Sentencia Contencioso-Administrativo 1049/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 928/2024 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLES, Y POSICIÓN DE LOS RECURRENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Joaquín Morilla Otero, en nombre y representación de doña Raimunda, doña Leticia y don Teodoro, inicialmente, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 21 de febrero de 2024 ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), y posteriormente, tras la correspondiente ampliación, la Resolución expresa de fecha 26 de mayo de 2025, dictada por la Sra. Consejera de Salud del Principado, por la que se desestima la citada reclamación, que tenía como soporte la deficiente atención prestada en el Hospital de Cabueñes (Gijón) al esposo y padre de los recurrentes, don Luis Alberto, quien falleció en fecha 26 de junio de 2023.

1.2 Se afirma en el escrito de demanda, que no se pusieron todos los medios de los que disponía la sanidad pública, para el diagnóstico y tratamiento temprano de la metástasis derivada del carcinoma de células renales del que fue tratado quirúrgicamente en fecha 20 de junio de 2020 en el Hospital de Cabueñes, a pesar de encontrarse el tumor extirpado en grado III con infiltración venosa.

Los recurrentes aportan un informe pericial emitido por el Dr. don Carlos Ramón (Exdirector del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; Master Oficial en Pericia Médica por la UCM; y experto en Traumatología Médico Legal y Forense; y médico Toxicólogo), en virtud del cual realizan el relato fáctico. Conforme a él, como antecedentes cabe señalar:

1º El 16 de marzo de 2020, don Luis Alberto, acude por primera vez al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, manifestando signos de hematuria (sangrado en la orina, en este caso atribuible al cáncer renal) con coágulos, prescribiéndole tratamiento sintomático.

2º El 17 de marzo, vuelve a acudir al mismo Servicio, con idéntica clínica,, y se le prescribe el mismo tratamiento sintomático.

3º En fecha 15 de abril acude a consulta de nefrología con los mismos síntomas; y el 21 de abril se le realiza un TAC, sin resultado.

4º El 27 abril, de nuevo acude al Servicio de Urgencias, y se le vuelve a realizar un TAC. En este caso se le diagnóstica una masa renal izquierda de 98x88x75 mm sugestiva de neoformación. Invasión de grasa del seno renal. Adenopatía sobre hilio renal de 12 mm.

5º El día 25 de mayo de 2020, ingresa en el Hospital de Cabueñes para cirugía programada, pero se suspende por fibrilación.

6º El 18 de junio de 2020 ingresa de nuevo en el mismo Centro Hospitalario. Se le practica la cirugía, consistente en resección de riñón izquierdo.

Se realiza análisis de Anatomía Patológica, cuyo resultado es: grado pT3a, invasión de espacio piélico y rama de vena renal, abundante necrosis (75%) grado 4 Fuhrman, 20% áreas rabdoides, invasión vascular, no ganglionar. Score Leibovitch 9.

7º La primera revisión tiene lugar el 27 de octubre. Se le realiza un Eco abdominal sin hallazgos patológicos. No se realiza un TAC.

8º Las siguientes revisiones fueron:

+ 15 de abril 2021: Ecografía: ...sin lesiones nodulares al alcance de esta exploración"..

+ 11 de junio 2021: Función renal G3bA1. No mención a ecografía.

+ 27 de enero de 2022. Función renal G3bA1. No mención a realización de ecografía.

9º El día 19 de diciembre de 2022, acude a urgencias de Cabueñes por dolor cervical intenso, mareos y vértigos. Se le diagnóstica cervicalita degenerativa. No pruebas diagnósticas.

Y, el 7 de febrero de 2023, vuelve a urgencias de Cabueñes por los mismos síntomas. Mismo diagnóstico. No pruebas diagnósticas.

10º Ante esta situación, el 1 de marzo, acude al Servicio de Urgencias del Centro Médico de Asturias (Centro privado) con los mismos síntomas. Se le solicita, como instrumentos de diagnóstico, RM cervical y TAC torácico abdominal. Se le diagnóstica: Fractura patológica (por metástasis) en segunda vértebra cervical. Metástasis en: húmero, costillas, vértebras torácicas, cartílagos articulares, pulmones, riñón derecho y suprarrenal derecha. Adenopatías mediastínicas y retroperitoneales.

Es sometido a cirugía de urgencia sobre las vértebras cervicales. Y, el 13 de marzo. Alta de cirugía del Centro Médico de Asturias.

11º El 21 de abril comienza tres sesiones de radioterapia en el Centro Médico de Asturias con finalización el 26 de abril.

12º En fecha 26 de junio D. Luis Alberto fallece a causa de la enfermedad metastásica.

1.3 Bajo el paraguas de este relato factico, los demandantes sostienen que concurre una relación causal entre la desatención padecida por don Luis Alberto en el Hospital de Cabueñes, tras la intervención del mes de junio de 2020, y el fatal desenlace de la enfermedad, afirmando que concurre una defectuosa praxis al no utilizar los medios de control y diagnóstico que venían aconsejados y protocolizados en atención al estado del tumor (grado III), y la infiltración venosa; y, subsidiariamente, en su defecto, un supuesto de pérdida de oportunidad.

En tal sentido, razona:

1º Si bien en el análisis de Anatomía Patológica, tras la intervención de 18 de junio de 2020, no se apreciaban signos de metástasis (M0) ni afectación a los ganglios linfáticos (N0), ante la invasión vascular tumoral y el alto riesgo de progresión metastática, la vigilancia después de la nefrectomía, cuyo objetivo es detectar recidivas locales o metástasis mientras el paciente siga siendo curable, debió consistir de forma rutinaria en la realización de TAC/RNM. Cita la guía de la asociación europea de urología, que incorpora como documento nº 15 adjunto al escrito de demanda.

Tampoco se respetó el protocolo establecido para el tratamiento y manejo de este tipo de cáncer. Se obvió así la recomendación fuerte, tras la nefrectomía radical, de realizar un tipo de seguimiento u otro según el riesgo de recurrencia, en este caso muy alto.

Únicamente se realizaron dos ecografías en los dos años en los que se llevó a cabo el seguimiento de la patología en el Hospital Universitario de Cabueñes y siempre localizadas en el área del riñón, lo que resulta parcial e insuficiente.

Afirma que en presencia de un carcinoma, la nefrectomía es totalmente curativa si todos los depósitos tumorales se han eliminado, lo que implica que la vigilancia ha de ser exhaustiva en casos de invasión vascular, debido al alto riesgo de metástasis, sin que pueda excusarse la realización de un TAC en su toxicidad, en tanto no es comparable el riesgo de esta con el que deriva de una metástasis. Ello máxime cuando en mayo de 2021, casi un año después de que le fuera extirpado el tumor del riñón, se le practicó una TAC maxilofacial para evaluar un nódulo en la zona intermaxilar izquierda, tal y como consta en la historia clínica que acompaña al expediente.

Concluye que existe una clara evidencia científica plasmada en la guía de la asociación europea de urología que indica que en casos clínicos como el del señor Luis Alberto, en los que se ha producido la ablación total del riñón sin presencia de metástasis:

i.- El seguimiento funcional después del tratamiento curativo para el cáncer de riñón es útil para prevenir deterioro cardiovascular o renal.

ii.- El seguimiento oncológico puede detectar recurrencia local o enfermedad metastásica mientras el paciente aún es quirúrgicamente curable.

iii.- Los pacientes que se someten a seguimiento tienen una mejor supervivencia general (SG) que aquellos que no se someten a vigilancia.

2º Por otro lado, Sr. Luis Alberto acudió al servicio de urgencias del hospital de Cabueñes, posteriormente, en dos ocasiones, el día 19 de diciembre de 2022, aquejado de mareos, dolor cervical y vértigos; y el día 7 de febrero de 2023, con dolor intenso en el cuello. A pesar de sus antecedentes y a pesar de tener la vértebra C2 fracturada y la C3 lesionada, el tratamiento pautado por el servicio de urgencias fue "Mantener una vida activa"caminando por terreno llano y, si acaso, utilizar un collarín o aplicarse calor en la zona.

3º Esa ausencia de atención adecuada, y la continuidad de los síntomas, llevo al paciente a acudir, el día 3 de marzo de 2023, al Centro médico de Asturias, donde se le realizaron las pruebas y tratamiento ya referido más arriba.

Por ende, concluye:

1º Resulta evidente que, a la vista de cómo se produjo el seguimiento de la enfermedad del Sr. Luis Alberto, se ha producido una palmaria mala praxis médica que derivó en el avance incontrolado de la enfermedad y le dejó sin posibilidad de tratamiento de ninguna clase tendente a curar su enfermedad o alargar su vida con el resultado de muerte.

Ninguno de esos tratamientos se pudo prestar nunca al Sr. Luis Alberto, pues cuando le fue descubierta la enfermedad metastásica se encontraba muy avanzada y era incurable. Se produjo así una mala praxis ad hoc, tal y como concluye el Prof. Dr. Carlos Ramón.

Además, el paciente falleció sin que ni siquiera se planteara ninguna opción terapéutica farmacológica, habiendo malogrado por completo las posibilidades de curación o al menos de paliación y prolongación de la supervivencia, en los términos que indica y describe el informe.

