Sentencia Contencioso-Administrativo 387/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 871/2025 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº nº 236/2025, de 20 de octubre de 2025, al PO 64/2016, que falla declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en fecha 13 de julio de 2.015 ante el Ayuntamiento de Mijas en relación con la ocupación por la Administración municipal de la finca num. NUM000 del Registro de la Propiedad num. 3 de Mijas, propiedad de la entidad recurrente, en la que se solicitaba, entre otros extremos, que se declarase la vulneración de su derecho de propiedad, la imposibilidad de restituir los terrenos y la procedencia de indemnizarla, siendo que dicho recurso fue ampliado por auto de fecha 16 de marzo de dos mil diecisiete a la desestimación presunta de la intimación realizada el 25 de febrero de 2016, al Ayuntamiento de Mijas para que cesara en las actuaciones constitutivas de vía de hecho, solicitándole que acuerde: "(i) Declarar la vulneración del derecho de propiedad de mi representada como consecuencia de la ocupación por la Administración, sin título que la legitime, de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas. (ii) Declarar la imposibilidad de la restitución de los terrenos de mi representada como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. (iii) Declarar el derecho de mi representada, como consecuencia de la existencia de la vía de hecho administrativa, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde su reclamación. (iv) Abonar a mi representada una indemnización por valor de 1.603.418,62 €, más los intereses legales que correspondan desde su reclamación. (v) Subsidiariamente, acuerde la expropiación forzosa de la finca núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas.

Impone las costas con el límite de 4.000 euros.

La sentencia dice en su antecedente 4º que por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de fecha 23 de mayo de 2.022, recaída en el recurso de apelación nº 4093/20 interpuesto contra la anterior sentencia, se estimó en parte el recurso de apelación y se revocó la sentencia apelada en el sentido de declarar admisible el recurso en relación a la extemporaneidad acogida en sentencia, ordenando la retroacción de actuaciones al objeto del dictado de nueva sentencia a la vista de que la sentencia de instancia deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada - al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

Luego fundamenta la inadmisión, tras sintetizar las alegaciones de las partes, diciendo:

"......TERCERO.- Expuestas las alegaciones en síntesis de ambas partes, y el devenir del presente procedimiento, con carácter previo y prioritario, se hace necesario analizar las causas de inadmisibilidad que se plantearon en la contestación a la demanda y se mantienen en la actualidad y especialmente, la cosa juzgada y para ello se ha de observar no solo la sentencia firme nº 622/2011, de fecha 16 de diciembre de 2011 , que obra a los folios 65 a 70 del expediente administrativo y en la documental aportada y que es desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 625/2008 de los del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , sino también la demanda interpuesta en la que en el primero de los Hechos, se identifica el mismo objeto, la finca registral nº NUM000 con la misma superficie que se indica en este recurso, siendo que la causa de pedir es la misma por cuanto que en la demanda formulada en el proceso anterior no solicitaba la restitución del terreno, igual que en el presente recurso, sino que una indemnización pecuniaria sustitutoria por el terreno ilegalmente ocupado y como concepto de daños y perjuicios causados y si se observa la contestación a la demanda también aportada estamos ante unos mismos hechos, diferenciando uno y otro proceso únicamente el tiempo y que la calle en cuestión se encontraba en fase de urbanización y actualmente ya se encuentra como vial consolidado. Lo anterior corrobora incluso el fondo de la cuestión y los argumentos de la contestación a la demanda de este recurso en al que se dice que la ejecución de la DIRECCION000, que correspondió al promotor de la Licencia de Obras 36/1989, Manuel L. Hombrados, 22 S.A. suponía un presupuesto necesario e imprescindible legalmente para el otorgamiento tanto de la licencia de obras como, en los supuestos de simultaneidad de las obras de urbanización y de edificación, como de las licencias de primera utilización que fueron concedidas (era en esta fase donde se encontraba la calle en el procedimiento anterior) y la recurrente con ocasión de la adquisición de la finca registral NUM000 ha quedado subrogada en los compromisos y obligaciones urbanísticas que tuvo en su momento frente a este Ayuntamiento el promotor de la licencia.

Así mismo se corrobora la cesión tácita realizada por el anterior promotor.

Y la cuestión sometida a debate en aquel litigio es la cuestión jurídica en el presente recurso, si bien en el presente caso se cuenta con más datos y otra fase del vial, no puede reproducirse la misma pretensión sine die.

Lo anterior no puede sino determinar, y a la vista de la identidad descrita, que habrá de ser aplicada la inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 69.1 d) de la L.J.C.A . porque la parte recurrente interpuso otro recurso por la misma cuestión y con el mismo objeto, lo que significa la inadmisibilidad por cosa juzgada al haber recaído sentencia firme como consta en las actuaciones. El instituto de la cosa juzgada exige para su estimación que entre el proceso en que se alega y otro previo resuelto por sentencia firme, concurra identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, teniendo como fundamento la necesidad de evitar la posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto, lo que no implica que necesariamente y en todos los supuestos concurra la identidad del acto administrativo impugnado, pues puede ocurrir que, aunque formalmente los actos recurridos sean diferentes, el objeto y la causa de pedir en ambos procesos sean los mismos.

Y como ya se expuso al principio de este fundamento en el presente caso atendiendo al contenido de los actos impugnados y los procesos se puede concluir que se producen las indicadas identidades y dado que la cosa juzgada se constituye en un medio de evitar por razones de seguridad jurídica sentencias contradictorias que en el presente caso podrían producirse, procede concluir que en este caso también concurriría la causa de inadmisibilidad recogida en el artículo 69, d) de la L.J.C.A .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, aplicable por razones temporales: en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y observando lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede imponer las costas de este recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto de dicho precepto (La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.), se fija en 4.000 la cantidad máxima en dicho concepto atendidas las circunstancias del caso y la cuantía del recurso"

SEGUNDO.-La parte apelante alega, prescindiendo de citas de sentencias, la siguiente fundamentación:

- Inexistencia de cosa juzgada: no se cumple la triple identidad entre el presente procedimiento y el procedimiento ordinario NÚM. 625/2008

La Sentencia impugnada considera que el presente procedimiento es idéntico al seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Málaga, procedimiento ordinario núm. 625/2008, resuelto por la Sentencia 622/2011, por la presunta coincidencia de las partes, el objeto y la causa petendi de ambos procedimientos.

No obstante, como a continuación se expone, tal identidad no concurre, por lo que no es posible apreciar los efectos de la cosa juzgada material.

(i) Los procedimientos tienen objetos distintos

En primer lugar, no concurre la identidad material porque en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 se pretendió el cese de la ocupación temporal por unos sujetos privados (propietarios colindantes) de unos terrenos de la DIRECCION001 y la compensación por la ocupación y destrozo de unos bienes (cerramiento y arbolado), mientras que el presente procedimiento se dirige contra la vía de hecho en que ha incurrido el Ayuntamiento de Mijas al ocupar de forma permanente los terrenos de DEVANDEN sitos en la DIRECCION000 (un emplazamiento distinto) para la ejecución de un vial y otros elementos de la urbanización de la referida calle.

Es más, como posteriormente se expone, en el primer procedimiento, el Ayuntamiento de Mijas basó su defensa en que la intromisión en la finca en cuestión ( DIRECCION001) no se realizó por el Ayuntamiento, sino por un sujeto privado (propietario colindante), argumento acogido por la Sentencia 622/2011.

La Sentencia 622/2011, que resolvió el procedimiento ordinario núm. 625/2008, indica en su antecedente de hecho primero que la Sociedad interpuso el recurso contencioso-administrativo "contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto" (folio 66 del expediente administrativo).

Además, la Sentencia 622/2011 concluyó que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto "ha quedado acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA [...]"(folio 68 del expediente administrativo).

Por el contrario, el objeto del presente procedimiento es la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) por el Ayuntamiento de Mijas (no por un tercero) para la ejecución de un vial público sin contar con un título habilitante (vía de hecho).

Por tanto, en los procedimientos citados se discute la legalidad de actuaciones completamente distintas. En el primer caso, una inactividad administrativa en relación con una solicitud de desalojo de los terrenos y la compensación por los daños derivados de la ocupación ilegal, que fue desestimada al comprobarse que no intervino el Ayuntamiento de Mijas, ni se ejecutó un vial público sobre los terrenos de la DIRECCION001. Y en el segundo nos encontramos ante una vía de hecho consistente en la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) para la ejecución por el Ayuntamiento de Mijas (no por terceros) de un vial público, que hoy día es una vía pública del municipio. Como puede apreciarse las diferencias son absolutas.

En segundo término, tampoco concurre la identidad de objeto por cuanto las acciones ejercitadas son diferentes. En el procedimiento ordinario 625/2008, como se ha expuesto, se ejercitaba una acción por inactividad, mientras que en el actual se impugna una vía de hecho.

En tercer lugar, estamos ante procedimientos con objetos distintos toda vez que versan sobre terrenos distintos, situados en emplazamientos y unidades de ejecución diferentes.

El procedimiento ordinario núm. 625/2008 tuvo por objeto la ocupación de unos terrenos que, en aquel momento, mi representada consideraba que formaban parte de la finca NUM000, antes de que el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola dictara la Sentencia de 18 de septiembre de 2008, estimatoria de la demanda formulada por Evaristo contra DEVANDEN, por lo que se declaró que la porción de terreno objeto de la litis pertenecía a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas, no a la finca registral núm. NUM000, propiedad de la Sociedad (vid. folio 203 del expediente administrativo):.

(....)

Los terrenos objeto del procedimiento ordinario núm. 625/2008 se localizaban en la DIRECCION001 y formaban parte de la Unidad de Ejecución UE-L15. En este sentido, la Sentencia 622/2011 indicó en su antecedente de hecho primero que la pretensión de la actora giraba en torno a "la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001" y aludió en repetidas ocasiones en su fundamentación jurídica a que dicha calle se incluía en la "UE L-15" (vid. folios 66 y 67 del expediente administrativo).

De hecho, en su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Mijas indicó que

"sobre los terrenos a que se refiere el escrito de demanda y que se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente, formando parte del trazado viario de la propia unidad, la Administración demandada no ha llevado a cabo, ni tiene obligación de realizar, actuación alguna, no existiendo actividad administrativa que revisar judicialmente"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

Por el contrario, los terrenos objeto del presente procedimiento pertenecen a la finca registral NUM000, propiedad de la Sociedad, que se ubica en la DIRECCION000 y forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14.

La referida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola, que declaró que los terrenos de la DIRECCION001 no pertenecían a la finca registral NUM000, delimitó claramente la correspondencia de la finca registral NUM000, situándola en la DIRECCION000 del término municipal de Mijas (vid. folio 202 del expediente administrativo):

"4.- La demandada Devanden, S.L. es propietaria de un resto de la finca matriz identificada a efectos registrales con el nº NUM000 duplicado (f.88), con una extensión de 3.495,39 m2. La finca matriz, de donde procede por segregación dicha finca ( NUM000) es la registral NUM002, que fue objeto de varias segregaciones. Siendo dicho «resto de la finca NUM000» en la actualidad la DIRECCION000, situándose entre las fincas registrales NUM003 y NUM004, a las que separa"

Asimismo, el Responsable de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Mijas reconoció que el terreno objeto de debate en el presente litigio se encuentra en la DIRECCION000, no en la DIRECCION001 (vid. DOC. 1 del escrito del Ayuntamiento de Mijas de 8 de junio de 2018):

"Hay que manifestar que aunque la DIRECCION000 no esté formalmente cedida, siempre ha sido considerada como una calle pública, porque siempre ha estado destinada a dicho uso; porque la licencia fue otorgada sobre la totalidad de la parcela objeto del convenio, que incluía dicha calle; porque la ordenación de la parcela se ajustó a las previsiones del planeamiento, que recogía la DIRECCION000 como un vial público que enlaza con el resto de la trama urbana; porque el acceso a las edificaciones se realiza desde esa calle; y porque el PGOU-99 vino a reconocer el convenio aprobado, recogiendo el aprovechamiento urbanístico de la parcela y los suelos destinados a dotación escolar y a viales públicos".

La falta de coincidencia entre los terrenos cuya defensa ha motivado el ejercicio de ambas acciones, por encontrarse en emplazamientos y ámbitos de planeamiento distintos, determina asimismo que los hechos alegados en ambos procedimientos sean diferentes y que no haya identidad de objeto.

Lo anterior viene confirmado por la jurisprudencia.

En suma, no concurre la identidad de objeto exigida para apreciar la cosa juzgada, puesto que nos encontramos ante el ejercicio de acciones diferentes (inactividad vs. vía de hecho), frente a actuaciones diversas y separadas en el tiempo y en relación con suelos también distintos.

