Sentencia Contencioso-Administrativo 2344/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 987/2022 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante frente al Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Vegas del Genil nº 1085, de 26 de diciembre de 2019, en virtud del cual se requiere a D.ª Olga para que lleve a cabo a su instancia la restauración del orden urbanístico perturbado mediante la eliminación de las obras consistentes en la ejecución de una edificación destinada a vivienda unifamiliar aislada, de unos 165 m2 de superficie construida, en parcela DIRECCION000, ubicada en Suelo No Urbanizable de Protección Especial como Zona Protegida de Alto Valor Productivo por el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Granada, con advertencia de que transcurrido el plazo de un mes sin que se haya llevado a cabo la misma, procederá la imposición de sucesivas multas coercitivas o, en su caso, la ejecución subsidiaria a costa del interesado, informando igualmente de posible reducción de multa.

Fundamentando el Juzgador de instancia su fallo desestimatorio del recurso en base a los siguientes argumentos (FD TERCERO):

"Dos son las cuestiones fundamentalmente discutidas. De un lado, la caducidad del procedimiento y de otro la prescripción del derecho de la Administración para acordar la demolición.

Con respecto a la primera cuestión, se comparte con la letrada de la parte demandada el alcance del art. 97 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Así pues, este juzgador no comparte el criterio defendido por la parte actora pues, efectivamente, declarada la caducidad de un expediente ello no es óbice para que la Administración pueda volver a iniciar otro expediente nuevo sobre aquellas infracciones que no estuviesen prescritas. Justamente es la nota distintiva que justifica el instituto de la caducidad y así se desprende desde la regulación del art. 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

A lo anterior contribuye la sentencia del TS de fecha 12 de junio de 2003 , dictada en el recurso en interés de ley nº 18/2002, que fija la siguiente doctrina:

"la declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, art. 42.2 de la Ley 30/1992 , no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma Ley ."

Así pues, declarada la caducidad del expediente incoado el 14 de junio de 2006, por resolución de 31 de julio de 2019, nada empece que se inicie un nuevo procedimiento aunque ciertamente hay que censurar que se tarden más de 13 años en hacerlo.

En cuanto a la prescripción, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aplicable en Andalucía por la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en su art. 263 establecía un plazo de prescripción para las infracciones graves de cuatro años si bien el art. 255, relativo a los medios de restauración del orden urbanístico en zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres, ya dejaba sin efecto dicho plazo. En ese mismo sentido, el art. 185.2 de la LOUA, relativo al plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, señala que aquel no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado en determinados supuestos.

(...)

En el caso que nos ocupa, no se ha desvirtuado en modo alguno la consideración de suelo de especial protección del suelo en el que se emplaza la obra. En ese sentido, por mucho que en la vista celebrada en el procedimiento abreviado Nº 196/2020, que posteriormente se acumuló al procedimiento ordinario Nº 97/2020, la parte actora señalase que no es suelo de especial protección, no tiene en consideración su verdadera naturaleza y se trata de una mera afirmación sin apoyo jurídico. El hecho de que las escrituras invocadas en ese acto o la nota simple que obra al folio 22 del expediente administrativo indiquen que se trata de una finca rústica no empece su consideración de suelo no urbanizable de especial protección conforme al planeamiento. Por el contrario, se reconoció que la cobra concedida era para cuarto de aperos y que se construyeron 149 m2, incoándose el correspondiente expediente por el exceso construido. Aunque no existe valoración alguna en conclusiones a tal efecto, no puede tenerse en consideración en sentido literal el informe del arquitecto municipal, de 10 de febrero de 2010 (folio 23 del expediente) que se invocó, por cuanto no refiere el carácter de especial protección y alude a un edificio fuera de ordenación, pero dicho expediente se emite con motivo de una solicitud de segregación y no tenía por objeto el restablecimiento del orden urbanístico perturbado, sin que tal referencia a la construcción fuera de ordenación pueda resultar categórica con independencia de que no consta que se trate de manera indubitada del inmueble que nos ocupa. De hecho, al folio 30 del expediente administrativo, el mismo funcionario refiere que estamos ante una actuación imprescriptible, al invocar el art. 185.2 de la LOUA, siendo además ilegalizable. El hecho de que se alegue su especial protección conforme a las NN SS, que son de 2009, no implica que no existiese también esa protección en virtud del POTAUG, aprobado por Decreto 244/1999, de 27 de diciembre , lo que impide que pueda considerarse la construcción como fuera de ordenación. Por otra parte, el procedimiento de regularización catastral previsto en la Disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, nada obsta a las potestades municipales de disciplina urbanística como las que ejerce el Ayuntamiento. Nótese que no se ha practicado prueba pericial alguna que desvirtúe tales consideraciones pues la única prueba solicitada ha sido el expediente administrativo.