Sostiene que las conclusiones del informe del Dr. Carlos Ramón no resultan en modo alguno, contrariadas por el informe que obra en los folios 35 a 66 del expediente administrativo, del que hace un análisis crítico en el escrito de demanda.

2º Con carácter subsidiario apela a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, sustentada en la privación de expectativas de curación, que se configura como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis",y permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este caso, señalan los demandantes, resulta patente que estamos en presencia de una falta de seguimiento de la enfermedad del Sr. Luis Alberto que motivó un retraso en el diagnóstico de la enfermedad metastásica descubierta en la clínica privada (ausencia total de diagnóstico en el servicio público de salud) que le acabó causando una muerte prematura.

3º En cuanto a la valoración del daño, aplicando la doctrina de la mala praxis médica, peticiona las siguientes indemnizaciones:

A favor de la esposa, teniendo en cuenta la edad del difunto (83 años), y los años de convivencia con su cónyuge (55 años), en aplicación de la tabla 1.A que consta en el anexo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre y considerando un perjuicio patrimonial sin necesidad de justificación de 508,03 €, todo ello debidamente actualizado, la cantidad de 114.815,20 €.

Para cada uno de los dos hijos, la cantidad de 25.909,62 €.

En el supuesto de que se apreciara una pérdida de oportunidad, solicita las siguientes cantidades:

A favor de la esposa, la cantidad de 86.111,4 €.

A favor de cada uno de los hijos, la cantidad de 19.432,21 €.

A estas cantidades hay que añadir los gastos de asistencia en el Centro Médico de Asturias, que especifica en 43.222,8 €.

Todo ello más los intereses correspondientes, siendo aplicable para la Aseguradora los previstos en el art. 20 de la LCA.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 El Letrado del SESPA, contesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones de los recurrentes, y se remite, en el orden fáctico, a los a los hechos que resultan del expediente administrativo.

En cuanto a la mala praxis que se sostiene de contrario, se remite a los informes que obran en el E.A. Así:

* El Informe del Jefe de Urgencias del HUC, de fecha 21 de mayo de 2024, en el que se señala que no se puede concluir que la atención realizada en el servicio de urgencias haya sido negligente.

* El Informe del Servicio de Nefrología del HUC, de fecha 27 de mayo de 2024.

* El Informe de la Jefa del Servicio de Urología del HUC, de fecha 15 de abril de 2024.

* El Informe de la compañía de Seguros de fecha 19 de octubre de 2024.

En virtud de estos informes, especialmente del emitido por el perito de la Aseguradora, señala que actuación médica ha respetado en todo momento la lex artis y que las consecuencias médicas no son resultado de la actuación sanitaria.

Recuerda la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad sanitaria, y rechaza que pueda sostenerse, conforme a esta, la responsabilidad de la Administración.

En cuanto al reintegro de gastos, con carácter general, se remite al art. 102.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 2065/1974, y al art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, para rechazar tal pretensión. Recuerda que los beneficiarios de la Seguridad Social no tienen un derecho de opción para acudir a la medicina privada con cargo a los presupuestos de la misma, sino que esa posibilidad es de carácter excepcional, que aquí no concurre. Tampoco cabe apreciar la "Urgencia Vital" recogida en la Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, de 23 de septiembre de 2002.

Combate que resulte de aplicación la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad. En tal sentido toma como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2012. En tal sentido, razona que en el presente caso, se realizaron, en todo momento, los diagnósticos adecuados y la lex artis aplicable en cada actuación, no consideramos probado que haya tenido lugar un diagnóstico tardío, que haya ocasionado una pérdida de expectativa, es decir una pérdida de oportunidad, habiendo tenido comienzo la actuación sanitaria a primeros desde el primer momento, en el que ya se encontraba el proceso cancerígeno muy avanzado, en fase III, por otro lado, se han realizado de forma diligente todas las pruebas posibles, y a raíz de la detección de la tumoración, se actuó adecuadamente y diligentemente, hasta su fallecimiento, acaecido 3 años después, prolongando su vida en unas condiciones que no eran aptas para ello, dada la patología de la paciente y sus circunstancias personales médicas.

En relación con la cuantía indemnizatoria instada de contrario, se estima excesiva, desproporcionada y arbitraria, impugnándose expresamente.

2.2 Por la representación y defensa de la Aseguradora de la Administración, OCCIDENT GCO, S.A.U. DE SEGUROS Y REASEGUROS, también se formula expresa oposición a las pretensiones de los demandantes, instando la desestimación del recurso.

Tras una serie de consideraciones generales sobre la finalidad exigible a la actuación médica, y una síntesis de los antecedentes fácticos del presente supuesto, se expone, en el escrito de contestación, que en la Historia Clínica del paciente consta que el día 16 de marzo de 2020 se realizó una exploración física del paciente, y pruebas complementarias como una analítica de sangre y de orina. Igualmente, 17 de marzo cuando el paciente acude de nuevo al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Cabueñes por nuevo episodio de anuria, se le realizó una citoscopia hasta vejiga.

Previamente a la cirugía, se realizó un TAC al paciente que no mostraba enfermedad y una radiografía de tórax que no describe la presencia de lesiones secundarias. Y la intervención obtuvo un resultado satisfactorio.

Siguiendo el orden cronológico, lo primero que afirma la codemandada es que en el momento en el que el paciente fue intervenido de nefrectomía no existía en Europa ningún fármaco aprobado para el tratamiento de carcinoma renal en adyuvancia, siendo el tratamiento estándar la nefrectomía, que fue el que se realizó.

Sostiene que se efectuó un correcto seguimiento postoperatorio de don Luis Alberto. En concreto, siguiendo el informe el Informe pericial realizado por don Rodrigo, a pesar de que la enfermedad metastásica requiera estudios de imagen como es el TAC, no existe evidencia de que los tratamientos precoces de la metástasis y el seguimiento por TAC mejoren los resultados de supervivencia. No hay evidencia de que el seguimiento reclamado por la parte actora tenga impacto en incrementar el porcentaje de curación de los pacientes, ni un beneficio en la supervivencia global de los mismos.

El paciente presentaba una insuficiencia renal junto con factores de riesgo como la edad, la enfermedad cardiaca o el uso de fármacos antihipertensivos. Con el anterior cuadro clínico se descartó el seguimiento por TAC del tumor renal intervenido, eligiendo usar la ecografía que permitía detectar las recidivas locales que son las únicas potencialmente curables, así como la realización de radiografías de tórax para prevenir el agravamiento de la insuficiencia renal, entre otros motivos porque el TAC de contraste es un factor de riesgo teniendo en cuenta la edad del paciente, la insuficiencia renal que padecía y los antecedentes de patologías cardiológicas (así lo señala el Informe realizado por la Jefa del Servicio de Urología del Hospital de Cabueñes).

En definitiva, sí se produjo un seguimiento del paciente a través de ecografías y radiografías, basado en el riesgo de un posible empeoramiento de la insuficiencia renal y en la detección de una posible enfermedad local tras la cirugía.

Por lo que respecta a la atención prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, a partir de diciembre de 2022, se afirma que se le realizó una exploración física y una Radiografía cervical, que mostraba artrodesis en C5 y C7 sin alteraciones óseas agudas. Por tanto, se realizaron dos radiografías cervicales que describen la artrodesis ya conocida, sin describir otras alteraciones óseas aparentes, y sin mostrar signos de metástasis, siendo la prueba diagnóstica utilizada comúnmente para descartar este tipo de patologías. En este sentido, el Informe realizado por la Jefa del Servio de Urgencias del Hospital Universitario de Cabueñes con fecha de 21 de mayo de 2024 considera que no puede concluirse que la atención realizada en el servicio de urgencias fuese negligente, destacando que el juicio clínico en este tipo de Servicio no constituye un diagnóstico cierto, sino una aproximación diagnóstica, correspondiendo las pruebas complementarias, la evolución, las revisiones y los estudios posteriores a la Atención especializada.

En cuanto a la pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica, afirma que un tratamiento precoz no hubiese aumentado las posibilidades de supervivencia del paciente. Además, los facultativos no pudieron anticiparse al momento de la metástasis, al no existir métodos diagnósticos que permitan lo anterior, como se refiere en el Informe Pericial aportado. Una enfermedad metastásica únicamente puede diagnosticarse cuando está presente, sin que en el presente caso existiesen síntomas que hiciesen a los facultativos sospechar de esta enfermedad.

Por otro lado, se razona que el pronóstico de la enfermedad metastásica es difuso, con o sin tratamiento, con unas supervivencias medias incluso con tratamiento, de 7 meses. Y, en caso de haberse detectado la metástasis con anterioridad -si esto hubiese sido posible-, esto no hubiese cambiado el pronóstico de vida del paciente. En tal sentido, el Informe Pericial aportado refiere que la curación de un paciente con carcinoma renal con enfermedad metastásica es anecdótico y no puede ser considerado una regla estándar, más aun teniendo en cuenta la baja esperanza de vida a pesar del tratamiento, con unas supervivencias menores años en pacientes con riesgo elevado y supervivencia a 5 años que no supera el 8%. En el caso analizado, una supervivencia mediana con un score intermedio sería de 22 meses.

