Sentencia Contencioso-Administrativo 241/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 334/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación por doña Adelina la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo de 3 de septiembre de 2024, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma contra la Resolución de 27 de julio de 2023, de la Dirección Provincial de Asturias, Unidad de Impugnaciones, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de 17 de mayo de 2023, de la Subdirectora de procedimientos especiales, Dirección Provincial de la TGSS de Asturias, que acordaba declarar a la Sra. Adelina, responsable solidaria de las deudas contraídas durante el periodo 04/2017 a 09/2021, por la sociedad DIRECCION000, y emite 16 reclamaciones de deuda que acompañan a la resolución y totalizan 54.076,70€, incluidos principal, recargos, intereses y costas exigibles al primer responsable de la deuda.

Se señala por la apelante que el objeto del procedimiento (y también de este recurso) gira en torno a tres argumentos defendidos por la parte actora: la prescripción de la deuda, la inexistencia de causa de disolución societaria y la decisiva influencia de la calificación fortuita del concurso de acreedores, desoída por la Administración recurrida.

Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Considera la apelante que la deuda derivada está prescrita. Se indica que en la sentencia, siguiendo la argumentación de la Administración demandada, se fundamenta la inexistencia de la prescripción en la constancia en el expediente administrativo de diversas notificaciones, que, aunque ciertas, son realizadas a la empresa mercantil DIRECCION000., nunca a la persona a quien se deriva responsabilidad. Se añade que si se analizan las notificaciones que constan en el expediente administrativo, Dña. Adelina nunca fue objeto, en plazo legal, de reclamación de cantidad alguna por la Tesorería General de la Seguridad Social como administradora de la Sociedad Limitada DIRECCION000, sin que pueda entenderse interrumpida la prescripción frente a aquella.

Se afirma que únicamente podrían reclamarse a la recurrente las deudas nacidas a partir del 25 de febrero de 2019, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2023, recurso 6669/2021.

En efecto, dicha sentencia establece jurisprudencia en los siguientes términos:

"La respuesta que ofrece el Tribunal Supremo a la cuestión debatida, condensada en el auto de admisión, consistente en "[...] determinar si el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad [...]" es la siguiente:

1.- El cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal o frente al obligado respecto de cuyas deudas se deriva la responsabilidad, salvo en aquellos casos en que la interrupción -es de reiterar, conforme al propio auto, de la facultad para exigir el pago- se dirija a quien previamente ha sido declarado responsable pues, hasta que se adopte el acto formal de derivación, no cabe hablar en sentido propio de obligado tributario ni de responsable o responsabilidad ( art. 68.7, en relación con el art. 68.1.a ) y b) LGT ; y estos, a su vez, dependientes del art. 66, a ) y b) LGT ).

2.- El art. 68.7, conectado con el apartado 1, a) y b) LGT debe interpretarse en el sentido de que hay una correlación, a tenor del precepto, entre la facultad para declarar la derivación de responsabilidad solidaria y la de exigir el pago al ya declarado responsable -acciones distintas y sucesivas-, porque los hechos interruptivos, según la ley, son diferencias en uno y otro caso, de suerte que el carácter interruptivo de actuaciones recaudatorias solo es apto y eficaz para la exigencia del cobro al responsable de una deuda ya derivada".

Esta doctrina jurisprudencial, establecida en materia tributaria, es plenamente aplicable al presente caso en el que se declara a la apelante responsable solidaria de deudas contraídas por DIRECCION000. con la Seguridad Social, según lo previsto en el art. 43.3 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, en el que se dispone: "La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás". Así, el cómputo del plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios no puede ser interrumpido por actuaciones realizadas frente al deudor principal hasta que se adopte el acto formal de derivación de responsabilidad. Por ello, las actuaciones administrativas practicadas frente al deudor principal, reseñadas en la resolución de 27-7-2023, carecen de eficacia interruptiva frente a quien todavía no había sido declarada responsable.

Debe pues acogerse, en parte, el recurso de apelación en el sentido de que, según se señala por la apelante, únicamente pueden reclamarse a la recurrente las deudas nacidas a partir del 25 febrero de 2019, teniendo en cuenta que el acuerdo de iniciación del expediente de derivación de responsabilidad fue notificado (por rechazo por transcurso de plazo) el 25 de febrero de 2023, y tomando en consideración que con arreglo al art. 24.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: "1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

(...)

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta".

