Sentencia Contencioso-Administrativo 344/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1130/2021 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.-El recurso se interpone contra:

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Norberto contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM000.

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Geronimo contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM001.

SEGUNDO.-Las resoluciones recurridas recogen los antecedentes de los que se destacan:

-Mediante Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se resolvió otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención de 300.000,00 euros.

-Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria a los ahora recurrentes en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando a los recurrentes responsables subsidiarios del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-Los interesados presentaron reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone cono antecedentes que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que había iniciado procedimiento concursal. Algunos de los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Llegado mediados de 2008, esto es, cuando habían transcurrido tres años de vida societaria y los que ejercían directamente la gestión de la entidad habían descapitalizado la misma se llegó a un estancamiento de la actividad que provocó expediente de regulación de empleo con afección de toda la plantilla

Tal situación de cese de actividad, se mantuvo vigente mientras los gestores de la entidad accedían a jubilaciones y, por tanto, cesaban en su cargo, de forma tal que, al efecto de mantener los sucesivos expedientes de regulación de empleo los Consejeros Delegados fueron removidos y modificados.

Llegado mayo de 2010 la situación social era insostenible ante lo que se decidió la extinción de los contratos y como no podía ser de otra forma, aparejada a la misma la extinción de la sociedad,

La derivación de responsabilidad se motiva en la insolvencia constatada, tal y como, la propia Administración manifiesta, de Gres de Vilches, S.L., que resulta ser deudora de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, por el concepto de Reintegro de Subvención RS02, ejercicios cerrados, expediente origen RVO/0017/2013.

La deuda se corresponde con la concesión de subvención específica de fecha 9 de mayo de 2006, por importe de 300.000,00 €, así como, con la subvención de concesión directa, formalizada por Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de fecha 28-01-2008; 27-03-2008 y 16- 09-2008, por importes de 310.000,00 €; 200,.000,00 € y 212.254,45 € respectivamente. En dichos Convenios de Colaboración se manifiesta que, la operación es resultado de las reuniones mantenidas con la empresa desde julio de 2004, cuando todavía GRES DE VILCHES no estaba constituida, por lo que, esas reuniones se mantuvieron con los administradores de CERAMICAS SYRE, SA, que han sido las personas que han gestionado de hecho, la después constituida Gres de Vilches, SL, ya que los miembros del siguiente Consejo de Administración de la entidad Gres de Vilches, SL, eran simples trabajadores de la mercantil Cerámicas Syre, SA. Y, además, en los mismos se expresa claramente el destino de la subvención, esto es, "apoyo financiero para el mantenimiento de la actividad y el empleo" y, además de ello, se dice con total claridad, en la estipulación "SEGUNDA.- La documentación acreditativa de dicha operación obra en poder de esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social que es conforme con la misma".

Según la Administración no consta solicitud de subvención ni restante documentación necesaria para la concesión de subvenciones y, posterior actuación fiscalizadora, exigida por la legislación vigente. Al respecto manifestar que, se desconoce dicho extremo, puesto que, no ha comparecido en el procedimiento de revisión de Oficio.

Los recurrentes procedieron junto con otras personas a constituir la sociedad mercantil "Gres de Vilches, Sociedad Limitada", el día 3 de noviembre de 2005.

En el momento de la constitución de la mercantil Gres de Vilches, S.L., se optó por el sistema de Consejo de Administración, nombrándose a los recurrentes como Vicepresidentes del mismo. En el Consejo de Administración de la mercantil se nombraron, como Consejeros Delegados, a D. Lázaro, Don Leandro, Dña. Bernarda y D. Norberto que actuarían de forma mancomunada dos cualquiera de ellos, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo legal o estatutario.

Con posterioridad, mediante escritura pública se procede al cese y nombramiento de Consejeros, miembros del consejo de administración y consejeros delegados mancomunados de la siguiente manera:

Presidente: D. Geronimo.

Secretario: D. Lázaro.

Vocales: D. Norberto, D. Rubén y, D. Severino.

Además, se nombra como Consejeros Delegados a D. Geronimo, D. Lázaro y, D. Norberto.

CUARTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo ( TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

QUINTO-El primer motivo de impugnación invocado en la demanda es la existencia de prejudicialidad penal.

a) Posición de la parte recurrente.

Se expone en la demanda que se ha constatado la existencia de proceso judicial en el que se están investigando las ayudas otorgadas a las entidades Cerámicas Syre SA y Gres de Vilches, SL, concretamente el seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, en las Diligencias Previas núm. 174/11.

