PRIMERO.- OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.
1.1 Es objeto del presente procedimiento, el recurso interpuesto por la Procuradora doña Cristina Fernández-Sanz Álvarez, en nombre y representación de doña Leonor, frente a la resolución de 19 de junio de 2024, dictada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, en fecha 13 de junio de 2024, contra la Resolución de 3 de mayo de 2024, de la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales por la cual se anula la inscripción en el Sistema Especial de Empleados de Hogar de DIRECCION000, CCC NUM000, dado el carácter ficticia de la misma, y anula el alta de la trabajadora Matilde desde 01/10/2023 a 02/10/2023.
1.2 Como antecedente esencial de dichas Resoluciones, procede destacar que tras una actuación inspectora, se emitió informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, de fecha 18 de marzo de 2024, en el que se hace constar:
" DIRECCION000 se inscribió como empleadora del Régimen General-Sistema Especial de Empleados de Hogar el 01-10-2023 con CNAE 9700-actividades de los hogares como empleadores de personal doméstico y en el c.c.c. asignado NUM000 solo ha figurado adscrita la empleada Matilde, quien causó alta el día 01-10-2023 y baja el 02-10-2023. Desde entonces, no ha vuelto a contratar a nuevos empleados de hogar.
Leonor ha figurado de alta en la Seguridad Social mediante Convenio Especial Cuidador no Profesional del 04-09-2020 al 10-07-2023 y con efectos económicos del 11-07-2023 tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total derivada de incapacidad temporal desde el 06-03-2022 al 10-07-2023. La persona atendida a través del Convenio Especial fue el hijo menor de la cuidadora.
La trabajadora Matilde, tras 405 días de alta con contrato indefinido a tiempo completo, causó baja voluntaria el día 31-07-2022 en la empresa DIRECCION001. (Otras actividades postales y de correos) y el día 01-10-2023 fue dada de alta mediante contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial a través de la empleadora de servicios domésticos DIRECCION000, causando baja el día 02-10-2023. El alta fue comunicada a Tesorería el día 01-10-2023, a las 18:36 horas, y la baja el día 02-10-2023, a las 16:10 horas, por lo que entre ambas no han transcurrido 24 horas.
Según consta en la base de datos de Tesorería, el movimiento de baja permanente y consolidado es por fin de contrato temporal en la citada fecha 02-10-2023, sin embargo aparece corregida y anulada una baja previa del mismo día por no superar el periodo de prueba, mientras que en el certificado de empresa presentado por la empleada en el SEPE figura como causa de la baja "Resolución de la persona trabajadora por modificación sustancial de las condiciones de trabajo".
Matilde inicia el cobro de prestación contributiva por desempleo el 03-10-2023".
1.3 Pues bien, la Resolución impugnada se remite a este informe, y razona:
"La Inspección de Trabajo y Seguridad Social considera acreditada la inexistencia de la prestación de servicios de la empleada Matilde durante los días 1 y 2 de octubre de 2023, en los que figuró de alta en la Seguridad Social a través de la empleadora DIRECCION000, proponiendo a esta TGSS la anulación del alta teniendo en cuenta las actuaciones previas y los hechos comprobados en refleja en el en informe emitido en fecha 18/03/2024".
En este sentido, invoca el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Concluye:
"Del conjunto de hechos reflejados en el informe se puede deducir con claridad que concurren una serie de circunstancias, datos e indicios de simulación de relación laboral para formalizar un alta en la Seguridad Social de carácter ficticio o fraudulento.
La documentación aportada con el recurso que ahora se resuelve no puede tomarse en consideración. El segundo párrafo del artículo 118.1 de la citada ley 39/2015 establece que «No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho»".
SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES.
2.1 La recurrente, en su escrito rector de demanda, insiste en la realidad y eficacia de la relación laboral, y aduce que doña Matilde realizó la actividad laboral durante el periodo pactado por ambas partes y para cubrir unas labores que no estaban cubiertas inicialmente por el Servicio de Ayuda Domicilio del Ayuntamiento de DIRECCION002 (limpieza azulejos baño y cocina, limpieza armarios, cristales y persianas), y decide darla de baja cuando empieza a tener cubierto el servicio por la Administración.