TERCERO.-Sostiene la apelante que las pérdidas de 2020 y 2021 no pueden ser tenidas en cuenta ni valoradas por la TGSS para calcular si la sociedad estaba en situación de insolvencia y obligada a presentar el concurso de acreedores, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 18 de abril, y posteriormente, en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, al suspender la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, referida a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Por tanto, una vez formuladas las cuentas anuales del ejercicio 2021, ya en 2022, a la hora de comparar el importe del patrimonio neto con el capital social para comprobar si existe causa de disolución, no se tomarán en consideración las pérdidas de 2021 ni las del ejercicio anterior, 2020, debiendo limitarse la reclamación de la Tesorería General de la Seguridad a las generadas por la sociedad desde el 25 de febrero hasta el 30 de septiembre de 2019, pues las deudas anteriores están prescritas, y las posteriores, las de 2020, no pueden tenerse en cuenta como causa de disolución por la normativa societaria de emergencia, lo mismo que las de 2021, año en el que, además, fue declarado el concurso de la mercantil DIRECCION000., por Auto de fecha 1 de septiembre de 2021.

No puede acogerse este motivo de apelación.

El art. 18.3 de la LGSS considera responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos del sistema de la Seguridad Social a los que resulten responsables solidarios en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social.

El art. 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que: 1. La sociedad de capital deberá disolverse:

(...)

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

Y el siguiente art. 367, en la redacción otorgada por la Ley 16/2022, establece: "1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento". Esta norma, en su redacción original disponía: "1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

En el presente caso, las deudas de Seguridad Social que se reclaman a la recurrente han sido contraídas por la sociedad con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución establecida en el art. 363.1.e) de la LSC, ocasionada por pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Se recoge en la resolución administrativa de 17 de mayo de 2023 los datos de las cuentas anuales. Así, el patrimonio neto de la sociedad fue: En 2015 de -167.088,92; en 2016 de -143.896,93; en 2017 de -85.803,24; en 2018 de -76.641,94; en 2019 de -105.961,70; en 2020 de -219.989,56; y en 2021 de - 264.408,23. Su capital social en dichos ejercicios era de 503.928.

Por tanto, DIRECCION000. se encuentra incursa en causa de disolución desde el año 2015. Desde ese ejercicio presenta un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. Tal circunstancia obliga a la recurrente a responder de las deudas reclamadas por la TGSS que no se encuentren prescritas.

Ya hemos visto que concurre la prescripción respecto de las deudas anteriores a febrero de 2019, a partir de cuya fecha, la reclamación de deuda puede dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios.

No puede prosperar la alegación de la apelante según la cual las deudas de 2020 y 2021 no pueden tenerse en cuenta como causa de disolución, debido a la normativa societaria de emergencia.

El art. 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, disponía en su redacción original que: "1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020", a lo que el RDL 27/2021, de 23 de noviembre añadía el ejercicio 2021.

Ocurre que una cosa es que a los efectos de la causa de disolución ya mencionada no puedan tomarse en consideración los ejercicios 2020 y 2021 y otra que no puedan reclamarse a la recurrente las deudas correspondientes a dichos ejercicios cuando concurría la causa de disolución, que fundamenta su declaración de responsable solidario, en los ejercicios 2015 y siguientes, en los que, según ya hemos visto, el patrimonio neto del sociedad era inferior a la mitad del capital social. Por tanto, no es necesario tomar en consideración los ejercicios 2020 y 2021 para determinar si concurría tal causa de disolución en cuanto la misma sí existía en los ejercicios anteriores, lo que comporta la responsabilidad de la recurrente, ello con independencia de que no le puedan ser reclamadas deudas que se encuentran prescritas.

CUARTO.-Se alega por la recurrente que la Tesorería General de la Seguridad Social, no ejercitó la acción de responsabilidad concursal en el seno de la Sección 6ª de calificación, ni formuló alegaciones tendentes a obtener un pronunciamiento judicial en materia de responsabilidad civil o una sentencia que calificase como culpable el concurso, para, posteriormente, en base al principio de autotutela administrativa, poner en marcha la máquina recaudatoria con privilegios no reconocidos a otros acreedores en el concurso.

Se afirma que no existe negligencia o culpa de la administradora de la sociedad, según fue determinado por un Juez de lo Mercantil, con carácter firme, y que la TGSS no se opuso a la calificación fortuita realizada por la Administración Concursal, pasividad que ha de equivaler a una aquiescencia, cuando menos tácita, a la consideración no culpable del concurso, debiendo interpretarse como una omisión o conducta generadora de una confianza en el administrado que ha de elevarse a la categoría de acto propio. Se aduce que la TGSS actúa con mala fe y fraude de ley para exigir responsabilidad a la administradora social, por una causa que podría haber evidenciado en sede concursal.