Es obvio, por más que la Administración lo niegue que, tal proceso impide la actuación de aquélla, siendo nula en consecuencia la resolución dictada.

Lo que se ventila en el proceso penal, precisamente, son las ayudas otorgadas a la entidad Gres de Vilches, SL y, si se dicta sentencia condenatoria por los distintos delitos que se investigan, conllevará lógicamente la existencia de responsabilidad civil de los condenados que, se materializa en la devolución de las ayudas concedidas.

Concurren las notas de la prejudicialidad penal en el presente supuesto se reclama la devolución de la ayuda y en el penal la existencia de ilícito en su otorgamiento.

El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución) suministra la base y fundamento a la resolución de la presente excepción, por cuanto no consiente la coexistencia de resoluciones contradictorias, ya que, un mismo hecho, acto, situación o relación jurídica no puede "existir" y "no existir" al mismo tiempo ni puede reconocérsele consecuencias o efectos diversos y contradictorios o condicionado.

En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al motivo de impugnación y aduce que no se acredita ni el contenido ni el estado de las Diligencias Previas 174/11 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla que se mencionan como decisivas.

En la demanda se afirma, en esencia, que como consecuencia de ese proceso podría declarase la responsabilidad civil de los condenados, lo que les aparejaría la obligación de devolver las ayudas. Pero, además de que es imposible extraer esa consecuencia sin conocer el proceso, no es ese el efecto de la prejudicialidad en este caso. Tras trascribir el artículo 40 y 43 de la LEC, expone que en este caso, la declaración de nulidad del otorgamiento de las subvenciones ya fue decidido con carácter firme desde la Resolución de 5 de noviembre de 2013.

La declaración como delictiva de aquella concesión no podrá más que redundar en su nulidad, conforme al artículo 36 de la Ley General de Subvenciones y la procedencia de su devolución, de acuerdo con lo previsto en su punto 4: "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas". Otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían eventualmente oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

c) Decisión de la Sala.

La resolución recurrida argumenta sobre esta cuestión "que el procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (Diligencias Previas 174/11) que se invoca, se inició por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, falsedad documental, prevaricación y fraude de subvenciones en el procedimiento seguido en la concesión de las ayudas a la mercantil Gres de Vilches, S.L., en tanto que, en el caso analizado, el procedimiento que se revisa es el de derivación de responsabilidad subsidiaria del pago incoado al interesado por una liquidación de reintegro girada a la mercantil Gres de Vilches, S.L., como administrador de la misma". Tras trascribir el artículo 10 de la LOPJ continúa diciendo "Por tanto, siendo preciso para que concurra la invocada prejudicialidad penal determinante de la suspensión del procedimiento que de la resolución de dicha causa dependa la decisión a adoptar, y considerando que en el caso que nos ocupa dicha circunstancia no concurre dado que el acto administrativo impugnado (el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria y la liquidación origen del mismo) goza de plena validez, con independencia de cuál sea el eventual desenlace de la causa penal invocada, y que solamente en el supuesto de que hubiese un pronunciamiento invalidante de las resoluciones de reintegro de las que trae causa se produciría, como efecto de arrastre, la nulidad de los actos administrativos de recaudación, mientras esto no suceda, el procedimiento de derivación tiene plena eficacia y, en consecuencia, no procede estimar la alegación formulada."

El presente procedimiento tiene origen en la declaración de responsabilidad subsidiaria frente a los recurrentes, motivada por la insolvencia de la empresa Gres de Vilches SL, deudora del reintegro de la subvención.

La declaración de reintegro trae causa de la resolución de 5 de noviembre de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L.

El acuerdo de derivación de responsabilidad se fundamenta en el articulo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, y la obligación de reintegro se fundamenta en el artículo 36 de la Ley de Subvenciones que dispone "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Para la apreciación de la prejudicialidad penal lo importante y esencial es que en las diligencias penales se estén investigando hechos de los que en algún modo dependa la decisión que deba recaer en el procedimiento administrativo, sin embargo dicha circunstancia no concurre en el caso enjuiciado, toda vez que estamos ante un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria por reintegro de subvenciones que han sido declaradas nulas, y esta es la razón por la que se acuerda el reintegro.

