Sentencia Contencioso-Administrativo 846/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1931/2021 de 06 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativa la resolución de 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, que desestimó la reclamación formulada contra el acuerdo de derivación de responsabilidad emitido por la Gerencia Provincial en Granada de la Agencia Tributaria de Andalucía, en fecha de 21 de septiembre de 2017, recaída en la reclamación número NUM000.

SEGUNDO.- Posición de la parte actora.

La representación legal de la parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de Derecho:

Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, que se genera por el mero hecho de ser administrador de una sociedad que no ha cumplido con la obligación de reintegro. Se exige una responsabilidad causal derivada de actos propios del administrador, consistente en no realizar los necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el acuerdo de concesión de la subvención.

Se atribuye al ahora recurrente un incumplimiento derivado de no haber solicitado el concurso en el año 2013. Sin embargo, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, no se daba el presupuesto objetivo que se indica en la resolución. En primer lugar, no existía un sobreseimiento generalizado de los pagos por parte de la entidad Forware Spain. Razona la demandada que la insolvencia existía desde el momento en que no se procedió a la devolución de la amortización de un préstamo en el año 2013.

Tras analizar qué se debe entender como el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles, concluye que no se daba este presupuesto objetivo en el caso de la mercantil durante el ejercicio 2013.

Una vez apreciada la situación de insolvencia de la mercantil, y dentro del plazo establecido para ello, mediante escrito de 1 de octubre de 2014 se realizó ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada de Granada la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, esto es, el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación de su deuda.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 en cuanto a que no basta con la concurrencia de una situación fáctica de insolvencia y el incumplimiento de los deberes contemplados en los artículos 365 y 367 de la LSC, sino también que se aprecie la causa legal de disolución de la sociedad a la que se refiere el artículo 363.1 e) de la LSC.

La entidad mercantil no era insolvente en el año 2013. Analiza las cuentas y la memoria de auditoría correspondiente a dicho ejercicio, y explica la situación y vicisitudes en relación con los distintos impagos de la entidad mercantil.

Por otro lado, argumenta que no existe causa de disolución. No concurría ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Asimismo, considera desproporcionada la responsabilidad que se atribuye al administrador por no haber ejecutado un proyecto en el que, conforme al informe de justificación, se le había dado cumplimiento.

No procede el reintegro del préstamo participativo, e insiste en que se le ha generado una situación de indefensión a la entidad mercantil como consecuencia de la vulneración de la posibilidad de subsanación.

TERCERO.- Posición de la Administración demandada.

La representación legal de la Junta de Andalucía interesa la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Concurre la causa de reintegro apreciada en la resolución objeto del presente recurso. Existía una clara situación de insolvencia de la sociedad, tal y como se desprende del balance correspondiente al año 2013 que obra en el folio 44 del expediente administrativo.

Resulta irrelevante, a los afectos que nos ocupan, el supuesto incumplimiento de un tercero. Lo relevante es determinar si la actora cumplió o no con sus obligaciones.

Con base en los documentos que obran en autos, no es sostenible que el administrador único conociera la insolvencia de la sociedad solo pocas semanas antes de la solicitud de concurso en fecha de 1 octubre de 2014. No se trata solamente de la situación de insolvencia técnica en los términos expuestos, sino que concurría en el administrador de la sociedad una actitud completamente negligente, pues sabía que su producto no tenía valor alguno y, pese a ello, alargaba la desastrosa situación financiera de la entidad mercantil.

Es evidente que la actora no cumplió con el calendario de pagos del préstamo participativo, al no haber abonado en el momento de su vencimiento la cantidad debida por dicho concepto, cualquiera que sea la causa por la que se incumplió el mismo.

Cita el artículo 40.3 de la LGS en relación con la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad subsidiaria del administrador.

Respecto de la falta de diligencia imputable al ahora recurrente, insiste en que no realizó los actos necesarios dentro de su esfera de responsabilidad para el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, pura y simple, sino que la imputación de la responsabilidad tiene su fundamento en una conducta, al menos, negligente del presidente y administrador societario, que no cumplió el deber de diligencia y de lealtad que le es exigible.

Las negociaciones con objeto de alcanzar algún acuerdo de refinanciación que le permitiera a la entidad continuar con la actividad y evitar el concurso de acreedores las llevaron a cabo los administradores de Forware Spain.

No existe vulneración del derecho a subsanar, como se expone en el escrito de demanda. El reintegro se habría instado en los mismos términos desde que dejó de devolverse el incentivo en 2013 conforme a los términos pactados.

El reintegro reclamado, además, tiene por objeto la cantidad resultante de restar a la efectivamente abonada por la Administración concedente las cantidades desembolsadas por la mercantil en concepto de devolución del préstamo participativo. Siendo ahora el recurrente responsable subsidiario por el impago de la mercantil, conforme al principio de proporcionalidad, cumple exigir el abono de la cantidad que resta por abonar.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Naturaleza jurídica del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria como consecuencia de la devolución de una subvención.

Con carácter previo, hemos de recordar que la sentencia de esta misma Sala y Sección de 30-04-2025 (rec. 505/2020) realiza las siguientes consideraciones acerca de la caracterización jurídica del procedimiento que nos ocupa:

«Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad , sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones .

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones , establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR . La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR .

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE .» Sobre este último párrafo, se expresa en igual sentido la SAN de 30-03-2015 (rec. 3/2015).

B) Consideración previa acerca del presupuesto que justifica la derivación de responsabilidad.

Argumenta la parte actora que no concurren los requisitos contemplados en el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010 en relación con el artículo 40.3 de la LGS.

En el supuesto que se analiza, la resolución exteriorizó los concretos incumplimientos atribuidos al responsable con el siguiente tenor literal:

«-No realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

- Consentir el mencionado incumplimiento por quienes de ellos dependan, o

- Adoptar acuerdos que hicieran posible la comisión de dichas infracciones.

De la documentación obrante en el expediente, se pone de manifiesto que[el demandante] realizó los actos que eran de su incumbencia y que hubieran evitado el impago de la deuda tributaria. En concreto:

- No efectuó los ingresos de amortización de carácter anual, pactados en el plan de devolución de incentivos, en los plazos voluntarios durante el año 2013 y 2014, en calidad de administrador único, y posteriormente, que correspondían a la persona jurídica cuya administración le competía, en calidad de componente del consejo de administración.

Por otra parte y a tenor de la resolución por la que se ordena el reintegro de las cantidades percibidas, hubo un incumplimiento no sólo de las condiciones impuestas por la Administración a la empresa beneficiaria sino también un incumplimiento de los compromisos adquiridos por esta, en relación a no sólo la consecución de los objetivos que había programado sino el comportamiento de la empresa de fundamentó la concesión del incentivo.

En conclusión, y contestando a la segunda alegación, creemos que el administrador[...] es responsable subsidiario del pago de la deuda originada por el reintegro de la subvención.»

No es ocioso recordar que la reciente STS de 16-06-2025 (rec. 4601/2022) responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor literal:

«Reiterando lo declarado por esta Sala en sentencia nº 506/2023, de 24 de abril de 2023 (casación 6649/2021 ), y dando con ello respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar que el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención, o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones, no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo. De modo que habrá que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.» El subrayado es nuestro.

C) Insolvencia de la empresa.

La sociedad, Forware Spain, S.L., obtuvo una ayuda, enmarcada en la Orden de 19 de abril de 2007, de Incentivos para el Fomento de la Innovación y Desarrollo Empresarial de Andalucía, por importe de 182.689 euros, en concepto de desembolso total de la operación formalizada en forma de préstamo participativo suscrito mediante póliza de 18 de diciembre de 2008, con un plazo total de devolución de diez años, con dos años de carencia y amortizaciones anuales de 22.836,13 euros, con un interés del préstamo del 0%.

En fecha de 12 de junio de 2015, se dictó informe de justificación (folios 13 y siguientes) en el que se indica por el técnico en el apartado de «otras valoraciones»que el proyecto se había ejecutado en un 55,09%, y que, adicionalmente, «la empresa ha presentado concurso de acreedores y el juzgado ya ha dictado Auto de extinción de la misma. Además, la empresa adeuda la cantidad de 40.672,24 euros, correspondientes a la cuarta amortización (diciembre de 2014) y parte de la tercera (diciembre de 2013), del que resultó impagada y con posterioridad no se hizo entrega a cuenta de 4000 Euros.»

Pues bien, la parte actora argumenta respecto del segundo incumplimiento que, según el criterio de la Administración autonómica, la empresa era insolvente en el año 2013, lo que debió conducir a que en dicha anualidad solicitara el concurso. Explica que conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, aplicable ratione temporisen función del momento en que se inició el procedimiento de reintegro del incentivo o subvención, la declaración de concurso únicamente procedería en este caso si se hubiera acreditado una situación de «sobreseimiento generalizado», en los términos del artículo anteriormente citado.

Este precepto está previsto para la solicitud de declaración de concurso por cualquier acreedor, que deberá basarse en alguna de las circunstancias externas reveladoras del estado de insolvencia que se contemplan en el apartado 4 del mismo. Pero el artículo 5 de la Ley Concursal, al regular el deber de solicitar la declaración de concurso, señala en su apartado primero que esta obligación deberá cumplimentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia,y que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En otras palabras, la obligación del recurrente, en este caso concreto, surgió desde el momento en que pudiera constatar ese incumplimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones. En tal fecha se sitúa el dies a quodel citado plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso.

Afirma el recurrente que la resolución se limita a constatar un único incumplimiento de pago, por lo que, según su criterio, no es posible entender que se habría producido un sobreseimiento generalizado de las deudas.

Es cierto que la resolución, en este concreto aspecto, adolece de una motivación escueta; pero debe ponerse en conexión con la forma de cumplimiento de la obligación que pactaron las partes, según el propio tenor del escrito de demanda. Como más tarde veremos, y así se acredita mediante los documentos 8A, 8B y 8C adjuntos al escrito de demanda, aunque teóricamente el abono o amortización del préstamo participativo había de realizarse mediante el pago de la cantidad de 22.836,13 euros el día 18 de diciembre de cada año, en realidad las partes alcanzaron el acuerdo de que se cumpliese de forma mensual.

Por cuanto razonaremos más adelante, este incumplimiento tuvo lugar desde el mes de abril de 2014, por lo que, hasta la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2014, lógicamente se habría producido más de un incumplimiento.

En cualquier caso, la parte actora habría estado en disposición de acreditar que durante el año 2014 -o al menos, antes del 1 de agosto de 2014- había abonado de forma regular a totalidad de sus obligaciones, salvo la referente al préstamo participativo. Llama la atención que respecto de esta cuestión,sobre las que sin duda ostenta una mayor disponibilidad la parte actora por su cercanía a las fuentes de prueba, nada se haya aportado al objeto de desvirtuar dicha afirmación. Habría bastado con aportar un informe o dictamen de carácter económico que acreditase que, con anterioridad a la fecha indicada, no existía la situación de insolvencia apreciada por la Administración.

Es cierto que, como documento número 1 adjunto al escrito de demanda, se incorpora la memoria auditada de dicho ejercicio, que tuvo un saldo al cierre del ejercicio 2013 de 135.219,46 euros, muy similar al del ejercicio 2012, como se desprende del folio 23 del citado dictamen. Pero nada se indica acerca de la situación de la sociedad durante el año 2014, que es el ejercicio donde esencialmente se apreciaron los incumplimientos de la mercantil respecto de la amortización del préstamo participativo.