Se indica, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019, que dicho Tribunal dictamina que si la conducta que se enjuició en la sentencia de calificación (en este caso, no hubo Sentencia porque nadie -la Seguridad Social tampoco- formuló alegaciones previas a la calificación y ésta fue fortuita) coincide con el ilícito orgánico que se le imputa al derivar responsabilidad al administrador de la sociedad, y la Sentencia de calificación no aprecia la concurrencia de esa causa, ello afecta al presupuesto lógico de la acción individual de la sociedad e impide apreciar el ilícito lo que conlleva la desestimación de la acción individual de responsabilidad del administrador, en este caso, la derivación de responsabilidad de la TGSS a Dña. Adelina.

No puede acogerse este motivo de apelación.

El hecho de que la TGSS no haya alegado nada en la fase de calificación no impide la declaración de responsabilidad de la administradora en el pago de las obligaciones de Seguridad Social incumplidas por aquella, y ello porque el procedimiento concursal se dirige contra la entidad mercantil mientras que el procedimiento de derivación de responsabilidad se dirige contra la administradora. De hecho, el procedimiento recaudatorio que se deduce de la acción de responsabilidad ejercida por la TGSS frente a la apelante no afecta al patrimonio de la sociedad concursada.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2020, recurso 89/2020, se señala: "En suma, la Administración de la Seguridad social posee competencia atribuida por el art. 18 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para declarar la derivación de responsabilidad y como toda competencia es irrenunciable y sin presumirse su suspensión o bloqueo, puesto que los artículos 50 y siguientes de la Ley Concursal tienen su ámbito funcional y jurisdiccional específico en relación con las acciones de responsabilidad contra los administradores por daños y perjuicios derivados antes o después del concurso a la persona concursada.

3.5 Como señaló la STSJ Castilla-La Mancha, de 23 de diciembre de 2019 (rec. 203/2018 ), en relación a la competencia de la TGSS para exigir deudas: "esta competencia no viene excluida por el hecho de que previamente la sociedad haya sido declarada en concurso y la Tesorería se haya personado o no como parte reclamando dicho crédito en mencionado procedimiento, tampoco viene excluida por el artículo 8.7º de la Ley Concursal , porque ambos procedimientos son claramente compatibles, ya que el procedimiento concursal se dirige contra la entidad mercantil, mientras el procedimiento de derivación de responsabilidad se dirige contra los administradores". En esta línea, la STSJ de Asturias de 3 de junio de 2019 (rec. 603/2018 ), "El procedimiento de derivación de responsabilidad es un procedimiento administrativo de gravamen, iniciado de oficio y seguido por la administración de la seguridad social, con arreglo a derecho administrativo y bajo control jurisdiccional contencioso- administrativo; en cambio, el procedimiento concursal es un procedimiento de armonización de acreedores y viabilidad de las empresas, que se inicia con la solicitud de la empresa, con arreglo al derecho mercantil y bajo tutela y control de la jurisdicción mercantil. No existe vinculación o interdependencia entre ambos procedimientos más allá de la fuerza de cosa juzgada o declaración de hechos probados que pueda efectuarse en sentencia firme de una u otra jurisdicción (contenciosa o civil). De hecho, el fruto de la acción de responsabilidad frente al administrador negligente no afecta al patrimonio de la sociedad concursada por lo que distinta es la funcionalidad e impacto de ambos procedimientos. Por ello, la calificación del concurso como "fortuito" no compromete el reproche subyacente al administrador que no disuelve la sociedad cuando conoce su situación patrimonial crítica y determinante de su fulminante disolución, pues están en juego intereses de terceros que confían en la solvencia de la empresa y su legitimidad para intervenir en el tráfico mercantil. En este sentido, la STSJ de Galicia de 19 de junio de 2018 (rec. 4043/2017 ): "Por lo que, en definitiva, estamos en presencia de una declaración de una responsabilidad por incumplimiento de una obligación, realizada por la administración competente para ello, que no resulta vinculada por la previa declaración del concurso y su calificación, de acreditarse que los administradores incumplieron la obligación de promover la disolución de la sociedad cuando concurría una causa legal que la impusiera"".

Por tanto, la calificación del concurso como fortuito resulta ajena a los efectos de la responsabilidad solidaria de la administradora por incumplimiento de sus obligaciones en los supuestos de concurrencia de la causa de disolución por pérdidas ( art. 363.1.e) y 365.1 de la LSC) , ya que ésta es una responsabilidad ex lege por inactividad configurada como una culpa objetiva y la otra es una responsabilidad derivada de una actuación culposa generadora de resultado en virtud de lo previsto en el art. 442 del TRLC 1/2020 de 5 de mayo.