Niega que la Administración haya acreditado la simulación, e insta, en el Suplico que se "declare nula dicha resolución ante la inexistencia de simulación de relación laboral para formalizar un alta en la seguridad social de carácter ficticio o fraudulento y declarando correcta la relación laboral y el alta ante la seguridad social suscritas por mi mandante y al mismo tiempo se deje sin efecto la sanción económica impuesta de 7.001,00 € más los intereses que se hubiesen aplicado".
2.2 El Letrado de la TGSS invoca, en primer término la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a la pretensión de nulidad de la sanción, y subsidiariamente, se aprecie desviación procesal. En este punto, argumenta que el objeto del procedimiento no es otro que la Resolución descrita en el encabezamiento, que se limita a acordar la nulidad de la inscripción en el Sistema Especial de Empleados de Hogar de DIRECCION000, CCC NUM000, dado el carácter ficticia de la misma, y anula el alta de la trabajadora Matilde desde 01/10/2023 a 02/10/2023, sin hacer referencia alguna a la imposición de una sanción.
Por otro lado, tal como se acredita por la ITSS los respectivos expedientes sancionadores de referencia son firmes al no constar que ni por la empleadora no por la trabajadora se hubiese presentado recurso de alzada o reclamación previa, siendo la sanción enviada al cobro el 17.09.2024.
En todo caso, afirma, la competencia para conocer de la resolución sancionadora corresponde al orden jurisdiccional social.
En cuanto al fondo, tras citar la normativa aplicable, sostiene que nos encontramos en un supuesto de fraude de ley, a tenor de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, concurriendo los requisitos que exige la jurisprudencia del TS que se cita.
Destaca que la incorporación al Sistema de la Seguridad Social, y el alta en un concreto Régimen de ésta, o la procedencia del alta o devengo de una concreta figura tributaria, no dependen del libre designio de la voluntad de las partes, sino de la adecuación de los hechos determinantes de los mismos a la legalidad de referencia. La materia de Seguridad Social, en concreto, es de derecho público necesario y no está sometida al libre arbitrio de la autonomía de la voluntad de las partes. Añade que, como recuerda la jurisprudencia, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, es decir, por la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, con independencia de la denominación o nomen iuris que le den los contratantes. Siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes , no es algo que quede a la libre disposición de éstas , sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.
Aduce la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección, y la existencia de elementos probatorios indiciarios para concluir en la existencia de una relación ficticia.
TERCERO.- SOBRE LA INADMISIÓN DEL RECURSO RESPECTO A LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA SANCIÓN. DESVIACIÓN PROCESAL.
Comenzando por la causa de inadmisibilidad planteada por el Letrado de la Administración, cierto es que la Resolución que se impugna no es otra que la dictada por el Director Provincial de la TGSS en Asturias, que se constriña a determinar la nulidad de anula la inscripción en el Sistema Especial de Empleados de Hogar de DIRECCION000, CCC NUM000, dado el carácter ficticia de la misma, y anula el alta de la trabajadora Matilde desde 01/10/2023 a 02/10/2023.
De esta forma, no solamente no contiene ningún pronunciamiento referente a un procedimiento sancionador, sino que este se siguió de forma autónoma, no constando que se haya impugnado.
En definitiva, lo que aquí acontece es un supuesto de desviación procesal, extendiendo la pretensión de la recurrente más allá del contenido propio de la resolución administrativa y de lo que fue el objeto del procedimiento en el que se dictó.
En tal sentido, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido definiendo los perfiles de la desviación procesal, refiriendo tres supuestos o variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).
El art. 56.1 de la LJC, establece: "1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".En la interpretación del precepto, cabe concluir que en el procedimiento contencioso-administrativo no cabe el planteamiento de cuestiones nuevas que modifiquen la pretensión articulada por el recurrente en vía administrativa, ni los hechos sustanciales en que se sustenta, pero si le es dable la invocación de fundamentos normativos y jurídicos distintos a los utilizados en aquella. La STTJ de Madrid de 13 de julio de 2.000, cuando razona: "Tal problemática ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 23 de abril de 1998 y 18 de febrero de 1999 , declarando que la jurisdicción contencioso-administrativa es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, con relación al cual el artículo 69. 1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (coincidente sustancialmente con el actual artículo 56. 1 de la vigente Ley 29/1998 de 13 de julio ) permite que el demandante pueda fundar su pretensión en cualesquiera motivos o razones y normas jurídicas que entienda procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se Innoven las pretensiones básicas, pues está vedada normativamente la posibilidad de Introducir, en los recursos jurisdiccionales y en las sucesivas alzadas de los mismos, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos en las previas vías administrativas, capaces de Individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en los recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas o, en su caso, ya en la demanda y su contestación. No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede hacerse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su original y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno en el ámbito propio de los hechos, y el otro en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento o fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho) y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)".Ya la STS de 7 de diciembre de 1.994, aun cuando a la luz de la anterior LJC, señalaba que "La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere art. 106,1 CE impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver S 12 de febrero, 12 marzo y 10 abril 1992 "ad semplum") cuestión distinta de la posibilidad que brindan arts. 43,1 y 69,1 Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado".