En cuanto a las opciones terapéuticas en la primera línea de la enfermedad metastásica el tratamiento sería nivolumab e ipilimumab que no están exentos de toxicidad, presentando efectos secundarios en el 93% de los pacientes, siendo severos en el 56% de los casos.

Argumenta la codemandada que falta el elemento culpa en la actuación del personal interviniente.

Niega que concurra un nexo causal entre la actuación médica la producción de un daño que pueda calificarse de antijurídico.

Se opone a la indemnización peticionada.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 So pena de una innecesaria reiteración de los antecedentes fácticos, nos remitimos a los datos objetivos que se reflejan en las historias clínicas y que han sido recogidos en los escritos de demanda y contestación, a los que nos remitimos.

Pues bien, entrando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios", no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- SOBRE LA LEX ARTIS Y LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: "Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: "Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: "En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": "NOVENO.-Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :<

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -,entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 ,la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO.- SOBRE LOS INFORMES PERICIALES. VALORACIÓN EN EL PRESENTE SUPUESTO.

5.1 En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia, como ya dijimos, la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Ahora bien, lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 ,en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

5.2 Por otro lado, cabe salir al paso, en este momento, de la alegación de la aseguradora de que no existía culpa de los facultativos que pudiese fundar la responsabilidad de la Administración y ello porque está mezclando planos. En el presente caso no enjuiciamos la responsabilidad civil, disciplinaria ni de otra índole de los facultativos, ni es misión de esta jurisdicción bajo la luz de la responsabilidad patrimonial, abordar la perspectiva de la responsabilidad singular. No olvidemos que la acción de regreso requiere un expediente singular al efecto para determinar si existe culpa grave o dolo, art.36.2 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: "La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento. Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso".

En cambio, el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria se mueve en el ámbito de la responsabilidad objetiva y focaliza la responsabilidad en la indicada lex artis o pauta de valoración de la conducta debida según el estado de la ciencia, la técnica y los protocolos o estándares de obligada observancia según la sintomatología, dolencia o su tratamiento médico y quirúrgico.

De ahí que la invocación por la aseguradora de la jurisprudencia de la sala primera y de la prueba del nexo causal en la conducta del facultativo, resulta extravagante e inadecuada, pues como es sabido, la LJCA llama al litigio a las aseguradoras de la Administración ( art.21 c, LJCA) y debiendo dirimir entre ellas según las estipulaciones del contrato que les vincula, la responsabilidad final del pago, e incluso llegado al caso, esta cuestión discutirla judicialmente pero como litigio contractual entre partes (Administración y aseguradora) distinto de la perspectiva de la responsabilidad extracontractual que nos incumbe ahora.

5.3 Pues bien, los recurrentes aportan un informe pericial, emitido por el Dr. don Carlos Ramón (Exdirector del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; Master Oficial en Pericia Médica por la UCM; y experto en Traumatología Médico Legal y Forense; y médico Toxicólogo). En él, además de los antecedentes ya referidos en el Fundamento primero, el perito realiza un análisis del seguimiento prestado a don Luis Alberto tras la nefrectomía izquierda. En tal sentido, afirma:

1º Constan tres consultas en nefrología, en fechas 27 de octubre de 2020, 15 de abril de 2021 y 27 de enero de 2022. En las dos primeras se le realizó una ecografía de la zona renal, pero en la última no consta que se utilizara este instrumento de imagen/diagnóstico.

2º Considera que este no fue un seguimiento correcto. Para ello se remite a la "Guía clínica sobre el carcinoma renal" de la Asociación Española de Urología. aeu.es; al "Documento nacional de recomendaciones sobre el seguimiento del carcinoma de células renales" publicado en Actas Urológicas Españolas. www.elsevier.com , y a la "Guía para el Diagnóstico, Tratamiento y Seguimiento del Carcinoma de Células Renales" de la Asociación Andaluza de Urología. Asociación Andaluza de Urología. En virtud de estos documentos, afirma que a frecuencia de las evaluaciones se debe realizar:

o En los primeros dos años, cada seis meses.

o En los dos siguientes, cada año.

o Tras cinco años, una vez cada año.

En cada revisión se debe practicar:

o Historia y exploración

o Pruebas de laboratorio: función renal (creatinina y filtrado glomerular) y análisis de orina. La nefrectomía podría reducir la función renal. Se debe monitorizar el filtrado glomerular.

o Pruebas de imagen:

? TAC con contraste cada 6 meses los dos primeros años y posteriormente cada año (descartar recidivas y metástasis).

? Ecografía renal: Anualmente, especialmente si hay contraindicación para el uso de contraste en el TAC.

? Rx de tórax: Anual en ausencia de TAC de tórax para detectar metástasis.

? Resonancia magnética: si hay contraindicación al uso del contraste o si el TAC no es concluyente.

? No obstante, en los pacientes con insuficiencia renal moderada (filtrado glomerular de 30-45 ml/min), el protocolo recomienda la realización de TAC sin contraste + RMN con gadolinio (apenas nefrotóxico).

De esta forma, se produjo un pobre seguimiento del paciente, basado en pruebas insuficientes e inadecuadas, fue incapaz de diagnosticar el surgimiento y desarrollo de las metástasis, aunque constaba por escrito las limitaciones de los procedimientos que se utilizaron (ecografía). Tal es así que en la ecografía, la del 15 de abril de 2021, se refleja de una forma palmaria las limitaciones de esta técnica cuando en el informe se escribe: "nefrectomía izquierda sin lesiones nodulares en el lecho al alcance de esta exploración". De esta forma, se admite explícitamente que dentro de las posibilidades de esta técnica.

3º Por otro lado, en cuanto al tratamiento coadyuvante, refiere que los tumores de riñón en general, incluyendo a los de bajo y alto grado de malignidad, recidivan en un 40% de los casos a los 5 años según la Sociedad Española de Oncología Médica y concretamente, un tumor de alto riesgo como este, tiene un aún mayor porcentaje de posibilidades de recidivar y debe ser abordado de forma amplia con diversos recursos terapéuticos entre los que en primer lugar y a ser posible, como en este caso, debe estar la cirugía, pero también debe considerarse la utilización de otras terapias adyuvantes como son los inhibidores de la tirosin quinasa (TKI: Sunitinib, Sorafenib, Pazopanib, Cabozantinib, Lenvatinib, etc.) o los inhibidores de los puntos de control (inmune checkpoint control) conocidos como ICI (Temsirolimus, Everolimus, etc, pero sobre todo Nivolumab e Ipilimumab), medicamentos actualmente utilizados en el manejo del cáncer renal. Concretamente, Sunitinib, está aceptado por la AEMPS (Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios) en el tratamiento del cáncer renal. Los nuevos fármacos de los grupos TKI y los ICI han mejorado de forma importante la supervivencia global en el cáncer renal metastásico. Además, con la reciente introducción de las nuevas combinaciones, que suman sinergias de esas dos vías terapéuticas, han aumentado las posibilidades de tratamientos.

Sin embargo, a don Luis Alberto no se le administró ninguno de estos medicamentos, lo que eliminó la posibilidad de combatir la progresión del cáncer, las metástasis y sus opciones de supervivencia. En definitiva, desde la intervención hasta el diagnóstico de las metástasis, pasaron 986 días durante los que el informado no recibió tratamiento alguno a pesar del elevado riesgo de metastatización, existiendo varias líneas terapéuticas disponibles que en ningún momento le fueron propuestas.

4º Tampoco fue capaz el Hospital de Cabueñes de detectar los signos de metastatización ósea (dolor) ni orgánica (cansancio) en las dos visitas a urgencias en diciembre de 2022 y febrero de 2023 ignorando tal posibilidad en un paciente operado de cáncer renal dos años antes y mostrando tales signos.

La evidencia de que el diagnóstico a tiempo era posible se plasma en que en el Centro Médico de Asturias se le diagnosticó la enfermedad metastásica inmediatamente, tras su ingreso, mediante una Resonancia Magnética y un TAC toracoabdominal, sin encontrar, al parecer, obstáculo alguno para su realización como si ocurría en Cabueñes, pero ya era demasiado tarde para adoptar ningún tratamiento dada la extensa diseminación que habían alcanzado las metástasis, falleciendo el paciente 118 días después del hallazgo de éstas. No se puede descartar que la aplicación de estas técnicas diagnósticas al paciente muchos meses antes en Cabueñes, hubiera podido diagnosticar la enfermedad metastásica a tiempo para haber prolongado su supervivencia.

5º De todo lo anterior, concluye el perito:

A) Que a pesar de la clasificación del cáncer como de alto grado de agresividad clínica e histológica y de la abundante bibliografía respecto a tratamientos farmacológicos y seguimientos preventivos, en los 986 días trascurridos entre la cirugía y el diagnóstico de metástasis (en otro centro), al paciente se le privó sin motivo justificable de los tratamientos farmacológicos adyuvantes disponibles y los seguimientos fueron incompletos y realizados con técnicas diagnósticas no adecuadas para su estado.