Adicionalmente, las actuaciones materiales en que se fundaba el primer pleito no fueron realizadas por el Ayuntamiento (según pronunciamiento judicial firme que admite las alegaciones de la Corporación municipal), sino por sujetos privados, al contrario de la vía de hecho enjuiciada en el presente procedimiento.

Recapitulando, no concurre la identidad material u objetiva, pues ni la actuación administrativa, ni los terrenos ocupados son los mismos en los dos procedimientos judiciales concernidos.

(ii) Diferencias de la causa petendi

Tampoco existe identidad de la causa petendi por cuanto el fundamento de las pretensiones deducidas en ambos pleitos es distinto.

En cuanto al procedimiento núm. 625/2008, el mismo se fundó en que DEVANDEN "constató que se estaba realizando por parte de dicha Corporación un vial público que atravesaba la finca de su propiedad antes mencionada [sita en la DIRECCION001], con la extracción de plantas de olivo que allí se encontraban, rotura de alambrada, así como numerables destrozos en su propiedad" (vid. DOC. 5 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018), si bien dichas obras de ejecución de un viario fueron iniciadas por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento de Mijas.

El propio Ayuntamiento de Mijas se opuso a las pretensiones deducidas por DEVANDEN en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 señalando que "el recurso se habría interpuesto contra una actividad no susceptible de impugnación; y ello puesto que como ha quedado de manifiesto no ha existido por parte de la administración demandada actuación alguna (ni aún una vía de hecho), y ello por cuanto, las actuaciones materiales a que se refiere la recurrente, no lo han sido de construcción de vial, sino de mera urbanización, y han sido llevadas a cabo por los propietarios de la unidad colindante en tanto que obligados a ello pero no por la administración demandada, quien ni ha ejecutado obras algunas ni ha ocupado bienes de particulares que pudieran estar llevados a ser expropiados; antes al contrario, los terrenos previstos para la ejecución futura del vial en la UE L-15 son de cesión obligatoria para sus propietarios quienes además tienen la obligación de su ejecución"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

En cambio, en el presente procedimiento, la causa petendi reside en la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000, para destinarla a un uso público (viario denominado " DIRECCION000").

Resulta evidente, por tanto, que no existe identidad en la causa de pedir de ambos procedimientos, en la medida en que uno de ellos trae causa de la vulneración del derecho de propiedad por la ocupación de unos terrenos sitos en la DIRECCION001 por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento; mientras que en el presente procedimiento se denuncia la vulneración del derecho de propiedad de DEVANDEN porque el Ayuntamiento ha ocupado sin título los terrenos de la DIRECCION000 y los ha convertido en viario público.

En suma, no concurre identidad de causa petendi entre el procedimiento ordinario núm. 625/2008 y el presente. En el primero, las pretensiones se fundaron en actuaciones materiales imputables a particulares colindantes, ajenas a la Administración (el propio Ayuntamiento negó toda intervención); en el segundo, la pretensión trae causa de la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000 para su destino a viario público.

(iii) No existe identidad subjetiva. El Ayuntamiento de Mijas no fue responsable de la ocupación de la finca sita en la DIRECCION001 objeto del procedimiento 625/2008

En conexión con lo anterior, tampoco existe identidad entre las partes, pues, como el propio Ayuntamiento de Mijas sostuvo en el procedimiento ordinario núm. 625/2008, la ocupación de los terrenos que mi representada consideraba entonces de su propiedad

( DIRECCION001), no la realizó el Ayuntamiento sino unos propietarios colindantes.

Ello explica que en dicho procedimiento el Ayuntamiento actuase como parte codemandada, a diferencia del presente procedimiento en que interviene como única parta demandada.

A estos efectos destaca lo afirmado por el Ayuntamiento de Mijas en su contestación a la demanda en el procedimiento núm. 625/2008 (vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018):

"[...] resultando la Administración demandada -Ayuntamiento de Mijas- ajena a las relaciones y autorizaciones que entre los "urbanizadores" y los propietarios de los terrenos afectados por las obras hayan podido alcanzarse, ni al modo en que tales acuerdos hayan podido materializarse. [...] Sea como fuere la administración resulta ajena a la valoración de los acuerdos que entre las distintas propiedades hubieran podido alcanzarse, así como a las posibles controversias que respecto de la propiedad pudieran existir"

En resumen, no hay identidad de sujetos, porque en el primer procedimiento se constató que la actuación denunciada por DEVANDEN no era imputable al Ayuntamiento de Mijas, sino a propietarios colindantes.

En el pleito anterior el Ayuntamiento alegó que no había realizado los hechos de los que el mismo traía causa, como concluyó la Sentencia 622/2011. En consecuencia, el propio demandado acreditó que carecía de legitimación pasiva y no era responsable de los hechos enjuiciados.

En virtud de lo expuesto, no hay un pronunciamiento judicial que resuelva la legalidad de la ocupación de los terrenos de la DIRECCION000 por un vial municipal, por lo que la resolución del presente procedimiento no puede entrar en colisión con lo resuelto en la Sentencia 622/2011.

En consecuencia, dado que la Sentencia 622/2011 no resuelve el objeto de la presente controversia no procede la inadmisión del recurso por la existencia de cosa juzgada.

-Vulneración de los artículos 24 Ce y 13 Cedh: la aplicación amplia de las causas de inadmisibilidad es contraria al principio pro actione.

La Sentencia impugnada ha aplicado la causa de inadmisibilidad por cosa juzgada del artículo 69.d) de la LJCA realizando una interpretación amplia o extensiva que no resulta procedente por la limitación que dicho pronunciamiento conlleva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

La vulneración expuesta se conecta con el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional establecido en el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "CEDH"), precepto que exige un recurso interno que permita conocer el contenido de una queja defendible basada en el Convenio y ofrecer la reparación adecuada.

- Efectos de la estimación del recurso. procedencia de un pronunciamiento sobre el fondo por parte del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( art. 85.10 LJCA)

En este caso, la Sentencia impugnada inadmitió el recurso, por lo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Málaga no se pronunció sobre el fondo del asunto.

Debe tenerse en cuenta que el presente recurso de apelación es el segundo que se interpone durante la tramitación del presente procedimiento, en ambos casos porque la respectiva sentencia de instancia se ha limitado, en el primer caso, a inadmitir por extemporaneidad -decisión que esa Sala revocó-; y, en el segundo, a inadmitir por cosa juzgada, por lo que, casi una década después de iniciarse el litigio, no se ha obtenido una respuesta sobre el fondo de la controversia ni en vía administrativa ni judicial.

En este sentido, se han sucedido una sentencia en instancia, que inadmitía el recurso por ser presuntamente extemporáneo, una sentencia de esa Sala que revocaba la extemporaneidad y ordenaba la retroacción de actuaciones, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, y una segunda sentencia de instancia, que ha inadmitido el recurso por concurrir, supuestamente, cosa juzgada.

Pero es que aún queda una excepción procesal que resolver (falta de legitimación activa de DEVANDEN), por lo que, si se estima el recurso de apelación y, de nuevo, se ordena la retroacción de actuaciones se obligará a esta parte a esperar a una tercera Sentencia de instancia que puede o no ser la última si se estima la tercera excepción procesal.

Frente a esta vulneración manifiesta del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española) , causante de una indefensión material, se alza esta parte en la presente instancia, interesando que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revoque la Sentencia y, en aplicación del artículo 85.10 de la LJCA, estime el recurso contencioso-administrativo, resolviendo el fondo de la controversia, que ha quedado indebidamente imprejuzgada en beneficio de una Administración que ha incumplido reiteradamente su deber resolver las solicitudes de esta parte en defensa de sus derechos.

A los efectos del enjuiciamiento del fondo del asunto y en aras de una mayor economía procesal, esta parte se remite in extenso a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda y sus conclusiones. En síntesis:

(i)DEVANDEN está legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo en su condición de propietaria de la finca registral NUM000 (vid. Conclusión Primera del escrito de conclusiones.

(ii)El Ayuntamiento de Mijas no tiene título de propiedad sobre la finca NUM000 en la medida en que esta es propiedad de DEVANDEN y no ha sido cedida al Ayuntamiento de Mijas (vid. Fundamento de Derecho 5 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iii)Los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria amparan la válida y eficaz titularidad registral de la finca NUM000 por DEVANDEN (vid. Fundamento de Derecho 6 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iv)La ocupación de la finca NUM000 sin justo título por el Ayuntamiento de Mijas y la imposibilidad de su restitución in natura exigen una indemnización pecuniaria equivalente (vid. Fundamento de Derecho 7 de la demanda y Conclusión Séptima del escrito de conclusiones).

(v)Con carácter subsidiario, el Ayuntamiento debe acordar la expropiación de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas y tramitar el correspondiente expediente de determinación de justiprecio (vid. Fundamento de Derecho 8 de la demanda y Conclusión Octava del escrito de conclusiones).

En suma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía debe estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia impugnada y resolver sobre el fondo de la controversia para poner término a una tramitación que, tras casi una década y dos inadmisiones sucesivas, ha vulnerado el derecho de la Sociedad a la tutela judicial efectiva.

- Improcedencia de la condena en costas

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimaran todos los motivos de impugnación formulados con antelación, esta parte interesa la revocación de la condena en costas establecida en la Sentencia impugnada, toda vez que el objeto del procedimiento judicial en primera instancia era la desestimación presunta de una reclamación administrativa y de un requerimiento de cesación de vía de hecho formulados por la Sociedad.

Adicionalmente a lo expuesto, de entenderse que procedería la condena en costas, el importe establecido es manifiestamente infundado y excesivo considerando las serias dudas de hecho y de derecho que presenta el asunto y su cuantía indeterminada (Decreto de 13 de junio de 2017).

Al respecto, conforme al baremo orientador del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga tomando como referencia la cuantía indeterminada, el resultado de la tasación no debería superar los 2.211 euros (casi la mitad de las costas impuestas).

Por consiguiente, se solicita del Tribunal Superior de Justicia que, en caso de confirmar la Sentencia impugnada, revoque la condena al abono de las costas procesales por la parte actora; o, en su defecto, minore su importe máximo a la cuantía de 2.211 euros.

TERCERO.-La apelada opone:

- Con carácter previo, debe recordarse que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni una reiteración íntegra del debate sustanciado en la instancia, sino un mecanismo de revisión crítica de la sentencia apelada, limitado a comprobar si ésta incurre en infracción del ordenamiento jurídico, error patente o incongruencia relevante.

Desde esta perspectiva, el recurso de apelación interpuesto por DEVANDEN se limita, en realidad, a discrepar del razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, sin lograr desvirtuar la sólida fundamentación en la que se apoya el pronunciamiento de inadmisión

- La sentencia apelada aplica de forma rigurosa y plenamente ajustada a Derecho el instituto de la cosa juzgada material, previsto en el artículo 69.d) LJCA, en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria ex disposición final primera LJCA.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, la cosa juzgada material constituye un límite objetivo al ejercicio del derecho de acción, en tanto impide la reproducción indefinida de litigios ya definitivamente resueltos.

Como es sabido, para que opere la cosa juzgada material es necesaria la concurrencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, exigencia que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, sí concurre en el presente supuesto.

- Existe identidad subjetiva plena entre ambos procedimientos, al haber intervenido en ambos como partes procesales DEVANDEN, S.L. y el Ayuntamiento de Mijas, sin que dicha circunstancia sea seriamente cuestionada por la recurrente.

- La sentencia apelada razona con acierto que el núcleo del litigio en ambos procesos es sustancialmente el mismo: la pretensión indemnizatoria derivada de la supuesta ocupación irregular de terrenos que la actora afirma de su propiedad, vinculada a la ejecución y consolidación de un viario público.

En el procedimiento ordinario núm. 625/2008, DEVANDEN ya ejercitó una acción indemnizatoria sustitutoria, no interesando la restitución in natura del terreno, sino una compensación económica por los daños derivados de la ocupación. Esa misma lógica indemnizatoria es la que preside el presente recurso, si bien actualizada cuantitativamente y formulada en un momento temporal posterior.

Tal y como declara la sentencia recurrida, la variación temporal o el mayor grado de consolidación del vial no altera la identidad sustancial de la pretensión ni de la causa petendi, que sigue siendo la misma: obtener una indemnización por unos terrenos afectados a uso público cuya cesión se reputa irregular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que no puede reproducirse sine die un mismo conflicto jurídico bajo la apariencia de nuevos actos o nuevas fases de ejecución, cuando el objeto real del litigio y la causa de pedir permanecen inalterados, pues ello vaciaría de contenido el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

- Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no resisten un análisis jurídico mínimamente riguroso y responden, en realidad, a un intento de reabrir un debate definitivamente cerrado por sentencia firme.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) ha rechazado reiteradamente este tipo de estrategias procesales.