No nos encontramos ante una acción de responsabilidad civil o mercantil, a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 4 de noviembre de 2019, recurso 4162/2016, sino ante una declaración de responsabilidad solidaria realizada por la TGSS, en uso de la prerrogativa de autotutela que le reconoce el art. 18 de la LGSS.

Como se señala en la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 12 de marzo de 2002, recurso 322/2000: "No cabe confundir lo que es la responsabilidad civil o mercantil de determinados cargos de la Sociedad Anónima, cuya determinación ha de hacerse mediante la concurrencia de los presupuestos comunes a toda forma de responsabilidad, causación de un daño, la culpa o el incumplimiento y la relación de causalidad entre ambos, y su declaración por el orden jurisdiccional competente, en estos casos, la jurisdicción civil; de la responsabilidad que nos ocupa, que conforme al art. 262.5 de la LSA, es un responsabilidad "ex lege", para el supuesto de que concurra causa de disolución y de incumplimiento por parte de los administradores de estas obligaciones, los mismos responderán solidariamente de las obligaciones sociales, de incumplir la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiese sido contrario a la disolución, y que por consiguiente, en el ámbito que nos ocupa a tenor del art. 10 del RGR se coloca a dicho responsable junto al deudor principal".

Y en la sentencia del TSJ de Galicia de 2 de abril de 2024, recurso 4331/2023, se dice: "...careciendo de la relevancia que pretende darle la parte demandante, el hecho de que la insolvencia en el proceso concursal, se califique de concurso fortuito, por lo que la declaración de su responsabilidad solidaria se produce al margen de la negligencia, dolo, o no, de su actuar. Lo único relevante a los presentes efectos es el incumplimiento, por parte de los administradores, de sus obligaciones, a efectos de proceder a la disolución de la sociedad o de iniciar el concurso de acreedores.

El hecho de que se declarase el concurso fortuito en nada obsta a que la TGSS pueda realizar la derivación recurrida, pues no se trata de un expediente sancionador sino de un expediente recaudatorio, para conseguir cobrar la deuda por cotizaciones sociales dejadas de pagar por la empresa, repercutiéndola a los responsables legalmente. Y el hecho de que se califique de fortuito no significa que se haya declarado que el administrador actuase de forma diligente, sencillamente que se ha considerado que no estaba incurso en las causas de declaración de concurso culpable que la ley Concursal enumera en su artículo 164".

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 23 de diciembre de 2019, recurso 203/2018, recoge: "En relación con el ejercicio de la prerrogativa de la autotutela por la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la derivación de responsabilidad en los administradores sociales en caso de incumplimiento de sus obligaciones sociales, no cabe duda que es competente para declarar la responsabilidad solidaria según deriva del art. 15.3 de la LGSS y art. 12.1 del RD 1514/04, de 11 de junio, por el que se aprueba el RG Recaudación, por ello, se ha de considerar competente para declarar la responsabilidad solidaria que viene establecida en los artículos 363, 365 y 367, de la Ley de Sociedades de capital, que es un supuesto de responsabilidad de base objetiva legal y no es óbice a su declaración la existencia de concurso de acreedores... ya que el procedimiento concursal se dirige contra la entidad mercantil, mientras el procedimiento de derivación de responsabilidad se dirige contra los administradores, además, porque uno y otro procedimiento tienen diferente objeto y valoran diferentes circunstancias: en uno las que pueden llevar a declarar o negar la situación del concurso y en el otro la responsabilidad de los administradores por incumplimiento de sus obligaciones y. sobre todo porque el art. 8.6º de la Ley Concursal atribuye la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso para enjuiciar "las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil, a los administradores sociales..., por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento"; es decir la competencia para exigir responsabilidad civil a los administradores por los perjuicios causados a la empresa que administran, no para la declaración de responsabilidad derivada a cargo de los administradores por la Tesorería General de la Seguridad Social, que no prejuzga la responsabilidad civil por los perjuicios causados a la empresa, sino los causados a la Tesorería".

A tenor de lo expuesto, debe desestimarse esta vertiente impugnatoria.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de que únicamente pueden reclamarse a la recurrente las deudas nacidas a partir del 25 de febrero de 2019.

QUINTO.-A la vista de la estimación parcial del recurso de apelación, no procede realizar condena en costas en ninguna de las dos instancias ( art. 139 de la LJCA) .