B) Que finalmente, en marzo de 2023, mortificado por los síntomas de las metástasis, el paciente tuvo que acudir a otro centro donde se le diagnosticó dicha diseminación metastásica ya muy extendida que le condujo a la muerte pocos meses después.

5.4 Además del informe parcial referido, se aportan con el escrito de demanda una serie de informes emitidos por el Centro Médico de Asturias, sobre la atención prestada a don Luis Alberto.

En concreto:

1º Informe de diagnóstico por imagen de 3 de marzo de 2023. En el se refiere: "RM DE COLUMNA CERVICAL

Información clínica:

Fractura de masa lateral izquierda y cuerpo C2 compatible con fractura patológica; antecedentes de ca. parótida y renal.

Técnica:

Se realiza el estudio mediante protocolo habitual.

Estudio parcialmente limitado por el contexto clínico del paciente.

Comentario:

Lesión ósea de C2 con fragmentación parcial lateral izquierda que asocia masa de partes blandas y extensos cambios inflamatorios regionales, predominantemente edema óseo C1-2 y leve engrosamiento capsular atloaxoideo y afectación de la articulación facetaría hómolateral. No se observan hematomas, con discreta impronta del saco dural sin estenosis significativa del canal ni áreas de mielopatía en el momento actual.

Estos hallazgos son compatibles con una fractura patológica en relación con su enfermedad de base...

Lesiones óseas liticas en cabeza humeral derecha, sexto arco costal derecho y en esqueleto axial, entre las que destacan ¡as de T3, T12 y S1. Serían compatibles con metástasis, al igual que la ya conocida en C2 descrita en informe de estudio previo referido.

Modificaciones postquirúrgicas en cresta ilíaca derecha.

Cambios espondiloartrósicos intersomáticos.

Conclusión:

- Nefrectomia y suprarrenaiectomía izquierda.

- Metástasis pulmonares, suprarrenal derecha, renales derechas y óseas.

- Adenopatías mediastinicas y retroperitoneales".

2º Informe del resultado de TC DE TÓRAX, ABDOMEN Y PELVIS.-

"Motivo de exploración: Fractura de masa lateral izquierda y cuerpo de C2 compatilbie con fractura patológica.

Antecedente de Ca. Parótida y renal. Estadiar y buscar primario activo.

Técnica: adquisición helicoidal multicorte con contrastes oral e intravenoso.

Comentario:

Se compara con TC cervical del 1 de marzo de 2023.

No se disponen de estudios previos de control oncológico más antiguos para realizar correlación.

Nódulos pulmonares compatibles con metástasis de 30 x 28 mm en lóbulo inferior izquierdo (imagen 465), y < 6 mm en el lóbulo superior derecho (imagen 334).

Adenopatías biliares izquierdas de 30 x 27 mm y mediastínicas infracarinales de 39 x 22 mm y de 26 x 31 mr Adenopatía paraesofágica baja, prácticamente a nivel del hiato diafragmática, de 17 x 14 mm.

No se aprecian derrames pleuropericárdicos.

Ateromatosis calcificada aortocoronaria. Calcificaciones del anillo valvular mitral.

Mefrectomia y suprarrenalectomía izquierdas

Nodulo suprarrenal derecho de 13 mm, con metástasis.

Riñón derecho con varios quistes corticales simples de gran tamaño pero que muestra además varios nódulos sólidos heterogéneos hipercaptantes compatibles con metástasis: de 27 x 23 mm (imagen 735 ), de 34 x 24 mm (imagen 781), de 32 x 25 mm (imagen 874), y dos yuxtapuestos en el polo inferior de 32 x 28 mm y de 31

34 mm (imagen 891).

Se aprecian varias adenopatías retroperitoneales pararrenales derechas de 17 x 15 mm (imagen 695) y de 2:

14 mm (imagen 889).

En el hígado se aprecian varias lesiones hipodensas compatibles con quistes. No se aprecian metástasis hepáticas".

3º Informe de alta de 13 de marzo de 2023 en el Centro Médico: "PROCEDIMIENTO QUIRURGICO;

Fecha intervención. 07/03/2023. Procedimientos. ARTRODESIS OCCIPITO-ATLOIDE-AXOIDEA.

Descripción operatoria. Paciente en supino. Intubación. Cefazolina 2gr IV. Se coloca sonda vesical.

Vancomicina 1000 mlgr IV. Control neurofisiológico. Se coloca en prono con Mayfield. Incisión Inión-C5.

Abordaje medial subperióstico. Conbeam CT. Navegación C3, 4 y 5 con tornillos Symphony de 3,5X14 mm excepto C4 derecho de 16X3,5. Placa occipital OCF medial de 60 con 2 tornillos de 4,5X14 y 16mm.

Se coloca tornillo a la pars de C2 derecha de 20X3,5mm y tornillo de C1 de 3,5X30mm de cuello liso. No se coloca tornillos en 2 izquierda por tumor y en C1 derecha por sangrado y rotación. Se colocan dos barras precurvadas de 3,5X240 del sistema OCF recortadas. Injerto Chronos putty de lOcc. Se comprueba el sistema con Conebeam CT con correcta colocación del sistema.

Hemostasia. Cultivo. Lavado con 1500 cc de SSF. Injerto autólogo en el lecho tras fresado. Cierre por planos. Se deja drenaje en plano óseo.

COMENTARIO Y EVOLUCIÓN:

Tras cirugía estuvo ingresado en UCI. Tras monitorización de ECG y TA invasiva se objetivó ritmo idioventricuiar lento, que en unos segundos evoluciona a parada cardiaca con ECG plano sin actividad eléctrica. Se realizaron maniobras de RCP avanzada con masaje cardiaco presentando una buena respuesta. El diagnóstico al alta fue de postoperatorio de artrodesis occipitocervical y parada cardiaca en postoperatorio inmediato, reanimada y de causa incierta, probablemente metabólica y multifactorial.

Presentó insuficiencia renal aguda que se controló con diuréticos.

Posteriormente pasó a planta de hospitalización con una buena evolución estando en el momento del alta sin dolor, con dieta oral, discreta disfonía y caminando con ayuda de andador.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA:

(C41) Neoplasia maligna de hueso y de cartílago articular de otras localizaciones y las no especificadas (Diagnóstico principal)".

4º Informe de Oncología Radioterápica, tras sesiones de 21 a 26 de abril de 2023.

5º Se incorpora la Guía de la Asociación Europea de Urología, edición 2021 (documento 15 adjunto a la demanda).

En esta guía se refiere, en cuanto al carcinoma de células renales:

"T3a El tumor se extiende de manera macroscópica hacia la vena renal o sus afluentes segmentarias (con músculo), o el tumor invade la grasa perirrenal y/o del seno renal (grasa peripélvica), pero no más allá de la fascia de Gerota".

"Con base en los resultados oncológicos y de calidad de vida actuales disponibles, el CCR localizado se maneja mejor por cirugía conservadora de nefronas (CCN) que con NR, sin importar el abordaje quirúrgico".

"La nefrectomía del tumor sólo es curativa si todos los depósitos tumorales se han removido. Esto incluye a pacientes con el tumor primario en su lugar y enfermedad de metástasis única u oligometástasis. Para la mayoría de los pacientes con enfermedad metastásica, la nefrectomía citorreductora (NC) es paliativa y se necesitan tratamientos sistémicos".

"No ofrecer quimioterapia a pacientes con carcinoma de células renales metastásico".

"La terapia adyuvante no mejora la supervivencia después de la nefrectomía. En un solo ECA, en pacientes altamente seleccionados, el sunitinib adyuvante mejoró la supervivencia libre de enfermedad (SLE) pero no la supervivencia global (SG). El sorafenib, pazopanib, everolimus, girentuximab o axitinib adyuvante no mejora la SLE o SG después de la nefrectomía. Los ECAs evaluando terapias adyuvantes continúan evaluando el beneficio de inmunoterapia adyuvante después de la nefrectomía en pacientes de alto riesgo".

"Vigilancia después de la cirugía para CCR

El objetivo de la vigilancia es detectar recurrencia local o enfermedad metastásica mientras el paciente aún es quirúrgicamente curable. La vigilancia después del tratamiento para el CCR permite al urólogo evaluar:

? complicaciones postoperatorias;

? función renal;

? recurrencia local;

? recurrencia en el riñón contralateral;

? desarrollo de metástasis.

Según la disponibilidad de tratamientos nuevos efectivos, se podrá requerir una programación de seguimiento más intensiva, particularmente al haber mayor tasa de recurrencia después de la crioterapia y ARF. Por el momento no hay un estándar basado en evidencia para el seguimiento de pacientes con CCR o para la duración óptima del seguimiento. En la Tabla 2 se brinda un ejemplo de un algoritmo de vigilancia para el monitoreo de pacientes después del tratamiento para CCR que reconoce no sólo el perfil de riesgo del paciente sino también la eficacia del tratamiento.

Para los pacientes con enfermedad metastásica se indica un seguimiento individualizado".

En la Tabla II para los supuestos de alto riesgo de recurrencia, se recomienda TAC al tercer mes, y sexto mes, y posteriormente cada seis meses en lso dos primeros años.