En este sentido el hecho de que en el otorgamiento de las subvenciones se haya o no incurrido en una presunta infracción penal no es un hecho del que dependa la decisión de este procedimiento.

Los hechos por los que se han incoado diligencias penales y las personas investigadas en dichas diligencias, son distintos de aquellos por los que se deriva la responsabilidad a los ahora recurrentes.

Consta en las actuaciones auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, diligencias previas 2158/2018, de 18 de octubre de 2018, del que resulta que se investiga la posible existencia de una infracción penal en relación a las ayudas concedidas a Cerámica Syre SA y Gres de Vilches, ahora bien, la responsabilidad subsidiaria de los administradores tiene origen en la declaración de nulidad de las subvenciones que en la resolución de 5 de noviembre de 2013 se indican. En este caso, no estamos ante un procedimiento sancionador y en su caso, como se opone por el Letrado de la Administración, otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían, en su caso, oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.-En segundo lugar se opone la caducidad de la acción.

a) Posición de la parte recurrente.

En la demanda se expone que para analizar esta cuestión en primer lugar procede hacer un recorrido por el devenir del procedimiento de revisión de oficio, llevado a cabo por la Administración:

1. Concesión de subvención por importe de 300.000,00 € el día 9 de mayo de 2006.

2. Concesión de subvención por importe de 310.000,00 € el día 28 de enero de 2008.

3. Concesión de subvención por importe de 200.000,00 €, el día 27 de marzo de 2008.

4. Concesión de subvención por importe de 212.254,45 €, el día 16 de septiembre de 2008.

5. El día 16 de marzo de 2012, se emite propuesta de inicio de expediente revocatorio.

6. El día 19 de marzo de 2012, el Consejero de Economía dicta orden, por la que, se acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio, dando lugar a un número de expediente haciendo referencia el mismo al ejercicio 2013, (un año después), expediente RVO017/2013.

7. Según manifiesta la Administración el anterior inicio de procedimiento se notifica a la entidad Gres de Vilches, S.L., con fecha 20 de abril de 2012.

8. El día 13 de julio de 2012 se emite informe por parte de Gabinete Jurídico de la JJ.AA., mostrándose favorable a la procedencia de la revisión de oficio, ya que, entiende que concurren razones suficientes para apreciar el supuesto de nulidad de pleno derecho en base al art. 62.1 de la L30/92, al haber sido dictados dichos instrumentos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

9. El día 24 de julio de 2012, se solicita Informe al Consejo Consultivo y se procede a comunicar la suspensión del procedimiento a la entidad Gres de Vilches, S.L. Dicho extremo no consta y, será objeto de prueba en el presente procedimiento.

10. El procedimiento de revisión de oficio caduca, no consta fecha alguna al respecto y, tampoco cómo se notificó dicha caducidad al interesado que, igualmente, será objeto de prueba en el presente procedimiento. Las actuaciones llevadas a cabo a partir de este momento procesal, son nulas de pleno derecho, dado que, vulneran el artículo 62.1 e) de la 130/92, al haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Invoca el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, que dice: "Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo".Por tanto, el procedimiento de revisión de oficio había caducado.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Administración demandada opone que la caducidad parece referirse, más bien, a la del procedimiento que finalizó por Resolución del Consejero de 5 de noviembre de 2013, expdte. REVO17/2013, cuya copia se encuentra a partir del folio 52 del remitido para este proceso. En su fundamento jurídico duodécimo, folio 54, se recoge la declaración de caducidad de 26 de marzo de 2013. En el decimocuarto, el inicio de un nuevo procedimiento con fecha de 7 de junio de 2013. Su resolución fue notificada el 13 de noviembre, folio 60, dentro de los seis meses que se alegan como aplicables.

c) Decisión de la Sala.

En la resolución recurrida se expone que "Sobre la "caducidad del procedimiento de comprobación de valores" que se alega, este Tribunal desconoce, al igual que la Gerencia Provincial de Jaén, el procedimiento al que se refiere el interesado, y en este sentido da por reiteradas las manifestaciones contenidas en el Fundamento Tercero. 2 del acuerdo impugnado, sin que se observe la caducidad alegada en los procedimientos de declaración de nulidad de la resolución de concesión de las ayudas origen del reintegro que se deriva, ni en el procedimiento de reintegro, ni en el procedimiento de apremio seguido para su cobro."

