La conclusión de la inspección de trabajo descansa fundamentalmente en datos fiscales de la compañía China Red, que gira en el tráfico como compañía dedicada al comercio al por mayor de productos de perfumería y cosméticos (CNAE 46.45), según su autoliquidación de Impuesto de sociedades, clasificación de actividad económica que también se hace constar en su escritura de constitución social.

Sin embargo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de fecha 12 de julio de 2023, en el recurso de suplicación num. 341/23 , aborda de forma expresa la cuestión que se suscita en este recurso, que no es otra que la de la determinación del convenio colectivo de aplicación al personal que preste servicios de apoyo logístico a la empresa explotadora de las conocidas tiendas de perfumería que giran en el tráfico comercial con el nombre de «Primor», y afirma, en contra del criterio de la Inspección de Trabajo, que aun partiendo de la consideración de que el ramo de actividad principal de la empresa China Red es el comercio al por mayor de productos cosméticos, entiende que las empresas que operan bajo el paraguas de China Red, S.L. realizado actividades de apoyo logístico, en cuanto que contribuyen a las funciones de abastecimiento y distribución de los artículos comercializados en las tiendas del grupo Primor, realizan actividades auxiliares de comercio al por menor resultando de aplicación el II Convenio Colectivo Estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (BOE 12/08/2017).

Este pronunciamiento expreso de la Sala especializada en material laboral y de seguridad social no nos puede resultar ajeno, por más que no se predique un valor prejudicial vinculante para nuestra jurisdicción con carácter general en virtud de nuestra competencia extensiva a cuestiones prejudiciales de otros órdenes ( art. 4 LJCA ), no podemos obviar la fuerza de autoridad que presenta la sentencia de una sala de lo social en un ámbito de cognición parcialmente compartido, en el que la cuestión examinada relativa a la aplicación de uno u otro convenio colectivo constituye una materia esencialmente laboral, de modo que la solución que haya de darse a la polémica aquí suscitada tiene que ser en buena lógica concordante con las conclusiones alcanzadas por los órganos especializados de la jurisdicción social, para evitar contradicciones sustanciales en cuestiones subyacentes comunes para ambas jurisdicciones Social y Contencioso Administrativa. En consecuencia procede la estimación de este motivo del recurso contencioso administrativo y en su consecuencia se anula el acta de liquidación e infracción de fecha 19 de junio de 2023 en la parte que toma como referencia para proceder a la liquidación de cuotas de cotización y sanción derivada, el convenio colectivo de comercio mayoristade perfumería, droguería y cosmética"

QUINTO.-A mayor abundamiento, la nº 2476/2024, de 3 de octubre de 2024, en su FD 2º también se hace referencia a que

"2.- Motivo segundo y cuarto del recurso: Ausencia de imparcialidad del inspector de trabajo por concurrencia de causa de abstención/recusación y desviación de poder.

En este punto resume la sentencia de la Sala de 31 de octubre de 2023 : "En el supuesto enjuiciado la labor de la inspección de trabajo se vió enturbiada por el cruce de querellas criminales entre el representante legal de la empresa inspeccionada y elactuante como Inspector, Sr. Adolfo. Ambas fueron archivadas, tras concluir respectivamente los instructores, a la vista de la prueba practicada, de un lado que no hubo prevaricación ni falsedad en las propias actuaciones inspectoras y tampoco se vertieron amenazas, coacciones ni calumnias contra el referido Inspector en el curso de las mismas. Ello hace que se mantengan incólumes los requisitos de objetividad e imparcialidad en la labor inspectora y ulterior levantamiento de las actas, excluyéndose la desviación de poder."

Se desestima este motivo del recurso."

Pero en este concreto punto otras varias sentencias de esta Sala han considerado que si concurría causa de abstención y recusación, según el razonamiento que sigue:

Las causas de abstención y recusación de los funcionarios en los procedimientos administrativos en los que intervienen son las que contempla el art. 23.2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público:

"Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar".

Añade el art. 24.5 de la Ley 40/2015, que sin perjuicio que la resolución que ponga fin al incidente de recusación no sea susceptible de recurso, al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al mimo se pueda alegar a recusación al interponer el recurso que contra el acto que ponga fin al procedimiento.