Como resumen de las evidencias se señala: "El seguimiento oncológico puede detectar recurrencia local o enfermedad metastásica mientras el paciente aún es quirúrgicamente curable"; "Después de la CCN, hay un aumento de riesgo para recurrencia en tumores más grandes (> 7cm), o cuando hay un margen quirúrgico positivo".

5.5 Frente al informe pericial de los recurrentes, obra en el expediente los siguientes:

1º Informe del Jefe de Sección de Nefrología del Hospital de Cabueñes, fechado el 27 de mayo de 2024. En él se destacan los resultados de la última ecografía realizada en el mes de abril de 2021: "Nefrectomia izquierda sin lesiones nodulares en el lecho al alcance de esta exploración. Múltiples quistes corticales en el riñón derecho, algunos de ellos con tabiques finos y en el polo inferior uno de ellos con calcificación parcial de la pared, aparentemente sin cambios respecto a previos. Vesícula con múltiples litiasis sin signos inflamatorios. Vía biliar de calibre normal. Bazo sin hallazgos patológicos. Área pancreática no valorable por interposición gaseosa. No se aprecia liquido libre".

Termina el informe señalando: "Paciente al que seguimos en la consulta externa por deterioro leve de la función renal tras realización de una nefrectomía. Como es lógico, la perdida de la mitad de la masa neuronal tiene que conllevar una pérdida de la mitad de la función renal. Por nuestra parte no fue precisa realizar más intervenciones dado que la función renal se mantuvo estable a lo largo del tiempo. En junio 2023 la creatinina era 1.39 mg/dl y el filtrado glomerular alcanzó los 46 ml/min.

En nuestra consulta externa se recomendaron únicamente medidas de nefroprotección: hidratación adecuada, evitar fármacos nefrotóxicos y seguimiento y control de la presión arterial".

2º El informe de la Jefa de Servicio de Urología en funciones. En este informe se refiere que valoraron al paciente, en consulta externa de urología, el 15 de marzo de 2021, por una insuficiencia renal de la que estaba en seguimiento en Nefrología. Se solicitó una ecografía abdominal, que se realizó el 15 de abril de 2021, con resultado sin alteraciones. El paciente no fue visto por eses Servicio posteriormente.

Añade: "Se trata de un paciente con un tumor de alto riesgo en el que el pronóstico probablemente no hubiera cambiado aunque se hubiera diagnosticado antes.

No se solicitó TC de control, dado que se trata de un paciente con insuficiencia renal G3bA1 y no está recomendado el uso de contraste intravenoso en pacientes con insuficiencia renal".

3º El informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, de 21 de mayo de 2024, pone de manifiesto y describe las dos atenciones prestadas a don Luis Alberto los días 19 de diciembre de 2022 y 7 de enero de 2023. En la primera el síntoma que presentaba el paciente se concretaba en un cuadro de mareo asociado a cervicalgía de 48 horas de evolución. Se le realiza una radiografía cervical en la que no se aprecian imágenes sugestivas de metástasis. Dado que se trataba de un primer episodio de cervicalgia, y la exploración neurológica era normal, no evidenciándose imágenes de alarma se decide el alta y observación domiciliaria.

El día 7 de enero de 2023, se repite la radiografía cervical sin apreciarse, nuevamente, líneas de fractura ni defectos óseos. Ante la intensa clínica que presenta el paciente, se solicita valoración urgente por el servicio de traumatología del CAHU que es el que decide alta domiciliaria con revisión en consulta en 3-4 semanas.

Rechazan que existiera una atención negligente, y aun cuando no se llegó a un diagnóstico definitivo, recuerda que el diagnóstico del servicio de Urgencias es de aproximación. La evolución, exploraciones posteriores, pruebas complementarias, revisiones, cuidados y estudios corresponden a la Atención especializada.

5.6 La Aseguradora de la Administración aporto al E.A. un informe pericial, emitido por el Dr. don Rodrigo, Especialista en Oncología Médica. Master en Fármaco-economía y Economía de la Salud. En este informe, tras describir los antecedentes asistenciales del paciente, el autor efectúa una serie de consideraciones generales sobre el carcinoma renal. Entre ellas, destacamos, a los efectos que aquí interesan: "La sospecha de carcinoma renal viene en muchos casos definida por los estudios radiológicos, generalmente la ecografía como primera opción y posteriormente se recomienda la realización de estudios como el TAC y la resonancia, para valorar la infiltración a nivel local, estadiaje ganglionar y a distancia. La resonancia puede, en ocasiones, proporcionar información adicional sobre la infiltración vascular o la presencia de trombos tumorales"... "Como en el resto de los tumores, la clasificación de estadiaje se basa en tres aspectos, la T referente al tamaño y la infiltración local del tumor, la N referente al estado ganglionar y el M, que se basa en la presencia o no de metástasis a distancia".También refiere: "En enfermedad localizada, puntuaciones pre y postquirúrgicas ha sido desarrolladas para estudiar el pronóstico, incluyendo datos de la histología y factores clínicos, entre ellos, el estadio, tamaño, grado histológico y el porcentaje de necrosis tumoral que conforman el SSIGN score.

En el caso de la enfermedad avanzada, el sistema de Memorial Sloan Ketering Cancer Center (MSKCC) fue el estándar hasta que fue introducido el IMDC (International Metastatic RCC Database Consortium) que incluye seis factores, el estado general valorado según estado de Karnofsky (limite 80%), el nivel de hemoglobina, el tiempo desde el diagnostico al tratamiento (limite 1 año), el nivel de calcio, el valor de las plaquetas en el hemograma y el número de neutrófilos.

El sistema de puntuación de Leibovich es un algoritmo desarrollado por el cirujano urológico americano, Bradley Leibovich, para predecir el riesgo de un paciente a la hora de desarrollar afectación metastásica después de la cirugía radical del carcinoma de células claras renal. Existen tres grupos de riesgo:

Bajo (score 0- 2)

Intermedio (3- 5)

Alto riesgo (por encima de 6)

Este sistema de puntuación del riesgo, no viene referenciado en las guías de la Sociedad Española de Oncología Médica ni en la Sociedad Europea de Oncología, a la hora de planificación del tratamiento adyuvante ni en el seguimiento de la enfermedad".

Por otro lado, en cuanto al tratamiento, explica el perito: "El manejo de la enfermedad local o locorregional se basa en el tratamiento quirúrgico...

En tumores de mayor tamaño, T3 y T4, la nefrectomía radical abierta es el tratamiento estándar, si bien no está considerado como práctica habitual la realización de adrenalectomía o disección ganglionar en todos los casos, siendo una necesidad la evaluación caso a caso. En el caso de trombosis venosa, la resección es en muchos casos un reto asociado, en ocasiones con complicaciones, debiéndose considerar la resección quirúrgica, si bien es desconocida la técnica más efectiva y dependerá de la extensión del trombo tumoral.

El tratamiento adyuvante ha sido evaluado en diferentes estudios clínicos con fármacos tales como el sunitinib, sorafenib y pazopanib, y de todos ellos únicamente hay un estudio positivo, con objetivo primario el de la supervivencia libre de progresión, S-TRAe, con sunitinib, si bien es cierto que no consigue incrementar la supervivencia global de los pacientes. Con este estudio, en territorio americano, se consigue la indicación, si bien es cierto que, en Europa, la Agencia Europea del Medicamento (EMA), no condujo a la aprobación de sunitinib en este tipo de pacientes. Recientemente, la evaluación de tres estudios fase III en esta indicación no ha demostrado una ventaja estadísticamente significativa, con mejora de la supervivencia global o de la supervivencia libre de progresión en pacientes con riesgo alto o intermedio, asociándose el tratamiento adyuvante con alto índice de eventos adversos de alto grado. En las guías de la Asociación Europea de Urología, con un nivel muy alto de evidencia, se comenta que la terapia adyuvante no mejora la supervivencia después de la nefrectomía.

No está definido el tiempo más adecuado para comenzar con el tratamiento sistémico, si bien en los índices pronósticos, se da un límite que es 1 año desde el diagnóstico de la enfermedad metastásica y el tratamiento sistémico. Debido al curso indolente de la enfermedad, un periodo de observación antes de comenzar con el tratamiento debería ser considerado, especialmente en aquellos pacientes que presentan escasa carga tumoral y pocos síntomas. Este periodo de observación antes de comenzar con el tratamiento sistémico ha sido evaluado indirectamente en los ensayos fases III viéndose seguro y aceptable desde un punto de vista médico.

Hasta ahora, no hay evidencia que el tratamiento precoz de las metástasis resulte en mejores resultados de la enfermedad metastásica comparado con el tratamiento demorado en el tiempo (dentro del año comentado con anterioridad), y tampoco hay evidencia que un protocolo de seguimiento en particular influya en los resultados en los pacientes con carcinoma renal localizado y/o avanzado".

En cuanto al seguimiento, refiere el perito: "El esquema de seguimiento en el caso de la enfermedad localizada tras la cirugía depende de las posibilidades terapéuticas después de la recurrencia.