En el expediente administrativo al folio 52 obra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013, en la que en los antecedentes de hecho se recoge:

-Con fecha de 19 de marzo de 2021 se dicta orden del Consejo de empleo por la que se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio y con fecha de 17 de abril de 2012 se procede a ampliar el plazo del procedimiento de revisión de oficio.

-Con fecha de 20 de abril de 2012 se notifica el acuerdo de inicio del mencionado expediente al interesado concediéndole un plazo de diez días para que formule alegaciones

-El 13 de julio de 2012 se emite el preceptivo informe del Gabinete jurídico de la Junta de Andalucía favorable a la procedencia de la revisión de oficio.

-El 24 de julio de 2012 se solicita el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y en fecha de 13 de octubre de 2012 se procede la devolución del expediente por el Consejo Consultivo para que se instruya conforme a determinadas observaciones indicadas.

-El 13 de noviembre de 2012 se remite escrito dirigido al Consejo Consultivo en el que se procede a subsanar las deficiencias detectadas.

-El 7 de marzo de 2013 el Consejo Consultivo dicta resolución en la que devuelve por caducidad el expediente, caducidad que debía de ser declarada por la administración.

-El 26 de marzo de 2013 se dicta orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se acuerda la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.

-En fecha 7 de junio de 2013 se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio lo que es notificado mediante anuncio de edicto remitido el 19 de julio de 2013 al Ayuntamiento correspondiente, así como mediante publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2013.

-Con fecha de 4 de septiembre de 2013 se solicita el preceptivo dictamen al Consejo Consultivo, que el 30 de octubre dictamina favorablemente la declaración de nulidad de actuaciones.

Los antecedentes recogidos en la resolución mencionada, han quedado corroborados con el expediente administrativo de revisión de oficio 017/2013, al folio 4 del mismo consta la Orden del Consejero de Empleo de fecha 19 de marzo de 2012 de inicio del procedimiento de revisión de oficio, siendo notificado el 20 de abril de 2012 a la empresa Gres de Vilches, recogiendo la notificación el Sr. Geronimo, otorgándole plazo para alegaciones. Así mismo consta que con fecha de 17 de abril de 2012 se dicta Resolución del Viceconsejero de Empleo por la que se amplia el plazo máximo de resolución del procedimiento un mes y medio.

En fecha de 26 de marzo de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la caducidad del procedimiento. En el expediente constan dos intentos de notificación fallidos a la entidad Gres de Vilches SL y la publicación en el BOJA Nº 107 de 4 de Junio de 2013, y comunicación del Ayuntamiento de Vilches de exposición en el Tablón de anuncios del edicto de notificación.

Con fecha de 7 de junio de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se inicia procedimiento de revisión de oficio. Constan en el expediente los intentos fallidos de notificación y la posterior notificación mediante edictos en el Ayuntamiento y en el Boletin Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de Julio de 2013. A los folios 31, 32 y 33 obran los intentos de notificación fallidos y la publicación en el BOJA nº 147 de 29 de julio de 2013, así como publicación de edicto de notificación en el Ayuntamiento. En el mismo se manifiesta que el plazo máximo para resolver es de cuatro meses y medio desde el acuerdo de inicio.

En fecha de 4 de septiembre de 2013 se acuerda por el Instructor del expediente la suspensión del plazo máximo para resolver por el tiempo que media desde la petición del dictamen hasta la recepción del mismo. El dictamen del Consejero Consultivo es de fecha 30 de octubre de 2013, con sello de entrada en la Junta de Andalucía de 4 de noviembre de 2013.

Por lo expuesto, habiéndose dictado la resolución el 5 de noviembre de 2013, notificada a Gres de Vilches SL, tras dos intentos de fallidos siendo el último de ellos 19 en noviembre de 2013, se notifica mediante edictos, publicados en el Ayuntamiento, constando certificado, y en Boletín oficial de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2014.

De cuanto antecede, una vez iniciado el expediente de revisión de oficio se declaró la caducidad, lo que fue notificado a Gres de Vilches SL por medio de edictos. Iniciado nuevamente el expediente de revisión de oficio la resolución se dictó dentro del plazo establecido.

Por lo expuesto el motivo de impugnación va a ser desestimado.

SEPTIMO.-Impugnación el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva la responsabilidad subsidiaria.

a) Posición de la parte demandante.