Finalmente, en cuanto a la sanción impuesta no se ha desvirtuado en modo alguno que los cálculos efectuados por la Administración sean contrarios a la norma aplicable, debiendo prevalecer la presunción de legalidad a estos efectos."

Considerando, en el FD CUARTO, que aunque no se alegó por las partes, en el presente caso la demolición acordada no atenta al principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante Dª Olga.

1.- Incongruencia ultra petitum: La sentencia resuelve sobre el procedimiento sancionador de la legalidad urbanística sin que este sea objeto de debate en el procedimiento referenciado. En la demanda presentada en este procedimiento no se realiza mención alguna al procedimiento sancionador, y de hecho el demandante interpuso recurso contencioso-administrativo frete al Decreto 951/2020, sobre procedimiento sancionador con imposición de multa coercitiva, que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada como procedimiento abreviado nº 39/2021.

2.- Error en la valoración de la prueba: Entiende la parte apelante que según la Ley 7/2002, vigente en el momento de presentar la demanda, de un lado, la potestad de la Administración para el ejercicio de la acción de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, se encuentra sujeta tanto aplazo de caducidad como de prescripción y, de otro, la potestad de la Administración a fin de ejecutar la orden de demolición sujeta a plazo de prescripción. Así, si bien es cierto que en el supuesto que nos ocupa la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada no está sujeto a plazo de prescripción, también lo es que la ejecución de la orden de demolición está sujeta a plazo de prescripción, y en ese sentido cita la STS de 17 de febrero de 2020; y declarada por el Ayuntamiento demandado la ilegalidad de la construcción realizada por el actor mediante expediente NUM000, e instada la reposición de la construcción de la licencia en plazo de dos meses, el Ayuntamiento demandado no procedió a la ejecución de su propio acto, comprometiendo la demora de 13 años hasta tanto se inicia el segundo procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada el principio de seguridad jurídica.

En definitiva, según la parte apelante la ejecución de la orden de demolición está sujeta a plazo, sea de prescripción ex art. 1964 CC, sea de caducidad ex art. 518 LEC.

3.- Error en la valoración de la prueba. Indebida aplicación de las normas: El motivo se fundamenta en la nueva Ley del suelo de Andalucía, Ley 7/2021, de 1 de diciembre, la sentencia se fundamenta en la Ley 7/2002, derogada por la vigente Ley del suelo, entendiendo el apelante que debe ser de aplicación la nueva Ley, que entró en vigor el 20 de diciembre de 2021, dado que, si bien la vista oral se celebró el 14 de diciembre, el dictado de la sentencia tiene lugar el 28 de marzo de 2022. A la vista de la inacción del Ayuntamiento durante 13 años, entiende que ha prescrito el plazo de la Administración a los fines de ejercicio de la potestad de resolver e iniciar el procedimiento de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, así como la orden de demolición. Y los suelos de especial protección referidos en su art. 14.1, en el que se encuadra el suelo en que está construida la vivienda familiar de la apelante, se encuentran sujetos a un plazo de 6 años, quedando únicamente excluidos de dicho plazo los numerados en las letras a-f del apartado 2º de dicho percepto, entre los que no se encuentra incluido el suelo de especial protección en que se encuentra la vivienda familiar objeto del presente procedimiento, plazo que según la disposición transitoria primera será de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor.

Por otro lado, apunta que la apelante solo ha excedido en 49 metros la licencia otorgada, y que de acuerdo con la Ley 7/2002 quedaría sin domicilio, mientras que con la Ley 7/2021 la conservaría.

b) De la parte apelante D. Jose Ángel.

La parte apelante reproduce, en lo esencial, las mismas alegaciones que la apelante Sra. Olga, que plasma en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de las normas.

2.- Incongruencia extra petitum.

c) De la parte apelada.

1.- En relación con la incongruencia ultra petitum: la sentencia señala como objeto del procedimiento ordinario 97/2020 el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Vegas del Genil 1085/2019, acumulándose el procedimiento abreviado 196/2020 contra el Decreto 951/2020, por el que se impone a la Sra. Olga una multa de 11.479,88 euros por incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física alterada, cuya cuantía se había determinado en 20.778,85 euros; por lo que no existe la incongruencia alegada de contrario.