La STS de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009) en su Fundamento Tercero, razona: "no cabe olvidar que esta Jurisdicción es esencialmente revisora y, por tanto, es necesaria la existencia de acto previo, expreso o presunto, y es este acto el que va a determinar el objeto material del recurso, el que marca los límites del recurso y la sentencia que se dicte ha de respetar la vinculación que deriva de dicho objeto por elementales razones de congruencia y naturaleza del procedimiento. Solicitar pronunciamientos que vayan más allá del objeto del recurso, o plantear cuestiones no alegadas en vía administrativa, supone una desviación procesal, sin que quepa entrar a resolver sobre las mismas, puesto que si bien es cierto que los art. 33.1 y 56.1 de la vigente LJ determinan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", lo que autoriza la alegación de cuantos motivos se tengan por convenientes, se hayan o no utilizado en sede administrativa, esos motivos, no obstante, han de estar relacionados, íntimamente ligados, con lo que en dicha vía se alegó, no resultando posible plantear cuestiones distintas de las previamente invocadas y sobre las que se pronunció la resolución que se recurra. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada ( STC 185/2005, de 20 de junio )".
La STS de 19 de julio de 2022 (recurso 17/2021), en la misma línea, afirma: "Recordemos que, con carácter general, la jurisprudencia uniforme viene señalando que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional; de suerte que si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas ( STS de 30 de noviembre de 2915, Rec. 323/2014 ).
Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. No pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada ( STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018 ).
Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA . Dicho sea de otro modo, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional; o, lo que es lo mismo, cuando se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella".
Por otro lado, la STS de 14 de diciembre de 2021 (recurso 112/2020) afirma: "Debemos recordar que la apreciación de desviación procesal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE . Así lo ha reiterado esta Sala en sus sentencias de 30 de junio de 2011 (recurso de casación nº 1136/2008 ) y en la de 7 de junio de 2012 (recurso de casación nº 1607/2009 ), siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional ( ATC 49/2008 de 12 de febrero y STC 73/2006, de 13 de marzo FJ 3). La tutela judicial se satisface con una resolución fundada en Derecho, que puede ser la inadmisión, lo que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando esa decisión se funda en una causa legal que así lo justifica".
Pues bien, en el caso que nos ocupa, no estamos ante nuevos motivos de impugnación de la Resolución que se combate, sino ante la articulación de nuevas pretensiones que no se plantearon en vía administrativa, ni guardan relación con el propio acto impugnado, lo que deviene en una evidente desviación procesal que constituye causa de inadmisión del recurso frente a la especificada pretensión, debiendo, en su caso, haber procedido (o proceder) la actora a impugnar la resolución sancionadora de forma autónoma y ante el órgano judicial competente.
CUARTO.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA REVISAR EL ALTA.
Cabe plantearse en primer término, la propia competencia de la TGSS para revisar, de oficio, el alta en su día realizado, y ello en tanto se ha producido una evidente modificación de la doctrina jurisprudencial al respecto. En este punto, esta misma Sala se pronunció, en diversas ocasiones, en la necesidad de acudir al procedimiento de oficio regulado en el art. 146 de la LJS, por parte de la TGSS, cuando el debate se establecía en la existencia de la relación laboral, aun cuando se estuviera en un supuesto de simulación apreciada por la Administración (a título de ejemplo la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2022, recurso 525/2021).