Se impugna el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva responsabilidad. Argumenta que el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria es consecuencia del inicio y, posterior resolución de procedimiento de revisión de oficio de las ayudas concedidas a la entidad Gres de Vilches, SL, en virtud de la cual, se declaran las mismas nulas de pleno derecho en base al artículo 62.1.e) de la L30/1992. Pues bien, al derecho de la parte, tener la posibilidad de denunciar que, se ha conculcado gravemente el legítimo derecho de defensa, así como, el principio de seguridad jurídica, dado que, se pretende declarar una responsabilidad subsidiaria como consecuencia del resultado de un procedimiento de revisión de oficio, en el que, no han comparecido los recurrente, ni han sido parte, ni tenido oportunidad alguna de realizar las alegaciones pertinentes. Tal hecho genera indefensión que, en todo momento, ha actuado bajo el principio de buena fe, con infracción, además, de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, pues todos los vicios que manifiesta la Administración (en su resolución de 5-11- 2013) son debidos a su mala gestión. Ni uno solo de los motivos que esgrime se basa en incumplimiento de la entidad beneficiaria, habiendo actuado ésta igualmente, de buena fe, confiando en el buen hacer de la Junta de Andalucía.

b) Decisión de la Sala.

La impugnación del presupuesto habilitante invocado en la demanda, se entiende referido al procedimiento de revisión de oficio por el que se declara la nulidad de las subvenciones, y el reintegro de las mismas, de la que ahora deriva la responsabilidad de los recurrentes. Ahora bien, el procedimiento de revisión de oficio se dirigió frente a la empresa Gres de Vilches, de las que los recurrentes eran administradores, constando la notificación de las distintos trámites a la referida empresa.

Ciertamente el recurrente puede invocar causas de nulidad o anulabilidad del hecho habilitante, y conforme a ello se ha invocado en la demanda, la caducidad y la prescripción. Ahora bien, los recurrentes no eran parte en el expediente de revisión de oficio, sino la entidad Gres de Vilches SL de la que eran administradores, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado por no notificar a ellos los trámites del expediente de revisión de oficio, al no ser parte en el mismo.

OCTAVO.-Prescripción de la acción del derecho de la Administración Pública a iniciar el procedimiento de revisión de oficio por aplicación directa de los límites establecidos en el artículo 106 de la Ley 39/15

a) Posición de la parte recurrente.

La prescripción se invoca con base en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones y en el artículo 106 de la Ley 39/15, así como el artículo 110 de los límites a la revisión.

El artículo 106 de la Ley 39/15 dispone que "Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1."y el artículo 110 dispone que "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

b) Decisión de la Sala.

Respecto de esta alegación esta Sala comparte el argumento de la resolución recurrida, toda vez que como explicita, en relación con la prescripción del derecho de la Administración para liquidar el reintegro que se invoca, procede señalar que de forma reiterada la jurisprudencia vienen manifestando que el acto declarado nulo no prescribe pues, siendo las causas de nulidad absoluta tasadas, de interpretación restrictiva y aplicables en cualquier momento, éstas producen efectos ex tunc, como si dicho acto nunca hubiera existido y, por tanto, la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción. La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. En cuanto a la acción para exigir el pago del reintegro, considerando que la liquidación de reintegro fue válidamente notificada a la entidad interesada mediante publicación en el BOJA de 19 de febrero de 2014, la providencia de apremio se notificó el 28 de octubre de 2015 y la Gerencia provincial en Jaen de la Agencia Tributaria de Andalucía dictó acuerdo de derivación de responsabilidad el 7 de septiembre de 2017, dicha acción no ha prescrito.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece un procedimiento específico para depurar el ordenamiento jurídico de aquellos actos afectados por la más grave de las causas de invalidez, aun cuando hayan adquirido firmeza. Se trata de la revisión de oficio del acto nulo de pleno derecho, prevista en el artículo 106. No obstante la imprescriptibilidad de la acción, claramente expuesta en la literalidad de la ley, y que no es sino consecuencia de la propia imprescriptibildiad de la nulidad absoluta, el legislador contempla una posible excepción a la operatividad de la acción de revisión en el artículo 110.

La sentencia n.º 1096/2018 del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (casación n.º 2011/2016 ) señala: "El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la LPAC ). La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , "[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

La sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2023, Recurso: 4987/2021 argumenta en el fundamento jurídico tercero que la cuestión que presenta interés casacional es "si la existencia de un plazo prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, constituye de forma automática requisito suficiente para entender vulnerada la equidad, buena fe y el derecho de los particulares o las leyes; límites a la revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , o es necesario analizar las circunstancias concurrentes durante el lapso de tiempo previo a la solicitud para atribuirle efectos a la reacción extemporánea."