2.- El recurso de apelación interpuesto de contrario contiene idénticas alegaciones a las recogidas en el escrito de demanda desestimado por la sentencia objeto de impugnación.

3.- Sobre el error en la valoración de la prueba: recuerda que la segunda instancia no se configura como una especia de segundo intento que se brinda a una parte para obtener un fallo acorde con sus pretensiones, sino como un remedio frente a posibles errores jurídicos en que la sentencia dictada por el Juez a quo haya podido incurrir, lo cual exige un examen pormenorizado de la misma capaz de poner de relieve tales errores, lo que no hace la parte apelante en el presente recurso, limitándose a insistir en los argumentos ya resueltos por el Juez a quo en la sentencia.

TERCERO.- Posición de la Sala.

1.- Sobre la incongruencia ultra petitum.

Ha de recordarse que mediante auto de 22 de noviembre de 2021 se acordó la acumulación del recurso 196/2020 al 97/2022. En la demanda del procedimiento abreviado 196/2020 se indicaba que el objeto del recurso era el Decreto número 1085/2019, de 26 de diciembre, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vegas del Genil, por el que se requería a la Sra. Olga para que lleve a cabo a sus instancias la restauración del orden urbanístico perturbado mediante la eliminación de las obras consistentes en la ejecución de una edificación destinada a vivienda unifamiliar aislada, de unos 165 m2 de superficie construida, en la parcela catastral DIRECCION000, ubicada en Suelo No Urbanizable de Protección Especial como Zona Protegida de Alto Valor Productivo por el Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Granada, con advertencia de que, transcurrido el plazo de un mes sin que se haya llevado a cabo la misma, procederá la imposición de multas coercitivas, como así sucedió mediante la imposición de una multa coercitiva a la recurrente por importe de 11.479,88 euros mediante Decreto número 0951/2020, de 29 de octubre.

La sentencia apelada se refiere a dicho Decreto como si mediante el mismo se hubiese impuesto a la recurrente una multa coercitiva de 11.479,88 euros, lo que no es exacto pues, como hemos visto, en el mismo no se impune multa coercitiva alguna, limitándose a advertirá a la recurrente de su imposición en caso de no llevar a cabo la restauración del orden urbanístico perturbado; y de hecho desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no sólo frente al Decreto del Alcalde por el que se requirió a la Sra. Olga para que llevase a cabo a su instancia la restauración del orden urbanístico perturbado mediante la eliminación de las obras consistentes en la ejecución de la edificación destinada a vivienda unifamiliar aislada, sino también frente al Decreto de la Alcaldía por el que se imponía a dicha Sra. una multa de 11.479,88 euros, por incumplimiento de la orden de reposición dela realidad física alterada.

Pues bien, aun entendiendo la Sala que dicho error pudiera entenderse justificado por cuanto entre la documentación aportada con el nuevo recurso se incluía el Decreto por el que se imponía la multa coercitiva, es lo cierto que en el suplico de las demandas presentadas únicamente se solicita la nulidad del Decreto 1085, por el que se acuerda la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística perturbada así como que se declare y acuerde que la consecuencia jurídica de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer a los actores la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, que se acuerde la no demolición de la obra.

En consecuencia, ha lugar a acordar que la sentencia incurre en incongruencia ultra o extra petitum.

2.- Sobre el segundo motivo de oposición a la apelación: El recurso de apelación interpuesto de contrario contiene idénticas alegaciones a las recogidas en el escrito de demanda desestimado por la sentencia objeto de impugnación. Necesidad de crítica de la sentencia.

Como señala la STS de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las SSTS de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Al hilo de lo anterior debemos dejar constancia de la existencia de dicha crítica en el recurso de apelación no pudiéndose confundir la reiteración con la argumentación dado que la invocación de la infracción determina el juicio de crítica suficiente a los efectos de la pretensión deducida.

Más concretamente, y si bien es cierto que en el recurso de apelación se reproduce en parte el escrito de demanda, no lo es menos que el apelante combate claramente la fundamentación de la sentencia de instancia cuando alega la incongruencia extra petitum, así como la discrepancia con el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a la aplicabilidad a la ejecución de la orden de demolición del plazo de prescripción del art. 1964 CC o del de caducidad ex art. 518 LEC, y la pretendida aplicación al supuesto enjuiciado en el presente procedimiento de los plazos previstos en la Ley 7/2021, de 1 de diciembre.

3.- Fondo del asunto:

3.1.- Error en la valoración de la prueba: Indebida aplicación de las normas (1).