A continuación, el escrito de demanda afirma que, como documento número 7 adjunto al escrito de demanda, obra la denominada «póliza de novación modificativa no extintiva del contrato de préstamo participativo», suscrita en fecha de 17 de diciembre de 2023 entre la deudora principal y la Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía, S.A.U. Más concretamente, dicha póliza de novación se suscribe entre el ahora demandante, como representante de la sociedad beneficiaria del incentivo, y el representante del denominado «Fondo multinstrumento recogido en la iniciativa comunitaria Joint European Resources for Micro to Medium Enterprises para Andalucía».Como se describe en dicho documento, el fondo fue creado por la Ley 3/2008, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se crea como un bloque independiente de recursos financieros en el seno de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía.

Con base en dicha información, que se desprende del propio contrato, el fondo depende de la agencia indicada, que está dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sobre la base de dicha póliza, el citado fondo estaba obligado a desembolsar la cantidad de 300.000 euros durante el año 2014, y en prueba de lo expuesto, además del documento aportado, constan los correos electrónicos dirigidos por el administrador único al responsable del fondo para el desembolso de la denominada «cuarta disposición», por el citado importe.

Ahora bien, hemos de resaltar que, como acertadamente indica la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, el administrador era perfecto conocedor de que la situación de la empresa era de insolvencia en un momento muy anterior.Por un lado, en los correos electrónicos que obran como documentos número 8 y 9 adjuntos al escrito de demanda, se puede observar que, al menos en el mes de agosto, ni siquiera era posible abonar la renta de las oficinas donde se emplazaba la empresa en ese momento, por lo que solicitaron «una oficina lo más pequeña posible».Y poco días después, en fecha de 4 de septiembre de 2014, la situación se califica como «insostenible porque no tenemos los recursos necesarios para implementar una estrategia comercial razonable.»

No podemos compartir que la situación descrita en los artículos 2.2 y 5 de la Ley Concursal no fuera conocida por el administrador único hasta el momento en que comunicó el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Los correos que obran en autos ya apuntan, siquiera indirectamente, a una situación económica muy grave, y poco días después se alude a que es insostenible. No es razonable que esta situación se pueda producir en un escaso intervalo temporal de pocos días, y en caso de que así fuera, la parte actora sin duda habría estado de situación de acreditarlo en debida forma.

De hecho, la recurrente aporta el informe auditado del año 2013, pero resulta llamativa la manifiesta omisión de datos sobre el año 2014, como se ha expuesto con anterioridad. Y ello, reiteramos, a pesar de la indudable facilidad probatoria de que dispondría la misma para acreditar el concreto momento en que estaba en situación de insolvencia.

La total ausencia de informes sobre el estado de las cuentas de la entidad mercantil durante el año 2014, unido al hecho de que la mensualidad correspondiente a la amortización de la póliza del préstamo participativo dejó de abonarse a partir del mes de abril del año 2014, y que pocos meses después ya se calificaba la situación de la empresa como «insostenible», permite afirmar que la situación de insolvencia debía de ser conocida, al menos, durante el mes de mayo de 2014.

La diligencia exigible al administrador de la sociedad no puede amparar la falta de comunicación de su insolvencia con base en la expectativa de recibir la disposición de un fondo. Ya en ese momento debía ser evidente la imposibilidad de afrontar los pagos pendientes, pues ni siquiera estaba en situación, se insiste, de abonar la renta de las oficinas que ocupaba.

En este contexto, se comunicó por la empresa el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, con base en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, en fecha de 1 octubre de 2018. Esta comunicación hace que no sea exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, pero siempre y cuando se realice antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5, esto es, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Siendo evidente que esta situación se conoció en un momento anterior al 1 de agosto del citado año-sin poder precisar con mayor exactitud la fecha por causas únicamente imputables a la parte actora- hemos de apreciar la concurrencia del citado incumplimiento.

A continuación, argumenta la parte actora que la jurisprudencia exige para la derivación de responsabilidad, además de la situación fáctica de insolvencia y que el administrador haya incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a que se refiere el artículo 363.1 e) del mismo texto legal.

Esta sentencia, de fecha 3 de diciembre de 2020, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que el supuesto no es idéntico al que nos ocupa.

Pero aun considerando aplicable esta doctrina al supuesto que se analiza, la parte actora tendría que haber acreditado por cualquier medio válido en Derecho que durante el año 2014 no concurría ninguna de las causas de disolución de la sociedad contempladas en el artículo 363 de la LSC. Expresado con mayor precisión, tendría que haber acreditado que no existían pérdidas «que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.» Y por cuanto hemos razonado, no existe ningún documento correspondiente al ejercicio 2014 que demuestre que la sociedad no se encontraba en esta situación.

La citada orfandad probatoria ha de ser arrostrada por la recurrente, conforme al artículo 217 de la LEC, y, en consecuencia, el motivo será rechazado.

Para concluir este apartado, afirma el recurrente que no cabe apreciar responsabilidad del administrador por incumplimiento de la obligación de liquidación tras el concurso. Se trata de un incumplimiento que no ha sido tomado en consideración por la resolución para la derivación de responsabilidad, por lo que huelga su análisis.

D) Incumplimiento de la finalidad del incentivo.

Anteriormente hemos apuntado que, al margen del incumplimiento relativo a la amortización de la anualidad correspondiente al año 2013, también se apreció en la resolución impugnada que no se había destinado el incentivo a la finalidad que lo justificaba.

En particular, obra en el folio 7 del expediente administrativo que el proyecto únicamente se había ejecutado en un 55,09 por ciento. Argumenta la parte actora que, sin embargo, no ha tomado en consideración la demandada que el plazo para la ejecución del proyecto fue extendido de 2 años a 2 años y 6 meses.

Como documento número 13 adjunto al escrito de demanda obra la modificación parcial de la resolución de 16 de diciembre de 2008, en la que se amplía la fecha máxima de ejecución del proyecto y queda establecida en el día 28 de junio de 2011, y la fecha máxima de acreditación de todas las condiciones expresadas en la resolución en el día 28 de septiembre de 2011.

Argumenta la parte actora que el informe elaborado por los técnicos de gestión de la Gerencia de Granada es incorrecto, pues afirman que para determinar el porcentaje de cumplimientos únicamente han valorado los documentos comprendidos entre el 11 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2010, así pues, no se tomaron en consideración los supuestos cumplimientos posteriores correspondientes a la fecha objeto de ampliación.

El informe aludido indica lo siguiente:

«La empresa ha aportado documentación, aunque no en 2011, sino tras recibir la documentación de decaimiento en abril del año pasado. [...] No se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del presente informe el Juzgado ha dictado el Auto por el que se acuerde la extinción de [la sociedad beneficiaria del incentivo].

Decir, que tras revisar las facturas, documentos de pago, nóminas y TCs, se ha considerado los que están comprendidos entre el 11/06/2008 y el 10/06/2010.»El subrayado es nuestro.

La recurrente se limita a señalar que se amplió el plazo de ejecución del proyecto, afirmación que hemos de compartir al resultar debidamente acreditada, pero en absoluto se ha justificado el cumplimiento íntegro del proyecto, incluso tomando en consideración los meses adicionales que se otorgaron en virtud de la citada resolución de 18 de octubre de 2010.

Expresa la parte actora que «muchos de los justificantes de gastos fueron incorrectamente descartados», pero no se han incorporado al presente procedimiento, por lo que, en definitiva, no es posible afirmar su veracidad.

El motivo será rechazado.

E) Indefensión de la empresa por vulneración del derecho de subsanación.

Se alega por la actora, a continuación, que en todo el expediente no existe ni un solo documento de requerimiento de subsanación y que, de haber existido, habría de ser posterior a la justificación. Transcribe parte del informe emitido por la técnico de gestión de la Gerencia de Granada, en cuanto a que no se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del informe ya se había declarado la extinción de la sociedad.

A este respecto, la parte actora argumenta que existen dos justificaciones en los documentos número 14 y 15:

- Respecto del primero, únicamente recoge una comparecencia, en fecha de 18 de octubre de 2017, en la que el responsable efectivamente compareció y solicitó copia de diversa documentación. Nada aporta para el esclarecimiento de esta concreta cuestión.

- En cuanto al documento número 15, se denomina «relación de archivos del expediente completo solicitado al registro de la Agencia Idea el 11 de octubre de 2017, con código del expediente NUM001», y, como su nombre indica, se limita a relacionar abundante documentación, pero no la contiene,por lo que lógicamente no es posible acceder a su contenido al objeto de apreciar si, al menos con carácter indiciario, pudiera existir la justificación que alega el demandante.

Se cita una sentencia en la que, al parecer, en un supuesto de incumplimiento de la subvención, se condena a la Agencia IDEA a abonar el importe de 60.000 euros porque, según indica el demandante, se trataba de una subvención y el proyecto, aun no estando totalmente justificado, podría estarlo si dicha agencia hubiese concedido a la empresa el derecho de subsanación.

De esta sentencia únicamente se aporta la fecha y se indica que corresponde a este órgano judicial, sin precisar la sede, número de sentencia o el recurso. Entendemos, a falta de mayores datos, que pudiera referirse a la sentencia de la sede Sevilla de este Tribunal de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por una entidad mercantil y se acordó, no la devolución de las cantidades cobradas, sino la retroacción de actuaciones «al momento de la justificación de los costes con el fin de que la demandada valore la totalidad de la justificación aportada por la beneficiaria, también en concepto de gastos de personal, y admitiendo la corrección de las facturas aportadas al justificar el cumplimiento del proyecto.»

Para ello, la sentencia aplica el principio de proporcionalidad y argumenta cuanto sigue:

«En el caso de autos, aun cuando no se aportara la justificación de la totalidad de los gastos incentivables, con la problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal, estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto y alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia. La beneficiaria aporta dicha justificación en el marco del presente procedimiento, junto con la demanda, a partir de una abundante documentación cuyo análisis no es ahora posible, ante la ausencia de una decisión adoptada previamente por la demandada susceptible de ser revisada. De este modo, resulta procedente resolver la parcial estimación del recurso, corrigiendo la previa decisión administrativa en el único sentido orientado a la retroacción de actuaciones con el fin de que la demandada tenga por aportada la citada documentación justificativa y lleve a cabo su valoración en el marco de los requisitos y condiciones previstas en la resolución de concesión del incentivo y normativa reguladora, resolviendo lo procedente al respecto.»

En otras palabras, se flexibiliza el rigor de la justificación del proyecto y se permite su realización en un momento posterior, partiendo de la problemática suscitada acerca de diversos gastos y que estos sí aparecían en la memoria de actividad del proyecto y en alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro.

Aunque no se indique de forma expresa en el escrito de demanda, lo que pretende realmente el ahora demandante, habida cuenta que el acto que analizamos es el derivativo de responsabilidad de carácter subsidiario, es la revisión del presupuesto habilitante de esta derivación, mediante la impugnación del acuerdo de reintegro.

Esta cuestión ha recibido respuesta, entre otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de 15-03-2023 (rec. 1598/2019), en el mismo sentido señalado por la actora. La STC de 19-07-2010 (rec. 150/2007), invocada por la demandante en el escrito de conclusiones, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria de cotizaciones a la Seguridad Social, pero contiene diversos pronunciamientos que, a nuestro juicio, resultan igualmente de aplicación a los procedimientos de reintegro de subvenciones, y se expresa con el siguiente tenor literal:

«No cabe duda de que la negativa del órgano judicial de entrar a conocer sobre los vicios que la entidad actora imputaba a las deudas que eran objeto de derivación, sobre la base, según apunta, de la conocida teoría general del Derecho relativa a la naturaleza de los actos administrativos firmes y sus efectos jurídicos[...] sólo puede calificarse como manifiestamente irrazonable, no sólo por haber convertido la aplicación de la legalidad en una mera apariencia, sino por haber obstaculizado de manera desproporcionada, sin fundamento legal que lo justifique, el derecho del recurrente en amparo de acceso a la jurisdicción con la finalidad de que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de la cuestión a él sometida.»