Generalmente se recomienda la realización de CT de tórax y abdomen cada 3-6 meses en los pacientes de alto riesgo hasta los dos años tras la cirugía mientras que en aquellos pacientes que son de bajo riesgo, quizá un TAC anual es suficiente. Debido a que son tumores que pueden recaer a muy largo plazo, el seguimiento a largo plazo ha sido recomendado por algunas instituciones si bien es cierto que no ha demostrado mejora en los resultados.

Según la guía de la Asociación Española de Urología, el método y el momento de la realización de las exploraciones se han abordado en numerosas publicaciones y no existe consenso sobre la vigilancia después del tratamiento del cáncer renal y de hecho, no hay pruebas de que un diagnóstico precoz de la recidiva frente a otro más tardío mejore la supervivencia. La recidiva en el lecho tumoral es rara (2.9% de los casos) pero su diagnóstico precoz resulta útil porque el tratamiento más eficaz es la cirugía citorreductora. Según esta guía, resulta razonable estratificar el seguimiento, teniendo en cuenta el riesgo de aparición de recidivas o metástasis, y aunque no existen datos aleatorizados, se han extraído datos evaluando factores pronósticos de los que sacar algunas conclusiones (estas conclusiones en la guía presentan una recomendación "4", nivel de evidencia científica menor posible basada en "opiniones de expertos") entre las que destacan que cuando el riesgo de recidiva es intermedio o alto, un TAe de tórax y abdomen es la prueba de elección, si bien debe tener en cuenta la morbilidad que presentan las dosis de radiación repetidas".

No obstante, destaca el perito que en las guías de urología donde el sistema de scoring de Leibovich es recomendado, los niveles de evidencia y recomendaciones sobre vigilancia después de la cirugía son bajos, con niveles de evidencia "4" y "3". Así:

* El seguimiento oncológico puede detectar recurrencia local o enfermedad metastásica mientras el paciente aún es quirúrgicamente curable (nivel de evidencia: 4, lo que quiere decir es que no hay evidencia basada en estudios randomizados que si detectamos un paciente con recurrencia local o metastásica vayamos a ser capaces de curarlo)

* Los pacientes que se someten a seguimiento tienen una mejor supervivencia global que aquellos que no se someten a vigilancia (nivel de evidencia: 3).

La propuesta de programación de vigilancia después del tratamiento de la cirugía presente en esta guía, presenta un nivel de evidencia también bajo, el más bajo posible, 4.

Entrando en la perspectiva de supervivencia, el perito señala:

"La supervivencia libre de progresión metastásica a 5 años en pacientes con enfermedad localizada de bajo riesgo según SSIGN score es de 97% y baja a 31% en el caso de alto riesgo. En el caso de la enfermedad diseminada, la supervivencia mediana a la primera línea de tratamiento con riesgo favorable es de 43 meses mientras que baja a poco más de 7 meses en el caso de riesgo desfavorable.

En términos generales, y basados en los datos publicados en la edición 7° de Cancer Staging Manual de la AJCC, el estadio I presenta una supervivencia a 5 años de 80.9% y baja a 8.2% en los pacientes metastásicos, pasando por 73.7% en el estadio 11 y 53.3% en el estadio III".

Aborda el perito la cuestión referente al uso de contraste radiológico en pacientes con nefropatías. En este apartado, advierte:

1º En el caso de la realización de un TAC con contraste yodado, este producto, el contraste, es eliminado a través de la orina, pero cuando la función renal del paciente está deteriorada, por debajo de cierto límite (flitrado glomerular < 60mL/min), esta función puede empeorar aún más la función renal.

2º En el caso de la resonancia magnética, el gadolinio presenta en pacientes con patología renal una reacción adversa menos frecuente pero mucho más grave, la fibrosis sistémica nefrogénica, para la que no existe un tratamiento completamente satisfactorio, y se aconseja disminuir al máximo la dosis de gadolinio y en algunos pacientes, en caso necesario, programa de diálisis para ayudar a eliminar los restos del contraste.

Describe que la nefropatía por contraste es la necrosis tubular aguda (muerte del tejido filtrante del riñón) causada por un medio de contraste yodado, todos los cuales son nefrotóxicos. Los factores de riesgo de la nefropatía por contraste son: edad avanzada, enfermedad renal crónica preexistente, diabetes mellitus, insuficiencia cardiaca, factores que reducen la perfusión renal como la depleción de volumen o el uso concurrente de fármacos antiinflamatorio, diuréticos o inhibidores de la ECA, uso concomitante de fármacos nefrotóxicos y dosis altas de contraste hiperosmolar. Habitualmente el tratamiento de la nefropatía por contraste es de sostén, sintomático. La prevención de la nefropatía por contraste se basa en evitar la administración de contraste siempre que sea posible.

Como alternativa, la ecografía es una técnica esencial en la evaluación del paciente con patología renal, tanto aguda como crónica. Cuando es indispensable, lo ideal es realizar una expansión de volumen (ingesta hídrica o administración de fluidoterapia endovenosa), pero esto debe evitar en pacientes con problemas cardiacos, para evitar una descompensación de la función ventricular.

Tras realizar estas consideraciones médicas generales, el perito valora la praxis en el caso analizado. En este apartado afirma:

1º La finalidad del seguimiento en el carcinoma renal es detectar la recurrencia local, rara en esta patología, o la enfermedad metastásica. En el primero de los casos, la recurrencia local, si bien es cierto que es rara, únicamente un 3% de los casos, es la única situación en la que podemos conseguir un control efectivo de la enfermedad secundaria a través de la cirugía citorreductora y la recurrencia local puede detectarse sin ningún tipo de riesgo a través de la ecografía.

La enfermedad metastásica requiere estudios de imagen como es el TAC o la resonancia para valorar la diseminación a distancia, generalmente a través del sistema linfático (ganglios retroperitoneales) o a través de la sangre (metástasis pulmonares), si bien es cierto que los datos reflejan que no existe evidencia que los tratamientos precoces de las metástasis mejoren los resultados de supervivencia comparado a demorar el tratamiento sistémico, al menos dentro de un año. Esto quiere decir que no hay evidencia que el seguimiento tenga impacto en mejorar el porcentaje de curación de los pacientes. En tal sentido, las guías de oncología y urología, no evidencian tampoco que el seguimiento tras la cirugía ocasione un beneficio en la supervivencia global de los pacientes. Estos hechos hacen que el seguimiento de los pacientes tras la cirugía sea un punto de controversia en la comunidad científica y la misma guía de urología que se aporta en la reclamación patrimonial presenta una recomendación con un grado 4 de evidencia, que es el menor posible, basado en opiniones de expertos y no en datos proporcionados por ensayos clínicos.

2º En el caso que nos ocupa, el paciente presenta una insuficiencia renal motivada por la nefrectomía realizada para extraer el tumor con márgenes de seguridad oncológicos, y junto a ello, otros factores de riesgo como la edad, la enfermedad cardiaca y el uso de fármacos antihipertensivos que pueden favorecer el agravamiento de la insuficiencia renal por el uso del contraste tanto yodado como paramagnético (gadolinio), y se descarta el seguimiento por TAC del tumor renal intervenido, usándose la ecografía que permite detectar las recidivas locales, que son las únicas potencialmente curables, y junto a ello, otros estudios radiológicos como es la radiografía de tórax, con el objetivo de prevenir el agravamiento de la insuficiencia renal en un paciente monorreno.

3º Valorado el riesgo del agravamiento de la insuficiencia renal, con los factores de riesgo presentes en el paciente y la situación de un único riñón, frente a los beneficios que puede tener el diagnostico precoz de las metástasis a distancia, donde no se ha demostrado el beneficio del inicio precoz del tratamiento en la enfermedad metastásica, donde el seguimiento de la enfermedad no ocasiona un mayor porcentaje de pacientes curados ni una mayor supervivencia global a los pacientes y donde el seguimiento del carcinoma renal está en controversia y con el nivel más bajo de evidencia científica, considera el perito que no hay una mala praxis.

4º No obstante, en el caso de haberse podido realizar el seguimiento mediante TAC, de haber presentado el paciente cifras adecuadas de creatinina, o ser más joven y no presentar complicaciones cardiológicas, la detección de las metástasis con anterioridad, suponiendo que se hubieran podido haber detectado con anterioridad, no hubiera cambiado el pronóstico del paciente, al ser un paciente metastásico, y con una supervivencia casi anecdótica a los 5 años.

Por lo tanto, no existe ninguna pérdida de oportunidad ni minoración en la supervivencia esperada fruto de la presunta demora diagnostica reclamada.

5º Por otro lado, en cuanto al tratamiento coadyuvante, En el informe de anatomía patológica se describe el tumor como pT3a y sin afectación ganglionar, correspondiendo a un estadio 111 según la clasificación vigentede la AJCC basada en el TNM.

En el momento en el que el paciente es intervenido, en Europa no había ningún fármaco aprobado para el tratamiento de carcinoma renal en adyuvancia.

En los tumores T3 y T4, el tratamiento estándar es la nefrectomía y si bien es cierto que se han explorado diferentes fármacos como adyuvanciatras el tratamiento quirúrgico, no hay recomendación de tratamiento sistémico.