Por lo que respecta al fondo del asunto, y comenzando por el primero de los motivos de impugnación donde se plantea el error en la valoración de la prueba, señalan los apelantes que la acción de la Administración de restablecimiento del orden jurídico perturbado se encuentra sujeta tanto a plazo de caducidad como de prescripción, y de otro la potestad de la Administración a fin de ejecutar una orden de demolición está sujeta a plazo de prescripción, plazo vinculado a los principios de eficacia, seguridad jurídica interdicción de la arbitrariedad, así como a la doctrina de los actos propios; distinción que n realiza la sentencia de instancia.

Siendo lo cierto, añade, que ha de tenerse en cuenta la consolidación de la vivienda unifamiliar después de 13 años desde que se dictó la orden de demolición; discrepando del criterio seguido por el Juzgador de instancia toda vez que, a juicio de los apelantes, debe aplicarse el plazo de prescripción ex art. 1964 CC o el de caducidad ex art. 518 LEC.

Consta en el expediente administrativo Decreto de la Alcaldía nº 1419/2006, de 14 de junio, por el que se inicia expediente para la protección de la legalidad urbanística por la ejecución de las obras de referencia y se ordena la paralización inmediata de las obras que entonces se estaban realizando, así como Decreto nº 625/2019, de 31 de julio, por el que se declara la caducidad de dicho procedimiento, incoando un nuevo procedimiento de restablecimiento del orden urbanístico perturbado, que culminó con el Decreto nº 1084/2019, de 31 de diciembre, objeto del recurso contencioso-administrativo a que se refiere este rollo de apelación.

La cuestión controvertida ha de resolverse en coincidencia con lo que decidió el Juzgador de instancia.

La STS de 12 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de Ley nº 18/2002, tras señalar que

"El artículo 92.3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre diáfanamente dispone que la caducidad de un expediente sancionador, no produce por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, así como que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción.

Este precepto es categórico y en modo alguno es antagónico al artículo 44.2 de la misma Ley, que se limita a expresar que la caducidad llevará consigo el archivo de las actuaciones, lo que en absoluto pueda entenderse tal archivo, como causa impeditiva de la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, si la infracción no ha prescrito, toda vez que este último precepto remite a los efectos previstos en el artículo 92 cuando se declare la caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, y así es reconocido, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2001 y 17 de abril de 2002 ."

Sentencia que fijó la siguiente doctrina legal:

"La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92 , no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley ".

La sentencia apelada entiende que, aunque sea censurable que se acuerde la caducidad del procedimiento de restablecimiento más de trece años después desde su inicio, nada empece al inicio de un nuevo procedimiento.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 185 de la LOUA, apartado primero, tras la modificación operada por el art. único.44 de la Ley 2/2012, de 30 de enero, dispone que "Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación";estableciendo, en su aparatado segundo, letras B), a), que "La limitación temporal del apartado anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto a los siguientes actos y usos: B) Los que afecten a: a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, terrenos incluidos en la Zona de Influencia del Litoral, salvo los situados en suelo urbano o suelo urbanizable, o terrenos incluidos en parcelaciones urbanísticas en suelos que tengan la consideración de no urbanizable, con la salvedad recogida en el apartado A) anterior."

De lo anterior se colige, sin que resulte forzado, que, al tratarse de un supuesto exceptuado del plazo general de seis años que, como regla general, contempla el apartado primero del art. 185 LOUA, para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, dichas medidas podían acordarse sin sometimiento a plazo alguno de caducidad, por lo que, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, habría que concluir, en principio, que la Administración demandada podía iniciar un nuevo procedimiento de protección de la legalidad urbanística sin sometimiento a plazo alguno.

Como nos recuerda la STS de 18 de diciembre de 2024 (recurso de casación 88/2023), "(...) esta Sala viene declarando, con carácter general, que "las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad.(...) Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento (...) podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver" ( STS 13 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 3987/2008 )."

Ahora bien, lo que quiere decir la parte apelante es que, una vez acordada la orden de demolición, la misma ha de ser ejecutada, y que ese plazo está sujeto a prescripción.