Pues bien, así las cosas, debemos reproducir aquí lo razonado en la Sentencia de esta Sala y sección que abordaba idéntica problemática, Sentencia de 17 de enero de 2024 (recurso 310/2023). En ella se razona: "Siendo así las cosas, la Sala habrá de desestimar el recurso como consecuencia de la última jurisprudencia de TS que, a la vista de la resolución dictada por el Tribunal de Conflictos, modifica su postura anterior a la que esta Sala venía acogiéndose. Así en la STS de 16/11/23 recurso 458/21 ,en supuesto de anulación de alta en Régimen del Mar en ese caso, dice el Alto Tribunal: QUINTO.- El auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de esta Tribunal Supremo
1.- Como venimos diciendo, la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, a la que se refiere el artículo 42 LOPJ , ha dictado el auto 7/2023, de 25 de abril , que en un asunto en el que la TGSS había revocado de oficio el alta de un trabajador, señalando que la competencia para conocer de dicho acto correspondía al orden contencioso administrativo, no al orden social.
Los hechos que se encuentran en el origen del caso resuelto por la Sala Especial de Conflictos presentan igualdad sustancial con los hechos de los que trata el presente recurso.
En el caso resuelto por el citado auto 7/2023 , la TGSS, por resolución de 8 de julio de 2015, revocó de oficio el alta de un trabajador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por considerar, tras la comprobación efectuada por la Inspección Provincial de Trabajo y de Seguridad Social, que desde su alta en el RETA en el año 2012, no había realizado actividad económica o profesional a título lucrativo de forma personal, habitual y directa, determinante de su inclusión en dicho régimen.
En el caso al que se refiere este recurso, a los que se ha hecho referencia en el FD 1º de esta sentencia, la TGSS, por resoluciones de 9 de abril y 26 de julio de 2018, anuló de oficio el período de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de quien hoy interviene en este recurso como parte recurrida, entre el 1 de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2010, por considerar, tras la comprobación efectuada por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social, que la relación laboral fue simulada.
2.- Los criterios mantenidos en el auto 7/2023 de la Sala Especial de Conflictos han sido reiterados, con similares razonamientos, en un nuevo auto, número 12/2023, de 3 de octubre de 2023, de la misma Sala .
3.- El auto 7/2023 principia el examen de la cuestión de fondo admitiendo que conoce el criterio de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de que la TGSS no puede revisar por vía administrativa el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien considera, por el contrario, que existen argumentos para mantener las dos conclusiones siguientes: i) que la TGSS si puede revisar por si misma los denominados "actos de encuadramiento", incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social y ii) que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde a los órganos de lo contencioso administrativo, como se desprende de los razonamientos que efectúa seguidamente.
4.- En primer lugar, razona el auto 7/2023 , el artículo 146 LRJS no es aplicable a la TGSS, pues no es una entidad gestora que desarrolle una actividad prestacional, sino un servicio común no incluido por tanto entre las entidades gestoras a que se refiere el precepto.
Dice al respecto el auto 7/2023 :
"3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma -, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS -, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS -. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.
De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones:
- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.
- El art. 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que si se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]."
Una vez razonada la inaplicabilidad del artículo 146 LRJS en la resolución de este caso, el auto 7/2023 precisa que la normativa que resulta aplicable en esta materia es la contenida en los artículos 16, apartados 4 y 5 LGSS y su desarrollo reglamentario al que se refiere el artículo 16.5 LGSS , contenido en el artículo 55 RGIESS, no reformado tras el Real Decreto-ley 1/2023 , preceptos todos ellos que reproduce, como hemos hecho también en esta sentencia en un fundamento de derecho anterior.
SEXTO.- Posición de la Sala.
1.- Entendemos, al igual que el auto 7/2023 de constante referencia, que la normativa de aplicación al caso, incluso antes de la reforma de la LGSS por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, ofrece argumentos para sostener que la TGSS puede proceder a la revisión por sí misma de los actos de encuadramiento, como los de afiliación, altas y bajas (recordemos que en el caso resuelto por el auto 7/2023 y en nuestro recurso se trata de una baja de oficio de un trabajador en un régimen de la Seguridad Social).
2.- En primer lugar, debe indicarse que el conocimiento de las impugnaciones de la materia de que tratamos -actos de encuadramiento de la TGSS- corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De forma expresa se trata de actos excluidos del conocimiento de la jurisdicción social, pues el artículo 3.f) de la LRJS indica que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:
"f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social..."
Cabe apuntar que la anterior Ley de Procedimiento Laboral, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, limitaba en su redacción original la exclusión del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social a las resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 23 dio nueva redacción al párrafo b ) del artículo 3.1 del citado TRLPL, con el objeto, expresado en su exposición de motivos, de "residenciar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas...)". A partir de dicha reforma de 2003, el artículo 3.1.b) del TRLPL pasó a excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social "las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores".
En fin, la competencia hoy de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las impugnaciones en esta materia está fuera de discusión, no solo al amparo de la cláusula general del artículo 1 LJCA , sino incluso por la referencia específica que efectúa el artículo 42.2 de la LJCA a los actos de encuadramiento en materia de Seguridad Social, como motivo de la determinación de su cuantía, al señalar:
"También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores."
3.- Una vez admitido que corresponde a este orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo el conocimiento de los recursos relativos a los actos de encuadramiento de la TGSS, cabe reseñar que la revisión en vía administrativa de tales actos se rige por la normativa específica de Seguridad Social, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece en su apartado 2.b):
"2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:
[...]
b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo."
De forma que en la revisión de los actos de la Seguridad Social no será de aplicación el artículo 107 LPACAP, que exige a las Administraciones Públicas la impugnación ante el orden contencioso administrativo de los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa su declaración de lesividad para el interés público, sino que dicha revisión se regirá por la legislación específica en materia de Seguridad Social, constituida esencialmente por el artículo 16, apartado 4 LGSS y por los artículos 54 y siguientes del RGIESS, todos ellos en vigor cuando la TGSS dictó la resolución impugnada, así como por el artículo 16.5 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero.
Todos estos preceptos fueron citados como infringidos por la parte recurrente, salvo el artículo 16.5 LGSS que, como se ha dicho, es de redacción posterior a la fecha a la del escrito de interposición, y quedaron reproducidos en el FD 3º de esta sentencia.
4.- El artículo 16.4 LGSS de la Ley General de Seguridad Social permite de forma expresa a la Administración de la Seguridad Social "realizar de oficio" tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones que puedan producirse después de la afiliación, "cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento" se compruebe la inobservancia de aquellas obligaciones.
5.- El apartado 5 del artículo 16 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, señala que cuando por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, esto es, cuando a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, "se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."
6.- La normativa reglamentaria a que se refiere el artículo 16.5 LGSS es el RGIESS, aprobado por Real Decreto 84/1996, que mantiene vigente su redacción original y que, en sus artículos 54 y siguientes determina, en lo que interesa a este recurso, la extensión y límites de la revisión, el procedimiento de revisión y los efectos de la resolución de revisión.
El artículo 55.1 RGIESS determina que cuando, entre otras situaciones, la inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la TGSS no sean conformes con lo establecido en las leyes y demás disposiciones complementarias, si así resulta del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, la TGSS "podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesario para su adecuación a la normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos".
En su apartado 2 el artículo 55 RGIESS establece los límites a la revisión de oficio, indicando que las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento, "no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario."
La resolución impugnada en este recurso tiene encaje en los supuestos en los que el precepto citado autoriza la revisión de oficio por la Administración de la Seguridad Social, pues se trata de una resolución de la TGSS que, a partir de los datos puestos de manifiesto en una actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, dejó sin efecto el período de 6 meses de alta de un trabajador en una determinada empresa, resolución que reviste un carácter instrumental, como así se califica en la exposición de motivos de TRLPL que antes hemos citado.
Respecto del procedimiento de revisión de oficio, el artículo 56 RGIESS señala podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada, "siempre que no afecte a los actos declarativos de derechos", la iniciación se debe comunicar al interesado para que efectúe alegaciones, en el expediente de revisión de oficio puede acordarse la prueba y solicitarse los informes que se consideren pertinentes, antes de la propuesta de resolución se dará audiencia, y las resoluciones por las que se revise, cuando proceda, los actos de inscripción, afiliación, altas y bajas y otros actos de encuadramiento los declararán indebidos y fijarán los efectos de los mismos, serán motivadas y se notificarán a los interesados.
En cuanto a los efectos de la declaración de las altas indebidas, que es el supuesto de revisión de oficio a que se refiere este recurso, el articulo 60 RGIESS indica que las altas indebidas en un Régimen del sistema de Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos, "surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones", que consisten en la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación o alta indebida, con los efectos que determina el precepto respecto de la devolución de las cotizaciones y deducción de las prestaciones indebidamente percibidas.