En el presente caso, la identidad material apreciada por la sentencia de instancia resulta incuestionable, pues la pretensión indemnizatoria ejercitada se fundamenta en los mismos hechos esenciales, respecto de los mismos terrenos y frente a la misma Administración demandada.

Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no desvirtúan la conclusión alcanzada por el Juzgado.

La sentencia apelada no fundamenta la cosa juzgada en una identidad meramente formal, sino en una identidad material y sustancial del conflicto jurídico, apreciada tras un análisis detallado de las demandas, de los hechos alegados y de las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso.

La doctrina jurisprudencial citada por la apelante sobre la necesidad de identidad absoluta de actos administrativos no resulta de aplicación al caso, pues aquí no se trata de revisar actos administrativos distintos, sino de impedir la reiteración de una misma pretensión indemnizatoria ya definitivamente resuelta por sentencia firme.

- La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida, así como la procedencia de su imposición en la alzada, encuentra pleno respaldo en el artículo 139 LJCA, al concurrir una clara y cualificada temeridad procesal por parte de la mercantil apelante.

No nos encontramos ante un recurso planteado en un contexto de duda jurídica razonable, sino ante la reiteración consciente y deliberada de una pretensión ya resuelta por sentencia firme, con pleno conocimiento de la existencia de cosa juzgada material, circunstancia que fue expresamente advertida por esta parte desde la contestación a la demanda.

En consecuencia, procede no solo confirmar la imposición de costas acordada en la instancia, sino también imponer expresamente las costas de la alzada a la parte apelante, como medida necesaria para preservar el principio de buena fe procesal y evitar la perpetuación artificial del conflicto.

La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, al apreciarse temeridad procesal en la reiteración de un litigio ya resuelto con carácter firme, sin que el recurso de apelación aporte elementos jurídicos novedosos que justifiquen una solución distinta.

CUARTO.-Los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga son iniciados por escrito firmado electrónicamente 2/02/2916 interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución presunta del Ayuntamiento de Mijas desestimando la reclamación realizada por Devanden a 13/07/2015 por ocupación de la finca NUM000 del RP n 3 de Mijas, cuya copia es acompañada y donde es pedido: -Declar la vulneración del derecho a la propiedad como consecuencia de la ocupación ilícita por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas. -Declare la imposibilidad de la restitución in natura como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. - Declare el derecho de la reclamante, como consecuencia de la existencia de vía de hecho, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde la reclamación; y se abone esa suma, más intereses legales que correspondan, con cuanto más proceda en derecho. Y, -Subsidiariamente se acuerde la expropiación forzosa de la finca registral núm. NUM000, del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas.

Seguido el curso del procedimiento, en auto de 16/03/2017 es acordado ampliar el recurso a la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Mijas tras la falta de contestación al escrito de fecha 25 de febrero de 2.016 para que cesara en las actuaciones consistentes en la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia de la ocupación por la Administración de al finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, la imposibilidad de restitución de terrenos y la procedencia de indemnización.

En el curso de los autos es presentada contestación a la demanda donde el Ayuntamiento plantea tres excepciones procesales: -falta de legitimación de la recurrente en su condición de propietaria de la finca registral de referencia; -existencia de cosa juzgada material; y, extemporaneidad del recurso.

El juzgado dicta sentencia fallando que recurso fue extemporáneo ya que a su juicio, tratándose de una via de hecho, la reclamación fue formulada ante el Ayuntamiento el 13 de julio de 2015 y

no fue sino hasta el 2 de febrero de 2016 cuando se interpuso el recurso jurisdiccional,

habiendo transcurrido con creces el plazo de diez días fijado por el art. 46.3 de la LJCA.

La sentencia es revocada en la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, que acuerda que la sentencia apelada deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

El juzgado dicta la sentencia objeto de los presentes autos, que en lugar de abordar dichas cuestiones, se centra en una, cosa juzgada, sin abordar la falta de legitimación, en los términos antes transcritos.

QUINTO.-En autos consta que la misma sociedad ahora apelantes presentó solicitud al Ayuntamiento a 13/12/2006, como propietaria de un solar urbano, procedente del denominado paraje DIRECCION002, con una superficie de 3.495,39 m2, según escritura pública de compra autorizada por el notario de Estepona Sr. García Urbano a 22/09/2004, y que identifica catastralmente como ubicado en DIRECCION001, en Mijas-Costa, inmueble aún sin segregación municipal, con superficie de 11,350 m2, perteneciente a doña Begoña, referencia catastral NUM005. Expone que ha constatado que el Ayuntamiento está realizando un víal público que atraviesa la finca de su propiedad, sin que exista acta de ocupación previa ni expediente de expropiación. Pide que se la tenga por acreditada la titularidad de la finca, poniendo de manifiesto el objeto de dichas obras, así como el expediente de ocupación y expropiación de que dimanen las mismas a efectos de solicitar la oportuna compensación que pudieran corresponderle por la ocupación pública de parte del inmueble de su propiedad.

Ante la falta de respuesta al anterior escrito es presentado recurso contencioso-administrativo que se sustancia en los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga. En escrito fechado a 6/04/2009 es sustanciada demanda donde alega que se ha procedido a la ocupación sin tramitación de expediente, habida cuenta que la Ley de Expropiación Forzosa contempla el procedimiento de urgencia para la expropiación y ocupación de fincas, y a falta de procedimiento todos los actos realizados por el Ayuntamiento son nulos, lo que conllevaría a la restitución del terreno ilegalmente ocupado, lo que acarrea un sinfín de problemas por lo que pide indemnización. Y es pedido la nulidad del acto impugnado y ya que no procedería la restitución por interés general a su estado anterior la finca en cuestión, entiende que se adeuda a la recurrente en concepto de indemnización y sin perjuicio de la valoración que pidiera efectuar un perito, estima que el valor de la finca objeto de expropiación asciende al importe de 200.000€, ya que aproximadamente esta sería la cantidad a abonar en caso de que se hubiera procedido a su expropiación como procedimiento a seguir en estos casos.

Contestada la demanda por el Ayuntamiento a 15/06/2009, alega que los terrenos en cuestión se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente formando parte del trazado viario de la propia unidad, sin que la administración haya realizado ninguna actuación, realizándose la actuación por los propietarios de la Unidad de Ejecución UE-L11, siendo el vial de la UE-L-15 de cesión obligatoria y gratuita por los propietarios de la unidad, cesión que se materializará con la aprobación del Proyecto de reparcelación.

El pleito es resuelto en la sentencia 622/2011, que en su antecedente primero señala que la recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto, apreciando la sentencia que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto alno quedar acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA

SEXTO.-Como puede apreciarse en los antecedentes expuesto, si bien existe entre los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga y los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga una identidad de sujetos, la causa de pedir es sustancialmente distinta, por lo que la sentencia de éste último se limita declarar que la actuación en esos autos denunciada, em DIRECCION001, formando parte de la Unidad de Ejecución UE-L15, no fue realizada por el Ayuntamiento, sin realizar análisis alguno sobre sobre si dicha administración ocupa o no de forma lícita un vial, actualmente llamado DIRECCION000, que forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14, y está ubicada, tras segregaciones, en la finca registral NUM000 con una superficie de 3.495,39 m2, que la recurrente afirma ser de su propiedad.

Consecuentemente la sentencia apelada debe ser revocada.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso comportaría, al amparo del artículo 85.10 de la LJCA, que la Sala entrara a conocer, sobre la cuestión previa que queda por resolver -falta de legitimación activa- y, en su caso sobre el fondo del asunto, pero al caso, como antes quedó anticipado, la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, estimando el recurso de apelación en cuanto que no existe extemporaneidad del recurso, apreciada en la primera sentencia del juzgado, falla que la misma deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, y acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto,por lo que resuelta en los presentes autos la cuestión de inexistencia de cosa juzgada, debe cumplirse lo ordenado en nuestra sentencia.

OCTAVO.-Sin costas en ninguna de las instancias ( art. 139.1 y 2 LRJCA)

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº nº 236/2025, de 20 de octubre de 2025, al PO 64/2016, que falla declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en fecha 13 de julio de 2.015 ante el Ayuntamiento de Mijas en relación con la ocupación por la Administración municipal de la finca num. NUM000 del Registro de la Propiedad num. 3 de Mijas, propiedad de la entidad recurrente, en la que se solicitaba, entre otros extremos, que se declarase la vulneración de su derecho de propiedad, la imposibilidad de restituir los terrenos y la procedencia de indemnizarla, siendo que dicho recurso fue ampliado por auto de fecha 16 de marzo de dos mil diecisiete a la desestimación presunta de la intimación realizada el 25 de febrero de 2016, al Ayuntamiento de Mijas para que cesara en las actuaciones constitutivas de vía de hecho, solicitándole que acuerde: "(i) Declarar la vulneración del derecho de propiedad de mi representada como consecuencia de la ocupación por la Administración, sin título que la legitime, de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas. (ii) Declarar la imposibilidad de la restitución de los terrenos de mi representada como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. (iii) Declarar el derecho de mi representada, como consecuencia de la existencia de la vía de hecho administrativa, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde su reclamación. (iv) Abonar a mi representada una indemnización por valor de 1.603.418,62 €, más los intereses legales que correspondan desde su reclamación. (v) Subsidiariamente, acuerde la expropiación forzosa de la finca núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas.

Impone las costas con el límite de 4.000 euros.

La sentencia dice en su antecedente 4º que por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de fecha 23 de mayo de 2.022, recaída en el recurso de apelación nº 4093/20 interpuesto contra la anterior sentencia, se estimó en parte el recurso de apelación y se revocó la sentencia apelada en el sentido de declarar admisible el recurso en relación a la extemporaneidad acogida en sentencia, ordenando la retroacción de actuaciones al objeto del dictado de nueva sentencia a la vista de que la sentencia de instancia deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada - al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

Luego fundamenta la inadmisión, tras sintetizar las alegaciones de las partes, diciendo:

"......TERCERO.- Expuestas las alegaciones en síntesis de ambas partes, y el devenir del presente procedimiento, con carácter previo y prioritario, se hace necesario analizar las causas de inadmisibilidad que se plantearon en la contestación a la demanda y se mantienen en la actualidad y especialmente, la cosa juzgada y para ello se ha de observar no solo la sentencia firme nº 622/2011, de fecha 16 de diciembre de 2011 , que obra a los folios 65 a 70 del expediente administrativo y en la documental aportada y que es desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 625/2008 de los del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , sino también la demanda interpuesta en la que en el primero de los Hechos, se identifica el mismo objeto, la finca registral nº NUM000 con la misma superficie que se indica en este recurso, siendo que la causa de pedir es la misma por cuanto que en la demanda formulada en el proceso anterior no solicitaba la restitución del terreno, igual que en el presente recurso, sino que una indemnización pecuniaria sustitutoria por el terreno ilegalmente ocupado y como concepto de daños y perjuicios causados y si se observa la contestación a la demanda también aportada estamos ante unos mismos hechos, diferenciando uno y otro proceso únicamente el tiempo y que la calle en cuestión se encontraba en fase de urbanización y actualmente ya se encuentra como vial consolidado. Lo anterior corrobora incluso el fondo de la cuestión y los argumentos de la contestación a la demanda de este recurso en al que se dice que la ejecución de la DIRECCION000, que correspondió al promotor de la Licencia de Obras 36/1989, Manuel L. Hombrados, 22 S.A. suponía un presupuesto necesario e imprescindible legalmente para el otorgamiento tanto de la licencia de obras como, en los supuestos de simultaneidad de las obras de urbanización y de edificación, como de las licencias de primera utilización que fueron concedidas (era en esta fase donde se encontraba la calle en el procedimiento anterior) y la recurrente con ocasión de la adquisición de la finca registral NUM000 ha quedado subrogada en los compromisos y obligaciones urbanísticas que tuvo en su momento frente a este Ayuntamiento el promotor de la licencia.

Así mismo se corrobora la cesión tácita realizada por el anterior promotor.

Y la cuestión sometida a debate en aquel litigio es la cuestión jurídica en el presente recurso, si bien en el presente caso se cuenta con más datos y otra fase del vial, no puede reproducirse la misma pretensión sine die.

Lo anterior no puede sino determinar, y a la vista de la identidad descrita, que habrá de ser aplicada la inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 69.1 d) de la L.J.C.A . porque la parte recurrente interpuso otro recurso por la misma cuestión y con el mismo objeto, lo que significa la inadmisibilidad por cosa juzgada al haber recaído sentencia firme como consta en las actuaciones. El instituto de la cosa juzgada exige para su estimación que entre el proceso en que se alega y otro previo resuelto por sentencia firme, concurra identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, teniendo como fundamento la necesidad de evitar la posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto, lo que no implica que necesariamente y en todos los supuestos concurra la identidad del acto administrativo impugnado, pues puede ocurrir que, aunque formalmente los actos recurridos sean diferentes, el objeto y la causa de pedir en ambos procesos sean los mismos.

Y como ya se expuso al principio de este fundamento en el presente caso atendiendo al contenido de los actos impugnados y los procesos se puede concluir que se producen las indicadas identidades y dado que la cosa juzgada se constituye en un medio de evitar por razones de seguridad jurídica sentencias contradictorias que en el presente caso podrían producirse, procede concluir que en este caso también concurriría la causa de inadmisibilidad recogida en el artículo 69, d) de la L.J.C.A .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, aplicable por razones temporales: en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y observando lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede imponer las costas de este recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto de dicho precepto (La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.), se fija en 4.000 la cantidad máxima en dicho concepto atendidas las circunstancias del caso y la cuantía del recurso"

SEGUNDO.-La parte apelante alega, prescindiendo de citas de sentencias, la siguiente fundamentación:

- Inexistencia de cosa juzgada: no se cumple la triple identidad entre el presente procedimiento y el procedimiento ordinario NÚM. 625/2008

La Sentencia impugnada considera que el presente procedimiento es idéntico al seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Málaga, procedimiento ordinario núm. 625/2008, resuelto por la Sentencia 622/2011, por la presunta coincidencia de las partes, el objeto y la causa petendi de ambos procedimientos.

No obstante, como a continuación se expone, tal identidad no concurre, por lo que no es posible apreciar los efectos de la cosa juzgada material.

(i) Los procedimientos tienen objetos distintos

En primer lugar, no concurre la identidad material porque en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 se pretendió el cese de la ocupación temporal por unos sujetos privados (propietarios colindantes) de unos terrenos de la DIRECCION001 y la compensación por la ocupación y destrozo de unos bienes (cerramiento y arbolado), mientras que el presente procedimiento se dirige contra la vía de hecho en que ha incurrido el Ayuntamiento de Mijas al ocupar de forma permanente los terrenos de DEVANDEN sitos en la DIRECCION000 (un emplazamiento distinto) para la ejecución de un vial y otros elementos de la urbanización de la referida calle.

Es más, como posteriormente se expone, en el primer procedimiento, el Ayuntamiento de Mijas basó su defensa en que la intromisión en la finca en cuestión ( DIRECCION001) no se realizó por el Ayuntamiento, sino por un sujeto privado (propietario colindante), argumento acogido por la Sentencia 622/2011.

La Sentencia 622/2011, que resolvió el procedimiento ordinario núm. 625/2008, indica en su antecedente de hecho primero que la Sociedad interpuso el recurso contencioso-administrativo "contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto" (folio 66 del expediente administrativo).

Además, la Sentencia 622/2011 concluyó que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto "ha quedado acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA [...]"(folio 68 del expediente administrativo).

Por el contrario, el objeto del presente procedimiento es la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) por el Ayuntamiento de Mijas (no por un tercero) para la ejecución de un vial público sin contar con un título habilitante (vía de hecho).

Por tanto, en los procedimientos citados se discute la legalidad de actuaciones completamente distintas. En el primer caso, una inactividad administrativa en relación con una solicitud de desalojo de los terrenos y la compensación por los daños derivados de la ocupación ilegal, que fue desestimada al comprobarse que no intervino el Ayuntamiento de Mijas, ni se ejecutó un vial público sobre los terrenos de la DIRECCION001. Y en el segundo nos encontramos ante una vía de hecho consistente en la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) para la ejecución por el Ayuntamiento de Mijas (no por terceros) de un vial público, que hoy día es una vía pública del municipio. Como puede apreciarse las diferencias son absolutas.

En segundo término, tampoco concurre la identidad de objeto por cuanto las acciones ejercitadas son diferentes. En el procedimiento ordinario 625/2008, como se ha expuesto, se ejercitaba una acción por inactividad, mientras que en el actual se impugna una vía de hecho.

En tercer lugar, estamos ante procedimientos con objetos distintos toda vez que versan sobre terrenos distintos, situados en emplazamientos y unidades de ejecución diferentes.

El procedimiento ordinario núm. 625/2008 tuvo por objeto la ocupación de unos terrenos que, en aquel momento, mi representada consideraba que formaban parte de la finca NUM000, antes de que el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola dictara la Sentencia de 18 de septiembre de 2008, estimatoria de la demanda formulada por Evaristo contra DEVANDEN, por lo que se declaró que la porción de terreno objeto de la litis pertenecía a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas, no a la finca registral núm. NUM000, propiedad de la Sociedad (vid. folio 203 del expediente administrativo):.

(....)

Los terrenos objeto del procedimiento ordinario núm. 625/2008 se localizaban en la DIRECCION001 y formaban parte de la Unidad de Ejecución UE-L15. En este sentido, la Sentencia 622/2011 indicó en su antecedente de hecho primero que la pretensión de la actora giraba en torno a "la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001" y aludió en repetidas ocasiones en su fundamentación jurídica a que dicha calle se incluía en la "UE L-15" (vid. folios 66 y 67 del expediente administrativo).

De hecho, en su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Mijas indicó que

"sobre los terrenos a que se refiere el escrito de demanda y que se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente, formando parte del trazado viario de la propia unidad, la Administración demandada no ha llevado a cabo, ni tiene obligación de realizar, actuación alguna, no existiendo actividad administrativa que revisar judicialmente"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

Por el contrario, los terrenos objeto del presente procedimiento pertenecen a la finca registral NUM000, propiedad de la Sociedad, que se ubica en la DIRECCION000 y forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14.

La referida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola, que declaró que los terrenos de la DIRECCION001 no pertenecían a la finca registral NUM000, delimitó claramente la correspondencia de la finca registral NUM000, situándola en la DIRECCION000 del término municipal de Mijas (vid. folio 202 del expediente administrativo):

"4.- La demandada Devanden, S.L. es propietaria de un resto de la finca matriz identificada a efectos registrales con el nº NUM000 duplicado (f.88), con una extensión de 3.495,39 m2. La finca matriz, de donde procede por segregación dicha finca ( NUM000) es la registral NUM002, que fue objeto de varias segregaciones. Siendo dicho «resto de la finca NUM000» en la actualidad la DIRECCION000, situándose entre las fincas registrales NUM003 y NUM004, a las que separa"

Asimismo, el Responsable de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Mijas reconoció que el terreno objeto de debate en el presente litigio se encuentra en la DIRECCION000, no en la DIRECCION001 (vid. DOC. 1 del escrito del Ayuntamiento de Mijas de 8 de junio de 2018):

"Hay que manifestar que aunque la DIRECCION000 no esté formalmente cedida, siempre ha sido considerada como una calle pública, porque siempre ha estado destinada a dicho uso; porque la licencia fue otorgada sobre la totalidad de la parcela objeto del convenio, que incluía dicha calle; porque la ordenación de la parcela se ajustó a las previsiones del planeamiento, que recogía la DIRECCION000 como un vial público que enlaza con el resto de la trama urbana; porque el acceso a las edificaciones se realiza desde esa calle; y porque el PGOU-99 vino a reconocer el convenio aprobado, recogiendo el aprovechamiento urbanístico de la parcela y los suelos destinados a dotación escolar y a viales públicos".

La falta de coincidencia entre los terrenos cuya defensa ha motivado el ejercicio de ambas acciones, por encontrarse en emplazamientos y ámbitos de planeamiento distintos, determina asimismo que los hechos alegados en ambos procedimientos sean diferentes y que no haya identidad de objeto.

Lo anterior viene confirmado por la jurisprudencia.

En suma, no concurre la identidad de objeto exigida para apreciar la cosa juzgada, puesto que nos encontramos ante el ejercicio de acciones diferentes (inactividad vs. vía de hecho), frente a actuaciones diversas y separadas en el tiempo y en relación con suelos también distintos.

Adicionalmente, las actuaciones materiales en que se fundaba el primer pleito no fueron realizadas por el Ayuntamiento (según pronunciamiento judicial firme que admite las alegaciones de la Corporación municipal), sino por sujetos privados, al contrario de la vía de hecho enjuiciada en el presente procedimiento.

Recapitulando, no concurre la identidad material u objetiva, pues ni la actuación administrativa, ni los terrenos ocupados son los mismos en los dos procedimientos judiciales concernidos.

(ii) Diferencias de la causa petendi

Tampoco existe identidad de la causa petendi por cuanto el fundamento de las pretensiones deducidas en ambos pleitos es distinto.

En cuanto al procedimiento núm. 625/2008, el mismo se fundó en que DEVANDEN "constató que se estaba realizando por parte de dicha Corporación un vial público que atravesaba la finca de su propiedad antes mencionada [sita en la DIRECCION001], con la extracción de plantas de olivo que allí se encontraban, rotura de alambrada, así como numerables destrozos en su propiedad" (vid. DOC. 5 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018), si bien dichas obras de ejecución de un viario fueron iniciadas por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento de Mijas.

El propio Ayuntamiento de Mijas se opuso a las pretensiones deducidas por DEVANDEN en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 señalando que "el recurso se habría interpuesto contra una actividad no susceptible de impugnación; y ello puesto que como ha quedado de manifiesto no ha existido por parte de la administración demandada actuación alguna (ni aún una vía de hecho), y ello por cuanto, las actuaciones materiales a que se refiere la recurrente, no lo han sido de construcción de vial, sino de mera urbanización, y han sido llevadas a cabo por los propietarios de la unidad colindante en tanto que obligados a ello pero no por la administración demandada, quien ni ha ejecutado obras algunas ni ha ocupado bienes de particulares que pudieran estar llevados a ser expropiados; antes al contrario, los terrenos previstos para la ejecución futura del vial en la UE L-15 son de cesión obligatoria para sus propietarios quienes además tienen la obligación de su ejecución"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

En cambio, en el presente procedimiento, la causa petendi reside en la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000, para destinarla a un uso público (viario denominado " DIRECCION000").

Resulta evidente, por tanto, que no existe identidad en la causa de pedir de ambos procedimientos, en la medida en que uno de ellos trae causa de la vulneración del derecho de propiedad por la ocupación de unos terrenos sitos en la DIRECCION001 por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento; mientras que en el presente procedimiento se denuncia la vulneración del derecho de propiedad de DEVANDEN porque el Ayuntamiento ha ocupado sin título los terrenos de la DIRECCION000 y los ha convertido en viario público.

En suma, no concurre identidad de causa petendi entre el procedimiento ordinario núm. 625/2008 y el presente. En el primero, las pretensiones se fundaron en actuaciones materiales imputables a particulares colindantes, ajenas a la Administración (el propio Ayuntamiento negó toda intervención); en el segundo, la pretensión trae causa de la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000 para su destino a viario público.

(iii) No existe identidad subjetiva. El Ayuntamiento de Mijas no fue responsable de la ocupación de la finca sita en la DIRECCION001 objeto del procedimiento 625/2008

En conexión con lo anterior, tampoco existe identidad entre las partes, pues, como el propio Ayuntamiento de Mijas sostuvo en el procedimiento ordinario núm. 625/2008, la ocupación de los terrenos que mi representada consideraba entonces de su propiedad

( DIRECCION001), no la realizó el Ayuntamiento sino unos propietarios colindantes.

Ello explica que en dicho procedimiento el Ayuntamiento actuase como parte codemandada, a diferencia del presente procedimiento en que interviene como única parta demandada.

A estos efectos destaca lo afirmado por el Ayuntamiento de Mijas en su contestación a la demanda en el procedimiento núm. 625/2008 (vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018):

"[...] resultando la Administración demandada -Ayuntamiento de Mijas- ajena a las relaciones y autorizaciones que entre los "urbanizadores" y los propietarios de los terrenos afectados por las obras hayan podido alcanzarse, ni al modo en que tales acuerdos hayan podido materializarse. [...] Sea como fuere la administración resulta ajena a la valoración de los acuerdos que entre las distintas propiedades hubieran podido alcanzarse, así como a las posibles controversias que respecto de la propiedad pudieran existir"

En resumen, no hay identidad de sujetos, porque en el primer procedimiento se constató que la actuación denunciada por DEVANDEN no era imputable al Ayuntamiento de Mijas, sino a propietarios colindantes.

En el pleito anterior el Ayuntamiento alegó que no había realizado los hechos de los que el mismo traía causa, como concluyó la Sentencia 622/2011. En consecuencia, el propio demandado acreditó que carecía de legitimación pasiva y no era responsable de los hechos enjuiciados.

En virtud de lo expuesto, no hay un pronunciamiento judicial que resuelva la legalidad de la ocupación de los terrenos de la DIRECCION000 por un vial municipal, por lo que la resolución del presente procedimiento no puede entrar en colisión con lo resuelto en la Sentencia 622/2011.

En consecuencia, dado que la Sentencia 622/2011 no resuelve el objeto de la presente controversia no procede la inadmisión del recurso por la existencia de cosa juzgada.

-Vulneración de los artículos 24 Ce y 13 Cedh: la aplicación amplia de las causas de inadmisibilidad es contraria al principio pro actione.

La Sentencia impugnada ha aplicado la causa de inadmisibilidad por cosa juzgada del artículo 69.d) de la LJCA realizando una interpretación amplia o extensiva que no resulta procedente por la limitación que dicho pronunciamiento conlleva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

La vulneración expuesta se conecta con el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional establecido en el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "CEDH"), precepto que exige un recurso interno que permita conocer el contenido de una queja defendible basada en el Convenio y ofrecer la reparación adecuada.

- Efectos de la estimación del recurso. procedencia de un pronunciamiento sobre el fondo por parte del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( art. 85.10 LJCA)

En este caso, la Sentencia impugnada inadmitió el recurso, por lo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Málaga no se pronunció sobre el fondo del asunto.

Debe tenerse en cuenta que el presente recurso de apelación es el segundo que se interpone durante la tramitación del presente procedimiento, en ambos casos porque la respectiva sentencia de instancia se ha limitado, en el primer caso, a inadmitir por extemporaneidad -decisión que esa Sala revocó-; y, en el segundo, a inadmitir por cosa juzgada, por lo que, casi una década después de iniciarse el litigio, no se ha obtenido una respuesta sobre el fondo de la controversia ni en vía administrativa ni judicial.

En este sentido, se han sucedido una sentencia en instancia, que inadmitía el recurso por ser presuntamente extemporáneo, una sentencia de esa Sala que revocaba la extemporaneidad y ordenaba la retroacción de actuaciones, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, y una segunda sentencia de instancia, que ha inadmitido el recurso por concurrir, supuestamente, cosa juzgada.

Pero es que aún queda una excepción procesal que resolver (falta de legitimación activa de DEVANDEN), por lo que, si se estima el recurso de apelación y, de nuevo, se ordena la retroacción de actuaciones se obligará a esta parte a esperar a una tercera Sentencia de instancia que puede o no ser la última si se estima la tercera excepción procesal.

Frente a esta vulneración manifiesta del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española) , causante de una indefensión material, se alza esta parte en la presente instancia, interesando que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revoque la Sentencia y, en aplicación del artículo 85.10 de la LJCA, estime el recurso contencioso-administrativo, resolviendo el fondo de la controversia, que ha quedado indebidamente imprejuzgada en beneficio de una Administración que ha incumplido reiteradamente su deber resolver las solicitudes de esta parte en defensa de sus derechos.

A los efectos del enjuiciamiento del fondo del asunto y en aras de una mayor economía procesal, esta parte se remite in extenso a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda y sus conclusiones. En síntesis:

(i)DEVANDEN está legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo en su condición de propietaria de la finca registral NUM000 (vid. Conclusión Primera del escrito de conclusiones.

(ii)El Ayuntamiento de Mijas no tiene título de propiedad sobre la finca NUM000 en la medida en que esta es propiedad de DEVANDEN y no ha sido cedida al Ayuntamiento de Mijas (vid. Fundamento de Derecho 5 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iii)Los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria amparan la válida y eficaz titularidad registral de la finca NUM000 por DEVANDEN (vid. Fundamento de Derecho 6 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iv)La ocupación de la finca NUM000 sin justo título por el Ayuntamiento de Mijas y la imposibilidad de su restitución in natura exigen una indemnización pecuniaria equivalente (vid. Fundamento de Derecho 7 de la demanda y Conclusión Séptima del escrito de conclusiones).

(v)Con carácter subsidiario, el Ayuntamiento debe acordar la expropiación de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas y tramitar el correspondiente expediente de determinación de justiprecio (vid. Fundamento de Derecho 8 de la demanda y Conclusión Octava del escrito de conclusiones).

En suma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía debe estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia impugnada y resolver sobre el fondo de la controversia para poner término a una tramitación que, tras casi una década y dos inadmisiones sucesivas, ha vulnerado el derecho de la Sociedad a la tutela judicial efectiva.

- Improcedencia de la condena en costas

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimaran todos los motivos de impugnación formulados con antelación, esta parte interesa la revocación de la condena en costas establecida en la Sentencia impugnada, toda vez que el objeto del procedimiento judicial en primera instancia era la desestimación presunta de una reclamación administrativa y de un requerimiento de cesación de vía de hecho formulados por la Sociedad.

Adicionalmente a lo expuesto, de entenderse que procedería la condena en costas, el importe establecido es manifiestamente infundado y excesivo considerando las serias dudas de hecho y de derecho que presenta el asunto y su cuantía indeterminada (Decreto de 13 de junio de 2017).

Al respecto, conforme al baremo orientador del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga tomando como referencia la cuantía indeterminada, el resultado de la tasación no debería superar los 2.211 euros (casi la mitad de las costas impuestas).

Por consiguiente, se solicita del Tribunal Superior de Justicia que, en caso de confirmar la Sentencia impugnada, revoque la condena al abono de las costas procesales por la parte actora; o, en su defecto, minore su importe máximo a la cuantía de 2.211 euros.

TERCERO.-La apelada opone:

- Con carácter previo, debe recordarse que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni una reiteración íntegra del debate sustanciado en la instancia, sino un mecanismo de revisión crítica de la sentencia apelada, limitado a comprobar si ésta incurre en infracción del ordenamiento jurídico, error patente o incongruencia relevante.

Desde esta perspectiva, el recurso de apelación interpuesto por DEVANDEN se limita, en realidad, a discrepar del razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, sin lograr desvirtuar la sólida fundamentación en la que se apoya el pronunciamiento de inadmisión

- La sentencia apelada aplica de forma rigurosa y plenamente ajustada a Derecho el instituto de la cosa juzgada material, previsto en el artículo 69.d) LJCA, en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria ex disposición final primera LJCA.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, la cosa juzgada material constituye un límite objetivo al ejercicio del derecho de acción, en tanto impide la reproducción indefinida de litigios ya definitivamente resueltos.

Como es sabido, para que opere la cosa juzgada material es necesaria la concurrencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, exigencia que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, sí concurre en el presente supuesto.

- Existe identidad subjetiva plena entre ambos procedimientos, al haber intervenido en ambos como partes procesales DEVANDEN, S.L. y el Ayuntamiento de Mijas, sin que dicha circunstancia sea seriamente cuestionada por la recurrente.

- La sentencia apelada razona con acierto que el núcleo del litigio en ambos procesos es sustancialmente el mismo: la pretensión indemnizatoria derivada de la supuesta ocupación irregular de terrenos que la actora afirma de su propiedad, vinculada a la ejecución y consolidación de un viario público.

En el procedimiento ordinario núm. 625/2008, DEVANDEN ya ejercitó una acción indemnizatoria sustitutoria, no interesando la restitución in natura del terreno, sino una compensación económica por los daños derivados de la ocupación. Esa misma lógica indemnizatoria es la que preside el presente recurso, si bien actualizada cuantitativamente y formulada en un momento temporal posterior.

Tal y como declara la sentencia recurrida, la variación temporal o el mayor grado de consolidación del vial no altera la identidad sustancial de la pretensión ni de la causa petendi, que sigue siendo la misma: obtener una indemnización por unos terrenos afectados a uso público cuya cesión se reputa irregular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que no puede reproducirse sine die un mismo conflicto jurídico bajo la apariencia de nuevos actos o nuevas fases de ejecución, cuando el objeto real del litigio y la causa de pedir permanecen inalterados, pues ello vaciaría de contenido el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

- Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no resisten un análisis jurídico mínimamente riguroso y responden, en realidad, a un intento de reabrir un debate definitivamente cerrado por sentencia firme.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) ha rechazado reiteradamente este tipo de estrategias procesales.

En el presente caso, la identidad material apreciada por la sentencia de instancia resulta incuestionable, pues la pretensión indemnizatoria ejercitada se fundamenta en los mismos hechos esenciales, respecto de los mismos terrenos y frente a la misma Administración demandada.

Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no desvirtúan la conclusión alcanzada por el Juzgado.

La sentencia apelada no fundamenta la cosa juzgada en una identidad meramente formal, sino en una identidad material y sustancial del conflicto jurídico, apreciada tras un análisis detallado de las demandas, de los hechos alegados y de las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso.

La doctrina jurisprudencial citada por la apelante sobre la necesidad de identidad absoluta de actos administrativos no resulta de aplicación al caso, pues aquí no se trata de revisar actos administrativos distintos, sino de impedir la reiteración de una misma pretensión indemnizatoria ya definitivamente resuelta por sentencia firme.

- La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida, así como la procedencia de su imposición en la alzada, encuentra pleno respaldo en el artículo 139 LJCA, al concurrir una clara y cualificada temeridad procesal por parte de la mercantil apelante.

No nos encontramos ante un recurso planteado en un contexto de duda jurídica razonable, sino ante la reiteración consciente y deliberada de una pretensión ya resuelta por sentencia firme, con pleno conocimiento de la existencia de cosa juzgada material, circunstancia que fue expresamente advertida por esta parte desde la contestación a la demanda.

En consecuencia, procede no solo confirmar la imposición de costas acordada en la instancia, sino también imponer expresamente las costas de la alzada a la parte apelante, como medida necesaria para preservar el principio de buena fe procesal y evitar la perpetuación artificial del conflicto.

La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, al apreciarse temeridad procesal en la reiteración de un litigio ya resuelto con carácter firme, sin que el recurso de apelación aporte elementos jurídicos novedosos que justifiquen una solución distinta.

CUARTO.-Los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga son iniciados por escrito firmado electrónicamente 2/02/2916 interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución presunta del Ayuntamiento de Mijas desestimando la reclamación realizada por Devanden a 13/07/2015 por ocupación de la finca NUM000 del RP n 3 de Mijas, cuya copia es acompañada y donde es pedido: -Declar la vulneración del derecho a la propiedad como consecuencia de la ocupación ilícita por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas. -Declare la imposibilidad de la restitución in natura como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. - Declare el derecho de la reclamante, como consecuencia de la existencia de vía de hecho, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde la reclamación; y se abone esa suma, más intereses legales que correspondan, con cuanto más proceda en derecho. Y, -Subsidiariamente se acuerde la expropiación forzosa de la finca registral núm. NUM000, del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas.

Seguido el curso del procedimiento, en auto de 16/03/2017 es acordado ampliar el recurso a la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Mijas tras la falta de contestación al escrito de fecha 25 de febrero de 2.016 para que cesara en las actuaciones consistentes en la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia de la ocupación por la Administración de al finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, la imposibilidad de restitución de terrenos y la procedencia de indemnización.

En el curso de los autos es presentada contestación a la demanda donde el Ayuntamiento plantea tres excepciones procesales: -falta de legitimación de la recurrente en su condición de propietaria de la finca registral de referencia; -existencia de cosa juzgada material; y, extemporaneidad del recurso.

El juzgado dicta sentencia fallando que recurso fue extemporáneo ya que a su juicio, tratándose de una via de hecho, la reclamación fue formulada ante el Ayuntamiento el 13 de julio de 2015 y

no fue sino hasta el 2 de febrero de 2016 cuando se interpuso el recurso jurisdiccional,

habiendo transcurrido con creces el plazo de diez días fijado por el art. 46.3 de la LJCA.

La sentencia es revocada en la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, que acuerda que la sentencia apelada deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

El juzgado dicta la sentencia objeto de los presentes autos, que en lugar de abordar dichas cuestiones, se centra en una, cosa juzgada, sin abordar la falta de legitimación, en los términos antes transcritos.

QUINTO.-En autos consta que la misma sociedad ahora apelantes presentó solicitud al Ayuntamiento a 13/12/2006, como propietaria de un solar urbano, procedente del denominado paraje DIRECCION002, con una superficie de 3.495,39 m2, según escritura pública de compra autorizada por el notario de Estepona Sr. García Urbano a 22/09/2004, y que identifica catastralmente como ubicado en DIRECCION001, en Mijas-Costa, inmueble aún sin segregación municipal, con superficie de 11,350 m2, perteneciente a doña Begoña, referencia catastral NUM005. Expone que ha constatado que el Ayuntamiento está realizando un víal público que atraviesa la finca de su propiedad, sin que exista acta de ocupación previa ni expediente de expropiación. Pide que se la tenga por acreditada la titularidad de la finca, poniendo de manifiesto el objeto de dichas obras, así como el expediente de ocupación y expropiación de que dimanen las mismas a efectos de solicitar la oportuna compensación que pudieran corresponderle por la ocupación pública de parte del inmueble de su propiedad.

Ante la falta de respuesta al anterior escrito es presentado recurso contencioso-administrativo que se sustancia en los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga. En escrito fechado a 6/04/2009 es sustanciada demanda donde alega que se ha procedido a la ocupación sin tramitación de expediente, habida cuenta que la Ley de Expropiación Forzosa contempla el procedimiento de urgencia para la expropiación y ocupación de fincas, y a falta de procedimiento todos los actos realizados por el Ayuntamiento son nulos, lo que conllevaría a la restitución del terreno ilegalmente ocupado, lo que acarrea un sinfín de problemas por lo que pide indemnización. Y es pedido la nulidad del acto impugnado y ya que no procedería la restitución por interés general a su estado anterior la finca en cuestión, entiende que se adeuda a la recurrente en concepto de indemnización y sin perjuicio de la valoración que pidiera efectuar un perito, estima que el valor de la finca objeto de expropiación asciende al importe de 200.000€, ya que aproximadamente esta sería la cantidad a abonar en caso de que se hubiera procedido a su expropiación como procedimiento a seguir en estos casos.

Contestada la demanda por el Ayuntamiento a 15/06/2009, alega que los terrenos en cuestión se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente formando parte del trazado viario de la propia unidad, sin que la administración haya realizado ninguna actuación, realizándose la actuación por los propietarios de la Unidad de Ejecución UE-L11, siendo el vial de la UE-L-15 de cesión obligatoria y gratuita por los propietarios de la unidad, cesión que se materializará con la aprobación del Proyecto de reparcelación.

El pleito es resuelto en la sentencia 622/2011, que en su antecedente primero señala que la recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto, apreciando la sentencia que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto alno quedar acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA

SEXTO.-Como puede apreciarse en los antecedentes expuesto, si bien existe entre los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga y los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga una identidad de sujetos, la causa de pedir es sustancialmente distinta, por lo que la sentencia de éste último se limita declarar que la actuación en esos autos denunciada, em DIRECCION001, formando parte de la Unidad de Ejecución UE-L15, no fue realizada por el Ayuntamiento, sin realizar análisis alguno sobre sobre si dicha administración ocupa o no de forma lícita un vial, actualmente llamado DIRECCION000, que forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14, y está ubicada, tras segregaciones, en la finca registral NUM000 con una superficie de 3.495,39 m2, que la recurrente afirma ser de su propiedad.

Consecuentemente la sentencia apelada debe ser revocada.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso comportaría, al amparo del artículo 85.10 de la LJCA, que la Sala entrara a conocer, sobre la cuestión previa que queda por resolver -falta de legitimación activa- y, en su caso sobre el fondo del asunto, pero al caso, como antes quedó anticipado, la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, estimando el recurso de apelación en cuanto que no existe extemporaneidad del recurso, apreciada en la primera sentencia del juzgado, falla que la misma deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, y acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto,por lo que resuelta en los presentes autos la cuestión de inexistencia de cosa juzgada, debe cumplirse lo ordenado en nuestra sentencia.

OCTAVO.-Sin costas en ninguna de las instancias ( art. 139.1 y 2 LRJCA)

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº nº 236/2025, de 20 de octubre de 2025, al PO 64/2016, que falla declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en fecha 13 de julio de 2.015 ante el Ayuntamiento de Mijas en relación con la ocupación por la Administración municipal de la finca num. NUM000 del Registro de la Propiedad num. 3 de Mijas, propiedad de la entidad recurrente, en la que se solicitaba, entre otros extremos, que se declarase la vulneración de su derecho de propiedad, la imposibilidad de restituir los terrenos y la procedencia de indemnizarla, siendo que dicho recurso fue ampliado por auto de fecha 16 de marzo de dos mil diecisiete a la desestimación presunta de la intimación realizada el 25 de febrero de 2016, al Ayuntamiento de Mijas para que cesara en las actuaciones constitutivas de vía de hecho, solicitándole que acuerde: "(i) Declarar la vulneración del derecho de propiedad de mi representada como consecuencia de la ocupación por la Administración, sin título que la legitime, de la finca registral núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas. (ii) Declarar la imposibilidad de la restitución de los terrenos de mi representada como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. (iii) Declarar el derecho de mi representada, como consecuencia de la existencia de la vía de hecho administrativa, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde su reclamación. (iv) Abonar a mi representada una indemnización por valor de 1.603.418,62 €, más los intereses legales que correspondan desde su reclamación. (v) Subsidiariamente, acuerde la expropiación forzosa de la finca núm. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Mijas.

Impone las costas con el límite de 4.000 euros.

La sentencia dice en su antecedente 4º que por sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de fecha 23 de mayo de 2.022, recaída en el recurso de apelación nº 4093/20 interpuesto contra la anterior sentencia, se estimó en parte el recurso de apelación y se revocó la sentencia apelada en el sentido de declarar admisible el recurso en relación a la extemporaneidad acogida en sentencia, ordenando la retroacción de actuaciones al objeto del dictado de nueva sentencia a la vista de que la sentencia de instancia deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada - al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

Luego fundamenta la inadmisión, tras sintetizar las alegaciones de las partes, diciendo:

"......TERCERO.- Expuestas las alegaciones en síntesis de ambas partes, y el devenir del presente procedimiento, con carácter previo y prioritario, se hace necesario analizar las causas de inadmisibilidad que se plantearon en la contestación a la demanda y se mantienen en la actualidad y especialmente, la cosa juzgada y para ello se ha de observar no solo la sentencia firme nº 622/2011, de fecha 16 de diciembre de 2011 , que obra a los folios 65 a 70 del expediente administrativo y en la documental aportada y que es desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 625/2008 de los del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , sino también la demanda interpuesta en la que en el primero de los Hechos, se identifica el mismo objeto, la finca registral nº NUM000 con la misma superficie que se indica en este recurso, siendo que la causa de pedir es la misma por cuanto que en la demanda formulada en el proceso anterior no solicitaba la restitución del terreno, igual que en el presente recurso, sino que una indemnización pecuniaria sustitutoria por el terreno ilegalmente ocupado y como concepto de daños y perjuicios causados y si se observa la contestación a la demanda también aportada estamos ante unos mismos hechos, diferenciando uno y otro proceso únicamente el tiempo y que la calle en cuestión se encontraba en fase de urbanización y actualmente ya se encuentra como vial consolidado. Lo anterior corrobora incluso el fondo de la cuestión y los argumentos de la contestación a la demanda de este recurso en al que se dice que la ejecución de la DIRECCION000, que correspondió al promotor de la Licencia de Obras 36/1989, Manuel L. Hombrados, 22 S.A. suponía un presupuesto necesario e imprescindible legalmente para el otorgamiento tanto de la licencia de obras como, en los supuestos de simultaneidad de las obras de urbanización y de edificación, como de las licencias de primera utilización que fueron concedidas (era en esta fase donde se encontraba la calle en el procedimiento anterior) y la recurrente con ocasión de la adquisición de la finca registral NUM000 ha quedado subrogada en los compromisos y obligaciones urbanísticas que tuvo en su momento frente a este Ayuntamiento el promotor de la licencia.

Así mismo se corrobora la cesión tácita realizada por el anterior promotor.

Y la cuestión sometida a debate en aquel litigio es la cuestión jurídica en el presente recurso, si bien en el presente caso se cuenta con más datos y otra fase del vial, no puede reproducirse la misma pretensión sine die.

Lo anterior no puede sino determinar, y a la vista de la identidad descrita, que habrá de ser aplicada la inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 69.1 d) de la L.J.C.A . porque la parte recurrente interpuso otro recurso por la misma cuestión y con el mismo objeto, lo que significa la inadmisibilidad por cosa juzgada al haber recaído sentencia firme como consta en las actuaciones. El instituto de la cosa juzgada exige para su estimación que entre el proceso en que se alega y otro previo resuelto por sentencia firme, concurra identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, teniendo como fundamento la necesidad de evitar la posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto, lo que no implica que necesariamente y en todos los supuestos concurra la identidad del acto administrativo impugnado, pues puede ocurrir que, aunque formalmente los actos recurridos sean diferentes, el objeto y la causa de pedir en ambos procesos sean los mismos.

Y como ya se expuso al principio de este fundamento en el presente caso atendiendo al contenido de los actos impugnados y los procesos se puede concluir que se producen las indicadas identidades y dado que la cosa juzgada se constituye en un medio de evitar por razones de seguridad jurídica sentencias contradictorias que en el presente caso podrían producirse, procede concluir que en este caso también concurriría la causa de inadmisibilidad recogida en el artículo 69, d) de la L.J.C.A .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . en su redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, aplicable por razones temporales: en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y observando lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede imponer las costas de este recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto de dicho precepto (La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.), se fija en 4.000 la cantidad máxima en dicho concepto atendidas las circunstancias del caso y la cuantía del recurso"

SEGUNDO.-La parte apelante alega, prescindiendo de citas de sentencias, la siguiente fundamentación:

- Inexistencia de cosa juzgada: no se cumple la triple identidad entre el presente procedimiento y el procedimiento ordinario NÚM. 625/2008

La Sentencia impugnada considera que el presente procedimiento es idéntico al seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Málaga, procedimiento ordinario núm. 625/2008, resuelto por la Sentencia 622/2011, por la presunta coincidencia de las partes, el objeto y la causa petendi de ambos procedimientos.

No obstante, como a continuación se expone, tal identidad no concurre, por lo que no es posible apreciar los efectos de la cosa juzgada material.

(i) Los procedimientos tienen objetos distintos

En primer lugar, no concurre la identidad material porque en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 se pretendió el cese de la ocupación temporal por unos sujetos privados (propietarios colindantes) de unos terrenos de la DIRECCION001 y la compensación por la ocupación y destrozo de unos bienes (cerramiento y arbolado), mientras que el presente procedimiento se dirige contra la vía de hecho en que ha incurrido el Ayuntamiento de Mijas al ocupar de forma permanente los terrenos de DEVANDEN sitos en la DIRECCION000 (un emplazamiento distinto) para la ejecución de un vial y otros elementos de la urbanización de la referida calle.

Es más, como posteriormente se expone, en el primer procedimiento, el Ayuntamiento de Mijas basó su defensa en que la intromisión en la finca en cuestión ( DIRECCION001) no se realizó por el Ayuntamiento, sino por un sujeto privado (propietario colindante), argumento acogido por la Sentencia 622/2011.

La Sentencia 622/2011, que resolvió el procedimiento ordinario núm. 625/2008, indica en su antecedente de hecho primero que la Sociedad interpuso el recurso contencioso-administrativo "contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto" (folio 66 del expediente administrativo).

Además, la Sentencia 622/2011 concluyó que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto "ha quedado acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA [...]"(folio 68 del expediente administrativo).

Por el contrario, el objeto del presente procedimiento es la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) por el Ayuntamiento de Mijas (no por un tercero) para la ejecución de un vial público sin contar con un título habilitante (vía de hecho).

Por tanto, en los procedimientos citados se discute la legalidad de actuaciones completamente distintas. En el primer caso, una inactividad administrativa en relación con una solicitud de desalojo de los terrenos y la compensación por los daños derivados de la ocupación ilegal, que fue desestimada al comprobarse que no intervino el Ayuntamiento de Mijas, ni se ejecutó un vial público sobre los terrenos de la DIRECCION001. Y en el segundo nos encontramos ante una vía de hecho consistente en la ocupación de unos terrenos distintos ( DIRECCION000) para la ejecución por el Ayuntamiento de Mijas (no por terceros) de un vial público, que hoy día es una vía pública del municipio. Como puede apreciarse las diferencias son absolutas.

En segundo término, tampoco concurre la identidad de objeto por cuanto las acciones ejercitadas son diferentes. En el procedimiento ordinario 625/2008, como se ha expuesto, se ejercitaba una acción por inactividad, mientras que en el actual se impugna una vía de hecho.

En tercer lugar, estamos ante procedimientos con objetos distintos toda vez que versan sobre terrenos distintos, situados en emplazamientos y unidades de ejecución diferentes.

El procedimiento ordinario núm. 625/2008 tuvo por objeto la ocupación de unos terrenos que, en aquel momento, mi representada consideraba que formaban parte de la finca NUM000, antes de que el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola dictara la Sentencia de 18 de septiembre de 2008, estimatoria de la demanda formulada por Evaristo contra DEVANDEN, por lo que se declaró que la porción de terreno objeto de la litis pertenecía a la finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas, no a la finca registral núm. NUM000, propiedad de la Sociedad (vid. folio 203 del expediente administrativo):.

(....)

Los terrenos objeto del procedimiento ordinario núm. 625/2008 se localizaban en la DIRECCION001 y formaban parte de la Unidad de Ejecución UE-L15. En este sentido, la Sentencia 622/2011 indicó en su antecedente de hecho primero que la pretensión de la actora giraba en torno a "la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001" y aludió en repetidas ocasiones en su fundamentación jurídica a que dicha calle se incluía en la "UE L-15" (vid. folios 66 y 67 del expediente administrativo).

De hecho, en su contestación a la demanda, el Ayuntamiento de Mijas indicó que

"sobre los terrenos a que se refiere el escrito de demanda y que se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente, formando parte del trazado viario de la propia unidad, la Administración demandada no ha llevado a cabo, ni tiene obligación de realizar, actuación alguna, no existiendo actividad administrativa que revisar judicialmente"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

Por el contrario, los terrenos objeto del presente procedimiento pertenecen a la finca registral NUM000, propiedad de la Sociedad, que se ubica en la DIRECCION000 y forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14.

La referida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuengirola, que declaró que los terrenos de la DIRECCION001 no pertenecían a la finca registral NUM000, delimitó claramente la correspondencia de la finca registral NUM000, situándola en la DIRECCION000 del término municipal de Mijas (vid. folio 202 del expediente administrativo):

"4.- La demandada Devanden, S.L. es propietaria de un resto de la finca matriz identificada a efectos registrales con el nº NUM000 duplicado (f.88), con una extensión de 3.495,39 m2. La finca matriz, de donde procede por segregación dicha finca ( NUM000) es la registral NUM002, que fue objeto de varias segregaciones. Siendo dicho «resto de la finca NUM000» en la actualidad la DIRECCION000, situándose entre las fincas registrales NUM003 y NUM004, a las que separa"

Asimismo, el Responsable de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Mijas reconoció que el terreno objeto de debate en el presente litigio se encuentra en la DIRECCION000, no en la DIRECCION001 (vid. DOC. 1 del escrito del Ayuntamiento de Mijas de 8 de junio de 2018):

"Hay que manifestar que aunque la DIRECCION000 no esté formalmente cedida, siempre ha sido considerada como una calle pública, porque siempre ha estado destinada a dicho uso; porque la licencia fue otorgada sobre la totalidad de la parcela objeto del convenio, que incluía dicha calle; porque la ordenación de la parcela se ajustó a las previsiones del planeamiento, que recogía la DIRECCION000 como un vial público que enlaza con el resto de la trama urbana; porque el acceso a las edificaciones se realiza desde esa calle; y porque el PGOU-99 vino a reconocer el convenio aprobado, recogiendo el aprovechamiento urbanístico de la parcela y los suelos destinados a dotación escolar y a viales públicos".

La falta de coincidencia entre los terrenos cuya defensa ha motivado el ejercicio de ambas acciones, por encontrarse en emplazamientos y ámbitos de planeamiento distintos, determina asimismo que los hechos alegados en ambos procedimientos sean diferentes y que no haya identidad de objeto.

Lo anterior viene confirmado por la jurisprudencia.

En suma, no concurre la identidad de objeto exigida para apreciar la cosa juzgada, puesto que nos encontramos ante el ejercicio de acciones diferentes (inactividad vs. vía de hecho), frente a actuaciones diversas y separadas en el tiempo y en relación con suelos también distintos.

Adicionalmente, las actuaciones materiales en que se fundaba el primer pleito no fueron realizadas por el Ayuntamiento (según pronunciamiento judicial firme que admite las alegaciones de la Corporación municipal), sino por sujetos privados, al contrario de la vía de hecho enjuiciada en el presente procedimiento.

Recapitulando, no concurre la identidad material u objetiva, pues ni la actuación administrativa, ni los terrenos ocupados son los mismos en los dos procedimientos judiciales concernidos.

(ii) Diferencias de la causa petendi

Tampoco existe identidad de la causa petendi por cuanto el fundamento de las pretensiones deducidas en ambos pleitos es distinto.

En cuanto al procedimiento núm. 625/2008, el mismo se fundó en que DEVANDEN "constató que se estaba realizando por parte de dicha Corporación un vial público que atravesaba la finca de su propiedad antes mencionada [sita en la DIRECCION001], con la extracción de plantas de olivo que allí se encontraban, rotura de alambrada, así como numerables destrozos en su propiedad" (vid. DOC. 5 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018), si bien dichas obras de ejecución de un viario fueron iniciadas por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento de Mijas.

El propio Ayuntamiento de Mijas se opuso a las pretensiones deducidas por DEVANDEN en el procedimiento ordinario núm. 625/2008 señalando que "el recurso se habría interpuesto contra una actividad no susceptible de impugnación; y ello puesto que como ha quedado de manifiesto no ha existido por parte de la administración demandada actuación alguna (ni aún una vía de hecho), y ello por cuanto, las actuaciones materiales a que se refiere la recurrente, no lo han sido de construcción de vial, sino de mera urbanización, y han sido llevadas a cabo por los propietarios de la unidad colindante en tanto que obligados a ello pero no por la administración demandada, quien ni ha ejecutado obras algunas ni ha ocupado bienes de particulares que pudieran estar llevados a ser expropiados; antes al contrario, los terrenos previstos para la ejecución futura del vial en la UE L-15 son de cesión obligatoria para sus propietarios quienes además tienen la obligación de su ejecución"(vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018).

En cambio, en el presente procedimiento, la causa petendi reside en la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000, para destinarla a un uso público (viario denominado " DIRECCION000").

Resulta evidente, por tanto, que no existe identidad en la causa de pedir de ambos procedimientos, en la medida en que uno de ellos trae causa de la vulneración del derecho de propiedad por la ocupación de unos terrenos sitos en la DIRECCION001 por unos propietarios colindantes, no por el Ayuntamiento; mientras que en el presente procedimiento se denuncia la vulneración del derecho de propiedad de DEVANDEN porque el Ayuntamiento ha ocupado sin título los terrenos de la DIRECCION000 y los ha convertido en viario público.

En suma, no concurre identidad de causa petendi entre el procedimiento ordinario núm. 625/2008 y el presente. En el primero, las pretensiones se fundaron en actuaciones materiales imputables a particulares colindantes, ajenas a la Administración (el propio Ayuntamiento negó toda intervención); en el segundo, la pretensión trae causa de la ocupación ilegítima por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral NUM000 para su destino a viario público.

(iii) No existe identidad subjetiva. El Ayuntamiento de Mijas no fue responsable de la ocupación de la finca sita en la DIRECCION001 objeto del procedimiento 625/2008

En conexión con lo anterior, tampoco existe identidad entre las partes, pues, como el propio Ayuntamiento de Mijas sostuvo en el procedimiento ordinario núm. 625/2008, la ocupación de los terrenos que mi representada consideraba entonces de su propiedad

( DIRECCION001), no la realizó el Ayuntamiento sino unos propietarios colindantes.

Ello explica que en dicho procedimiento el Ayuntamiento actuase como parte codemandada, a diferencia del presente procedimiento en que interviene como única parta demandada.

A estos efectos destaca lo afirmado por el Ayuntamiento de Mijas en su contestación a la demanda en el procedimiento núm. 625/2008 (vid. DOC. 6 del escrito de DEVANDEN de 21 de marzo de 2018):

"[...] resultando la Administración demandada -Ayuntamiento de Mijas- ajena a las relaciones y autorizaciones que entre los "urbanizadores" y los propietarios de los terrenos afectados por las obras hayan podido alcanzarse, ni al modo en que tales acuerdos hayan podido materializarse. [...] Sea como fuere la administración resulta ajena a la valoración de los acuerdos que entre las distintas propiedades hubieran podido alcanzarse, así como a las posibles controversias que respecto de la propiedad pudieran existir"

En resumen, no hay identidad de sujetos, porque en el primer procedimiento se constató que la actuación denunciada por DEVANDEN no era imputable al Ayuntamiento de Mijas, sino a propietarios colindantes.

En el pleito anterior el Ayuntamiento alegó que no había realizado los hechos de los que el mismo traía causa, como concluyó la Sentencia 622/2011. En consecuencia, el propio demandado acreditó que carecía de legitimación pasiva y no era responsable de los hechos enjuiciados.

En virtud de lo expuesto, no hay un pronunciamiento judicial que resuelva la legalidad de la ocupación de los terrenos de la DIRECCION000 por un vial municipal, por lo que la resolución del presente procedimiento no puede entrar en colisión con lo resuelto en la Sentencia 622/2011.

En consecuencia, dado que la Sentencia 622/2011 no resuelve el objeto de la presente controversia no procede la inadmisión del recurso por la existencia de cosa juzgada.

-Vulneración de los artículos 24 Ce y 13 Cedh: la aplicación amplia de las causas de inadmisibilidad es contraria al principio pro actione.

La Sentencia impugnada ha aplicado la causa de inadmisibilidad por cosa juzgada del artículo 69.d) de la LJCA realizando una interpretación amplia o extensiva que no resulta procedente por la limitación que dicho pronunciamiento conlleva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

La vulneración expuesta se conecta con el derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional establecido en el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, "CEDH"), precepto que exige un recurso interno que permita conocer el contenido de una queja defendible basada en el Convenio y ofrecer la reparación adecuada.

- Efectos de la estimación del recurso. procedencia de un pronunciamiento sobre el fondo por parte del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( art. 85.10 LJCA)

En este caso, la Sentencia impugnada inadmitió el recurso, por lo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Málaga no se pronunció sobre el fondo del asunto.

Debe tenerse en cuenta que el presente recurso de apelación es el segundo que se interpone durante la tramitación del presente procedimiento, en ambos casos porque la respectiva sentencia de instancia se ha limitado, en el primer caso, a inadmitir por extemporaneidad -decisión que esa Sala revocó-; y, en el segundo, a inadmitir por cosa juzgada, por lo que, casi una década después de iniciarse el litigio, no se ha obtenido una respuesta sobre el fondo de la controversia ni en vía administrativa ni judicial.

En este sentido, se han sucedido una sentencia en instancia, que inadmitía el recurso por ser presuntamente extemporáneo, una sentencia de esa Sala que revocaba la extemporaneidad y ordenaba la retroacción de actuaciones, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, y una segunda sentencia de instancia, que ha inadmitido el recurso por concurrir, supuestamente, cosa juzgada.

Pero es que aún queda una excepción procesal que resolver (falta de legitimación activa de DEVANDEN), por lo que, si se estima el recurso de apelación y, de nuevo, se ordena la retroacción de actuaciones se obligará a esta parte a esperar a una tercera Sentencia de instancia que puede o no ser la última si se estima la tercera excepción procesal.

Frente a esta vulneración manifiesta del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española) , causante de una indefensión material, se alza esta parte en la presente instancia, interesando que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revoque la Sentencia y, en aplicación del artículo 85.10 de la LJCA, estime el recurso contencioso-administrativo, resolviendo el fondo de la controversia, que ha quedado indebidamente imprejuzgada en beneficio de una Administración que ha incumplido reiteradamente su deber resolver las solicitudes de esta parte en defensa de sus derechos.

A los efectos del enjuiciamiento del fondo del asunto y en aras de una mayor economía procesal, esta parte se remite in extenso a los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda y sus conclusiones. En síntesis:

(i)DEVANDEN está legitimada para interponer el recurso contencioso-administrativo en su condición de propietaria de la finca registral NUM000 (vid. Conclusión Primera del escrito de conclusiones.

(ii)El Ayuntamiento de Mijas no tiene título de propiedad sobre la finca NUM000 en la medida en que esta es propiedad de DEVANDEN y no ha sido cedida al Ayuntamiento de Mijas (vid. Fundamento de Derecho 5 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iii)Los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria amparan la válida y eficaz titularidad registral de la finca NUM000 por DEVANDEN (vid. Fundamento de Derecho 6 de la demanda y Conclusión Sexta del escrito de conclusiones).

(iv)La ocupación de la finca NUM000 sin justo título por el Ayuntamiento de Mijas y la imposibilidad de su restitución in natura exigen una indemnización pecuniaria equivalente (vid. Fundamento de Derecho 7 de la demanda y Conclusión Séptima del escrito de conclusiones).

(v)Con carácter subsidiario, el Ayuntamiento debe acordar la expropiación de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas y tramitar el correspondiente expediente de determinación de justiprecio (vid. Fundamento de Derecho 8 de la demanda y Conclusión Octava del escrito de conclusiones).

En suma, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía debe estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia impugnada y resolver sobre el fondo de la controversia para poner término a una tramitación que, tras casi una década y dos inadmisiones sucesivas, ha vulnerado el derecho de la Sociedad a la tutela judicial efectiva.

- Improcedencia de la condena en costas

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimaran todos los motivos de impugnación formulados con antelación, esta parte interesa la revocación de la condena en costas establecida en la Sentencia impugnada, toda vez que el objeto del procedimiento judicial en primera instancia era la desestimación presunta de una reclamación administrativa y de un requerimiento de cesación de vía de hecho formulados por la Sociedad.

Adicionalmente a lo expuesto, de entenderse que procedería la condena en costas, el importe establecido es manifiestamente infundado y excesivo considerando las serias dudas de hecho y de derecho que presenta el asunto y su cuantía indeterminada (Decreto de 13 de junio de 2017).