En el Acta de liquidación, firmada el 15/11/22 por los funcionarios don Erasmo, don Adolfo y don Pedro Miguel, consta:

"...Que en cumplimiento de la orden de servicio nº NUM000, el 20 de mayo de 2021 entre las 10 h. 10 Žy las 14 h. 55 Ž, se efectuó visita de inspección a la nave industrial sita en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga por los funcionarios que suscriben la presente acta acompañando a los actuantes varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. A la persona que atendió a los funcionarios actuantes se le requirió para que avisase a persona responsable del centro de trabajo visitado. Instantes después apareció Teodulfo DNI *** NUM001**, (que posteriormente pudo comprobarse que era trabajador de la mercantil SPYGLASS S.L. CIF: B93650646) indicando que era persona responsable del centro de trabajo visitado. Durante el transcurso de la visita los actuantes sometieron a varios trabajadores (tanto de la empresa destinataria de la presente acta como de otras empresas contratistas allí presentes) a las siguientes preguntas:....."

Añade el acta que llegado el día indicado -30 de junio de 2021- para que la empresa compareciera en la Inspección no compareció mediante legal representante ni consta que en los días siguientes haya puesto en conocimiento de los actuantes el motivo de la incomparecencia. Y el 20 de julio de 2021 se presentó en el Registro de esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social escrito de recusación, entre otros, por parte de Jose Enrique DNI *** NUM002** en nombre y representación de la destinataria de la presente acta contra el inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Adolfo por los motivos que en el mismo se relataban: enemistad manifiesta de este con el Sr. Oscar y cuestión litigiosa pendiente. Con fecha 1 de octubre de 2021 el jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga emitió resolución desestimando la solicitud de recusación planteada el 20 de julio de 2021 por el representante de VERTICAL DOWN S.L. que le fue notificada el 6 de octubre de 2021.

Sigue el acta diciendo que el 13 de octubre de 2021 se efectúa nueva visita de inspección al centro de trabajo sito en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga por parte del Sr. Erasmo y el Sr. Pedro Miguel y a su conclusión se hizo entrega al trabajador de la destinataria de la presente acta Eladio DNI NUM003 de citación para que la empresa compareciese en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 29 de octubre de 2021 con la documentación que se relaciona. El 29 de octubre de 2021, comparecieron en representación de la empresa destinataria de la presente la Sra. María Rosario y el Sr. Ovidio aportando documentación relacionada con la exigida en la citación transcrita no respondiendo a varias preguntas que les fueron formuladas por los actuantes referentes a condiciones de trabajo de los empleados de esta empresa en el centro de trabajo visitado.

Continúa el acta diciendo que el 4 de noviembre de 2021 a las 10 h. 10 Žse efectúa nueva visita de inspección al centro de trabajo sito en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga por parte del inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Erasmo y del subinspector Laboral de la Escala de Empleo y Seguridad Social Sr. Pedro Miguel a los que acompañó durante la misma el Sr. Baltasar y finalizada la visita se entrega citación para la empresa JIMÉNEZ & DÍAZ LOGÍSTICA S.L., al Sr. Baltasar, indicando que no sabe qué empresa es esta (como se ha indicado con anterioridad, a la fecha de la visita este trabajador se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de dicha empresa desde el 1 de junio de 2021 con un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con coeficiente. 0,250). No obstante, firma la citación y se le hace entrega de la correspondiente diligencia de actuación. El 15 de noviembre de 2021 se recibe llamada telefónica de la Sra. María Rosario comunicando que, siguiendo instrucciones de la empresa, no comparecerán a la cita prevista debido a que se ha planteado por parte de la destinataria de la presente acta una nueva recusación.

A continuación refiere el acta que el 29 de noviembre de 2021 la empresa una tercera recusación, esta vez motivada por cuestión litigiosa pendiente contra los tres funcionarios actuantes, que es desestimada por el jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en resolución de 3 de diciembre de 2021 que es notificada a la representación de esta empresa el 9 de diciembre de 2021.