7.- En la interpretación de estos preceptos reglamentarios, la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo ha venido reconociendo que si bien es cierto que la TGSS no está facultada para modificar derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de los afiliados a la Seguridad Social, sí que está autorizada por las normas citadas a tomar de oficio decisiones de modificación de aquellos actos de encuadramiento que no se acomoden a las exigencias legales, criterio recogido en las sentencias de la indicada Sala de 19 de marzo de 2001 (recurso 3095/2000 ), 22 de mayo de 2001 (recurso 4093/2000 ), 10 de octubre de 2001 (recurso 577/2001 ), 29 de octubre de 2001 (recurso 146/2001 ), 13 de mayo de 2002 (recurso 2568/2001 ) y 23 de mayo de 2005 (recurso 464/2003 ), entre otras".
La reciente STS de 15 de enero de 2025 (recuro 3516/2021), pone de manifiesto que entre las excepciones a la aplicación del art. 146 de la LJS, se encuentran los supuestos en los que la TGSS acude al procedimiento de revisión por motivo se simulación de una relación laboral. Así afirma el TS: "CUARTO.- Sobre la formación de doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:
1.- El supuesto de excepción a la aplicabilidad del régimen general de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.
2.- En los supuestos en que la Tesorería General de la Seguridad Social aprecie la existencia de simulación de una relación laboral entre empleador y trabajador, al parecer que se trata de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, puede instar el procedimiento de revisión de oficio y, por tanto, no deberá interesar la revisión ante la jurisdicción social...".
QUINTO.- SOBRE EL FONDO.
Entrando en el fondo del debate, no se escapa que la cuestión debatida tiene un marcado carácter probatorio, en tanto que se trata de determinar si la relación laboral era real o ficticia como sostiene la Administración.
Cierto es que corresponde a la Administración la prueba sobre la ficción de esa relación laboral declarada, pero también lo es que las actas e informes de la Inspección de Trabajo Y Seguridad Social gozan de presunción de certeza sin perjuicio de que pueda ser desvirtuada con las pruebas aportadas por la parte interesada, lo cual obliga al afectado por dichos datos a demostrar la falta de fundamento de los hechos recogidos en tales documentos ( arts. 53,2 del R. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto en relación con el art. 15 del R.D. 928/98, de 14 de mayo ,así como el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio en relación con la disposición adicional 4 de la Ley 42/97, de 14 de noviembre ).Dicha presunción se apoya en las cualidades de imparcialidad y especialización que han de suponerse en el ejercicio de las funciones encomendadas a dicho Cuerpo de funcionarios del Estado a los que se les atribuye la fiscalización de los deberes de empresarios y trabajadores en materia de Seguridad Social y de legislación laboral. Ante esa presunción y comprobaciones corresponde a la parte que impugna tales actuaciones desvirtuar los hechos en los que se apoya. Ahora bien, también es cierto que esa presunción se extiende únicamente a los hechos apreciados de forma directa por los funcionarios actuantes, y no a las valoraciones o interpretaciones que de los mismos puedan hacer.
Así, la STC Sala 1ª de 21 de julio de 1.998, señala al respecto que "Estos principios generales no excluyen el valor probatorio que las actas de infracción pueden tener; actas en las que los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones, con la posibilidad de destruir la presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano. Así se hizo constar en la ya citada STC 76/1990 , y se repite en la STC 14/1997 que modulan el contenido del derecho del art. 24.2 C.E . Según esta jurisprudencia constitucional, las actas de inspección tienen un valor que va más allá de la denuncia y gozan de valor probatorio. Sin embargo, esto no quiere decir "que las actas gocen (...) de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial las actas (...) incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han, de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990 y 14/1997)".También nuestro Tribunal Supremo , ha limitado el valor atribuible a las actas de inspección, limitando la presunción de certeza sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones ( Sentencia de 24 de junio de 1991). En esta línea, respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha declarado: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.
La STS de 4 de diciembre de 2009 ,con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas e Informes de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 );presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ),ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y la STS, Sala 3ª, de fecha 9 de julio de 2015 (rec. 3623/2013), citada ya en nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2019 (P.O. 389/2018), señala, en relación con los informes de la Inspección: "CUARTO.- Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, "tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que "el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma". Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997 (LA LEY 3895/1997). Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario".
Constituyendo el contenido del Acta y del informe de inspección un elemento probatorio de especial relevancia, en cuanto a la cargo probatoria que pesa sobre la Administración, por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC, se ha de tener en cuenta lo que afirma nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 2016 dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 2753/2014 : "tal presunción no afecta a la carga de la prueba que se ajusta a las reglas generales (ex art. 1214 CC , actualmente art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), según las cuales a cada parte corresponde la carga formal de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor, y asumir las consecuencias derivadas de la falta o ausencia de dicha prueba.".