En el fundamento quinto, la respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión dice "A la cuestión que plantea interés casacional hemos de responder que el transcurso de un período prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, no es por sí sólo motivo suficiente para impedir la revisión de oficio de actos nulos pero sí en atención a las circunstancias concurrentes."

Ahora bien, en el presente caso, atendiendo al plazo desde el otorgamiento de la primera subvención, en el año 2006 y la última en el año 2008, siendo la resolución que pone fin al procedimiento de revisión del oficio del año 2013, no puede considerarse como un periodo prolongado que impida el ejercicio de la acción, debiendo además valorarse en relación con la equidad y la buena fé, el interés general que subyace en el otorgamiento de subvenciones, al tratarse de un recurso público.

De conformidad con cuanto antecede el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Así mismo, en un supuesto en que se plantea una cuestión análoga al que es objeto de este procedimiento, la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla , de 16 de octubre de 2019 (Recurso: 835/2013) se pronuncia en el siguiente sentido:

"SEXTO.- Alega la demandante que el derecho a exigir la devolución de las cantidades otorgadas como ayuda a la SAT ha prescrito.

No lleva razón. La sentencia de 26 de mayo de 2017, recurso de casación 595/2014 , declaró: "(...) SÉPTIMO.- La recurrente dice haber prescrito el derecho de la Administración para recuperar el importe de las ayudas abonadas, toda vez que desde su concesión o el pago transcurrieron más de 10 años sin que mediase acto alguno interruptivo de la prescripción extintiva, que es de cuatro años conforme al art. 24 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

En un caso análogo, la STS de 14/7/2015, recurso 2223/2014 , ya indicó obiter dicta: "...Difícilmente podría correr el plazo de prescripción para redamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad... ".

Es más, la reciente sentencia de 11 de enero de 2017 dictada por la Sección 3a de la Sala de Io Contencioso-Administrativo del Tribuna! Supremo en el recurso de casación n° 1934/2014 , ha declarado: "...no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los Límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( articulo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas. La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales..."

La vinculación de este Tribunal a la doctrina jurisprudencial lleva a rechazar la excepción propuesta de prescripción extintiva, porque:

- No revisamos un supuesto de reintegro por incumplimiento del beneficiario sino la declaración de nulidad de pleno derecho de Las ayudas acordada en el procedimiento revisorio por prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, trayendo consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas .

La acción de nulidad ejercitada por la Administración no aparece sujeta a plazo alguno de prescripción.

- Tampoco han transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, a contar desde el dictado de la orden de devolución impugnada que, a su vez, se fundamenta en lo dispuesto en el art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones ."

En la demanda se hace referencia al folio 254 del expediente administrativo. El referido documento firmado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación, es una propuesta de declaración de baja por referencia en el que se dispone que según criterios de eficacia en la gestión recaudatoria, no se considera conveniente iniciar procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Ahora bien, la propuesta se fundamenta en razones de eficacia, no en el tiempo transcurrido como se aduce en el escrito de conclusiones, y en todo caso es una propuesta.

En relación a la interdicción de la arbitrariedad de las administraciones públicas, expone la Letrada en la demanda que en relación a los hechos que nos ocupan existen resoluciones administrativas en virtud de las cuales se deriva responsabilidad contra los recurrentes en su condición de liquidador de la entidad Gres de Vilches SL que impiden que se derive responsabilidad subsidiaria contra miembros del Consejo de Administración de la entidad en base al principio mencionado. Expone que dicha resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria dictada por la Agencia tributaria por la que se deriva responsabilidad subsidiaria contra los liquidadores de Gres de Vilches SL ha sico confirmada por el TEAC.

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado. La resolución a la que hace referencia la recurrente, entendemos que es aquella sobre la que ha recaido sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2022, en el recurso 949/2019, la cual tiene por objeto una derivación de responsabilidad subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 43.1.c) de la LGT. Esta responsabilidad deriva de deudas tributarias de Gres de Vilches SL y tiene como fundamento el haber actuado dicho demandante como liquidador de la sociedad.

En el caso enjuiciado, la derivación de responsabilidad subsidiaria es por el reintegro de las subvenciones, por lo que la cuestión que en uno y otro caso se plantea no es la misma.