Y refuerza su argumentación alegando cuanto sigue:

«No hay que olvidar que una conducta pasiva del deudor principal frente a las pretensiones liquidatorias o recaudatorias administrativas, haciendo dejación de su derecho a reaccionar en tiempo y forma contra los actos de liquidación, dejaría inerme al responsable solidario o subsidiario, al condicionar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en petición de nulidad de la deuda que se le deriva, de la actitud procesal diligente del deudor principal que la deja impagada. La teoría a la que apela el órgano judicial para justificar su decisión de no entrar a conocer de las quejas de la parte actora, relativa a las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma, puede predicarse de quien con su actitud consintió con los mismos, pero en modo alguno se puede trasladar a quien, por el incumplimiento del deudor principal, se ve colocado en su lugar y compelido al pago. Si la carga del responsable es concurrir al pago de la deuda de un tercero por las especiales circunstancias que, de acuerdo con las leyes, le unen a él y le obligan a colocarse en su lugar, no es dado añadirle la carga, a modo de retribución por una conducta ilícita, de no poder reaccionar, con todos los medios a su alcance, frente a los actos que se le derivan y cuya responsabilidad se le exige.»

En cuanto a la posición del administrador de una sociedad, tal y como acontece en la supuesto objeto de estudio, la STS de 13-03-2018 anteriormente indicada añade lo siguiente:

«A nuestro juicio, además, la expresada interpretación no puede alterarse en atención a la condición del declarado responsable. Dicho de otro modo, y tal como nos exige el auto de admisión, el alcance y contenido de la impugnación (que son, como se ha dicho, plenos y se extienden a los acuerdos dictados respecto del deudor principal) no quedan exceptuados, limitados o restringidos por la circunstancia de que la persona declarada responsable fuera administradora de la entidad a la que se giraron las liquidaciones o a la que se impusieron las sanciones derivadas.[...] Abona esta tesis (excluyente de la imposición de limitaciones impugnatorias al responsable por su condición de administrador) no solo la dicción literal del precepto que nos ocupa (que no distingue en absoluto al respecto), sino la propia naturaleza jurídica del expediente de derivación de responsabilidad que constituye, como ya dijimos, un procedimiento autónomo del seguido con el deudor principal, al que no le son trasladables -sin más- los efectos de éste y cuyo resultado, desde luego, no puede ser calificado como un acto consentido y firme para un responsable que ha deducido contra los acuerdos correspondientes el recurso o reclamación legalmente procedentes.»

Y, en fin, la sentencia del TSJA, con sede en Málaga (Contencioso), de 25-04-2024 (rec. 549/2021), a su vez reproduce literalmente la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de abril de 2021 (dictada en el recurso ordinario 720/2018), en la que expusimos lo siguiente:

«El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE . El responsable se coloca junto al deudor principal, y se le deben reconocer todos los derechos del mismo, por lo que ostenta legitimación para impugnar la liquidación que se le ha girado al deudor principal, a partir del momento en que se le notifica el acuerdo de derivación, y dentro del plazo que le sea aplicable. No obstante, ha de precisarse que tal legitimación se le atribuye a los solos efectos de invalidar la derivación de responsabilidad , lo que significa que en caso de prosperar sus pretensiones a propósito de la validez del requerimiento del reintegro, ningún efecto producirán en relación con la suma exigida al deudor principal por tal concepto.»

Durante la tramitación del presente procedimiento de derivación de responsabilidad, la actora ha estado en disposición, lógicamente, de haber intentado la justificación del fin de la subvención o incentivo en el plazo otorgado a tal efecto, aunque fuera de forma extemporánea. Así lo pudo haber realizado en el escrito presentado con fecha de 20 de julio de 2017 (folios 172 y siguientes), o en la reclamación económico-administrativa, presentada el 3 de noviembre de 2017 (folios 243 y siguientes).

La sentencia de la de la sede Sevilla de este Tribunal, de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, parte de la premisa de que, aunque no se justificó de forma tempestiva, existía una «problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal,[pero] estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto de alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia.»En la sentencia del Tribunal Supremo que aquella cita, de 21 de marzo de 2007, consta que «finalmente se justificó el empleo de las cantidades que había sido objeto de la subvención, y lo que se produjo no fue otra cosa más que la realización de una actividad o de una actuación fuera del tiempo establecido para ello.»

Ambas resoluciones judiciales tienen un elemento común: aunque fuera de forma tardía, finalmente se justificó el destino de la subvención.

En cuanto a la sentencia de la sede en Sevilla, la aludida «subsanación» se menciona porque la Administración, en ese caso concreto, contaba con elementos suficientes para entender que la documentación aportada era defectuosa y, en consecuencia, debió acudir a la vía actualmente recogida en el artículo 68 de la Ley 39/2015. Cuando la parte actora alude reiteradamente a la vulneración de su «derecho a la subsanación» entendemos que solo puede referirse al contemplado en dicho artículo.

Sin embargo, a pesar de que el recurrente ha estado en disposición de incorporar tal justificación al presente procedimiento, el análisis de los documentos número 14 y 15, que supuestamente contendrían la debida acreditación del cumplimiento de la subvención o incentivo, presentan las carencias que anteriormente hemos expuesto, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

F) Naturaleza de la cantidad reclamada.

Para concluir, invoca la parte actora que la cantidad que se le ingresó en virtud de la Orden de 19 de abril de 2007, por el que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía, no se trata de una subvención sino de un préstamo y, conforme a la póliza suscrita a tal efecto, la vía o procedimiento adecuado para exigir el abono en caso de incumplimiento del fin no sería el reintegro de subvenciones.

El análisis de la propia orden que sustenta el incentivo concedido evidencia que se trata de una actividad de fomento de la Administración, y así se desprende de la propia cantidad ingresada, pues de otro manera no tendría sentido el otorgamiento de un préstamo participativo a un tipo porcentual del cero por ciento, lógicamente muy distinto del que se podría obtener en el mercado financiero.

Por esta razón, no cabe duda de que su naturaleza es la propia de una acción de fomento, que se halla dentro del ámbito de la LGS.

En apoyo de su pretensión, la parte actora reproduce la cláusula 14 del préstamo, que al analizar la acción ejecutiva, indica que la exigibilidad a la prestataria de cualquier suma que venga obligada a pagar por razón del presente contrato podrá efectuarse judicialmente por vía ejecutiva «o por cualquier otra». Constituye un principio general del Derecho que «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son», y en este caso es evidente que nos encontramos ante una subvención, al reunir los requisitos contemplados en el artículo 2 de la LGS.

Pero, aun asumiendo el texto reproducido por la actora, es evidente que las partes convinieron que la suma que vendría obligada a pagar la prestataria podría efectuarse judicialmente por vía ejecutiva o por cualquier otra.El mismo contrato admitía la posibilidad de acudir a otras vías alternativas, entre las que, sin duda, debe destacarse por su incuestionable pertinencia el reintegro de subvenciones que se contempla en los artículos 36 y siguientes del citado texto legal.

La cantidad exorada no es más que el resultado aritmético de la cantidad adeudada, más los intereses legales previstos para los supuestos de reintegro de subvenciones, una vez deducida la cantidad que efectivamente fue abonada por la sociedad beneficiaria. No habiéndose acreditado error alguno en su cálculo, y no siendo pertinente la aplicación del principio de proporcionalidad conforme a los dos incumplimientos que hemos analizado, no procede su revisión y consiguiente minoración.

El recurso contencioso-administrativo será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativa la resolución de 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, que desestimó la reclamación formulada contra el acuerdo de derivación de responsabilidad emitido por la Gerencia Provincial en Granada de la Agencia Tributaria de Andalucía, en fecha de 21 de septiembre de 2017, recaída en la reclamación número NUM000.

SEGUNDO.- Posición de la parte actora.

La representación legal de la parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de Derecho:

Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, que se genera por el mero hecho de ser administrador de una sociedad que no ha cumplido con la obligación de reintegro. Se exige una responsabilidad causal derivada de actos propios del administrador, consistente en no realizar los necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el acuerdo de concesión de la subvención.

Se atribuye al ahora recurrente un incumplimiento derivado de no haber solicitado el concurso en el año 2013. Sin embargo, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, no se daba el presupuesto objetivo que se indica en la resolución. En primer lugar, no existía un sobreseimiento generalizado de los pagos por parte de la entidad Forware Spain. Razona la demandada que la insolvencia existía desde el momento en que no se procedió a la devolución de la amortización de un préstamo en el año 2013.

Tras analizar qué se debe entender como el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles, concluye que no se daba este presupuesto objetivo en el caso de la mercantil durante el ejercicio 2013.

Una vez apreciada la situación de insolvencia de la mercantil, y dentro del plazo establecido para ello, mediante escrito de 1 de octubre de 2014 se realizó ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada de Granada la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, esto es, el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación de su deuda.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 en cuanto a que no basta con la concurrencia de una situación fáctica de insolvencia y el incumplimiento de los deberes contemplados en los artículos 365 y 367 de la LSC, sino también que se aprecie la causa legal de disolución de la sociedad a la que se refiere el artículo 363.1 e) de la LSC.

La entidad mercantil no era insolvente en el año 2013. Analiza las cuentas y la memoria de auditoría correspondiente a dicho ejercicio, y explica la situación y vicisitudes en relación con los distintos impagos de la entidad mercantil.

Por otro lado, argumenta que no existe causa de disolución. No concurría ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Asimismo, considera desproporcionada la responsabilidad que se atribuye al administrador por no haber ejecutado un proyecto en el que, conforme al informe de justificación, se le había dado cumplimiento.

No procede el reintegro del préstamo participativo, e insiste en que se le ha generado una situación de indefensión a la entidad mercantil como consecuencia de la vulneración de la posibilidad de subsanación.

TERCERO.- Posición de la Administración demandada.

La representación legal de la Junta de Andalucía interesa la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Concurre la causa de reintegro apreciada en la resolución objeto del presente recurso. Existía una clara situación de insolvencia de la sociedad, tal y como se desprende del balance correspondiente al año 2013 que obra en el folio 44 del expediente administrativo.

Resulta irrelevante, a los afectos que nos ocupan, el supuesto incumplimiento de un tercero. Lo relevante es determinar si la actora cumplió o no con sus obligaciones.

Con base en los documentos que obran en autos, no es sostenible que el administrador único conociera la insolvencia de la sociedad solo pocas semanas antes de la solicitud de concurso en fecha de 1 octubre de 2014. No se trata solamente de la situación de insolvencia técnica en los términos expuestos, sino que concurría en el administrador de la sociedad una actitud completamente negligente, pues sabía que su producto no tenía valor alguno y, pese a ello, alargaba la desastrosa situación financiera de la entidad mercantil.

Es evidente que la actora no cumplió con el calendario de pagos del préstamo participativo, al no haber abonado en el momento de su vencimiento la cantidad debida por dicho concepto, cualquiera que sea la causa por la que se incumplió el mismo.

Cita el artículo 40.3 de la LGS en relación con la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad subsidiaria del administrador.

Respecto de la falta de diligencia imputable al ahora recurrente, insiste en que no realizó los actos necesarios dentro de su esfera de responsabilidad para el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, pura y simple, sino que la imputación de la responsabilidad tiene su fundamento en una conducta, al menos, negligente del presidente y administrador societario, que no cumplió el deber de diligencia y de lealtad que le es exigible.

Las negociaciones con objeto de alcanzar algún acuerdo de refinanciación que le permitiera a la entidad continuar con la actividad y evitar el concurso de acreedores las llevaron a cabo los administradores de Forware Spain.

No existe vulneración del derecho a subsanar, como se expone en el escrito de demanda. El reintegro se habría instado en los mismos términos desde que dejó de devolverse el incentivo en 2013 conforme a los términos pactados.

El reintegro reclamado, además, tiene por objeto la cantidad resultante de restar a la efectivamente abonada por la Administración concedente las cantidades desembolsadas por la mercantil en concepto de devolución del préstamo participativo. Siendo ahora el recurrente responsable subsidiario por el impago de la mercantil, conforme al principio de proporcionalidad, cumple exigir el abono de la cantidad que resta por abonar.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Naturaleza jurídica del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria como consecuencia de la devolución de una subvención.

Con carácter previo, hemos de recordar que la sentencia de esta misma Sala y Sección de 30-04-2025 (rec. 505/2020) realiza las siguientes consideraciones acerca de la caracterización jurídica del procedimiento que nos ocupa:

«Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad , sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones .

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones , establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR . La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR .

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE .» Sobre este último párrafo, se expresa en igual sentido la SAN de 30-03-2015 (rec. 3/2015).

B) Consideración previa acerca del presupuesto que justifica la derivación de responsabilidad.

Argumenta la parte actora que no concurren los requisitos contemplados en el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010 en relación con el artículo 40.3 de la LGS.

En el supuesto que se analiza, la resolución exteriorizó los concretos incumplimientos atribuidos al responsable con el siguiente tenor literal:

«-No realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

- Consentir el mencionado incumplimiento por quienes de ellos dependan, o

- Adoptar acuerdos que hicieran posible la comisión de dichas infracciones.

De la documentación obrante en el expediente, se pone de manifiesto que[el demandante] realizó los actos que eran de su incumbencia y que hubieran evitado el impago de la deuda tributaria. En concreto:

- No efectuó los ingresos de amortización de carácter anual, pactados en el plan de devolución de incentivos, en los plazos voluntarios durante el año 2013 y 2014, en calidad de administrador único, y posteriormente, que correspondían a la persona jurídica cuya administración le competía, en calidad de componente del consejo de administración.

Por otra parte y a tenor de la resolución por la que se ordena el reintegro de las cantidades percibidas, hubo un incumplimiento no sólo de las condiciones impuestas por la Administración a la empresa beneficiaria sino también un incumplimiento de los compromisos adquiridos por esta, en relación a no sólo la consecución de los objetivos que había programado sino el comportamiento de la empresa de fundamentó la concesión del incentivo.

En conclusión, y contestando a la segunda alegación, creemos que el administrador[...] es responsable subsidiario del pago de la deuda originada por el reintegro de la subvención.»

No es ocioso recordar que la reciente STS de 16-06-2025 (rec. 4601/2022) responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor literal:

«Reiterando lo declarado por esta Sala en sentencia nº 506/2023, de 24 de abril de 2023 (casación 6649/2021 ), y dando con ello respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar que el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención, o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones, no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo. De modo que habrá que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.» El subrayado es nuestro.

C) Insolvencia de la empresa.

La sociedad, Forware Spain, S.L., obtuvo una ayuda, enmarcada en la Orden de 19 de abril de 2007, de Incentivos para el Fomento de la Innovación y Desarrollo Empresarial de Andalucía, por importe de 182.689 euros, en concepto de desembolso total de la operación formalizada en forma de préstamo participativo suscrito mediante póliza de 18 de diciembre de 2008, con un plazo total de devolución de diez años, con dos años de carencia y amortizaciones anuales de 22.836,13 euros, con un interés del préstamo del 0%.

En fecha de 12 de junio de 2015, se dictó informe de justificación (folios 13 y siguientes) en el que se indica por el técnico en el apartado de «otras valoraciones»que el proyecto se había ejecutado en un 55,09%, y que, adicionalmente, «la empresa ha presentado concurso de acreedores y el juzgado ya ha dictado Auto de extinción de la misma. Además, la empresa adeuda la cantidad de 40.672,24 euros, correspondientes a la cuarta amortización (diciembre de 2014) y parte de la tercera (diciembre de 2013), del que resultó impagada y con posterioridad no se hizo entrega a cuenta de 4000 Euros.»

Pues bien, la parte actora argumenta respecto del segundo incumplimiento que, según el criterio de la Administración autonómica, la empresa era insolvente en el año 2013, lo que debió conducir a que en dicha anualidad solicitara el concurso. Explica que conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, aplicable ratione temporisen función del momento en que se inició el procedimiento de reintegro del incentivo o subvención, la declaración de concurso únicamente procedería en este caso si se hubiera acreditado una situación de «sobreseimiento generalizado», en los términos del artículo anteriormente citado.

Este precepto está previsto para la solicitud de declaración de concurso por cualquier acreedor, que deberá basarse en alguna de las circunstancias externas reveladoras del estado de insolvencia que se contemplan en el apartado 4 del mismo. Pero el artículo 5 de la Ley Concursal, al regular el deber de solicitar la declaración de concurso, señala en su apartado primero que esta obligación deberá cumplimentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia,y que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En otras palabras, la obligación del recurrente, en este caso concreto, surgió desde el momento en que pudiera constatar ese incumplimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones. En tal fecha se sitúa el dies a quodel citado plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso.

Afirma el recurrente que la resolución se limita a constatar un único incumplimiento de pago, por lo que, según su criterio, no es posible entender que se habría producido un sobreseimiento generalizado de las deudas.

Es cierto que la resolución, en este concreto aspecto, adolece de una motivación escueta; pero debe ponerse en conexión con la forma de cumplimiento de la obligación que pactaron las partes, según el propio tenor del escrito de demanda. Como más tarde veremos, y así se acredita mediante los documentos 8A, 8B y 8C adjuntos al escrito de demanda, aunque teóricamente el abono o amortización del préstamo participativo había de realizarse mediante el pago de la cantidad de 22.836,13 euros el día 18 de diciembre de cada año, en realidad las partes alcanzaron el acuerdo de que se cumpliese de forma mensual.

Por cuanto razonaremos más adelante, este incumplimiento tuvo lugar desde el mes de abril de 2014, por lo que, hasta la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2014, lógicamente se habría producido más de un incumplimiento.

En cualquier caso, la parte actora habría estado en disposición de acreditar que durante el año 2014 -o al menos, antes del 1 de agosto de 2014- había abonado de forma regular a totalidad de sus obligaciones, salvo la referente al préstamo participativo. Llama la atención que respecto de esta cuestión,sobre las que sin duda ostenta una mayor disponibilidad la parte actora por su cercanía a las fuentes de prueba, nada se haya aportado al objeto de desvirtuar dicha afirmación. Habría bastado con aportar un informe o dictamen de carácter económico que acreditase que, con anterioridad a la fecha indicada, no existía la situación de insolvencia apreciada por la Administración.

Es cierto que, como documento número 1 adjunto al escrito de demanda, se incorpora la memoria auditada de dicho ejercicio, que tuvo un saldo al cierre del ejercicio 2013 de 135.219,46 euros, muy similar al del ejercicio 2012, como se desprende del folio 23 del citado dictamen. Pero nada se indica acerca de la situación de la sociedad durante el año 2014, que es el ejercicio donde esencialmente se apreciaron los incumplimientos de la mercantil respecto de la amortización del préstamo participativo.

A continuación, el escrito de demanda afirma que, como documento número 7 adjunto al escrito de demanda, obra la denominada «póliza de novación modificativa no extintiva del contrato de préstamo participativo», suscrita en fecha de 17 de diciembre de 2023 entre la deudora principal y la Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía, S.A.U. Más concretamente, dicha póliza de novación se suscribe entre el ahora demandante, como representante de la sociedad beneficiaria del incentivo, y el representante del denominado «Fondo multinstrumento recogido en la iniciativa comunitaria Joint European Resources for Micro to Medium Enterprises para Andalucía».Como se describe en dicho documento, el fondo fue creado por la Ley 3/2008, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se crea como un bloque independiente de recursos financieros en el seno de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía.

Con base en dicha información, que se desprende del propio contrato, el fondo depende de la agencia indicada, que está dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sobre la base de dicha póliza, el citado fondo estaba obligado a desembolsar la cantidad de 300.000 euros durante el año 2014, y en prueba de lo expuesto, además del documento aportado, constan los correos electrónicos dirigidos por el administrador único al responsable del fondo para el desembolso de la denominada «cuarta disposición», por el citado importe.

Ahora bien, hemos de resaltar que, como acertadamente indica la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, el administrador era perfecto conocedor de que la situación de la empresa era de insolvencia en un momento muy anterior.Por un lado, en los correos electrónicos que obran como documentos número 8 y 9 adjuntos al escrito de demanda, se puede observar que, al menos en el mes de agosto, ni siquiera era posible abonar la renta de las oficinas donde se emplazaba la empresa en ese momento, por lo que solicitaron «una oficina lo más pequeña posible».Y poco días después, en fecha de 4 de septiembre de 2014, la situación se califica como «insostenible porque no tenemos los recursos necesarios para implementar una estrategia comercial razonable.»

No podemos compartir que la situación descrita en los artículos 2.2 y 5 de la Ley Concursal no fuera conocida por el administrador único hasta el momento en que comunicó el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Los correos que obran en autos ya apuntan, siquiera indirectamente, a una situación económica muy grave, y poco días después se alude a que es insostenible. No es razonable que esta situación se pueda producir en un escaso intervalo temporal de pocos días, y en caso de que así fuera, la parte actora sin duda habría estado de situación de acreditarlo en debida forma.

De hecho, la recurrente aporta el informe auditado del año 2013, pero resulta llamativa la manifiesta omisión de datos sobre el año 2014, como se ha expuesto con anterioridad. Y ello, reiteramos, a pesar de la indudable facilidad probatoria de que dispondría la misma para acreditar el concreto momento en que estaba en situación de insolvencia.

La total ausencia de informes sobre el estado de las cuentas de la entidad mercantil durante el año 2014, unido al hecho de que la mensualidad correspondiente a la amortización de la póliza del préstamo participativo dejó de abonarse a partir del mes de abril del año 2014, y que pocos meses después ya se calificaba la situación de la empresa como «insostenible», permite afirmar que la situación de insolvencia debía de ser conocida, al menos, durante el mes de mayo de 2014.

La diligencia exigible al administrador de la sociedad no puede amparar la falta de comunicación de su insolvencia con base en la expectativa de recibir la disposición de un fondo. Ya en ese momento debía ser evidente la imposibilidad de afrontar los pagos pendientes, pues ni siquiera estaba en situación, se insiste, de abonar la renta de las oficinas que ocupaba.

En este contexto, se comunicó por la empresa el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, con base en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, en fecha de 1 octubre de 2018. Esta comunicación hace que no sea exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, pero siempre y cuando se realice antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5, esto es, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Siendo evidente que esta situación se conoció en un momento anterior al 1 de agosto del citado año-sin poder precisar con mayor exactitud la fecha por causas únicamente imputables a la parte actora- hemos de apreciar la concurrencia del citado incumplimiento.

A continuación, argumenta la parte actora que la jurisprudencia exige para la derivación de responsabilidad, además de la situación fáctica de insolvencia y que el administrador haya incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a que se refiere el artículo 363.1 e) del mismo texto legal.

Esta sentencia, de fecha 3 de diciembre de 2020, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que el supuesto no es idéntico al que nos ocupa.

Pero aun considerando aplicable esta doctrina al supuesto que se analiza, la parte actora tendría que haber acreditado por cualquier medio válido en Derecho que durante el año 2014 no concurría ninguna de las causas de disolución de la sociedad contempladas en el artículo 363 de la LSC. Expresado con mayor precisión, tendría que haber acreditado que no existían pérdidas «que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.» Y por cuanto hemos razonado, no existe ningún documento correspondiente al ejercicio 2014 que demuestre que la sociedad no se encontraba en esta situación.

La citada orfandad probatoria ha de ser arrostrada por la recurrente, conforme al artículo 217 de la LEC, y, en consecuencia, el motivo será rechazado.

Para concluir este apartado, afirma el recurrente que no cabe apreciar responsabilidad del administrador por incumplimiento de la obligación de liquidación tras el concurso. Se trata de un incumplimiento que no ha sido tomado en consideración por la resolución para la derivación de responsabilidad, por lo que huelga su análisis.

D) Incumplimiento de la finalidad del incentivo.

Anteriormente hemos apuntado que, al margen del incumplimiento relativo a la amortización de la anualidad correspondiente al año 2013, también se apreció en la resolución impugnada que no se había destinado el incentivo a la finalidad que lo justificaba.

En particular, obra en el folio 7 del expediente administrativo que el proyecto únicamente se había ejecutado en un 55,09 por ciento. Argumenta la parte actora que, sin embargo, no ha tomado en consideración la demandada que el plazo para la ejecución del proyecto fue extendido de 2 años a 2 años y 6 meses.

Como documento número 13 adjunto al escrito de demanda obra la modificación parcial de la resolución de 16 de diciembre de 2008, en la que se amplía la fecha máxima de ejecución del proyecto y queda establecida en el día 28 de junio de 2011, y la fecha máxima de acreditación de todas las condiciones expresadas en la resolución en el día 28 de septiembre de 2011.

Argumenta la parte actora que el informe elaborado por los técnicos de gestión de la Gerencia de Granada es incorrecto, pues afirman que para determinar el porcentaje de cumplimientos únicamente han valorado los documentos comprendidos entre el 11 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2010, así pues, no se tomaron en consideración los supuestos cumplimientos posteriores correspondientes a la fecha objeto de ampliación.

El informe aludido indica lo siguiente:

«La empresa ha aportado documentación, aunque no en 2011, sino tras recibir la documentación de decaimiento en abril del año pasado. [...] No se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del presente informe el Juzgado ha dictado el Auto por el que se acuerde la extinción de [la sociedad beneficiaria del incentivo].

Decir, que tras revisar las facturas, documentos de pago, nóminas y TCs, se ha considerado los que están comprendidos entre el 11/06/2008 y el 10/06/2010.»El subrayado es nuestro.

La recurrente se limita a señalar que se amplió el plazo de ejecución del proyecto, afirmación que hemos de compartir al resultar debidamente acreditada, pero en absoluto se ha justificado el cumplimiento íntegro del proyecto, incluso tomando en consideración los meses adicionales que se otorgaron en virtud de la citada resolución de 18 de octubre de 2010.

Expresa la parte actora que «muchos de los justificantes de gastos fueron incorrectamente descartados», pero no se han incorporado al presente procedimiento, por lo que, en definitiva, no es posible afirmar su veracidad.

El motivo será rechazado.

E) Indefensión de la empresa por vulneración del derecho de subsanación.

Se alega por la actora, a continuación, que en todo el expediente no existe ni un solo documento de requerimiento de subsanación y que, de haber existido, habría de ser posterior a la justificación. Transcribe parte del informe emitido por la técnico de gestión de la Gerencia de Granada, en cuanto a que no se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del informe ya se había declarado la extinción de la sociedad.

A este respecto, la parte actora argumenta que existen dos justificaciones en los documentos número 14 y 15:

- Respecto del primero, únicamente recoge una comparecencia, en fecha de 18 de octubre de 2017, en la que el responsable efectivamente compareció y solicitó copia de diversa documentación. Nada aporta para el esclarecimiento de esta concreta cuestión.

- En cuanto al documento número 15, se denomina «relación de archivos del expediente completo solicitado al registro de la Agencia Idea el 11 de octubre de 2017, con código del expediente NUM001», y, como su nombre indica, se limita a relacionar abundante documentación, pero no la contiene,por lo que lógicamente no es posible acceder a su contenido al objeto de apreciar si, al menos con carácter indiciario, pudiera existir la justificación que alega el demandante.

Se cita una sentencia en la que, al parecer, en un supuesto de incumplimiento de la subvención, se condena a la Agencia IDEA a abonar el importe de 60.000 euros porque, según indica el demandante, se trataba de una subvención y el proyecto, aun no estando totalmente justificado, podría estarlo si dicha agencia hubiese concedido a la empresa el derecho de subsanación.

De esta sentencia únicamente se aporta la fecha y se indica que corresponde a este órgano judicial, sin precisar la sede, número de sentencia o el recurso. Entendemos, a falta de mayores datos, que pudiera referirse a la sentencia de la sede Sevilla de este Tribunal de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por una entidad mercantil y se acordó, no la devolución de las cantidades cobradas, sino la retroacción de actuaciones «al momento de la justificación de los costes con el fin de que la demandada valore la totalidad de la justificación aportada por la beneficiaria, también en concepto de gastos de personal, y admitiendo la corrección de las facturas aportadas al justificar el cumplimiento del proyecto.»

Para ello, la sentencia aplica el principio de proporcionalidad y argumenta cuanto sigue:

«En el caso de autos, aun cuando no se aportara la justificación de la totalidad de los gastos incentivables, con la problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal, estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto y alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia. La beneficiaria aporta dicha justificación en el marco del presente procedimiento, junto con la demanda, a partir de una abundante documentación cuyo análisis no es ahora posible, ante la ausencia de una decisión adoptada previamente por la demandada susceptible de ser revisada. De este modo, resulta procedente resolver la parcial estimación del recurso, corrigiendo la previa decisión administrativa en el único sentido orientado a la retroacción de actuaciones con el fin de que la demandada tenga por aportada la citada documentación justificativa y lleve a cabo su valoración en el marco de los requisitos y condiciones previstas en la resolución de concesión del incentivo y normativa reguladora, resolviendo lo procedente al respecto.»

En otras palabras, se flexibiliza el rigor de la justificación del proyecto y se permite su realización en un momento posterior, partiendo de la problemática suscitada acerca de diversos gastos y que estos sí aparecían en la memoria de actividad del proyecto y en alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro.

Aunque no se indique de forma expresa en el escrito de demanda, lo que pretende realmente el ahora demandante, habida cuenta que el acto que analizamos es el derivativo de responsabilidad de carácter subsidiario, es la revisión del presupuesto habilitante de esta derivación, mediante la impugnación del acuerdo de reintegro.

Esta cuestión ha recibido respuesta, entre otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de 15-03-2023 (rec. 1598/2019), en el mismo sentido señalado por la actora. La STC de 19-07-2010 (rec. 150/2007), invocada por la demandante en el escrito de conclusiones, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria de cotizaciones a la Seguridad Social, pero contiene diversos pronunciamientos que, a nuestro juicio, resultan igualmente de aplicación a los procedimientos de reintegro de subvenciones, y se expresa con el siguiente tenor literal:

«No cabe duda de que la negativa del órgano judicial de entrar a conocer sobre los vicios que la entidad actora imputaba a las deudas que eran objeto de derivación, sobre la base, según apunta, de la conocida teoría general del Derecho relativa a la naturaleza de los actos administrativos firmes y sus efectos jurídicos[...] sólo puede calificarse como manifiestamente irrazonable, no sólo por haber convertido la aplicación de la legalidad en una mera apariencia, sino por haber obstaculizado de manera desproporcionada, sin fundamento legal que lo justifique, el derecho del recurrente en amparo de acceso a la jurisdicción con la finalidad de que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de la cuestión a él sometida.»

Y refuerza su argumentación alegando cuanto sigue:

«No hay que olvidar que una conducta pasiva del deudor principal frente a las pretensiones liquidatorias o recaudatorias administrativas, haciendo dejación de su derecho a reaccionar en tiempo y forma contra los actos de liquidación, dejaría inerme al responsable solidario o subsidiario, al condicionar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en petición de nulidad de la deuda que se le deriva, de la actitud procesal diligente del deudor principal que la deja impagada. La teoría a la que apela el órgano judicial para justificar su decisión de no entrar a conocer de las quejas de la parte actora, relativa a las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma, puede predicarse de quien con su actitud consintió con los mismos, pero en modo alguno se puede trasladar a quien, por el incumplimiento del deudor principal, se ve colocado en su lugar y compelido al pago. Si la carga del responsable es concurrir al pago de la deuda de un tercero por las especiales circunstancias que, de acuerdo con las leyes, le unen a él y le obligan a colocarse en su lugar, no es dado añadirle la carga, a modo de retribución por una conducta ilícita, de no poder reaccionar, con todos los medios a su alcance, frente a los actos que se le derivan y cuya responsabilidad se le exige.»

En cuanto a la posición del administrador de una sociedad, tal y como acontece en la supuesto objeto de estudio, la STS de 13-03-2018 anteriormente indicada añade lo siguiente:

«A nuestro juicio, además, la expresada interpretación no puede alterarse en atención a la condición del declarado responsable. Dicho de otro modo, y tal como nos exige el auto de admisión, el alcance y contenido de la impugnación (que son, como se ha dicho, plenos y se extienden a los acuerdos dictados respecto del deudor principal) no quedan exceptuados, limitados o restringidos por la circunstancia de que la persona declarada responsable fuera administradora de la entidad a la que se giraron las liquidaciones o a la que se impusieron las sanciones derivadas.[...] Abona esta tesis (excluyente de la imposición de limitaciones impugnatorias al responsable por su condición de administrador) no solo la dicción literal del precepto que nos ocupa (que no distingue en absoluto al respecto), sino la propia naturaleza jurídica del expediente de derivación de responsabilidad que constituye, como ya dijimos, un procedimiento autónomo del seguido con el deudor principal, al que no le son trasladables -sin más- los efectos de éste y cuyo resultado, desde luego, no puede ser calificado como un acto consentido y firme para un responsable que ha deducido contra los acuerdos correspondientes el recurso o reclamación legalmente procedentes.»

Y, en fin, la sentencia del TSJA, con sede en Málaga (Contencioso), de 25-04-2024 (rec. 549/2021), a su vez reproduce literalmente la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de abril de 2021 (dictada en el recurso ordinario 720/2018), en la que expusimos lo siguiente:

«El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE . El responsable se coloca junto al deudor principal, y se le deben reconocer todos los derechos del mismo, por lo que ostenta legitimación para impugnar la liquidación que se le ha girado al deudor principal, a partir del momento en que se le notifica el acuerdo de derivación, y dentro del plazo que le sea aplicable. No obstante, ha de precisarse que tal legitimación se le atribuye a los solos efectos de invalidar la derivación de responsabilidad , lo que significa que en caso de prosperar sus pretensiones a propósito de la validez del requerimiento del reintegro, ningún efecto producirán en relación con la suma exigida al deudor principal por tal concepto.»

Durante la tramitación del presente procedimiento de derivación de responsabilidad, la actora ha estado en disposición, lógicamente, de haber intentado la justificación del fin de la subvención o incentivo en el plazo otorgado a tal efecto, aunque fuera de forma extemporánea. Así lo pudo haber realizado en el escrito presentado con fecha de 20 de julio de 2017 (folios 172 y siguientes), o en la reclamación económico-administrativa, presentada el 3 de noviembre de 2017 (folios 243 y siguientes).

La sentencia de la de la sede Sevilla de este Tribunal, de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, parte de la premisa de que, aunque no se justificó de forma tempestiva, existía una «problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal,[pero] estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto de alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia.»En la sentencia del Tribunal Supremo que aquella cita, de 21 de marzo de 2007, consta que «finalmente se justificó el empleo de las cantidades que había sido objeto de la subvención, y lo que se produjo no fue otra cosa más que la realización de una actividad o de una actuación fuera del tiempo establecido para ello.»

Ambas resoluciones judiciales tienen un elemento común: aunque fuera de forma tardía, finalmente se justificó el destino de la subvención.

En cuanto a la sentencia de la sede en Sevilla, la aludida «subsanación» se menciona porque la Administración, en ese caso concreto, contaba con elementos suficientes para entender que la documentación aportada era defectuosa y, en consecuencia, debió acudir a la vía actualmente recogida en el artículo 68 de la Ley 39/2015. Cuando la parte actora alude reiteradamente a la vulneración de su «derecho a la subsanación» entendemos que solo puede referirse al contemplado en dicho artículo.

Sin embargo, a pesar de que el recurrente ha estado en disposición de incorporar tal justificación al presente procedimiento, el análisis de los documentos número 14 y 15, que supuestamente contendrían la debida acreditación del cumplimiento de la subvención o incentivo, presentan las carencias que anteriormente hemos expuesto, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

F) Naturaleza de la cantidad reclamada.

Para concluir, invoca la parte actora que la cantidad que se le ingresó en virtud de la Orden de 19 de abril de 2007, por el que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía, no se trata de una subvención sino de un préstamo y, conforme a la póliza suscrita a tal efecto, la vía o procedimiento adecuado para exigir el abono en caso de incumplimiento del fin no sería el reintegro de subvenciones.

El análisis de la propia orden que sustenta el incentivo concedido evidencia que se trata de una actividad de fomento de la Administración, y así se desprende de la propia cantidad ingresada, pues de otro manera no tendría sentido el otorgamiento de un préstamo participativo a un tipo porcentual del cero por ciento, lógicamente muy distinto del que se podría obtener en el mercado financiero.

Por esta razón, no cabe duda de que su naturaleza es la propia de una acción de fomento, que se halla dentro del ámbito de la LGS.

En apoyo de su pretensión, la parte actora reproduce la cláusula 14 del préstamo, que al analizar la acción ejecutiva, indica que la exigibilidad a la prestataria de cualquier suma que venga obligada a pagar por razón del presente contrato podrá efectuarse judicialmente por vía ejecutiva «o por cualquier otra». Constituye un principio general del Derecho que «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son», y en este caso es evidente que nos encontramos ante una subvención, al reunir los requisitos contemplados en el artículo 2 de la LGS.

Pero, aun asumiendo el texto reproducido por la actora, es evidente que las partes convinieron que la suma que vendría obligada a pagar la prestataria podría efectuarse judicialmente por vía ejecutiva o por cualquier otra.El mismo contrato admitía la posibilidad de acudir a otras vías alternativas, entre las que, sin duda, debe destacarse por su incuestionable pertinencia el reintegro de subvenciones que se contempla en los artículos 36 y siguientes del citado texto legal.

La cantidad exorada no es más que el resultado aritmético de la cantidad adeudada, más los intereses legales previstos para los supuestos de reintegro de subvenciones, una vez deducida la cantidad que efectivamente fue abonada por la sociedad beneficiaria. No habiéndose acreditado error alguno en su cálculo, y no siendo pertinente la aplicación del principio de proporcionalidad conforme a los dos incumplimientos que hemos analizado, no procede su revisión y consiguiente minoración.

El recurso contencioso-administrativo será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativa la resolución de 29 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, que desestimó la reclamación formulada contra el acuerdo de derivación de responsabilidad emitido por la Gerencia Provincial en Granada de la Agencia Tributaria de Andalucía, en fecha de 21 de septiembre de 2017, recaída en la reclamación número NUM000.

SEGUNDO.- Posición de la parte actora.

La representación legal de la parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de Derecho:

Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, que se genera por el mero hecho de ser administrador de una sociedad que no ha cumplido con la obligación de reintegro. Se exige una responsabilidad causal derivada de actos propios del administrador, consistente en no realizar los necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el acuerdo de concesión de la subvención.

Se atribuye al ahora recurrente un incumplimiento derivado de no haber solicitado el concurso en el año 2013. Sin embargo, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, no se daba el presupuesto objetivo que se indica en la resolución. En primer lugar, no existía un sobreseimiento generalizado de los pagos por parte de la entidad Forware Spain. Razona la demandada que la insolvencia existía desde el momento en que no se procedió a la devolución de la amortización de un préstamo en el año 2013.

Tras analizar qué se debe entender como el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles, concluye que no se daba este presupuesto objetivo en el caso de la mercantil durante el ejercicio 2013.

Una vez apreciada la situación de insolvencia de la mercantil, y dentro del plazo establecido para ello, mediante escrito de 1 de octubre de 2014 se realizó ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada de Granada la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, esto es, el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación de su deuda.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 en cuanto a que no basta con la concurrencia de una situación fáctica de insolvencia y el incumplimiento de los deberes contemplados en los artículos 365 y 367 de la LSC, sino también que se aprecie la causa legal de disolución de la sociedad a la que se refiere el artículo 363.1 e) de la LSC.

La entidad mercantil no era insolvente en el año 2013. Analiza las cuentas y la memoria de auditoría correspondiente a dicho ejercicio, y explica la situación y vicisitudes en relación con los distintos impagos de la entidad mercantil.

Por otro lado, argumenta que no existe causa de disolución. No concurría ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Asimismo, considera desproporcionada la responsabilidad que se atribuye al administrador por no haber ejecutado un proyecto en el que, conforme al informe de justificación, se le había dado cumplimiento.

No procede el reintegro del préstamo participativo, e insiste en que se le ha generado una situación de indefensión a la entidad mercantil como consecuencia de la vulneración de la posibilidad de subsanación.

TERCERO.- Posición de la Administración demandada.

La representación legal de la Junta de Andalucía interesa la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Concurre la causa de reintegro apreciada en la resolución objeto del presente recurso. Existía una clara situación de insolvencia de la sociedad, tal y como se desprende del balance correspondiente al año 2013 que obra en el folio 44 del expediente administrativo.

Resulta irrelevante, a los afectos que nos ocupan, el supuesto incumplimiento de un tercero. Lo relevante es determinar si la actora cumplió o no con sus obligaciones.

Con base en los documentos que obran en autos, no es sostenible que el administrador único conociera la insolvencia de la sociedad solo pocas semanas antes de la solicitud de concurso en fecha de 1 octubre de 2014. No se trata solamente de la situación de insolvencia técnica en los términos expuestos, sino que concurría en el administrador de la sociedad una actitud completamente negligente, pues sabía que su producto no tenía valor alguno y, pese a ello, alargaba la desastrosa situación financiera de la entidad mercantil.

Es evidente que la actora no cumplió con el calendario de pagos del préstamo participativo, al no haber abonado en el momento de su vencimiento la cantidad debida por dicho concepto, cualquiera que sea la causa por la que se incumplió el mismo.

Cita el artículo 40.3 de la LGS en relación con la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad subsidiaria del administrador.

Respecto de la falta de diligencia imputable al ahora recurrente, insiste en que no realizó los actos necesarios dentro de su esfera de responsabilidad para el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. No estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, pura y simple, sino que la imputación de la responsabilidad tiene su fundamento en una conducta, al menos, negligente del presidente y administrador societario, que no cumplió el deber de diligencia y de lealtad que le es exigible.

Las negociaciones con objeto de alcanzar algún acuerdo de refinanciación que le permitiera a la entidad continuar con la actividad y evitar el concurso de acreedores las llevaron a cabo los administradores de Forware Spain.

No existe vulneración del derecho a subsanar, como se expone en el escrito de demanda. El reintegro se habría instado en los mismos términos desde que dejó de devolverse el incentivo en 2013 conforme a los términos pactados.

El reintegro reclamado, además, tiene por objeto la cantidad resultante de restar a la efectivamente abonada por la Administración concedente las cantidades desembolsadas por la mercantil en concepto de devolución del préstamo participativo. Siendo ahora el recurrente responsable subsidiario por el impago de la mercantil, conforme al principio de proporcionalidad, cumple exigir el abono de la cantidad que resta por abonar.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Naturaleza jurídica del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria como consecuencia de la devolución de una subvención.

Con carácter previo, hemos de recordar que la sentencia de esta misma Sala y Sección de 30-04-2025 (rec. 505/2020) realiza las siguientes consideraciones acerca de la caracterización jurídica del procedimiento que nos ocupa:

«Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones , regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad , sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones .

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones , establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR . La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR .

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE .» Sobre este último párrafo, se expresa en igual sentido la SAN de 30-03-2015 (rec. 3/2015).

B) Consideración previa acerca del presupuesto que justifica la derivación de responsabilidad.

Argumenta la parte actora que no concurren los requisitos contemplados en el artículo 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010 en relación con el artículo 40.3 de la LGS.

En el supuesto que se analiza, la resolución exteriorizó los concretos incumplimientos atribuidos al responsable con el siguiente tenor literal:

«-No realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

- Consentir el mencionado incumplimiento por quienes de ellos dependan, o

- Adoptar acuerdos que hicieran posible la comisión de dichas infracciones.

De la documentación obrante en el expediente, se pone de manifiesto que[el demandante] realizó los actos que eran de su incumbencia y que hubieran evitado el impago de la deuda tributaria. En concreto:

- No efectuó los ingresos de amortización de carácter anual, pactados en el plan de devolución de incentivos, en los plazos voluntarios durante el año 2013 y 2014, en calidad de administrador único, y posteriormente, que correspondían a la persona jurídica cuya administración le competía, en calidad de componente del consejo de administración.

Por otra parte y a tenor de la resolución por la que se ordena el reintegro de las cantidades percibidas, hubo un incumplimiento no sólo de las condiciones impuestas por la Administración a la empresa beneficiaria sino también un incumplimiento de los compromisos adquiridos por esta, en relación a no sólo la consecución de los objetivos que había programado sino el comportamiento de la empresa de fundamentó la concesión del incentivo.

En conclusión, y contestando a la segunda alegación, creemos que el administrador[...] es responsable subsidiario del pago de la deuda originada por el reintegro de la subvención.»

No es ocioso recordar que la reciente STS de 16-06-2025 (rec. 4601/2022) responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor literal:

«Reiterando lo declarado por esta Sala en sentencia nº 506/2023, de 24 de abril de 2023 (casación 6649/2021 ), y dando con ello respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar que el hecho de que el administrador de una sociedad cese en el ejercicio de su cargo antes del vencimiento de las condiciones a las que se sometió la subvención, o antes de que se detecte el incumplimiento de aquellas condiciones, no excluye su responsabilidad respecto al reintegro por la actividad o inactividad desarrollada por él durante el tiempo que desempeño su cargo. De modo que habrá que estar a la conducta del recurrente durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.» El subrayado es nuestro.

C) Insolvencia de la empresa.

La sociedad, Forware Spain, S.L., obtuvo una ayuda, enmarcada en la Orden de 19 de abril de 2007, de Incentivos para el Fomento de la Innovación y Desarrollo Empresarial de Andalucía, por importe de 182.689 euros, en concepto de desembolso total de la operación formalizada en forma de préstamo participativo suscrito mediante póliza de 18 de diciembre de 2008, con un plazo total de devolución de diez años, con dos años de carencia y amortizaciones anuales de 22.836,13 euros, con un interés del préstamo del 0%.

En fecha de 12 de junio de 2015, se dictó informe de justificación (folios 13 y siguientes) en el que se indica por el técnico en el apartado de «otras valoraciones»que el proyecto se había ejecutado en un 55,09%, y que, adicionalmente, «la empresa ha presentado concurso de acreedores y el juzgado ya ha dictado Auto de extinción de la misma. Además, la empresa adeuda la cantidad de 40.672,24 euros, correspondientes a la cuarta amortización (diciembre de 2014) y parte de la tercera (diciembre de 2013), del que resultó impagada y con posterioridad no se hizo entrega a cuenta de 4000 Euros.»

Pues bien, la parte actora argumenta respecto del segundo incumplimiento que, según el criterio de la Administración autonómica, la empresa era insolvente en el año 2013, lo que debió conducir a que en dicha anualidad solicitara el concurso. Explica que conforme al artículo 2 de la Ley Concursal, aplicable ratione temporisen función del momento en que se inició el procedimiento de reintegro del incentivo o subvención, la declaración de concurso únicamente procedería en este caso si se hubiera acreditado una situación de «sobreseimiento generalizado», en los términos del artículo anteriormente citado.

Este precepto está previsto para la solicitud de declaración de concurso por cualquier acreedor, que deberá basarse en alguna de las circunstancias externas reveladoras del estado de insolvencia que se contemplan en el apartado 4 del mismo. Pero el artículo 5 de la Ley Concursal, al regular el deber de solicitar la declaración de concurso, señala en su apartado primero que esta obligación deberá cumplimentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia,y que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En otras palabras, la obligación del recurrente, en este caso concreto, surgió desde el momento en que pudiera constatar ese incumplimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones. En tal fecha se sitúa el dies a quodel citado plazo de dos meses para solicitar la declaración de concurso.

Afirma el recurrente que la resolución se limita a constatar un único incumplimiento de pago, por lo que, según su criterio, no es posible entender que se habría producido un sobreseimiento generalizado de las deudas.

Es cierto que la resolución, en este concreto aspecto, adolece de una motivación escueta; pero debe ponerse en conexión con la forma de cumplimiento de la obligación que pactaron las partes, según el propio tenor del escrito de demanda. Como más tarde veremos, y así se acredita mediante los documentos 8A, 8B y 8C adjuntos al escrito de demanda, aunque teóricamente el abono o amortización del préstamo participativo había de realizarse mediante el pago de la cantidad de 22.836,13 euros el día 18 de diciembre de cada año, en realidad las partes alcanzaron el acuerdo de que se cumpliese de forma mensual.

Por cuanto razonaremos más adelante, este incumplimiento tuvo lugar desde el mes de abril de 2014, por lo que, hasta la comunicación contemplada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2014, lógicamente se habría producido más de un incumplimiento.

En cualquier caso, la parte actora habría estado en disposición de acreditar que durante el año 2014 -o al menos, antes del 1 de agosto de 2014- había abonado de forma regular a totalidad de sus obligaciones, salvo la referente al préstamo participativo. Llama la atención que respecto de esta cuestión,sobre las que sin duda ostenta una mayor disponibilidad la parte actora por su cercanía a las fuentes de prueba, nada se haya aportado al objeto de desvirtuar dicha afirmación. Habría bastado con aportar un informe o dictamen de carácter económico que acreditase que, con anterioridad a la fecha indicada, no existía la situación de insolvencia apreciada por la Administración.

Es cierto que, como documento número 1 adjunto al escrito de demanda, se incorpora la memoria auditada de dicho ejercicio, que tuvo un saldo al cierre del ejercicio 2013 de 135.219,46 euros, muy similar al del ejercicio 2012, como se desprende del folio 23 del citado dictamen. Pero nada se indica acerca de la situación de la sociedad durante el año 2014, que es el ejercicio donde esencialmente se apreciaron los incumplimientos de la mercantil respecto de la amortización del préstamo participativo.

A continuación, el escrito de demanda afirma que, como documento número 7 adjunto al escrito de demanda, obra la denominada «póliza de novación modificativa no extintiva del contrato de préstamo participativo», suscrita en fecha de 17 de diciembre de 2023 entre la deudora principal y la Sociedad para la Promoción y Reconversión Económica de Andalucía, S.A.U. Más concretamente, dicha póliza de novación se suscribe entre el ahora demandante, como representante de la sociedad beneficiaria del incentivo, y el representante del denominado «Fondo multinstrumento recogido en la iniciativa comunitaria Joint European Resources for Micro to Medium Enterprises para Andalucía».Como se describe en dicho documento, el fondo fue creado por la Ley 3/2008, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se crea como un bloque independiente de recursos financieros en el seno de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía.

Con base en dicha información, que se desprende del propio contrato, el fondo depende de la agencia indicada, que está dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sobre la base de dicha póliza, el citado fondo estaba obligado a desembolsar la cantidad de 300.000 euros durante el año 2014, y en prueba de lo expuesto, además del documento aportado, constan los correos electrónicos dirigidos por el administrador único al responsable del fondo para el desembolso de la denominada «cuarta disposición», por el citado importe.

Ahora bien, hemos de resaltar que, como acertadamente indica la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, el administrador era perfecto conocedor de que la situación de la empresa era de insolvencia en un momento muy anterior.Por un lado, en los correos electrónicos que obran como documentos número 8 y 9 adjuntos al escrito de demanda, se puede observar que, al menos en el mes de agosto, ni siquiera era posible abonar la renta de las oficinas donde se emplazaba la empresa en ese momento, por lo que solicitaron «una oficina lo más pequeña posible».Y poco días después, en fecha de 4 de septiembre de 2014, la situación se califica como «insostenible porque no tenemos los recursos necesarios para implementar una estrategia comercial razonable.»

No podemos compartir que la situación descrita en los artículos 2.2 y 5 de la Ley Concursal no fuera conocida por el administrador único hasta el momento en que comunicó el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Los correos que obran en autos ya apuntan, siquiera indirectamente, a una situación económica muy grave, y poco días después se alude a que es insostenible. No es razonable que esta situación se pueda producir en un escaso intervalo temporal de pocos días, y en caso de que así fuera, la parte actora sin duda habría estado de situación de acreditarlo en debida forma.

De hecho, la recurrente aporta el informe auditado del año 2013, pero resulta llamativa la manifiesta omisión de datos sobre el año 2014, como se ha expuesto con anterioridad. Y ello, reiteramos, a pesar de la indudable facilidad probatoria de que dispondría la misma para acreditar el concreto momento en que estaba en situación de insolvencia.

La total ausencia de informes sobre el estado de las cuentas de la entidad mercantil durante el año 2014, unido al hecho de que la mensualidad correspondiente a la amortización de la póliza del préstamo participativo dejó de abonarse a partir del mes de abril del año 2014, y que pocos meses después ya se calificaba la situación de la empresa como «insostenible», permite afirmar que la situación de insolvencia debía de ser conocida, al menos, durante el mes de mayo de 2014.

La diligencia exigible al administrador de la sociedad no puede amparar la falta de comunicación de su insolvencia con base en la expectativa de recibir la disposición de un fondo. Ya en ese momento debía ser evidente la imposibilidad de afrontar los pagos pendientes, pues ni siquiera estaba en situación, se insiste, de abonar la renta de las oficinas que ocupaba.

En este contexto, se comunicó por la empresa el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, con base en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, en fecha de 1 octubre de 2018. Esta comunicación hace que no sea exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario, pero siempre y cuando se realice antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5, esto es, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Siendo evidente que esta situación se conoció en un momento anterior al 1 de agosto del citado año-sin poder precisar con mayor exactitud la fecha por causas únicamente imputables a la parte actora- hemos de apreciar la concurrencia del citado incumplimiento.

A continuación, argumenta la parte actora que la jurisprudencia exige para la derivación de responsabilidad, además de la situación fáctica de insolvencia y que el administrador haya incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a que se refiere el artículo 363.1 e) del mismo texto legal.

Esta sentencia, de fecha 3 de diciembre de 2020, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que el supuesto no es idéntico al que nos ocupa.

Pero aun considerando aplicable esta doctrina al supuesto que se analiza, la parte actora tendría que haber acreditado por cualquier medio válido en Derecho que durante el año 2014 no concurría ninguna de las causas de disolución de la sociedad contempladas en el artículo 363 de la LSC. Expresado con mayor precisión, tendría que haber acreditado que no existían pérdidas «que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.» Y por cuanto hemos razonado, no existe ningún documento correspondiente al ejercicio 2014 que demuestre que la sociedad no se encontraba en esta situación.

La citada orfandad probatoria ha de ser arrostrada por la recurrente, conforme al artículo 217 de la LEC, y, en consecuencia, el motivo será rechazado.

Para concluir este apartado, afirma el recurrente que no cabe apreciar responsabilidad del administrador por incumplimiento de la obligación de liquidación tras el concurso. Se trata de un incumplimiento que no ha sido tomado en consideración por la resolución para la derivación de responsabilidad, por lo que huelga su análisis.

D) Incumplimiento de la finalidad del incentivo.

Anteriormente hemos apuntado que, al margen del incumplimiento relativo a la amortización de la anualidad correspondiente al año 2013, también se apreció en la resolución impugnada que no se había destinado el incentivo a la finalidad que lo justificaba.

En particular, obra en el folio 7 del expediente administrativo que el proyecto únicamente se había ejecutado en un 55,09 por ciento. Argumenta la parte actora que, sin embargo, no ha tomado en consideración la demandada que el plazo para la ejecución del proyecto fue extendido de 2 años a 2 años y 6 meses.

Como documento número 13 adjunto al escrito de demanda obra la modificación parcial de la resolución de 16 de diciembre de 2008, en la que se amplía la fecha máxima de ejecución del proyecto y queda establecida en el día 28 de junio de 2011, y la fecha máxima de acreditación de todas las condiciones expresadas en la resolución en el día 28 de septiembre de 2011.

Argumenta la parte actora que el informe elaborado por los técnicos de gestión de la Gerencia de Granada es incorrecto, pues afirman que para determinar el porcentaje de cumplimientos únicamente han valorado los documentos comprendidos entre el 11 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2010, así pues, no se tomaron en consideración los supuestos cumplimientos posteriores correspondientes a la fecha objeto de ampliación.

El informe aludido indica lo siguiente:

«La empresa ha aportado documentación, aunque no en 2011, sino tras recibir la documentación de decaimiento en abril del año pasado. [...] No se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del presente informe el Juzgado ha dictado el Auto por el que se acuerde la extinción de [la sociedad beneficiaria del incentivo].

Decir, que tras revisar las facturas, documentos de pago, nóminas y TCs, se ha considerado los que están comprendidos entre el 11/06/2008 y el 10/06/2010.»El subrayado es nuestro.

La recurrente se limita a señalar que se amplió el plazo de ejecución del proyecto, afirmación que hemos de compartir al resultar debidamente acreditada, pero en absoluto se ha justificado el cumplimiento íntegro del proyecto, incluso tomando en consideración los meses adicionales que se otorgaron en virtud de la citada resolución de 18 de octubre de 2010.

Expresa la parte actora que «muchos de los justificantes de gastos fueron incorrectamente descartados», pero no se han incorporado al presente procedimiento, por lo que, en definitiva, no es posible afirmar su veracidad.

El motivo será rechazado.

E) Indefensión de la empresa por vulneración del derecho de subsanación.

Se alega por la actora, a continuación, que en todo el expediente no existe ni un solo documento de requerimiento de subsanación y que, de haber existido, habría de ser posterior a la justificación. Transcribe parte del informe emitido por la técnico de gestión de la Gerencia de Granada, en cuanto a que no se ha procedido a subsanar algunos documentos que probablemente podrían aportar adecuadamente porque a la fecha de emisión del informe ya se había declarado la extinción de la sociedad.

A este respecto, la parte actora argumenta que existen dos justificaciones en los documentos número 14 y 15:

- Respecto del primero, únicamente recoge una comparecencia, en fecha de 18 de octubre de 2017, en la que el responsable efectivamente compareció y solicitó copia de diversa documentación. Nada aporta para el esclarecimiento de esta concreta cuestión.

- En cuanto al documento número 15, se denomina «relación de archivos del expediente completo solicitado al registro de la Agencia Idea el 11 de octubre de 2017, con código del expediente NUM001», y, como su nombre indica, se limita a relacionar abundante documentación, pero no la contiene,por lo que lógicamente no es posible acceder a su contenido al objeto de apreciar si, al menos con carácter indiciario, pudiera existir la justificación que alega el demandante.

Se cita una sentencia en la que, al parecer, en un supuesto de incumplimiento de la subvención, se condena a la Agencia IDEA a abonar el importe de 60.000 euros porque, según indica el demandante, se trataba de una subvención y el proyecto, aun no estando totalmente justificado, podría estarlo si dicha agencia hubiese concedido a la empresa el derecho de subsanación.

De esta sentencia únicamente se aporta la fecha y se indica que corresponde a este órgano judicial, sin precisar la sede, número de sentencia o el recurso. Entendemos, a falta de mayores datos, que pudiera referirse a la sentencia de la sede Sevilla de este Tribunal de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por una entidad mercantil y se acordó, no la devolución de las cantidades cobradas, sino la retroacción de actuaciones «al momento de la justificación de los costes con el fin de que la demandada valore la totalidad de la justificación aportada por la beneficiaria, también en concepto de gastos de personal, y admitiendo la corrección de las facturas aportadas al justificar el cumplimiento del proyecto.»

Para ello, la sentencia aplica el principio de proporcionalidad y argumenta cuanto sigue:

«En el caso de autos, aun cuando no se aportara la justificación de la totalidad de los gastos incentivables, con la problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal, estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto y alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia. La beneficiaria aporta dicha justificación en el marco del presente procedimiento, junto con la demanda, a partir de una abundante documentación cuyo análisis no es ahora posible, ante la ausencia de una decisión adoptada previamente por la demandada susceptible de ser revisada. De este modo, resulta procedente resolver la parcial estimación del recurso, corrigiendo la previa decisión administrativa en el único sentido orientado a la retroacción de actuaciones con el fin de que la demandada tenga por aportada la citada documentación justificativa y lleve a cabo su valoración en el marco de los requisitos y condiciones previstas en la resolución de concesión del incentivo y normativa reguladora, resolviendo lo procedente al respecto.»

En otras palabras, se flexibiliza el rigor de la justificación del proyecto y se permite su realización en un momento posterior, partiendo de la problemática suscitada acerca de diversos gastos y que estos sí aparecían en la memoria de actividad del proyecto y en alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro.

Aunque no se indique de forma expresa en el escrito de demanda, lo que pretende realmente el ahora demandante, habida cuenta que el acto que analizamos es el derivativo de responsabilidad de carácter subsidiario, es la revisión del presupuesto habilitante de esta derivación, mediante la impugnación del acuerdo de reintegro.

Esta cuestión ha recibido respuesta, entre otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de 15-03-2023 (rec. 1598/2019), en el mismo sentido señalado por la actora. La STC de 19-07-2010 (rec. 150/2007), invocada por la demandante en el escrito de conclusiones, se refiere a un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria de cotizaciones a la Seguridad Social, pero contiene diversos pronunciamientos que, a nuestro juicio, resultan igualmente de aplicación a los procedimientos de reintegro de subvenciones, y se expresa con el siguiente tenor literal:

«No cabe duda de que la negativa del órgano judicial de entrar a conocer sobre los vicios que la entidad actora imputaba a las deudas que eran objeto de derivación, sobre la base, según apunta, de la conocida teoría general del Derecho relativa a la naturaleza de los actos administrativos firmes y sus efectos jurídicos[...] sólo puede calificarse como manifiestamente irrazonable, no sólo por haber convertido la aplicación de la legalidad en una mera apariencia, sino por haber obstaculizado de manera desproporcionada, sin fundamento legal que lo justifique, el derecho del recurrente en amparo de acceso a la jurisdicción con la finalidad de que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de la cuestión a él sometida.»

Y refuerza su argumentación alegando cuanto sigue:

«No hay que olvidar que una conducta pasiva del deudor principal frente a las pretensiones liquidatorias o recaudatorias administrativas, haciendo dejación de su derecho a reaccionar en tiempo y forma contra los actos de liquidación, dejaría inerme al responsable solidario o subsidiario, al condicionar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en petición de nulidad de la deuda que se le deriva, de la actitud procesal diligente del deudor principal que la deja impagada. La teoría a la que apela el órgano judicial para justificar su decisión de no entrar a conocer de las quejas de la parte actora, relativa a las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma, puede predicarse de quien con su actitud consintió con los mismos, pero en modo alguno se puede trasladar a quien, por el incumplimiento del deudor principal, se ve colocado en su lugar y compelido al pago. Si la carga del responsable es concurrir al pago de la deuda de un tercero por las especiales circunstancias que, de acuerdo con las leyes, le unen a él y le obligan a colocarse en su lugar, no es dado añadirle la carga, a modo de retribución por una conducta ilícita, de no poder reaccionar, con todos los medios a su alcance, frente a los actos que se le derivan y cuya responsabilidad se le exige.»

En cuanto a la posición del administrador de una sociedad, tal y como acontece en la supuesto objeto de estudio, la STS de 13-03-2018 anteriormente indicada añade lo siguiente:

«A nuestro juicio, además, la expresada interpretación no puede alterarse en atención a la condición del declarado responsable. Dicho de otro modo, y tal como nos exige el auto de admisión, el alcance y contenido de la impugnación (que son, como se ha dicho, plenos y se extienden a los acuerdos dictados respecto del deudor principal) no quedan exceptuados, limitados o restringidos por la circunstancia de que la persona declarada responsable fuera administradora de la entidad a la que se giraron las liquidaciones o a la que se impusieron las sanciones derivadas.[...] Abona esta tesis (excluyente de la imposición de limitaciones impugnatorias al responsable por su condición de administrador) no solo la dicción literal del precepto que nos ocupa (que no distingue en absoluto al respecto), sino la propia naturaleza jurídica del expediente de derivación de responsabilidad que constituye, como ya dijimos, un procedimiento autónomo del seguido con el deudor principal, al que no le son trasladables -sin más- los efectos de éste y cuyo resultado, desde luego, no puede ser calificado como un acto consentido y firme para un responsable que ha deducido contra los acuerdos correspondientes el recurso o reclamación legalmente procedentes.»

Y, en fin, la sentencia del TSJA, con sede en Málaga (Contencioso), de 25-04-2024 (rec. 549/2021), a su vez reproduce literalmente la sentencia de esta misma Sala y Sección de 2 de abril de 2021 (dictada en el recurso ordinario 720/2018), en la que expusimos lo siguiente:

«El acto administrativo de derivación de responsabilidad constituye un requisito de procedibilidad, a partir del cual el responsable se subroga en la obligación de reintegro del deudor principal y, correlativamente, adquiere los derechos de este, por lo que con motivo de la impugnación de la declaración de responsabilidad puede cuestionar la legalidad de la resolución de reintegro, ya sea por razones formales o materiales, a los meros efectos de verse liberado de la obligación de reintegro, tal y como exige el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.1 CE . El responsable se coloca junto al deudor principal, y se le deben reconocer todos los derechos del mismo, por lo que ostenta legitimación para impugnar la liquidación que se le ha girado al deudor principal, a partir del momento en que se le notifica el acuerdo de derivación, y dentro del plazo que le sea aplicable. No obstante, ha de precisarse que tal legitimación se le atribuye a los solos efectos de invalidar la derivación de responsabilidad , lo que significa que en caso de prosperar sus pretensiones a propósito de la validez del requerimiento del reintegro, ningún efecto producirán en relación con la suma exigida al deudor principal por tal concepto.»

Durante la tramitación del presente procedimiento de derivación de responsabilidad, la actora ha estado en disposición, lógicamente, de haber intentado la justificación del fin de la subvención o incentivo en el plazo otorgado a tal efecto, aunque fuera de forma extemporánea. Así lo pudo haber realizado en el escrito presentado con fecha de 20 de julio de 2017 (folios 172 y siguientes), o en la reclamación económico-administrativa, presentada el 3 de noviembre de 2017 (folios 243 y siguientes).

La sentencia de la de la sede Sevilla de este Tribunal, de 31-10-2018, nº 1199/2018, rec. 231/2017, parte de la premisa de que, aunque no se justificó de forma tempestiva, existía una «problemática suscitada acerca de la debida acreditación de los gastos de personal,[pero] estos sí aparecían incluidos en la memoria de actividades del proyecto de alegaciones formuladas tras el inicio del expediente de reintegro, sin que la demandada ofreciera a aquella la posibilidad de subsanar la citada deficiencia.»En la sentencia del Tribunal Supremo que aquella cita, de 21 de marzo de 2007, consta que «finalmente se justificó el empleo de las cantidades que había sido objeto de la subvención, y lo que se produjo no fue otra cosa más que la realización de una actividad o de una actuación fuera del tiempo establecido para ello.»

Ambas resoluciones judiciales tienen un elemento común: aunque fuera de forma tardía, finalmente se justificó el destino de la subvención.

En cuanto a la sentencia de la sede en Sevilla, la aludida «subsanación» se menciona porque la Administración, en ese caso concreto, contaba con elementos suficientes para entender que la documentación aportada era defectuosa y, en consecuencia, debió acudir a la vía actualmente recogida en el artículo 68 de la Ley 39/2015. Cuando la parte actora alude reiteradamente a la vulneración de su «derecho a la subsanación» entendemos que solo puede referirse al contemplado en dicho artículo.

Sin embargo, a pesar de que el recurrente ha estado en disposición de incorporar tal justificación al presente procedimiento, el análisis de los documentos número 14 y 15, que supuestamente contendrían la debida acreditación del cumplimiento de la subvención o incentivo, presentan las carencias que anteriormente hemos expuesto, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

F) Naturaleza de la cantidad reclamada.

Para concluir, invoca la parte actora que la cantidad que se le ingresó en virtud de la Orden de 19 de abril de 2007, por el que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía, no se trata de una subvención sino de un préstamo y, conforme a la póliza suscrita a tal efecto, la vía o procedimiento adecuado para exigir el abono en caso de incumplimiento del fin no sería el reintegro de subvenciones.

El análisis de la propia orden que sustenta el incentivo concedido evidencia que se trata de una actividad de fomento de la Administración, y así se desprende de la propia cantidad ingresada, pues de otro manera no tendría sentido el otorgamiento de un préstamo participativo a un tipo porcentual del cero por ciento, lógicamente muy distinto del que se podría obtener en el mercado financiero.

Por esta razón, no cabe duda de que su naturaleza es la propia de una acción de fomento, que se halla dentro del ámbito de la LGS.

En apoyo de su pretensión, la parte actora reproduce la cláusula 14 del préstamo, que al analizar la acción ejecutiva, indica que la exigibilidad a la prestataria de cualquier suma que venga obligada a pagar por razón del presente contrato podrá efectuarse judicialmente por vía ejecutiva «o por cualquier otra». Constituye un principio general del Derecho que «las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son», y en este caso es evidente que nos encontramos ante una subvención, al reunir los requisitos contemplados en el artículo 2 de la LGS.

Pero, aun asumiendo el texto reproducido por la actora, es evidente que las partes convinieron que la suma que vendría obligada a pagar la prestataria podría efectuarse judicialmente por vía ejecutiva o por cualquier otra.El mismo contrato admitía la posibilidad de acudir a otras vías alternativas, entre las que, sin duda, debe destacarse por su incuestionable pertinencia el reintegro de subvenciones que se contempla en los artículos 36 y siguientes del citado texto legal.

La cantidad exorada no es más que el resultado aritmético de la cantidad adeudada, más los intereses legales previstos para los supuestos de reintegro de subvenciones, una vez deducida la cantidad que efectivamente fue abonada por la sociedad beneficiaria. No habiéndose acreditado error alguno en su cálculo, y no siendo pertinente la aplicación del principio de proporcionalidad conforme a los dos incumplimientos que hemos analizado, no procede su revisión y consiguiente minoración.

El recurso contencioso-administrativo será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las costas procesales, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.