Por lo que respecta a dicho motivo de impugnación, cabe precisar que la cuestión del plazo para la ejecución de sentencias en el ámbito contencioso-administrativo y prescripción de las órdenes de restablecimiento de la legalidad urbanística es pacífica en nuestra jurisprudencia, que desde un principio viene distinguiendo el plazo de caducidad para dictar la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística y el plazo para la ejecución de una orden ya dictada, señalándose que estas últimas prescriben a los quince años, lo que ha venido manteniendo nuestro Alto Tribunal en SSTS de 11 de julio de 1985, 5 de junio de 1987, 17 de febrero de 2000 y 18 de noviembre de 2009, señalando esta última, cuyo criterio siguen las de 25 de noviembre del mismo año y la de 29 de diciembre de 2010, que "En definitiva, ante el régimen especial de la ejecución de las sentencias en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el que el obligado al cumplimiento de las sentencias no es un particular, sino una Administración Pública, que sirve con objetividad los intereses generales con sometimiento a la Ley, resulta obligado seguir manteniendo la clásica doctrina de esta Sala de que la acción para ejercitar las acciones y derechos reconocidos en una sentencia está sujeta al plazo general de prescripción de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , a contar desde la firmeza de la sentencia, tal como previene el art. 1971 del mismo, sin que pueda afectar al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por tanto, el plazo quinquenal de caducidad que para interponer la demanda ejecutiva prevé el art. 518 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque sea computado desde la entrada en vigor de esta Ley."

Debe advertirse que el planteamiento de los apelantes parte de la premisa de la existencia de una orden de restablecimiento de la legalidad urbanística que hubiese ya prescrito en el momento de ejecutarla, lo que no es nuestro caso por cuanto la orden de restablecimiento, tras la declaración de caducidad del procedimiento originario, fue impartida el 26 de diciembre de 2019.

En dicho momento se encontraba ya vigente la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece un nuevo plazo de prescripción para las acciones personales; siendo ilustrativa, a efectos interpretativos, la STS de 20 de enero de 2020 (recurso de casación 6/2018, Sala de lo Civil), en la que se contiene la siguiente interpretación sobre la aplicación del nuevo plazo de prescripción:

"1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

"Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción."

Y concluye la referida sentencia señalando que:

"3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."

Consecuencia de ello es que en el presente supuesto no puede entenderse ganada la prescripción.

3.- Error en la valoración de la prueba: indebida aplicación de las normas (2).

A dicho motivo de impugnación se añade por los apelantes otro que, recogido en el FD TERCERO, tiene el mismo encabezamiento que el segundo, que acabamos de examinar.

En dicho motivo de impugnación se fundamenta en la entrada en vigor de la nueva Ley del suelo de Andalucía, Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, cuyo art. 153 dispone que las medidas para el restablecimiento de la legalidad y urbanística al plazo "sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos o usos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación o, si es posterior, desde la aparición de signos externos que permitan conocerlos";plazo que es aplicable a las medidas a adoptar respecto de los actos y usos realizados en suelo rústico de especial protección por la legislación sectorial al no estar exceptuado el supuesto aquí analizado por el apartado segundo de dicho precepto. Razonamiento que se completa señalando que, de acuerdo con su Disposición transitoria primera:

"La presente Ley será de aplicación íntegra, inmediata y directa desde su entrada en vigor. A estos efectos, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda, se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

b) Actividad de edificación.

(...)

Los procedimientos derivados del incumplimiento de los deberes de edificación, rehabilitación y conservación, incluidos los de ejecución subsidiaria o por sustitución, ya iniciados a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán tramitándose conforme a la ordenación de dichos procedimientos contenida en la legislación vigente en el referido momento. Los plazos previstos en esta Ley serán de aplicación inmediata desde su entrada en vigor."

Discrepamos del planteamiento de los apelantes por cuanto, a diferencia de lo que en los respectivos recursos se sostiene, la Disposición final sexta, letra b), apartado segundo, explícitamente se refiere a los procedimientos derivados del incumplimiento de los deberes de edificación, rehabilitación y conservación, incluidos los de ejecución subsidiaria o por sustitución, procedimientos entre los que no cabe incluir los de no incluye en su ámbito de aplicación los procedimientos de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística.

En todo caso, los nuevos plazos de aplicación se refieren a los procedimientos administrativos, siendo así que en nuestro caso el procedimiento de restablecimiento ya había concluido con el Decreto de 26 de diciembre de 2019, objeto de impugnación, fecha muy anterior a la de entrada en vigor de la LISTA., por lo que no podemos compartir dicho argumento; y, en ese sentido, ha de señalarse que el Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, contiene una disposición transitoria, la séptima, que resuelve la cuestión con referencia específica a los procedimientos en tramitación en materia de disciplina territorial o urbanística y sobre la actividad de edificación, en los siguientes términos:

"Los procedimientos en materia de disciplina territorial o urbanística y sobre la actividad de edificación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, se tramitarán y resolverán conforme a lo establecido en la normativa vigente al iniciarse los mismos."

CUARTO.-Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, al estimarse el recuro parcialmente no ha lugar a su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación