Sentencia Contencioso-Administrativo 580/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1554/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La Sentencia apelada, de fecha 14 de febrero de 2023, estima el recurso contencioso interpuesto por Don Armando y D ª Carmelo , frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo en mayo de 2011 por el Ayuntamiento de Serón consistente en la realización sin procedimiento alguno, ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001, y otras fincas que se encuentran en una cota inferior al mismo.

La Sentencia apelada declara como hecho no controvertido que , en mayo de 2011, por el Ayuntamiento de Serón se realizaron obras consistentes en la realización, sin procedimiento alguno ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001. Y considerando que la cimentación de un camino llamado a ser cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio, implica en cierta forma, una transformación relevante que requería la tramitación del expediente que al menos contuviera un informe técnico preciso para atender a cuestiones como las que se plantean. Además, en este caso se perturbó el ejercicio de los derechos de los recurrentes, ya que su finca ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, y el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia en parte tapada por el cemento del camino, tal y como se corrobora en las conclusiones del perito judicial. Ordena la Sentencia apelada la inmediata cesación de la actuación reponiendo el camino a su situación anterior, o bien que realice la demandada las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca de los recurrentes o bien dote a la zona de la red de recogida de pluviales, o bien evacuar el agua del camino por la acequia de riego.

El apelante alega dos motivos de apelación.

En primer lugar, alega error en la apreciación de la prueba, porque carece de base la afirmación de que "el camino en cuestión es un cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio".Además el propio informe pericial de parte reconoce que la finca de los actores se encuentra en la parte inferior de una Cañada llamada DIRECCION002 que es una salida natural de las aguas, por lo que en todo caso el agua que corriese por el camino acabaría en la finca de los actores. En cuanto al informe pericial judicial, de él no resulta probado que la cementación del camino sea la causa de los problemas denunciados por la actora, y se remite al informe emitido por el arquitecto técnico municipal, insistiendo en que el agua baja por el camino con independencia de que esté o no asfaltado, no habiéndose alterado la pendiente del camino.

En segundo lugar alega inexistencia de vía de hecho, ya que el juzgador no señala cual es el procedimiento supuestamente omitido ya que la obra ha consistido en un simple cementado de camino para mejorar el acceso de los vecinos, tratándose de una obra pública ordinaria a la que se refiere el artículo 143 LOUA y artículos 169 y 172.2.a) de la misma, y no requiere autorización ni tramitación de procedimiento alguno, aunque con posterioridad a la reclamación de los demandantes se ha iniciado expediente para su legalización, tal y como se ha acreditado con la documentación acompañada a la contestación de la demanda.

El apelado alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía que no excede de 30.000 euros, a lo que se ha opuesto la apelante. En cuanto al fondo, alega el apelado que la prueba no ha sido declarada nula ni ilícita, ni es errónea. En todo caso la actuación municipal es constitutiva de vía de hecho, conforme al artículo 97 de la ley 39/15.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

Alega el apelado que la Sentencia no es susceptible de apelación por razón de la cuantía, teniendo en cuenta que es carga del recurrente acreditar que la cuantía del recurso supera el límite cuantitativo previsto.

Posición de la Sala.

La Sala no está vinculada por la declaración de cuantía indeterminada fijada en el Decreto de 9 de abril de 2014. De manera uniforme declara el Tribunal Supremo -al examinar la admisibilidad de los Recursos de casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo-, que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no sujetan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es de recibo, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de determinar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales y sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes. El TS ha venido declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003, con cita de otras anteriores). Así lo ha señalado esta Sala entre otras en la Sentencia dictada en Rollo 373/17.

Hemos de rechazar ahora la inadmisibilidad del recurso, declarando que es admisible, pues el valor económico de la pretensión es indeterminado.

Así se deduce del examen del suplico de la demanda que no solo pretendía la finalización de la actuación de la vía de hecho sino también la reposición del camino a la situación anterior o subsidiariamente la realización de las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca o incluso se dotase de una red de recogida o evacuación de aguas pluviales, lo cual en este momento es de imposible valoración cierta. Del propio informe pericial de parte, emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Blas se desprende dicha indeterminación, pues señalaba dos posibles soluciones alternativas: Dotar a la zona urbanizada de red de recogida de pluviales y conectarla a la red de saneamiento (si existe) cuyo coste sería aproximadamente entre 25.000 y 50.000 €, o evacuar el agua del camino por la acequia de riego, modificando el primer tramo de dicha acequia que no está entubado, construyendo un imbornal que asuma el caudal y modificando los niveles del camino, cuyo coste sería de unos 12.000 €.

TERCERO.-Vía de hecho.

El concepto de vía de hecho en la doctrina distingue dos modalidades según la Administración haya usado de un poder del que carece, o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos en la norma que le ha atribuido ese poder. Este concepto comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución cometa una irregularidad en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. En conclusión, los supuestos de vía de hecho pueden ocurrir por inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura y/o por exceso de la propia actividad de ejecución.

El artículo 97 de la ley 39/15 establece categóricamente, la exigencia de acto previo y, este principio general puede ser infringido por falta absoluta de toda decisión o acto previo en que la Administración pública pasa directamente a la acción sin acto alguno:

"1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa".

En este caso es fácil colegir que la Administración ha iniciado con posterioridad y ya producida la actuación material, el procedimiento para dar cobertura a la misma, de tal manera que es correcta la vía elegida por el recurrente conforme al artículo 25.2 de la L.J.C.A . Así, se procedió al asfaltado de un camino, con posible afectación del disfrute de los derechos de los colindantes, sin que el hecho de que se trate de una obra ordinaria exima de todo trámite procedimental como aquí acontece. Los proyectos de obras ordinarias, conforme a la doctrina de la STS de 20/12/2002, sentencias de 2 de noviembre de 1994, 21 de marzo de 1995 y sentencia de 6 de julio de 1987, no tienen por objeto desarrollar las determinaciones urbanísticas pero están sujetos a la normativa del régimen local.

El artículo 67.3 del Reglamento de Planeamiento urbanístico decía:

"Con independencia de los proyectos de urbanización podrán redactarse y aprobarse, conforme a la normativa del ente interesado, proyectos de obras ordinarias que no tengan por objeto desarrollar integralmente el conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación".

Y el texto Refundido de la Ley de Régimen local, aprobado por Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, cuyo artículo 89 distingue entre obras municipales de urbanización y ordinarias. Las primeras se rigen por la legislación urbanística, y son las propias del acondicionamiento del suelo urbano o urbanizable cuando se trata de realizar una actuación completa y sistemática en una zona. Las obras ordinarias son aquellas que no tienen tal cualificación de urbanísticas, por su escala o bien porque versan sobre suelo no sujeto a la dinámica urbana, como sucede en el proyecto del camino objeto de este recurso.

Los proyectos de obras ordinarias, no tienen por objeto el desarrollo integral del conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación, sino que pretenden dar una solución aislada a un problema urbano, aun cuando tenga una incidencia urbanística indirecta.

El artículo 143 LOUA regula las llamadas actuaciones urbanísticas no integradas:

"1. Cuando no esté prevista en el planeamiento urbanístico ni se efectúe por el municipio delimitación de unidades de ejecución, la ejecución del planeamiento, salvo la edificación, se llevará a cabo mediante obras públicas ordinarias, de acuerdo con la legislación que sea aplicable por razón de la Administración Pública actuante".

Hoy la LISTA regula las obras ordinarias en distintos preceptos (artículo 115.). "Cuando no sea precisa la obtención del suelo y su ejecución material no esté incluida o adscrita a actuaciones de transformación urbanística ni se prevea su ejecución mediante modalidad asistemática, los sistemas generales y locales se ejecutarán como obras ordinarias , en cuyo caso el Ayuntamiento podrá imponer a los beneficiarios de las mismas, identificados en el ámbito delimitado a tal efecto, las correspondientes contribuciones especiales, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 109".

Queda, por tanto, claramente establecida en derecho la posibilidad de que las Administraciones Públicas municipales redacten, además de los proyectos de urbanización y los planes urbanísticos, proyectos de obras ordinarias que no se sujetan a la legislación urbanística sino a la Legislación de Régimen local.

Y no basta ahora sostener la utilidad pública del proyecto, sino que es precisa la aprobación del proyecto de obra ordinaria (hoy artículo 96.5 LISTA). Cuando, en los términos que se prevea reglamentariamente, el desarrollo de las actuaciones urbanísticas o de transformación urbanística en suelo urbano no requiera de la tramitación de un proyecto de urbanización, el contenido técnico de las obras de urbanización a realizar se definirá mediante proyecto de obras ordinarias o mediante el proyecto de las actuaciones edificatorias como obras complementarias.

En este caso, se ha omitido total y absolutamente el procedimiento para la aprobación del proyecto de obra ordinaria de competencia de los entes locales, y no sólo se ha omitido el procedimiento sino también el proyecto mismo, por lo que el Ayuntamiento ha incurrido en una actuación material constitutiva de vía de hecho , que, además, en este caso afecta a la parte recurrente.

El Art. 90 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que:

"Todo proyecto de obra deberá constar de planos, presupuesto de realización y memoria en que se incluya relación detallada y valoración aproximada de terrenos y construcciones que hayan de ocuparse y, en su caso, expropiarse, así como condiciones económicas y facultativas, las cuales podrán ser ampliadas con anterioridad al anuncio de la subasta o concurso".

Y el artículo 93: "La aprobación de los proyectos de obras locales se ajustará al procedimiento legalmente establecido. En todo caso, las provinciales, una vez tomados en consideración los proyectos por la Diputación Provincial, serán sometidos a información pública con carácter previo a su resolución definitiva".

La omisión producida se desprende entre otros antecedentes del informe emitido por el Secretario municipal el 8 de noviembre de 2013 (muy posterior a mayo de 2011 en que se produjo la reclamación de cese de vía de hecho), que hacía constar la falta de inicio de expediente previo a las actuaciones, y el acuerdo de inicio del expediente el 13 de noviembre del mismo año.

Así se recoge correctamente en la Sentencia.

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.

...

Tampoco cabe ampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración."

La apelante analiza tres informes periciales, considerando que se ha producido error en su valoración.

Comenzando por el informe presentado por la parte actora en su demanda, ningún error puede apreciarse en la Sentencia que declara que la finca de los actores ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, pues las conclusiones del perito Sr. Blas son claras en tanto que "La ejecución de la obra de urbanización situada en las proximidades de la finca, es defectuosa, pues evacúa las aguas procedentes de la lluvia al camino que baja hasta la finca de don Armando.

Dicho camino se ha pavimentado y se ha hecho también de modo defectuoso, pues evita el encharcamiento del camino y la entrada de agua a otras fincas colindantes en detrimento de la finca de D. Armando, pues toda el agua entra en su finca."

La Sentencia acoge el resultado de la prueba, que considera defectuosa y dañina para el recurrente la obra realizada, sin que altere dicha conclusión, el hecho de que la primera solución o alternativa - a juicio del perito- no sea completamente satisfactoria pues según su criterio, el camino "asfaltado" llevaría finalmente el agua hasta la finca del recurrente - la n º NUM000-.

En definitiva, dicho informe no avala la postura de la Administración y la valoración de la prueba no es errónea.

En cuanto al informe pericial judicial, emitido por ingeniero agrónomo Sr. Teofilo, destaca cómo el camino que ha sido en parte asfaltado, tiene una pendiente muy pronunciada en su inicio, que se va suavizando según avanza, no tiene cunetas en sus bordes tiene la rasante levantada, haciendo que la pendiente de bombeo esté invertida.

La cota más baja del camino está en el centro por lo que cuando hay agua de escorrentías bien sea de lluvia o excedentes de riego, el camino actúa como cauce, dirigiendo las aguas hacia la cota más baja por donde evacuará, siendo actualmente este punto de evacuación, la parcela NUM000 propiedad de los recurrentes.

A fecha del informe después de siete años desde que se hicieron las obras, no se distingue con claridad si los bordes del camino fueron elevados en el momento de su realización o fueron posteriormente realizados por cada propietario para evitar la entrada de agua a sus parcelas. La parcela NUM000 tiene una parada de riego desde una acequia enterrada que se convierte en aérea justo en su toma y que posteriormente discurre por la linde de las fincas NUM001 y NUM002. La descarga de agua hacia la parcela NUM000 se realiza por una tubería enterrada que desemboca en un tranquilizador para salvar el desnivel entre la acequia y la cota del terreno de la parcela NUM000.

Señala el perito que las obras de encementado del camino rural realizadas por el ayuntamiento están realizadas de tal forma que conducen a su tramo final las aguas de escorrentía que el camino recoge en su trayecto, la plataforma del camino actúa a modo de cauce, con forma cóncava, con las pendientes necesarias para llevar el agua hasta su punto de desagüe, que en este caso es la parcela NUM000, o la servidumbre de paso que existe entre ambas parcelas.

El resto del camino está sin cementar, siendo la salida natural de sus aguas de escorrentía el mismo, por ser de menor cota.

Y añade:

"La solución adoptada por el Ayuntamiento, con las obras de encementado del camino ha sido parcial, ha traspasado el problema de las aguas de escorrentía de un punto a otro, sin buscar una solución definitiva entre todos los afectados.

Según están realizadas las obras de encementado del camino todas las aguas de escorrentía bien sean pluviales o excedentes de riego que recoge el camino están encauzadas hacia la parcela NUM000.

No sé si históricamente esto ocurría así antes de la ejecución de las obras de encementado del camino o si esta es la salida legal de las aguas de escorren tía hacia el cauce del río Almanzora, como dice el Ayuntamiento".

Por último el informe del arquitecto técnico municipal, señala que:

"No se ha modificado la cuenca de la Cañada o barranco, en cuyo fondo se ubican las fincas de los demandantes, no se ha modificado el camino, no se ha alterado su pendiente, sino que se ha pavimentado para impedir arrastres en su beneficio.

Son los propietarios de las dos fincas, los que han alterado, su configuración, en la más alta, la parcela NUM003, protegiéndola de la entrada de agua con un muro, de lo que su perito no aporta ninguna fotografía, y por otro lado, no manteniendo la zona de la servidumbre del camino, por donde discurre tradicionalmente el agua de toda la cuenca, hasta la parcela de cota inferior, además de haber alterado y dejado en un solo nivel, la parcela NUM000 sin punto que facilite la salida del agua en el muro de 5 m de altura que han construido. No hay daño alguno y la limpieza de la vegetación que se solicita es la habitual en terreno de labor que no se cultiva ni se mantiene, ni se trabaja por lo que debe mantenerla, y limpiarla los dueños".

Ni la construcción de un muro de contención en el límite con el camino de la parcela NUM003 para evitar que el agua entre en la parcela NUM000, ni el hecho de que los terrenos se encuentren en el fondo de un barranco o cañada impide la consideración del juzgador sobre que las obras municipales han determinado que el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia. Y la afirmación de que la pavimentación lejos de perjudicar la servidumbre preexistente lo que hace es evitar arrastres,tampoco evita la conclusión alcanzada sobre que dicha pavimentación evita el encharcamiento del propio camino y agrava la entrada de agua en la finca del recurrente.

Señala el perito municipal que son las obras ejecutadas del muro en la parcela NUM003 las que encauzan el agua hacia la parcela NUM000, parcela que, además, se ha modificado en su morfología por sus propietarios, dejándola al mismo nivel cuando antes existían tres desniveles.

Respecto a esta cuestión, con independencia de la corrección del muro ejecutado o de la influencia del aplanamiento de la parcela, resulta indubitada y no se desvirtúa, la conclusión alcanzada -que no podemos tacharla de errónea-, sobre que la mala ejecución del pavimentado del camino y haber tapado el acceso del sobrante del agua de riego a la acequia hacen que el agua discurre por el camino hasta su final, perjudicando la finca de la recurrente, pues no se ha protegido la entrada de agua sino que se ha favorecido. Tampoco podemos determinar la influencia -como factor determinante-, de la ausencia en las obras de urbanización realizadas, de alcantarillas o imbornales, así como haber dado a las calles pendiente hacia el inicio del camino que desemboca en el camino que linda con la finca del Sr. Armando.

Frente a la afirmación de la pericial municipal que atribuye la causa de la falta de contención de las aguas, a la ejecución del muro, prevalece la claridad del informe de la recurrente, corroborado por el pericial judicial que por su imparcialidad ha de prevalecer. Así lo ha apreciado el juzgador de instancia mediante valoración que no es arbitraria ni errónea, y compartimos la conclusión sobre que el asfaltado del camino empeora la situación de la finca NUM000 a la que van a parar todas las aguas procedentes de lluvia o excedente de riego.

Procede por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la confirmación de la Sentencia, si bien, las dudas de hecho y la razonabilidad de las posturas de las partes determinan la no imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La Sentencia apelada, de fecha 14 de febrero de 2023, estima el recurso contencioso interpuesto por Don Armando y D ª Carmelo , frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo en mayo de 2011 por el Ayuntamiento de Serón consistente en la realización sin procedimiento alguno, ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001, y otras fincas que se encuentran en una cota inferior al mismo.

La Sentencia apelada declara como hecho no controvertido que , en mayo de 2011, por el Ayuntamiento de Serón se realizaron obras consistentes en la realización, sin procedimiento alguno ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001. Y considerando que la cimentación de un camino llamado a ser cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio, implica en cierta forma, una transformación relevante que requería la tramitación del expediente que al menos contuviera un informe técnico preciso para atender a cuestiones como las que se plantean. Además, en este caso se perturbó el ejercicio de los derechos de los recurrentes, ya que su finca ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, y el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia en parte tapada por el cemento del camino, tal y como se corrobora en las conclusiones del perito judicial. Ordena la Sentencia apelada la inmediata cesación de la actuación reponiendo el camino a su situación anterior, o bien que realice la demandada las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca de los recurrentes o bien dote a la zona de la red de recogida de pluviales, o bien evacuar el agua del camino por la acequia de riego.

El apelante alega dos motivos de apelación.

En primer lugar, alega error en la apreciación de la prueba, porque carece de base la afirmación de que "el camino en cuestión es un cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio".Además el propio informe pericial de parte reconoce que la finca de los actores se encuentra en la parte inferior de una Cañada llamada DIRECCION002 que es una salida natural de las aguas, por lo que en todo caso el agua que corriese por el camino acabaría en la finca de los actores. En cuanto al informe pericial judicial, de él no resulta probado que la cementación del camino sea la causa de los problemas denunciados por la actora, y se remite al informe emitido por el arquitecto técnico municipal, insistiendo en que el agua baja por el camino con independencia de que esté o no asfaltado, no habiéndose alterado la pendiente del camino.

En segundo lugar alega inexistencia de vía de hecho, ya que el juzgador no señala cual es el procedimiento supuestamente omitido ya que la obra ha consistido en un simple cementado de camino para mejorar el acceso de los vecinos, tratándose de una obra pública ordinaria a la que se refiere el artículo 143 LOUA y artículos 169 y 172.2.a) de la misma, y no requiere autorización ni tramitación de procedimiento alguno, aunque con posterioridad a la reclamación de los demandantes se ha iniciado expediente para su legalización, tal y como se ha acreditado con la documentación acompañada a la contestación de la demanda.

El apelado alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía que no excede de 30.000 euros, a lo que se ha opuesto la apelante. En cuanto al fondo, alega el apelado que la prueba no ha sido declarada nula ni ilícita, ni es errónea. En todo caso la actuación municipal es constitutiva de vía de hecho, conforme al artículo 97 de la ley 39/15.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

Alega el apelado que la Sentencia no es susceptible de apelación por razón de la cuantía, teniendo en cuenta que es carga del recurrente acreditar que la cuantía del recurso supera el límite cuantitativo previsto.

Posición de la Sala.

La Sala no está vinculada por la declaración de cuantía indeterminada fijada en el Decreto de 9 de abril de 2014. De manera uniforme declara el Tribunal Supremo -al examinar la admisibilidad de los Recursos de casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo-, que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no sujetan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es de recibo, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de determinar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales y sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes. El TS ha venido declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003, con cita de otras anteriores). Así lo ha señalado esta Sala entre otras en la Sentencia dictada en Rollo 373/17.

Hemos de rechazar ahora la inadmisibilidad del recurso, declarando que es admisible, pues el valor económico de la pretensión es indeterminado.

Así se deduce del examen del suplico de la demanda que no solo pretendía la finalización de la actuación de la vía de hecho sino también la reposición del camino a la situación anterior o subsidiariamente la realización de las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca o incluso se dotase de una red de recogida o evacuación de aguas pluviales, lo cual en este momento es de imposible valoración cierta. Del propio informe pericial de parte, emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Blas se desprende dicha indeterminación, pues señalaba dos posibles soluciones alternativas: Dotar a la zona urbanizada de red de recogida de pluviales y conectarla a la red de saneamiento (si existe) cuyo coste sería aproximadamente entre 25.000 y 50.000 €, o evacuar el agua del camino por la acequia de riego, modificando el primer tramo de dicha acequia que no está entubado, construyendo un imbornal que asuma el caudal y modificando los niveles del camino, cuyo coste sería de unos 12.000 €.

TERCERO.-Vía de hecho.

El concepto de vía de hecho en la doctrina distingue dos modalidades según la Administración haya usado de un poder del que carece, o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos en la norma que le ha atribuido ese poder. Este concepto comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución cometa una irregularidad en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. En conclusión, los supuestos de vía de hecho pueden ocurrir por inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura y/o por exceso de la propia actividad de ejecución.

El artículo 97 de la ley 39/15 establece categóricamente, la exigencia de acto previo y, este principio general puede ser infringido por falta absoluta de toda decisión o acto previo en que la Administración pública pasa directamente a la acción sin acto alguno:

"1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa".

En este caso es fácil colegir que la Administración ha iniciado con posterioridad y ya producida la actuación material, el procedimiento para dar cobertura a la misma, de tal manera que es correcta la vía elegida por el recurrente conforme al artículo 25.2 de la L.J.C.A . Así, se procedió al asfaltado de un camino, con posible afectación del disfrute de los derechos de los colindantes, sin que el hecho de que se trate de una obra ordinaria exima de todo trámite procedimental como aquí acontece. Los proyectos de obras ordinarias, conforme a la doctrina de la STS de 20/12/2002, sentencias de 2 de noviembre de 1994, 21 de marzo de 1995 y sentencia de 6 de julio de 1987, no tienen por objeto desarrollar las determinaciones urbanísticas pero están sujetos a la normativa del régimen local.

El artículo 67.3 del Reglamento de Planeamiento urbanístico decía:

"Con independencia de los proyectos de urbanización podrán redactarse y aprobarse, conforme a la normativa del ente interesado, proyectos de obras ordinarias que no tengan por objeto desarrollar integralmente el conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación".

Y el texto Refundido de la Ley de Régimen local, aprobado por Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, cuyo artículo 89 distingue entre obras municipales de urbanización y ordinarias. Las primeras se rigen por la legislación urbanística, y son las propias del acondicionamiento del suelo urbano o urbanizable cuando se trata de realizar una actuación completa y sistemática en una zona. Las obras ordinarias son aquellas que no tienen tal cualificación de urbanísticas, por su escala o bien porque versan sobre suelo no sujeto a la dinámica urbana, como sucede en el proyecto del camino objeto de este recurso.

Los proyectos de obras ordinarias, no tienen por objeto el desarrollo integral del conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación, sino que pretenden dar una solución aislada a un problema urbano, aun cuando tenga una incidencia urbanística indirecta.

El artículo 143 LOUA regula las llamadas actuaciones urbanísticas no integradas:

"1. Cuando no esté prevista en el planeamiento urbanístico ni se efectúe por el municipio delimitación de unidades de ejecución, la ejecución del planeamiento, salvo la edificación, se llevará a cabo mediante obras públicas ordinarias, de acuerdo con la legislación que sea aplicable por razón de la Administración Pública actuante".

Hoy la LISTA regula las obras ordinarias en distintos preceptos (artículo 115.). "Cuando no sea precisa la obtención del suelo y su ejecución material no esté incluida o adscrita a actuaciones de transformación urbanística ni se prevea su ejecución mediante modalidad asistemática, los sistemas generales y locales se ejecutarán como obras ordinarias , en cuyo caso el Ayuntamiento podrá imponer a los beneficiarios de las mismas, identificados en el ámbito delimitado a tal efecto, las correspondientes contribuciones especiales, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 109".

Queda, por tanto, claramente establecida en derecho la posibilidad de que las Administraciones Públicas municipales redacten, además de los proyectos de urbanización y los planes urbanísticos, proyectos de obras ordinarias que no se sujetan a la legislación urbanística sino a la Legislación de Régimen local.

Y no basta ahora sostener la utilidad pública del proyecto, sino que es precisa la aprobación del proyecto de obra ordinaria (hoy artículo 96.5 LISTA). Cuando, en los términos que se prevea reglamentariamente, el desarrollo de las actuaciones urbanísticas o de transformación urbanística en suelo urbano no requiera de la tramitación de un proyecto de urbanización, el contenido técnico de las obras de urbanización a realizar se definirá mediante proyecto de obras ordinarias o mediante el proyecto de las actuaciones edificatorias como obras complementarias.

En este caso, se ha omitido total y absolutamente el procedimiento para la aprobación del proyecto de obra ordinaria de competencia de los entes locales, y no sólo se ha omitido el procedimiento sino también el proyecto mismo, por lo que el Ayuntamiento ha incurrido en una actuación material constitutiva de vía de hecho , que, además, en este caso afecta a la parte recurrente.

El Art. 90 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que:

"Todo proyecto de obra deberá constar de planos, presupuesto de realización y memoria en que se incluya relación detallada y valoración aproximada de terrenos y construcciones que hayan de ocuparse y, en su caso, expropiarse, así como condiciones económicas y facultativas, las cuales podrán ser ampliadas con anterioridad al anuncio de la subasta o concurso".

Y el artículo 93: "La aprobación de los proyectos de obras locales se ajustará al procedimiento legalmente establecido. En todo caso, las provinciales, una vez tomados en consideración los proyectos por la Diputación Provincial, serán sometidos a información pública con carácter previo a su resolución definitiva".

La omisión producida se desprende entre otros antecedentes del informe emitido por el Secretario municipal el 8 de noviembre de 2013 (muy posterior a mayo de 2011 en que se produjo la reclamación de cese de vía de hecho), que hacía constar la falta de inicio de expediente previo a las actuaciones, y el acuerdo de inicio del expediente el 13 de noviembre del mismo año.

Así se recoge correctamente en la Sentencia.

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.

...

Tampoco cabe ampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración."

La apelante analiza tres informes periciales, considerando que se ha producido error en su valoración.

Comenzando por el informe presentado por la parte actora en su demanda, ningún error puede apreciarse en la Sentencia que declara que la finca de los actores ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, pues las conclusiones del perito Sr. Blas son claras en tanto que "La ejecución de la obra de urbanización situada en las proximidades de la finca, es defectuosa, pues evacúa las aguas procedentes de la lluvia al camino que baja hasta la finca de don Armando.

Dicho camino se ha pavimentado y se ha hecho también de modo defectuoso, pues evita el encharcamiento del camino y la entrada de agua a otras fincas colindantes en detrimento de la finca de D. Armando, pues toda el agua entra en su finca."

La Sentencia acoge el resultado de la prueba, que considera defectuosa y dañina para el recurrente la obra realizada, sin que altere dicha conclusión, el hecho de que la primera solución o alternativa - a juicio del perito- no sea completamente satisfactoria pues según su criterio, el camino "asfaltado" llevaría finalmente el agua hasta la finca del recurrente - la n º NUM000-.

En definitiva, dicho informe no avala la postura de la Administración y la valoración de la prueba no es errónea.

En cuanto al informe pericial judicial, emitido por ingeniero agrónomo Sr. Teofilo, destaca cómo el camino que ha sido en parte asfaltado, tiene una pendiente muy pronunciada en su inicio, que se va suavizando según avanza, no tiene cunetas en sus bordes tiene la rasante levantada, haciendo que la pendiente de bombeo esté invertida.

La cota más baja del camino está en el centro por lo que cuando hay agua de escorrentías bien sea de lluvia o excedentes de riego, el camino actúa como cauce, dirigiendo las aguas hacia la cota más baja por donde evacuará, siendo actualmente este punto de evacuación, la parcela NUM000 propiedad de los recurrentes.

A fecha del informe después de siete años desde que se hicieron las obras, no se distingue con claridad si los bordes del camino fueron elevados en el momento de su realización o fueron posteriormente realizados por cada propietario para evitar la entrada de agua a sus parcelas. La parcela NUM000 tiene una parada de riego desde una acequia enterrada que se convierte en aérea justo en su toma y que posteriormente discurre por la linde de las fincas NUM001 y NUM002. La descarga de agua hacia la parcela NUM000 se realiza por una tubería enterrada que desemboca en un tranquilizador para salvar el desnivel entre la acequia y la cota del terreno de la parcela NUM000.

Señala el perito que las obras de encementado del camino rural realizadas por el ayuntamiento están realizadas de tal forma que conducen a su tramo final las aguas de escorrentía que el camino recoge en su trayecto, la plataforma del camino actúa a modo de cauce, con forma cóncava, con las pendientes necesarias para llevar el agua hasta su punto de desagüe, que en este caso es la parcela NUM000, o la servidumbre de paso que existe entre ambas parcelas.

El resto del camino está sin cementar, siendo la salida natural de sus aguas de escorrentía el mismo, por ser de menor cota.

Y añade:

"La solución adoptada por el Ayuntamiento, con las obras de encementado del camino ha sido parcial, ha traspasado el problema de las aguas de escorrentía de un punto a otro, sin buscar una solución definitiva entre todos los afectados.

Según están realizadas las obras de encementado del camino todas las aguas de escorrentía bien sean pluviales o excedentes de riego que recoge el camino están encauzadas hacia la parcela NUM000.

No sé si históricamente esto ocurría así antes de la ejecución de las obras de encementado del camino o si esta es la salida legal de las aguas de escorren tía hacia el cauce del río Almanzora, como dice el Ayuntamiento".

Por último el informe del arquitecto técnico municipal, señala que:

"No se ha modificado la cuenca de la Cañada o barranco, en cuyo fondo se ubican las fincas de los demandantes, no se ha modificado el camino, no se ha alterado su pendiente, sino que se ha pavimentado para impedir arrastres en su beneficio.

Son los propietarios de las dos fincas, los que han alterado, su configuración, en la más alta, la parcela NUM003, protegiéndola de la entrada de agua con un muro, de lo que su perito no aporta ninguna fotografía, y por otro lado, no manteniendo la zona de la servidumbre del camino, por donde discurre tradicionalmente el agua de toda la cuenca, hasta la parcela de cota inferior, además de haber alterado y dejado en un solo nivel, la parcela NUM000 sin punto que facilite la salida del agua en el muro de 5 m de altura que han construido. No hay daño alguno y la limpieza de la vegetación que se solicita es la habitual en terreno de labor que no se cultiva ni se mantiene, ni se trabaja por lo que debe mantenerla, y limpiarla los dueños".

Ni la construcción de un muro de contención en el límite con el camino de la parcela NUM003 para evitar que el agua entre en la parcela NUM000, ni el hecho de que los terrenos se encuentren en el fondo de un barranco o cañada impide la consideración del juzgador sobre que las obras municipales han determinado que el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia. Y la afirmación de que la pavimentación lejos de perjudicar la servidumbre preexistente lo que hace es evitar arrastres,tampoco evita la conclusión alcanzada sobre que dicha pavimentación evita el encharcamiento del propio camino y agrava la entrada de agua en la finca del recurrente.

Señala el perito municipal que son las obras ejecutadas del muro en la parcela NUM003 las que encauzan el agua hacia la parcela NUM000, parcela que, además, se ha modificado en su morfología por sus propietarios, dejándola al mismo nivel cuando antes existían tres desniveles.

Respecto a esta cuestión, con independencia de la corrección del muro ejecutado o de la influencia del aplanamiento de la parcela, resulta indubitada y no se desvirtúa, la conclusión alcanzada -que no podemos tacharla de errónea-, sobre que la mala ejecución del pavimentado del camino y haber tapado el acceso del sobrante del agua de riego a la acequia hacen que el agua discurre por el camino hasta su final, perjudicando la finca de la recurrente, pues no se ha protegido la entrada de agua sino que se ha favorecido. Tampoco podemos determinar la influencia -como factor determinante-, de la ausencia en las obras de urbanización realizadas, de alcantarillas o imbornales, así como haber dado a las calles pendiente hacia el inicio del camino que desemboca en el camino que linda con la finca del Sr. Armando.

Frente a la afirmación de la pericial municipal que atribuye la causa de la falta de contención de las aguas, a la ejecución del muro, prevalece la claridad del informe de la recurrente, corroborado por el pericial judicial que por su imparcialidad ha de prevalecer. Así lo ha apreciado el juzgador de instancia mediante valoración que no es arbitraria ni errónea, y compartimos la conclusión sobre que el asfaltado del camino empeora la situación de la finca NUM000 a la que van a parar todas las aguas procedentes de lluvia o excedente de riego.

Procede por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la confirmación de la Sentencia, si bien, las dudas de hecho y la razonabilidad de las posturas de las partes determinan la no imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La Sentencia apelada, de fecha 14 de febrero de 2023, estima el recurso contencioso interpuesto por Don Armando y D ª Carmelo , frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo en mayo de 2011 por el Ayuntamiento de Serón consistente en la realización sin procedimiento alguno, ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001, y otras fincas que se encuentran en una cota inferior al mismo.

La Sentencia apelada declara como hecho no controvertido que , en mayo de 2011, por el Ayuntamiento de Serón se realizaron obras consistentes en la realización, sin procedimiento alguno ni acto precedente, de obras de cimentación o asfaltado del camino de acceso a sendos bancales propiedad de los recurrentes sitos en el término municipal de Serón en el DIRECCION000, DIRECCION001. Y considerando que la cimentación de un camino llamado a ser cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio, implica en cierta forma, una transformación relevante que requería la tramitación del expediente que al menos contuviera un informe técnico preciso para atender a cuestiones como las que se plantean. Además, en este caso se perturbó el ejercicio de los derechos de los recurrentes, ya que su finca ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, y el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia en parte tapada por el cemento del camino, tal y como se corrobora en las conclusiones del perito judicial. Ordena la Sentencia apelada la inmediata cesación de la actuación reponiendo el camino a su situación anterior, o bien que realice la demandada las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca de los recurrentes o bien dote a la zona de la red de recogida de pluviales, o bien evacuar el agua del camino por la acequia de riego.

El apelante alega dos motivos de apelación.

En primer lugar, alega error en la apreciación de la prueba, porque carece de base la afirmación de que "el camino en cuestión es un cauce por donde discurren y confluyen todas las aguas pluviales del municipio".Además el propio informe pericial de parte reconoce que la finca de los actores se encuentra en la parte inferior de una Cañada llamada DIRECCION002 que es una salida natural de las aguas, por lo que en todo caso el agua que corriese por el camino acabaría en la finca de los actores. En cuanto al informe pericial judicial, de él no resulta probado que la cementación del camino sea la causa de los problemas denunciados por la actora, y se remite al informe emitido por el arquitecto técnico municipal, insistiendo en que el agua baja por el camino con independencia de que esté o no asfaltado, no habiéndose alterado la pendiente del camino.

En segundo lugar alega inexistencia de vía de hecho, ya que el juzgador no señala cual es el procedimiento supuestamente omitido ya que la obra ha consistido en un simple cementado de camino para mejorar el acceso de los vecinos, tratándose de una obra pública ordinaria a la que se refiere el artículo 143 LOUA y artículos 169 y 172.2.a) de la misma, y no requiere autorización ni tramitación de procedimiento alguno, aunque con posterioridad a la reclamación de los demandantes se ha iniciado expediente para su legalización, tal y como se ha acreditado con la documentación acompañada a la contestación de la demanda.

El apelado alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía que no excede de 30.000 euros, a lo que se ha opuesto la apelante. En cuanto al fondo, alega el apelado que la prueba no ha sido declarada nula ni ilícita, ni es errónea. En todo caso la actuación municipal es constitutiva de vía de hecho, conforme al artículo 97 de la ley 39/15.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

Alega el apelado que la Sentencia no es susceptible de apelación por razón de la cuantía, teniendo en cuenta que es carga del recurrente acreditar que la cuantía del recurso supera el límite cuantitativo previsto.

Posición de la Sala.

La Sala no está vinculada por la declaración de cuantía indeterminada fijada en el Decreto de 9 de abril de 2014. De manera uniforme declara el Tribunal Supremo -al examinar la admisibilidad de los Recursos de casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo-, que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no sujetan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es de recibo, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de determinar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales y sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes. El TS ha venido declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003, con cita de otras anteriores). Así lo ha señalado esta Sala entre otras en la Sentencia dictada en Rollo 373/17.

Hemos de rechazar ahora la inadmisibilidad del recurso, declarando que es admisible, pues el valor económico de la pretensión es indeterminado.

Así se deduce del examen del suplico de la demanda que no solo pretendía la finalización de la actuación de la vía de hecho sino también la reposición del camino a la situación anterior o subsidiariamente la realización de las obras oportunas para que el agua no entre o inunde la finca o incluso se dotase de una red de recogida o evacuación de aguas pluviales, lo cual en este momento es de imposible valoración cierta. Del propio informe pericial de parte, emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Blas se desprende dicha indeterminación, pues señalaba dos posibles soluciones alternativas: Dotar a la zona urbanizada de red de recogida de pluviales y conectarla a la red de saneamiento (si existe) cuyo coste sería aproximadamente entre 25.000 y 50.000 €, o evacuar el agua del camino por la acequia de riego, modificando el primer tramo de dicha acequia que no está entubado, construyendo un imbornal que asuma el caudal y modificando los niveles del camino, cuyo coste sería de unos 12.000 €.

TERCERO.-Vía de hecho.

El concepto de vía de hecho en la doctrina distingue dos modalidades según la Administración haya usado de un poder del que carece, o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos en la norma que le ha atribuido ese poder. Este concepto comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución cometa una irregularidad en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. En conclusión, los supuestos de vía de hecho pueden ocurrir por inexistencia o irregularidad sustantiva del acto de cobertura y/o por exceso de la propia actividad de ejecución.

El artículo 97 de la ley 39/15 establece categóricamente, la exigencia de acto previo y, este principio general puede ser infringido por falta absoluta de toda decisión o acto previo en que la Administración pública pasa directamente a la acción sin acto alguno:

"1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa".

En este caso es fácil colegir que la Administración ha iniciado con posterioridad y ya producida la actuación material, el procedimiento para dar cobertura a la misma, de tal manera que es correcta la vía elegida por el recurrente conforme al artículo 25.2 de la L.J.C.A . Así, se procedió al asfaltado de un camino, con posible afectación del disfrute de los derechos de los colindantes, sin que el hecho de que se trate de una obra ordinaria exima de todo trámite procedimental como aquí acontece. Los proyectos de obras ordinarias, conforme a la doctrina de la STS de 20/12/2002, sentencias de 2 de noviembre de 1994, 21 de marzo de 1995 y sentencia de 6 de julio de 1987, no tienen por objeto desarrollar las determinaciones urbanísticas pero están sujetos a la normativa del régimen local.

El artículo 67.3 del Reglamento de Planeamiento urbanístico decía:

"Con independencia de los proyectos de urbanización podrán redactarse y aprobarse, conforme a la normativa del ente interesado, proyectos de obras ordinarias que no tengan por objeto desarrollar integralmente el conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación".

Y el texto Refundido de la Ley de Régimen local, aprobado por Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, cuyo artículo 89 distingue entre obras municipales de urbanización y ordinarias. Las primeras se rigen por la legislación urbanística, y son las propias del acondicionamiento del suelo urbano o urbanizable cuando se trata de realizar una actuación completa y sistemática en una zona. Las obras ordinarias son aquellas que no tienen tal cualificación de urbanísticas, por su escala o bien porque versan sobre suelo no sujeto a la dinámica urbana, como sucede en el proyecto del camino objeto de este recurso.

Los proyectos de obras ordinarias, no tienen por objeto el desarrollo integral del conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación, sino que pretenden dar una solución aislada a un problema urbano, aun cuando tenga una incidencia urbanística indirecta.

El artículo 143 LOUA regula las llamadas actuaciones urbanísticas no integradas:

"1. Cuando no esté prevista en el planeamiento urbanístico ni se efectúe por el municipio delimitación de unidades de ejecución, la ejecución del planeamiento, salvo la edificación, se llevará a cabo mediante obras públicas ordinarias, de acuerdo con la legislación que sea aplicable por razón de la Administración Pública actuante".

Hoy la LISTA regula las obras ordinarias en distintos preceptos (artículo 115.). "Cuando no sea precisa la obtención del suelo y su ejecución material no esté incluida o adscrita a actuaciones de transformación urbanística ni se prevea su ejecución mediante modalidad asistemática, los sistemas generales y locales se ejecutarán como obras ordinarias , en cuyo caso el Ayuntamiento podrá imponer a los beneficiarios de las mismas, identificados en el ámbito delimitado a tal efecto, las correspondientes contribuciones especiales, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 109".

Queda, por tanto, claramente establecida en derecho la posibilidad de que las Administraciones Públicas municipales redacten, además de los proyectos de urbanización y los planes urbanísticos, proyectos de obras ordinarias que no se sujetan a la legislación urbanística sino a la Legislación de Régimen local.

Y no basta ahora sostener la utilidad pública del proyecto, sino que es precisa la aprobación del proyecto de obra ordinaria (hoy artículo 96.5 LISTA). Cuando, en los términos que se prevea reglamentariamente, el desarrollo de las actuaciones urbanísticas o de transformación urbanística en suelo urbano no requiera de la tramitación de un proyecto de urbanización, el contenido técnico de las obras de urbanización a realizar se definirá mediante proyecto de obras ordinarias o mediante el proyecto de las actuaciones edificatorias como obras complementarias.

En este caso, se ha omitido total y absolutamente el procedimiento para la aprobación del proyecto de obra ordinaria de competencia de los entes locales, y no sólo se ha omitido el procedimiento sino también el proyecto mismo, por lo que el Ayuntamiento ha incurrido en una actuación material constitutiva de vía de hecho , que, además, en este caso afecta a la parte recurrente.

El Art. 90 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que:

"Todo proyecto de obra deberá constar de planos, presupuesto de realización y memoria en que se incluya relación detallada y valoración aproximada de terrenos y construcciones que hayan de ocuparse y, en su caso, expropiarse, así como condiciones económicas y facultativas, las cuales podrán ser ampliadas con anterioridad al anuncio de la subasta o concurso".

Y el artículo 93: "La aprobación de los proyectos de obras locales se ajustará al procedimiento legalmente establecido. En todo caso, las provinciales, una vez tomados en consideración los proyectos por la Diputación Provincial, serán sometidos a información pública con carácter previo a su resolución definitiva".

La omisión producida se desprende entre otros antecedentes del informe emitido por el Secretario municipal el 8 de noviembre de 2013 (muy posterior a mayo de 2011 en que se produjo la reclamación de cese de vía de hecho), que hacía constar la falta de inicio de expediente previo a las actuaciones, y el acuerdo de inicio del expediente el 13 de noviembre del mismo año.

Así se recoge correctamente en la Sentencia.

CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración, y a estos efectos la STS de 17/2/2022, sec. 4ª, S 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, ya recordó la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica

"Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.

...

Tampoco cabe ampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración."

La apelante analiza tres informes periciales, considerando que se ha producido error en su valoración.

Comenzando por el informe presentado por la parte actora en su demanda, ningún error puede apreciarse en la Sentencia que declara que la finca de los actores ha venido a recoger el agua del camino en caso de lluvia, pues las conclusiones del perito Sr. Blas son claras en tanto que "La ejecución de la obra de urbanización situada en las proximidades de la finca, es defectuosa, pues evacúa las aguas procedentes de la lluvia al camino que baja hasta la finca de don Armando.

Dicho camino se ha pavimentado y se ha hecho también de modo defectuoso, pues evita el encharcamiento del camino y la entrada de agua a otras fincas colindantes en detrimento de la finca de D. Armando, pues toda el agua entra en su finca."

La Sentencia acoge el resultado de la prueba, que considera defectuosa y dañina para el recurrente la obra realizada, sin que altere dicha conclusión, el hecho de que la primera solución o alternativa - a juicio del perito- no sea completamente satisfactoria pues según su criterio, el camino "asfaltado" llevaría finalmente el agua hasta la finca del recurrente - la n º NUM000-.

En definitiva, dicho informe no avala la postura de la Administración y la valoración de la prueba no es errónea.

En cuanto al informe pericial judicial, emitido por ingeniero agrónomo Sr. Teofilo, destaca cómo el camino que ha sido en parte asfaltado, tiene una pendiente muy pronunciada en su inicio, que se va suavizando según avanza, no tiene cunetas en sus bordes tiene la rasante levantada, haciendo que la pendiente de bombeo esté invertida.

La cota más baja del camino está en el centro por lo que cuando hay agua de escorrentías bien sea de lluvia o excedentes de riego, el camino actúa como cauce, dirigiendo las aguas hacia la cota más baja por donde evacuará, siendo actualmente este punto de evacuación, la parcela NUM000 propiedad de los recurrentes.

A fecha del informe después de siete años desde que se hicieron las obras, no se distingue con claridad si los bordes del camino fueron elevados en el momento de su realización o fueron posteriormente realizados por cada propietario para evitar la entrada de agua a sus parcelas. La parcela NUM000 tiene una parada de riego desde una acequia enterrada que se convierte en aérea justo en su toma y que posteriormente discurre por la linde de las fincas NUM001 y NUM002. La descarga de agua hacia la parcela NUM000 se realiza por una tubería enterrada que desemboca en un tranquilizador para salvar el desnivel entre la acequia y la cota del terreno de la parcela NUM000.

Señala el perito que las obras de encementado del camino rural realizadas por el ayuntamiento están realizadas de tal forma que conducen a su tramo final las aguas de escorrentía que el camino recoge en su trayecto, la plataforma del camino actúa a modo de cauce, con forma cóncava, con las pendientes necesarias para llevar el agua hasta su punto de desagüe, que en este caso es la parcela NUM000, o la servidumbre de paso que existe entre ambas parcelas.

El resto del camino está sin cementar, siendo la salida natural de sus aguas de escorrentía el mismo, por ser de menor cota.

Y añade:

"La solución adoptada por el Ayuntamiento, con las obras de encementado del camino ha sido parcial, ha traspasado el problema de las aguas de escorrentía de un punto a otro, sin buscar una solución definitiva entre todos los afectados.

Según están realizadas las obras de encementado del camino todas las aguas de escorrentía bien sean pluviales o excedentes de riego que recoge el camino están encauzadas hacia la parcela NUM000.

No sé si históricamente esto ocurría así antes de la ejecución de las obras de encementado del camino o si esta es la salida legal de las aguas de escorren tía hacia el cauce del río Almanzora, como dice el Ayuntamiento".

Por último el informe del arquitecto técnico municipal, señala que:

"No se ha modificado la cuenca de la Cañada o barranco, en cuyo fondo se ubican las fincas de los demandantes, no se ha modificado el camino, no se ha alterado su pendiente, sino que se ha pavimentado para impedir arrastres en su beneficio.

Son los propietarios de las dos fincas, los que han alterado, su configuración, en la más alta, la parcela NUM003, protegiéndola de la entrada de agua con un muro, de lo que su perito no aporta ninguna fotografía, y por otro lado, no manteniendo la zona de la servidumbre del camino, por donde discurre tradicionalmente el agua de toda la cuenca, hasta la parcela de cota inferior, además de haber alterado y dejado en un solo nivel, la parcela NUM000 sin punto que facilite la salida del agua en el muro de 5 m de altura que han construido. No hay daño alguno y la limpieza de la vegetación que se solicita es la habitual en terreno de labor que no se cultiva ni se mantiene, ni se trabaja por lo que debe mantenerla, y limpiarla los dueños".

Ni la construcción de un muro de contención en el límite con el camino de la parcela NUM003 para evitar que el agua entre en la parcela NUM000, ni el hecho de que los terrenos se encuentren en el fondo de un barranco o cañada impide la consideración del juzgador sobre que las obras municipales han determinado que el agua ha dejado de transcurrir por los linderos de la finca o acequia. Y la afirmación de que la pavimentación lejos de perjudicar la servidumbre preexistente lo que hace es evitar arrastres,tampoco evita la conclusión alcanzada sobre que dicha pavimentación evita el encharcamiento del propio camino y agrava la entrada de agua en la finca del recurrente.

Señala el perito municipal que son las obras ejecutadas del muro en la parcela NUM003 las que encauzan el agua hacia la parcela NUM000, parcela que, además, se ha modificado en su morfología por sus propietarios, dejándola al mismo nivel cuando antes existían tres desniveles.

Respecto a esta cuestión, con independencia de la corrección del muro ejecutado o de la influencia del aplanamiento de la parcela, resulta indubitada y no se desvirtúa, la conclusión alcanzada -que no podemos tacharla de errónea-, sobre que la mala ejecución del pavimentado del camino y haber tapado el acceso del sobrante del agua de riego a la acequia hacen que el agua discurre por el camino hasta su final, perjudicando la finca de la recurrente, pues no se ha protegido la entrada de agua sino que se ha favorecido. Tampoco podemos determinar la influencia -como factor determinante-, de la ausencia en las obras de urbanización realizadas, de alcantarillas o imbornales, así como haber dado a las calles pendiente hacia el inicio del camino que desemboca en el camino que linda con la finca del Sr. Armando.

Frente a la afirmación de la pericial municipal que atribuye la causa de la falta de contención de las aguas, a la ejecución del muro, prevalece la claridad del informe de la recurrente, corroborado por el pericial judicial que por su imparcialidad ha de prevalecer. Así lo ha apreciado el juzgador de instancia mediante valoración que no es arbitraria ni errónea, y compartimos la conclusión sobre que el asfaltado del camino empeora la situación de la finca NUM000 a la que van a parar todas las aguas procedentes de lluvia o excedente de riego.

Procede por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la confirmación de la Sentencia, si bien, las dudas de hecho y la razonabilidad de las posturas de las partes determinan la no imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,