Pues bien, tampoco puede obviarse que en supuestos de simulación difícilmente puede acudirse a pruebas directas, dado que la actuación de las interesadas se mueve en el ámbito privado de sus expectativas, intereses y objetivos, de forma que es necesario acudir a la prueba de indicios, apta para destruir la presunción de inocencia partiendo de hechos plenamente probados y anudando a estos deducciones lógicas. Para obtener estos indicios debemos examinarla conducta de la recurrente y el supuesto empleada antes, durante y después del alta anulada por fraudulenta.
En este punto, la Inspección específica y determina varios hechos objetivos perfectamente constatados por el actuario. Así:
1º Leonor se inscribió como empleadora del Régimen General-Sistema Especial de Empleados de Hogar el 01-10-2023 con CNAE 9700-actividades de los hogares como empleadores de personal doméstico y en el c.c.c. asignado NUM000 solo ha figurado adscrita la empleada Matilde, quien causó alta el día 01-10-2023 y baja el 02-10-2023. Desde entonces, no ha vuelto a contratar a nuevos empleados de hogar.
2º Leonor ha figurado de alta en la Seguridad Social mediante Convenio Especial Cuidador no Profesional del 04-09-2020 al 10-07-2023 y con efectos económicos del 11-07-2023 tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total derivada de incapacidad temporal desde el 06-03-2022 al 10-07-2023. La persona atendida a través del Convenio Especial fue el hijo menor de la cuidadora.
3º La trabajadora Matilde, tras 405 días de alta con contrato indefinido a tiempo completo, causó baja voluntaria el día 31-07-2022 en la empresa DIRECCION001. (Otras actividades postales y de correos) y el día 01-10-2023 fue dada de alta mediante contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial a través de la empleadora de servicios domésticos Leonor, causando baja el día 02-10-2023. El alta fue comunicada a Tesorería el día 01-10-2023, a las 18:36 horas, y la baja el día 02-10-2023, a las 16:10 horas, por lo que entre ambas no han transcurrido 24 horas.
4º Según consta en la base de datos de Tesorería, el movimiento de baja permanente y consolidado es por fin de contrato temporal en la citada fecha 02-10-2023, sin embargo aparece corregida y anulada una baja previa del mismo día por no superar el periodo de prueba, mientras que en el certificado de empresa presentado por la empleada en el SEPE figura como causa de la baja "Resolución de la persona trabajadora por modificación sustancial de las condiciones de trabajo".
5º Matilde inicia el cobro de prestación contributiva por desempleo el 03-10-2023
6º. En la comparecencia de doña Matilde ante la inspección, el día 04-03-2023 esta manifiesta que conoce desde hace tiempo a Leonor y que las tareas de limpieza que realizó en su domicilio (antes descritas) y que ella no podía hacer fueron desarrolladas únicamente durante el domingo 1 de octubre de 2023, en horario de las 10 a las 12 horas, es decir, durante dos horas de trabajo; afirma que el lunes 2 de octubre no trabajó en su vivienda, que percibió en efectivo la cantidad de 28 € de salario por los servicios prestados, que la causa de la baja fue por finalización de los mismos y en cuanto al miembro superior de la empleadora afectado, no está segura de sí se trata del derecho o del izquierdo.
7º Durante el tiempo que tuvo suscrito Convenio Especial para Cuidador no Profesional de su hijo menor de edad (desde el 04-09-2020 al 10-07-2023) lo que comportaba el reconocimiento de una capacidad física para realizar las funciones del cuidado, permaneció en situación de incapacidad temporal más de 16 meses, desde el 06-03-2022 al 10-07-2023, y desde el día 11-07-2023 tiene reconocida una incapacidad permanente total.
8º Desde el mes de mayo de 2022, Leonor está recibiendo la ayuda de Rodolfo y desde el 07-08-2023 figura empadronada y conviviendo en su domicilio Justa.
Pues bien, como se razona en el informe de la inspección, no se justifica ni explica la presencia de Justa, y su papel en la vivienda, que, sin duda, cuestiona la necesidad de contratar a personal externo con alta en la Seguridad Social para realizar las tareas ya descritas.