Sigue el acta diciendo que 22 de diciembre de 2021 a las 10 h. 45 Žse efectúa nueva visita de inspección al centro de trabajo sito en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga por parte del inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Erasmo y del subinspector Laboral de la Escala de Empleo y Seguridad Social Sr. Pedro Miguel. Una vez dentro de la nave se mantiene entrevista con el Sr. Baltasar y con el Sr. Olegario, quienes se identifican como encargados. Se requiere a esa empresa para que el día 10 de ENERO de 2022 a las 12.30 comparezca en de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de esta capital, ante el funcionario que suscribe, aportando la documentación que se citan. Llegado el 10 de enero de 2022 la empresa no compareció en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ante los funcionarios actuantes si bien, días antes, presentó un escrito en el que solicitaba la suspensión de los procedimientos de comprobación seguidos por estos sobre la base de la querella criminal instada contra los tres actuantes por el Sr. Oscar y otros que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción no 6 de los de Málaga en las Diligencias Previas no 3745/2021.

En el apartado hechos comprobados dice el acta, entre otros extremos, que el examen de los detalles de gastos e ingresos de los ejercicios 2016 a 2020 proporcionados por CHINA RED S.L. a la Administración Tributaria revelan lo siguiente:

Que esta mercantil adquiere productos de perfumería, cosmética, parafarmacia y similares a otras sociedades titulares de marcas de tal tipo de productos (algunas de ellas conocidas internacionalmente en este sector tales como L ŽOREAL ESPAÑA S.A.; ESTEE LAUDER S.A.; CHANEL S.A.; ANTONIO PUIG S.A.; LVMH IBERIA S.L.; PROCTER & GAMBLE ESPAÑA S.A.; ELIZABETH ARDEN ESPAÑA S.L.; PRODUCTOS DE BELLEZA SISLEY ESPAÑA S.L.; CLARINS SPAIN S.L., etc.). Dichas compras alcanzan más del 90% de los gastos de CHINA RED S.L. en cada uno de los ejercicios comprendidos entre los años 2016 y 2020 según se ha podido comprobar en el "Detalle de los gastos del contribuyente" remitido desde la Agencia Tributaria previa petición cursada al efecto.

Que dichos productos CHINA RED S.L. los vende, a su vez, a sociedades titulares de establecimientos abiertos al público dedicados al comercio minorista de perfumería, cosmética y productos de belleza. Estas ventas suponen casi el 85% de los ingresos anuales de CHINA RED S.L. en cada uno de los ejercicios 2016 a 2020 según se ha podido comprobar en el "Detalle de los ingresos del contribuyente" remitido desde la Agencia Tributaria previa petición cursada al efecto.

La mayor parte de esas ventas se hacen a sociedades que ostentan la titularidad de tiendas que operan bajo la marca "PRIMOR" tales como AMANECER FUGAZ S.L.; BLANCO LIMON S.L.; CORAL SPRINGS S.L.; CORAL VAINILLA S.L; DALPESES S.L.; DOBLES PAREJAS S.L.; LADY MACAN S.L.; MEGAPRIMOR S.L.; NEGRO DIVINO S.L.; PARAMISUR S.L.; PERSIAN MELON S.L.; ROJO NIEVE S.L.; ROSA CREMA S.L.; THAI & JON S.L. En la provincia de Málaga hay, al menos, cuarenta y tres (43) tiendas de esta marca y, según pudo comprobarse por el inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Adolfo en las actuaciones seguidas entre mayo de 2020 y agosto de 2021 en las que se acaban de citar -excepción hecha de PARAMISUR S.L.- ninguna de las tiendas ubicadas en esta provincia pertenece a CHINA RED S.L. pues los empleados que en ella prestan sus servicios lo hacen para alguna de las citadas, además de trabajadores puestos a disposición por alguna empresa de trabajo temporal y de trabajadores de terceras empresas (siempre en número inferior al de empleados de la titular de la tienda) tales como DOGMA RELATIVO S.L., GRATIS SHOPS SPAIN S.L.U., EUFORIA CONTENIDA S.L., EXTRAORDINARY COSMETICS S.L. , entre otras.

Asimismo, CHINA RED S.L. también vende sus productos a comercios minoristas y mayoristas de perfumería, cosmética y productos de belleza que no operan bajo la marca "PRIMOR" tal y como se india.