Al respecto, conforme al baremo orientador del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga tomando como referencia la cuantía indeterminada, el resultado de la tasación no debería superar los 2.211 euros (casi la mitad de las costas impuestas).

Por consiguiente, se solicita del Tribunal Superior de Justicia que, en caso de confirmar la Sentencia impugnada, revoque la condena al abono de las costas procesales por la parte actora; o, en su defecto, minore su importe máximo a la cuantía de 2.211 euros.

TERCERO.-La apelada opone:

- Con carácter previo, debe recordarse que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni una reiteración íntegra del debate sustanciado en la instancia, sino un mecanismo de revisión crítica de la sentencia apelada, limitado a comprobar si ésta incurre en infracción del ordenamiento jurídico, error patente o incongruencia relevante.

Desde esta perspectiva, el recurso de apelación interpuesto por DEVANDEN se limita, en realidad, a discrepar del razonamiento jurídico de la sentencia recurrida, sin lograr desvirtuar la sólida fundamentación en la que se apoya el pronunciamiento de inadmisión

- La sentencia apelada aplica de forma rigurosa y plenamente ajustada a Derecho el instituto de la cosa juzgada material, previsto en el artículo 69.d) LJCA, en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria ex disposición final primera LJCA.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, la cosa juzgada material constituye un límite objetivo al ejercicio del derecho de acción, en tanto impide la reproducción indefinida de litigios ya definitivamente resueltos.

Como es sabido, para que opere la cosa juzgada material es necesaria la concurrencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir, exigencia que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, sí concurre en el presente supuesto.

- Existe identidad subjetiva plena entre ambos procedimientos, al haber intervenido en ambos como partes procesales DEVANDEN, S.L. y el Ayuntamiento de Mijas, sin que dicha circunstancia sea seriamente cuestionada por la recurrente.

- La sentencia apelada razona con acierto que el núcleo del litigio en ambos procesos es sustancialmente el mismo: la pretensión indemnizatoria derivada de la supuesta ocupación irregular de terrenos que la actora afirma de su propiedad, vinculada a la ejecución y consolidación de un viario público.

En el procedimiento ordinario núm. 625/2008, DEVANDEN ya ejercitó una acción indemnizatoria sustitutoria, no interesando la restitución in natura del terreno, sino una compensación económica por los daños derivados de la ocupación. Esa misma lógica indemnizatoria es la que preside el presente recurso, si bien actualizada cuantitativamente y formulada en un momento temporal posterior.

Tal y como declara la sentencia recurrida, la variación temporal o el mayor grado de consolidación del vial no altera la identidad sustancial de la pretensión ni de la causa petendi, que sigue siendo la misma: obtener una indemnización por unos terrenos afectados a uso público cuya cesión se reputa irregular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que no puede reproducirse sine die un mismo conflicto jurídico bajo la apariencia de nuevos actos o nuevas fases de ejecución, cuando el objeto real del litigio y la causa de pedir permanecen inalterados, pues ello vaciaría de contenido el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

- Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no resisten un análisis jurídico mínimamente riguroso y responden, en realidad, a un intento de reabrir un debate definitivamente cerrado por sentencia firme.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) ha rechazado reiteradamente este tipo de estrategias procesales.

En el presente caso, la identidad material apreciada por la sentencia de instancia resulta incuestionable, pues la pretensión indemnizatoria ejercitada se fundamenta en los mismos hechos esenciales, respecto de los mismos terrenos y frente a la misma Administración demandada.

Los esfuerzos argumentales de DEVANDEN por diferenciar artificialmente ambos procedimientos no desvirtúan la conclusión alcanzada por el Juzgado.

La sentencia apelada no fundamenta la cosa juzgada en una identidad meramente formal, sino en una identidad material y sustancial del conflicto jurídico, apreciada tras un análisis detallado de las demandas, de los hechos alegados y de las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso.

La doctrina jurisprudencial citada por la apelante sobre la necesidad de identidad absoluta de actos administrativos no resulta de aplicación al caso, pues aquí no se trata de revisar actos administrativos distintos, sino de impedir la reiteración de una misma pretensión indemnizatoria ya definitivamente resuelta por sentencia firme.

- La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida, así como la procedencia de su imposición en la alzada, encuentra pleno respaldo en el artículo 139 LJCA, al concurrir una clara y cualificada temeridad procesal por parte de la mercantil apelante.

No nos encontramos ante un recurso planteado en un contexto de duda jurídica razonable, sino ante la reiteración consciente y deliberada de una pretensión ya resuelta por sentencia firme, con pleno conocimiento de la existencia de cosa juzgada material, circunstancia que fue expresamente advertida por esta parte desde la contestación a la demanda.

En consecuencia, procede no solo confirmar la imposición de costas acordada en la instancia, sino también imponer expresamente las costas de la alzada a la parte apelante, como medida necesaria para preservar el principio de buena fe procesal y evitar la perpetuación artificial del conflicto.

La imposición de costas acordada en la sentencia recurrida se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, al apreciarse temeridad procesal en la reiteración de un litigio ya resuelto con carácter firme, sin que el recurso de apelación aporte elementos jurídicos novedosos que justifiquen una solución distinta.

CUARTO.-Los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga son iniciados por escrito firmado electrónicamente 2/02/2916 interponiendo recurso contencioso-administrativo contra resolución presunta del Ayuntamiento de Mijas desestimando la reclamación realizada por Devanden a 13/07/2015 por ocupación de la finca NUM000 del RP n 3 de Mijas, cuya copia es acompañada y donde es pedido: -Declar la vulneración del derecho a la propiedad como consecuencia de la ocupación ilícita por el Ayuntamiento de Mijas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas. -Declare la imposibilidad de la restitución in natura como consecuencia de su afectación a un uso público previsto por el planeamiento urbanístico vigente. - Declare el derecho de la reclamante, como consecuencia de la existencia de vía de hecho, a una indemnización de 1.603.418,62 €, más los intereses legales desde la reclamación; y se abone esa suma, más intereses legales que correspondan, con cuanto más proceda en derecho. Y, -Subsidiariamente se acuerde la expropiación forzosa de la finca registral núm. NUM000, del Registro de la Propiedad núm. 2 de Mijas.

Seguido el curso del procedimiento, en auto de 16/03/2017 es acordado ampliar el recurso a la actuación en vía de hecho del Ayuntamiento de Mijas tras la falta de contestación al escrito de fecha 25 de febrero de 2.016 para que cesara en las actuaciones consistentes en la vulneración del derecho de propiedad como consecuencia de la ocupación por la Administración de al finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, la imposibilidad de restitución de terrenos y la procedencia de indemnización.

En el curso de los autos es presentada contestación a la demanda donde el Ayuntamiento plantea tres excepciones procesales: -falta de legitimación de la recurrente en su condición de propietaria de la finca registral de referencia; -existencia de cosa juzgada material; y, extemporaneidad del recurso.

El juzgado dicta sentencia fallando que recurso fue extemporáneo ya que a su juicio, tratándose de una via de hecho, la reclamación fue formulada ante el Ayuntamiento el 13 de julio de 2015 y

no fue sino hasta el 2 de febrero de 2016 cuando se interpuso el recurso jurisdiccional,

habiendo transcurrido con creces el plazo de diez días fijado por el art. 46.3 de la LJCA.

La sentencia es revocada en la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, que acuerda que la sentencia apelada deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto.

El juzgado dicta la sentencia objeto de los presentes autos, que en lugar de abordar dichas cuestiones, se centra en una, cosa juzgada, sin abordar la falta de legitimación, en los términos antes transcritos.

QUINTO.-En autos consta que la misma sociedad ahora apelantes presentó solicitud al Ayuntamiento a 13/12/2006, como propietaria de un solar urbano, procedente del denominado paraje DIRECCION002, con una superficie de 3.495,39 m2, según escritura pública de compra autorizada por el notario de Estepona Sr. García Urbano a 22/09/2004, y que identifica catastralmente como ubicado en DIRECCION001, en Mijas-Costa, inmueble aún sin segregación municipal, con superficie de 11,350 m2, perteneciente a doña Begoña, referencia catastral NUM005. Expone que ha constatado que el Ayuntamiento está realizando un víal público que atraviesa la finca de su propiedad, sin que exista acta de ocupación previa ni expediente de expropiación. Pide que se la tenga por acreditada la titularidad de la finca, poniendo de manifiesto el objeto de dichas obras, así como el expediente de ocupación y expropiación de que dimanen las mismas a efectos de solicitar la oportuna compensación que pudieran corresponderle por la ocupación pública de parte del inmueble de su propiedad.

Ante la falta de respuesta al anterior escrito es presentado recurso contencioso-administrativo que se sustancia en los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga. En escrito fechado a 6/04/2009 es sustanciada demanda donde alega que se ha procedido a la ocupación sin tramitación de expediente, habida cuenta que la Ley de Expropiación Forzosa contempla el procedimiento de urgencia para la expropiación y ocupación de fincas, y a falta de procedimiento todos los actos realizados por el Ayuntamiento son nulos, lo que conllevaría a la restitución del terreno ilegalmente ocupado, lo que acarrea un sinfín de problemas por lo que pide indemnización. Y es pedido la nulidad del acto impugnado y ya que no procedería la restitución por interés general a su estado anterior la finca en cuestión, entiende que se adeuda a la recurrente en concepto de indemnización y sin perjuicio de la valoración que pidiera efectuar un perito, estima que el valor de la finca objeto de expropiación asciende al importe de 200.000€, ya que aproximadamente esta sería la cantidad a abonar en caso de que se hubiera procedido a su expropiación como procedimiento a seguir en estos casos.

Contestada la demanda por el Ayuntamiento a 15/06/2009, alega que los terrenos en cuestión se integran en la Unidad de Ejecución UE-L15 del PGOU vigente formando parte del trazado viario de la propia unidad, sin que la administración haya realizado ninguna actuación, realizándose la actuación por los propietarios de la Unidad de Ejecución UE-L11, siendo el vial de la UE-L-15 de cesión obligatoria y gratuita por los propietarios de la unidad, cesión que se materializará con la aprobación del Proyecto de reparcelación.

El pleito es resuelto en la sentencia 622/2011, que en su antecedente primero señala que la recurrente interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Mijas en relación con su solicitud de que se procediese al desalojo de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 y se le compense (...) por tala de árboles que se llevó cabo por el Ayuntamiento sin acta previa de ocupación ni expediente expropiatorio al efecto, apreciando la sentencia que los hechos denunciados no fueron realizados por el Ayuntamiento de Mijas, por cuanto alno quedar acreditado que por el Ayuntamiento no se ha llevado a cabo ninguna obra sobre los citados terrenos y además que el citado vial no ha sido ejecutado por todo lo cual resulta que en modo alguno nos encontramos ante la pretendida inactividad por parte de la Administración ya que no concurren los presupuestos recogidos en el artículo 29.1 de la LJCA

SEXTO.-Como puede apreciarse en los antecedentes expuesto, si bien existe entre los autos PO 64/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Málaga y los autos PO 625/2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Málaga una identidad de sujetos, la causa de pedir es sustancialmente distinta, por lo que la sentencia de éste último se limita declarar que la actuación en esos autos denunciada, em DIRECCION001, formando parte de la Unidad de Ejecución UE-L15, no fue realizada por el Ayuntamiento, sin realizar análisis alguno sobre sobre si dicha administración ocupa o no de forma lícita un vial, actualmente llamado DIRECCION000, que forma parte de la Unidad de Ejecución UE-L14, y está ubicada, tras segregaciones, en la finca registral NUM000 con una superficie de 3.495,39 m2, que la recurrente afirma ser de su propiedad.

Consecuentemente la sentencia apelada debe ser revocada.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso comportaría, al amparo del artículo 85.10 de la LJCA, que la Sala entrara a conocer, sobre la cuestión previa que queda por resolver -falta de legitimación activa- y, en su caso sobre el fondo del asunto, pero al caso, como antes quedó anticipado, la sentencia de esta Sala 2038/2022, de 23 de mayo 2022, rec. apelación 4093/2020, estimando el recurso de apelación en cuanto que no existe extemporaneidad del recurso, apreciada en la primera sentencia del juzgado, falla que la misma deja imprejuzgadas dos inadmisibilidades más -falta de legitimación activa y cosa juzgada -, y acuerda la retroacción de lo actuado al objeto de que el juzgador de instancia dicte nueva sentencia abordando dichas cuestiones, y en su caso, el fondo del asunto,por lo que resuelta en los presentes autos la cuestión de inexistencia de cosa juzgada, debe cumplirse lo ordenado en nuestra sentencia.

OCTAVO.-Sin costas en ninguna de las instancias ( art. 139.1 y 2 LRJCA)