Durante los 19 meses, desde el 06-03-2022, de inicio de una incapacidad temporal hasta el 10-07-2023, por fractura de un brazo, e incapacidad permanente total desde el 11-07-2023, no consta que la actora hubiera contratado la ayuda de persona alguna para realizar esas tareas de limpieza que se describen, tareas que, por otro lado, serían mínimas, puesto que la empleada afirma haber trabajado dos horas únicamente. Y posteriormente, tampoco consta que volviera a contratar esos servicios.
Y, desde el 06-03-2022 y el 22-11-2023, en que se solicita a través del registro del Ayuntamiento de DIRECCION002 el servicio de ayuda a domicilio, transcurrieron más de 20 meses con la única asistencia de limpieza conocida de un día en dicho hogar por parte de Matilde, tiempo en el que la empleadora alega imposibilidad para realizar en su casa las tareas de limpieza contratadas por tener afectado un brazo, lo que resulta absolutamente incoherente.
Por otro lado, se aprecian contradicciones entre el contenido del contrato y lo que la actividad que la empleada afirma haber realizado.- Así señala la inspección: "Las partes celebraron un contrato de trabajo de dos días de duración, 1 y 2 de octubre de 2023; sin embargo, la prestación de servicios solo tuvo lugar el domingo día 1, mientras que el día 2 no fue trabajado, según manifestaron empleadora y empleada.
--La jornada diaria pactada en contrato es de 2 horas/día, sin embargo, Leonor declara en su escrito que fueron 3 horas las trabajadas por Matilde, mientras que la empleada afirma que fueron 2 horas.
--El horario pactado en contrato fue de 09:00 a 11:00, sin embargo, Leonor declara en su escrito que las horas trabajadas por Matilde fueron de las 10 a las 13, mientras que la empleada afirma que fueron de las 10 a las 12 horas.
--En el contrato de trabajo se acordó un salario de 10€/hora (dos horas pactadas en cada uno de los dos días del contrato, es decir 4 horas de servicios fueron las pactadas en total); sin embargo, en la nómina firmada se consigna 1 día de servicios y un salario bruto/total devengado de 30 € (resultante de 10€ x 3 horas trabajadas) con un líquido a percibir tras deducciones de 28,02 €, mientras que en el recibo de salario".
Tampoco existe acreditación documental del abono salarial a la empleada al haberse efectuado en efectivo.
En cuanto a la explicación sobre la necesidad del servicio prestado, por ausencia de la ayuda asistencial, resulta, como señala el informe que la petición de que el servicio se hiciese efectivo la efectuó la interesada el día 22-11-2023 a través del registro de entrada del Ayuntamiento de DIRECCION002, por lo que la primera asistencia domiciliaria recibida de AZVASE adjudicataria del servicio no pudo tener lugar el 02-11-2023, como manifiesta en su segundo escrito, sino en otra posterior al 22-11-2023, 50 días después de la baja de Matilde.
Resulta especialmente llamativo que Matilde solicitó la prestación contributiva por desempleo a través de la sede electrónica del SEPE el día 04-10-2023, fecha en la que también comunicó el referido certificado de empresa, figurando como perceptora de la prestación desde el 03-10-2023, según datos obrantes en el sistema informático de Tesorería.
En definitiva, el contenido del informe que obra en el expediente administrativo acredita la existencia de unos hechos, constatados por la Inspección y cuya presunción de veracidad no ha sido desvirtuada, en base a los que cabe concluir que realmente el alta anulada no tenía correspondencia con una relación laboral seria. Y, esta conclusión no se desvirtúa por la prueba testifical de don Juan Enrique. Precisamente, como señala la defensa Letrada de la TGSS, el testigo afirma tener amistad con la recurrente, lo que evidentemente, resta objetividad a sus manifestaciones. En todo caso, llama la atención que, precisamente, fuera al domicilio de doña Leonor el día que se encontraba Matilde trabajando, cuando únicamente estuvo dos horas. Afirma que mantiene relación de amistad con Leonor y que la visita de vez en cuando, y sin embargo no es capaz de dar datos precisos sobre las relaciones personales de la recurrente, Por otro lado, señala que no conocía a Matilde anteriormente, pero, curiosamente, si afirma que Leonor visitaba a Matilde, y que entre los domicilios de ambas hay escasa distancia, es decir, conoce perfectamente donde vivía la supuesta empleada, a la que manifiesta no conocía. Así, la prueba testifical carece del mínimo rigor a los efectos pretendidos en el escrito de demanda.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.
SEXTO.- COSTAS.
En aplicación del art. 139 de la LJCA, procede imponer las costas a la demandante, con el límite de 400 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación;