Continúa el acta diciendo que el principal centro de trabajo de CHINA RED S.L. se encuentra en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga. Dicho centro consta de: - Oficinas, y - Nave de almacenamiento de los productos adquiridos a las firmas citadas anteriormente que cuenta con dos plantas en las que operarios y mozos de almacén se ocupan de la recepción y expedición de carga (hay un muelle de carga en la que los vehículos camiones descargan los productos adquiridos a las firmas ya indicadas y, de igual modo, cargan los pedidos a los vehículos que los transportan a las distintas tiendas) y la colocación en estanterías -paletizadas- de tales productos utilizando para ello carretillas elevadoras y de mano y transpaletas manuales, así como de la elaboración de los pedidos o picking, esto es, el proceso de recogida de productos de las estanterías del almacén para introducirlos en en cajas que se colocan en palés con retráctil de plástico destinados a las tiendas que operan bajo la marca "PRIMOR" y a otras no relacionadas con esta marca. En este sentido, en las visitas efectuadas por el inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Adolfo entre los meses de setiembre de 2020 y julio de 2021 a más de veinte tiendas distintas (a algunas de ellas se realizaron hasta dos visitas en el citado periodo) repartidas por la provincia de Málaga que operan bajo la marca "PRIMOR" pudo comprobarse que en los pequeños almacenes, e incluso en la propia tienda, se encontraban los palés o/y cajas con productos de perfumería, cosmética, productos de belleza y demás que fueron realizados en la nave de referencia.

En sus conclusiones dice el acta que la responsabilidad solidaria en el pago de las deudas por cuotas a la seguridad social se estima por dos causas: la primera por la cesión ilegal de los trabajadores en los términos señalados en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, resultando ser responsable solidario la mercantil CHINA RED S.L. y, la segunda, por la contrata de VERTICAL DOWN S.L., con las diferentes mercantiles para desarrollar la propia actividad de estas, en los términos señalados en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, estimándose la responsabilidad solidaria de las mercantiles CHINA RED S.L., JIMÉNEZ & DÍAZ LOGÍSTICA S.L. y EL ÍDOLO CAÍDO S.L.

Consta en autos la escritura notarial de constitución de VERTICAL DOWN S.L. de 9 de noviembre de 2018 con un capital social inicial de 3.000 € siendo la actividad principal de su objeto social la de "Venta al por mayor y al por menor de toda clase de artículos de perfumería, cosmética, parafarmacia, alimentación, lencería, artículos de regalo, confección de señora, caballero y niño, artículos de joyería, relojería, bisutería, bazar, juguetería y papelería CNAE 2009: 47.75 (Comercio al por menor de productos cosméticos e higiénicos en establecimientos especializados). Como otras actividades se indican: "Soporte logístico para realizar, por una parte, labores de recepción de mercancías y, por otra, distribución de las mismas, marcaje, colocación y control de stocks en puntos de venta. Transporte y almacenamiento. Importación y exportación. En dicha escritura figura como socio y administrador único Jose Enrique.

Por otra parte en la sentencia de esta Sala de 14/11/2023, dictada en el procedimiento 898/22, seguido a instancia de CHINA RED, S.L. frente a resolución de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, constatamos que don Oscar consta en la escritura de constitución de la sociedad CHINA RED, S.L., del grupo Primor como la de los presentes autos, es socio, junto con otras dos personas de la misma, también administrador solidario de la misma junto con otra socia, y apoderado. El 4 de noviembre de 2020, el Inspector actuante Sr. Adolfo, elabora un informe del que da cuenta al día siguiente al jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad, sonde narra haber sido coaccionado y amenazado en la comparecencia celebrada; además imputa al Sr. Oscar un delito de revelación de secretos y otro de calumnias. El jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad remite el informe al Ministerio Fiscal. El Fiscal Jefe dicta un Decreto, de 24 de noviembre de 2020, por el que incoa las diligencias de investigación 384/2020, al objeto de practicar cuantas actuaciones sean precisas para el esclarecimiento de los hechos denunciados y la verificación de su significación penal, que finalmente son remitidas por Fiscalía al Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, que incoa las Diligencias Previas 155/2021, citando a ratificar al denunciante, Sr. Adolfo, y a declarar al Sr. Oscar para el 11/05/21. Llegada esa fecha, el Inspector actuante, se ratifica en los diferentes delitos que imputa al Sr. Oscar, se muestra parte en el procedimiento, y se persona con abogado y procurador como perjudicado, y así es tenido por el Juzgado en providencia dictada al efecto.

Por tanto, al igual que quedó dicho en la sentencia referida, si inicialmente no existía causa de abstención ni de recusación, desde las citadas actuaciones en el Juzgado de Instrucción nº 6, concurre el motivo de tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.Motivo que persiste, va de suyo mientras dura la cuestión litigiosa, que es cuando adquiere firmeza el auto 22 de octubre de 2021, el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga dicta Auto de Sobreseimiento Provisional y Archivo de las Diligencias Previas 155/2021.

Pero en el motivo de abstención también incide el hecho que 20 de julio de 2021 presenta el Sr. Oscar querella criminal contra el Inspector actuante Sr. Adolfo ante los Juzgados de Instrucción de Málaga, que es admitida a trámite por el mismo Juzgado de Instrucción nº 6 en resolución de 16 de noviembre de 2021, en las diligencias previas 3745/2021; actuaciones que se amplían ante ampliación de la querella en resolución de 8 de marzo de 2022. Las diligencias concluyen con auto de sobreseimiento provisional de 24 de mayo de 2022, que recurrido en apelación da lugar que el 16 de diciembre de 2022 dicte un auto la Audiencia Provincial de Málaga, confirmando el sobreseimiento.

Por tanto, desde la admisión la incoación las diligencias previas y desde que el Inspector actuante conoce la existencia de la causa penal (consta en las actas que Con fecha 23 de febrero de 2021 se recibe en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social cédula de citación del Juzgado de Instrucción no 6 de Málaga en la que se cita al inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Adolfo para prestar declaración que, tras un aplazamiento, se produjo el 11 de mayo de 2021) hasta la firmeza del auto de sobreseimiento concurre el motivo de abstención/recusación mentado, y el Inspector actuante Sr. Adolfo no debió practicar actuación alguna. Sin embargo consta en el acta de liquidación que el Que en cumplimiento de la orden de servicio nº NUM000, el 20 de mayo de 2021 entre las 10 h. 10 Žy las 14 h. 55 Ž, se efectuó visita de inspección a la nave industrial sita en la C/ Escritora Martín Gaite, 10 en 29006 Málaga por los funcionarios que suscriben la presente acta acompañando a los actuantes varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Es decir, participó el Inspector actuante Sr. Adolfo que además firma el acta a 15/11/22, aún pendiente la causa penal.

Si bien como señala, v. gr., la STSJ de Madrid núm. 1884/2008 de 10 diciembre, Recurso contencioso-administrativo núm. 171/2002, al Fd 2º, la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Es decir, no basta con alegar de forma genérica la concurrencia de una causa de abstención para que se proyecte una suerte de nulidad sobre lo actuado, sino que es preciso el examen de las circunstancias del caso. Al caso la participación del Inspector actuante, como se colige de la narración fáctica de las propias actas, entiende la Sala que es decisiva y vicia los procedimientos de liquidación y sanción, determinado la nulidad (por todas, SSTS de 6 noviembre 2007, Recurso de Casación núm. 2378/2003, y 17 noviembre 2003, Recurso de Casación núm. 2313/1998) de todo lo actuado entre el 11 de mayo 2021 y 16 de diciembre de 2022, según los hitos antes fijados, y con ello de las resoluciones impugnadas.

Sobre la imparcialidad de los funcionarios, cabe decir, mutati mutandis, lo expuesto tantas veces sobre la imparcialidad de los procedimientos judiciales, dado que el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende, según reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 79/2014, de 18 de febrero y 897/2016, de 30 de noviembre) el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE) , que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7). Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, recordando la STC. 149/2013, las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial, que puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril)

SEXTO.-La estimación del recurso implica la condena en costas a la Administración recurrida conforme al art. 139.1 LRJCA , si bien, al amparo de lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, se limitan a la cantidad máxima de 1.500 euros, por todos los conceptos, más IVA si se devengara. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sección en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.