Además, razona le perito, al paciente, previamente a la cirugía se le realizó un TAC que no mostraba enfermedad salvo la presencia de la masa renal. Junto al TAC abdominal, se había realizado una radiografía de tórax, como parte del preoperatorio, que no describe la presencia de lesiones secundarias. Con esos estudios realizados, en el momento de la cirugía, no existe indicación de tratamiento adyuvante según las guías europeas en el momento.

6º En referencia a la actuación del Servicio de Urgencia del Hospital de Cabueñes en diciembre de 2022 y enero de 2023, refiere que al paciente se le realiza una radiografía cervical que describe la artrodesis ya conocida, cambios óseos degenerativos y no describe otras alteraciones óseas agudas aparentes. Nuevamente se realiza una radiografía cervical el día 7 de febrero de 2.023, y en este caso, la radiografía no presenta una buena calidad por el dolor del paciente y se cita en traumatología. Por ende, la afirmación de que no se llevan a cabo ninguna prueba válida para descartar afectación ósea no es adecuada.

7º Destaca que la única posibilidad de diagnosticar la enfermedad metastásica es cuando ya está presente, y como también se ha comentado, el pronóstico de la enfermedad metastásica, con y sin tratamiento es infausto, con supervivencias medianas, incluso con tratamiento que en los pacientes con riesgo desfavorable es de 7 meses.

8º En cuanto a las opciones terapéuticas en la primera línea de enfermedad metastásica, el tratamiento es un esquema sistémico con diferentes opciones terapéuticas, que en el caso de riesgo intermedio- alto, el tratamiento estándar (en el momento del diagnóstico de la enfermedad metastásica del paciente, dado que ahora hay más esquemas de tratamiento) es nivolumab e ipilimumab no exentos de toxicidad, presentando efectos secundarios el 93% de los pacientes que recibieron este tratamiento, siendo efectos secundarios severos en el 46% de los casos. La supervivencia libre de progresión de estos pacientes es de algo menos de 12 meses.

Rechaza, con rotundidad, que en el caso de pacientes con metástasis a distancia exista posibilidad de curación. Insiste en que la curación de un paciente con carcinoma renal con enfermedad metastásica es anecdótica y no puede ser considerado una regla estándar. En el caso de don Luis Alberto, el riesgo, según el IMDC score, al menos es intermedio y el algoritmo define una supervivencia mediana, con un score intermedio de 22 meses.

9º Dentro del apartado de conclusiones, como quiera que se reproduce lo ya expresado con mayor amplitud has aquí, solamente destacamos el punto 11, cuando refiere: "EI paciente no presenta sintomatología que pueda estar relacionada con las metástasis por el carcinoma renal hasta cuando acude por cervicalgia el19 de diciembre de 2.022 yen ese momento se realiza una radiografía de columna cervical que no detecta la lesión metastásica, hecho que no permite afirmar que no se hayan realizado estudios válidos para la detección de la lesión, dado que la radiografía simple es el primer estudio a realizar para descartar patología ósea".

5.7 Valorando las pruebas periciales de referencia, con forme a los criteriosde la sana crítica que determina el artículo 348 de la LEC, así la documental que obra en el E.A., y la incorporada en autos, cabe hace las siguientes consideraciones:

1º No se aprecia actuación previa a la intervención quirúrgica de resección del riñón izquierdo que pueda calificarse de incorrecta y encuadrable en una mala praxis. Así, no podemos obviar que siendo cierto que el paciente acudió de forma seguida, los días 16 y 17 de marzo de 2020, por primera vez, al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, manifestando signos de hematuria (sangrado en la orina, en este caso atribuible al cáncer renal) , y posteriormente el 15 de abril acude a consulta de nefrología con los mismos síntomas, además del tratamiento sintomático, y el día 21 de abril se le realiza un TAC, que no da resultados que permitieran un diagnóstico de masa tumoral. Fue posteriormente, el 27 abril, cuando vuelve al Servicio de Urgencias, y se le realizar un nuevo TAC, que se aprecia, diagnóstica una masa renal izquierda de 98x88x75 mm sugestivo de neoformación. Invasión de grasa del seno renal. Adenopatía sobre hilio renal de 12 mm.

Fijado el diagnóstico, el día 25 de mayo de 2020, ingresa en el Hospital de Cabueñes para cirugía programada, pero se suspende por fibrilación. Y, el 18 de junio de 2020 ingresa de nuevo en el mismo Centro Hospitalario. Se le practica la cirugía, consistente en resección de riñón izquierdo.

En definitiva, ni se aprecia mala praxis, ni pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica en esa primera fase. Don Luis Alberto fue atendido en virtud de los síntomas que presentaba, y ante la reiteración en un escaso periodo temporal se le hicieron dos pruebas de imagen con escasos días de margen. En la primera nada se observó, siendo la segunda la que determino el diagnóstico final, frente al que se actuó con prontitud.

2º El tratamiento quirúrgico estaba perfectamente indicado, cuestión no controvertida en los informes periciales, y que se recoge en la Guía de prácticas Clínica de la asociación europea de urología.

3º En cuanto al seguimiento posterior, reprochan los recurrentes que se ha incumplido lo previsto en el Guía de la asociación Europea de Urología, y en las actas de la asociación Española de Urología, de forma que si se le hubieran realizado al paciente las pruebas de imagen recomendadas (TAC), se podría haber diagnosticado la metástasis de una forma incipiente, posibilitándole un tratamiento adecuado a esa situación. Por otro lado, se pone el énfasis en la ausencia de tratamiento oncológico tras la intervención.

Pues bien, al margen de que esta Guía data de 2021, es decir, es posterior a la intervención quirúrgica, esta recoge una serie de un conjunto de recomendaciones basadas en una revisión sistemática de la evidencia y en la evaluación de los riesgos y beneficios de las diferentes alternativas, con el objetivo de optimizar la atención sanitaria a los pacientes, en ámbitos del estudio del carcinoma de células renales, y su diagnóstico. No obstante, previamente a esta, ya existían otras fuentes, no citadas, como por ejemplo la revista del Colegio Americano de Radiología, en su edición de mayo de 2014 (volumen 11), que venían a apuntar una serie pautas de tratamiento y seguimiento. En concreto: 1º el carcinoma de células renales localizado puede tratarse eficazmente mediante cirugía o terapias ablativas , la recidiva metastásica local o a distancia tras el tratamiento es frecuente. 2º Dado que la enfermedad recurrente puede tratarse eficazmente, el seguimiento del paciente tras el tratamiento del carcinoma de células renales es fundamental. Los protocolos de seguimiento se basan generalmente en el tamaño, el estadio y el grado nuclear del tumor primario en el momento de la resección, así como en los patrones de recidiva tumoral , incluyendo la localización y el momento de aparición de las metástasis . 3º En la evaluación de estos pacientes pueden utilizarse diversas técnicas de imagen. Ahora bien, aun cuando toma como referencia el TAC como técnica diagnóstica, se advierte tanto de la falta de consenso en el momento de su uso, como de los riesgos que conlleva respecto enfermos renales, por los posibles efectos adversos para la salud. Por otro lado, la exposición a la radiación es un factor importante a considerar al seleccionar el procedimiento de imagen adecuado. Debido a la amplia gama de exposiciones a la radiación asociadas con diversos procedimientos diagnósticos, se ha incluido un nivel de radiación relativo (NRR) para cada examen de imagen. Los NRR se basan en la dosis efectiva, que es una dosis de radiación utilizada para estimar el riesgo total de radiación para la población asociado con una prueba de imagen.

En este sentido, frente a las afirmaciones del perito de los recurrentes, Master Oficial en Pericia Médica por la UCM; y experto en Traumatología Médico Legal y Forense; y médico Toxicólogo, que sostiene la necesidad de haber realizado TAC a los tres meses de la intervención, y posteriormente cada seis meses hasta los dos años (después, uno al año hasta los cinco años); el perito de la Aseguradora, especialista en Oncología, pone de manifiesto que el paciente presenta una insuficiencia renal motivada por la nefrectomía realizada para extraer el tumor con márgenes de seguridad oncológicos, y junto a ello, otros factores de riesgo como la edad, la enfermedad cardiaca y el uso de fármacos antihipertensivos que pueden favorecer el agravamiento de la insuficiencia renal por el uso del contraste tanto yodado como paramagnético (gadolinio), y se descarta el seguimiento por TAC del tumor renal intervenido, usándose la ecografía que permite detectar las recidivas locales, que son las únicas potencialmente curables, y junto a ello, otros estudios radiológicos como es la radiografía de tórax, con el objetivo de prevenir el agravamiento de la insuficiencia renal en un paciente monorreno.

Si analizamos lo que refiere el perito de los demandantes, recogido en el punto 5.3, podemos observar que, en realidad, no existe una contradicción real. Efectivamente, el Dr. don Carlos Ramón, tras hacer referencia a los documentos que considera de referencia, señala, como dijimos:

"? TAC con contraste cada 6 meses los dos primeros años y posteriormente cada año (descartar recidivas y metástasis).

? Ecografía renal: Anualmente, especialmente si hay contraindicación para el uso de contraste en el TAC.

? Rx de tórax: Anual en ausencia de TAC de tórax para detectar metástasis.

? Resonancia magnética: si hay contraindicación al uso del contraste o si el TAC no es concluyente.

? No obstante, en los pacientes con insuficiencia renal moderada (filtrado glomerular de 30-45 ml/min), el protocolo recomienda la realización de TAC sin contraste + RMN con gadolinio (apenas nefrotóxico)".

Es decir, se recoge como prueba diagnóstica adecuada la ecografía cuando hay contraindicación para el uso de contraste en el TAC, e incluso la Rx de tórax anual en ausencia de TAC de tórax para detectar metástasis. Y en el presente supuesto, el especialista en oncología explica la contraindicaciones que el TAC de contraste tenía en el presente supuesto por la toxicidad del Yodo en un enfermo con un solo riñón, al igual que estaba contraindicada la RM por las radicaciones que propaga, pudiendo causar el gadolinio, a este tipo de enfermos, la fibrosis sistémica nefrogénica.

Explica, además, que escaso beneficio podría obtenerse de un diagnóstico precoz de la metástasis a distancia, como era el caso de don Luis Alberto, en la ponderación del riesgo del agravamiento de la insuficiencia renal, con los factores de riesgo presentes en el paciente y la situación de un único riñón. En tal sentido, afirma que no se ha demostrado el beneficio del inicio precoz del tratamiento en la enfermedad metastásica, y el seguimiento de la enfermedad no ocasiona un mayor porcentaje de pacientes curados ni una mayor supervivencia global a los pacientes y donde el seguimiento del carcinoma renal está en controversia y con el nivel más bajo de evidencia científica.

En definitiva, podemos distinguir entre una extensión metastasica próxima a la zona renal afectada, que podría diagnosticarse a través de las ecografías realizadas, y en su caso intervenir, si fuera posible; de la metástasis a distancia, cuya posibilidad de curación es prácticamente inexistente, solamente diagnosticable cuando se ha producido.

Por otro lado, al paciente se le realizaron inicialmente las revisiones previstas, sin que en las dos primeras visitas la ecografía mostrase síntomas de metástasis próxima, presentado el paciente un buen estado general.

El perito de los demandantes realiza afirmaciones genéricas sobre la posibilidad de tratamiento de la metástasis, pero no concreta cual pudiera ser, más allá de la cirugía, si fuera posible, cuestión que se suscita harto difícil en supuestos de extensión ósea y pulmonar de la metastasis.

4º Por lo que se refiere al tratamiento farmacológico, frente a lo expuesto por el Dr. Sr. Carlos Ramón, debemos dar prevalencia al informe del especialista en oncología, por su extensión, claridad y remisión a las propias fuentes referidas por el primero. En este punto afirma el perito de la aseguradora, como ya transcribimos más arriba, que: "El tratamiento adyuvante ha sido evaluado en diferentes estudios clínicos con fármacos tales como el sunitinib, sorafenib y pazopanib, y de todos ellos únicamente hay un estudio positivo, con objetivo primario el de la supervivencia libre de progresión, S-TRAe, con sunitinib, si bien es cierto que no consigue incrementar la supervivencia global de los pacientes. Con este estudio, en territorio americano, se consigue la indicación, si bien es cierto que, en Europa, la Agencia Europea del Medicamento (EMA), no condujo a la aprobación de sunitinib en este tipo de pacientes. Recientemente, la evaluación de tres estudios fase III en esta indicación no ha demostrado una ventaja estadísticamente significativa, con mejora de la supervivencia global o de la supervivencia libre de progresión en pacientes con riesgo alto o intermedio, asociándose el tratamiento adyuvante con alto índice de eventos adversos de alto grado. En las guías de la Asociación Europea de Urología, con un nivel muy alto de evidencia, se comenta que la terapia adyuvante no mejora la supervivencia después de la nefrectomía".

5º En cuanto al seguimiento en el Servicio de Urgencias de Cabueñes, cierto es que, ante la clínica reiterada que presentaba el paciente, y el historial clínico, se limitaron a indicar pruebas de Rx, no planteándose utilizar un TAC, aun cuando fuera sin contraste. Pero también aparece contrastado en la literatura médica que se cita en la pericial de la codemandada que las posibilidades de curación, en el estadio que se diagnosticó la metástasis en el Centro Médico de Asturias, son anecdóticas, de forma que, aun en el supuesto de haberse realizado una prueba de imagen más específica y eficaz para determinar la presencia del proceso, nada hubiera aportado en orden a la curación de don Luis Alberto. Por otro lado, además de señalarse la Rx como método de diagnóstico de metástasis, lo cierto es que el paciente fue derivado al servicio de Traumatología del mismo Centro, al que parece no acudió, por lo que se imposibilito que por este servicio especializado se adoptasen otras decisiones diagnósticas.

6º No obstante lo anterior, si aprecia la Sala una cierta ausencia de comunicación e información al enfermo y a su familia de las opciones de diagnóstico y terapéuticas, máxime cuando con la infiltración venosa de las células cancerígenas que se constató en la intervención quirúrgica y en los análisis de Anatomía Patológica, era más que previsible una recidiva metastásica. De esta forma, se debería haber explicado al paciente por qué se optaba, dada su limitación funcional, edad, y patologías previas, por utilizar el ecógrafo en vez del TAC, y los riesgos de este medio de diagnóstico; cuales eran los porcentajes de metástasis, y las consecuencias. Y, finalmente, de haber diagnosticado en el Centro público la recidiva posibilitar, o bien una mínima prolongación temporal de vida, o, al menos, un tratamiento paliativo, que finamente s ele proporciono en el Centro privado. Además, la posibilidad de conocimiento del fatal y próximo desenlace. En este sentido, razonábamos en nuestra STSJ de Asturias de 24 de marzo de 2023 (rec.519/2020): "De un lado, que tanto el paciente como su familia sufrieron el daño moral de alimentar la esperanza por un tiempo en que el mal era de menor entidad que el realmente padecido, con la consiguiente frustración de su derecho a anticipar la inminencia del mal desenlace vital del familiar o de búsqueda de alternativas desde ese mismo momento...".

7º Desde esta perspectiva, valoramos un daño moral, derivado de una pérdida de oportunidad, no como daño material correspondiente al hecho acaecido, sino derivado de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Si bien, dada la escasa incertidumbre sobre el resultado final, ese daño se concreta en el anticipo del tratamiento paliativo, y el conocimiento de la real gravedad del avance de la enfermedad, para que tanto el paciente como su familia pudieran afrontarlo y prestarle compañía en esa recta final de la existencia.

8º La determinación de la cuantía indemnizatoria resulta extremadamente difícil en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, concretados los daños morales a ese concepto de pérdida de oportunidad. Por ende, dada la falta de parámetros objetivos, no resultando de aplicación a este supuesto baremo de indemnización de vehículos a motor, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, y valorando a las peculiares condiciones del supuesto analizado, con escasísimas, si no nulas posibilidades de supervivencia a un umbral temporal lejano, se fija la indemnización a favor de la esposa del fallecido en 8000 €, y a favor de cada uno de los hijos en 2.500 €, cantidades que incluyen ya actualizaciones e intereses del art. 34 de la Ley 40/2016 a fecha de la presente sentencia.

En cuanto a la cantidad reclamada por gastos médicos en el Centro Médico de Asturias, tropieza esta pretensión con un escollo, el relativo a que para poder imputar a la sanidad pública el coste de la sanidad privada es preciso que la paciente, una vez obtenido el correcto diagnóstico, formule requerimiento o comunicación a la administración sanitaria indicándole el diagnóstico novedoso, su origen y el tratamiento recomendado, para brindar a la administración sanitaria la posibilidad de que pueda con sus propios medios realizar el tratamiento médico, aun cuando fuese paliativo, que estaba protocolizado. Solamente cabe excepcionar ese requisito en supuestos de que ese tratamiento tuviera que aplicarse con perentoriedad por razones de urgencia vital o conjurar riesgos reales de grave e inminente empeoramiento de la patología. Sin embargo, no consta que se haya cumplido con esta simple carga del usuario o de su familia, dando la oportunidad para que el tratamiento paliativo fuere proporcionado en el servicio público de salud, lo que constituye un requisito o carga de quien siendo usuario de la sanidad pública pretende que asuma la intervención asumida por la sanidad privada, máxime cuando ese tratamiento se pospuso varios días desde el diagnóstico de metástasis, por lo que no se manifestaba de inmediata perentoriedad ( art. 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre).

Finalmente, No ha lugar a la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS ,dado que como es doctrina jurisprudencial (TS 3ª secc. 6ª S 19/9/2006), se estima aplicable la regla 8ª de dicho artículo pues cabe entender que concurre la causa que libera a la aseguradora del pago de los intereses moratorios del art. 20 LCS ya que sólo a través del presente recurso contencioso-administrativo ha sido posible determinar la existencia de responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, la subsiguiente responsabilidad de la aseguradora y también determinar la indemnización procedente.

SEXTO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, conforme al art. 139 de la LJCA, no procede hacer expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,