NOVENO-Derivación de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Se alega en la demanda que no se puede reprochar a los recurrentes acto de responsabilidad al haber actuado el mismo, con la debida diligencia, al no ser responsable de la devolución de las ayudas concedidas a la mercantil Gres de Vilches, SL .

Explicita que la sociedad Cerámicas Syre, S.A., se declara en suspensión de pagos, aproximadamente, en el año 2000, nombrándose tres administradores concursales, firmándose convenios con los acreedores para hacer frente a sus deudas. Finalmente, ante la imposibilidad de cumplir con los convenios firmados por los administradores de la entidad Cerámicas Syre, S.A. nace la idea de constituir la entidad Gres de Vilches, S.L., con el objetivo de conservar los puestos de trabajo de la entidad Cerámicas Syre S.A.

Con fecha 3 de noviembre de 2005 se constituye la sociedad Gres de Vilches, S.L. La nueva entidad realizaría su supuesta actividad en las instalaciones propiedad de Cerámicas Syre y, utilizaría toda su maquinaria, las materias primas existentes en aquel momento, sus trabajadores, así como, su cartera de clientes.

Ante la situación económica de la empresa se procedió con fecha 19 de mayo de 2010, a convocar Junta en la que, entre otras cosas, se acordó proceder a la disolución de la sociedad, así como, al nombramiento de liquidadores. El acuerdo alcanzado en dicha Junta fue elevado a público, el día 20 de mayo de 2010.

La extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores existentes en la empresa es de fecha 30 de abril de 2010, por lo que, en menos de un mes se convoca a la Junta de socios para acordar la posible disolución de la mercantil.

En dicha escritura se procedía, a elevar a público el acuerdo adoptado mediante Junta, celebrada a fin de resolver la situación jurídica de la mercantil, nombrándose, a tal efecto, a los liquidadores, siendo éstos, D. Norberto y, D. Geronimo. Tras esto, ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de manifestaciones, formalizada en escritura pública en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad, ya que, las instalaciones de la misma se encuentran cerradas y no existe documentación de ninguna clase que permita una liquidación correcta de la sociedad.

Argumenta que no puede ser declarada la responsabilidad sólo por ser administrador pues nunca tuvo las facultades propias de los órganos de gobierno.

La Administración no ha realizado ninguna actuación dirigida a acreditar la falta de diligencia debida.

-Inexistencia de responsabilidad de los administradores

Se procedió a la disolución de la sociedad y se elevó a escritura pública. No pudo realizarse la liquidación al no existir contabilidad de la empresa ni poder obtenerse, no se podía acceder a las instalaciones de la empresa al ser desahuciados, ni se podía realizar balance al no tener documentación. La sociedad no tenía actividad real desde el año 2008. Los recurrentes informaron a los demás socios de las actuaciones que se iban realizando durante el periodo en que fue liquidador.

-Inexistencia de intervención activa u omisiva en la comisión de los hechos.

Los recurrente en su condición de miembros del Consejo de Administración no tenían encomendadas ni la gestión ni la administración de la entidad, puesto que había sido un trabajador sin poder alguno, y quienes ostentaban las facultades de gestión y administración eran los Sres. Leandro y Lázaro..

El fundamento de la responsabilidad subsidiaria descansa en criterios de culpabilidad, ya que no se está ante una responsabilidad objetiva.

-Inexistencia de nexo causal entre la actuación del recurrente y el cumplimiento de sus obligaciones.

Por un lado, aun a pesar de que, la deuda no existía, en el momento en que se acordó la disolución, el impago de la misma, por parte de la entidad Gres de Vilches, S.L., no puede achacarse a una actuación directa de los administradores.

Ya que, el órgano de administración de la sociedad convocó la Junta de Socios para acordar la disolución de la misma, disponiendo de todo lo necesario para proceder a la disolución y liquidación de la sociedad en cuestión, pero la falta de liquidez y la inexistencia de patrimonio social con el que hacer frente a las posibles deudas de la sociedad, incluso a la hora de incoar un posible concurso, lo hicieron de todo punto imposible de ejecutar. La incoación de posible concurso no es una obligación legal, si no se cuenta con los medios económicos para hacer frente al coste del mismo que lleven a la consecución y finalidad de los concursos, esto es, el pago de los acreedores, aunque en ese momento no existía deuda alguna con la Agencia Tributaria de la Junta de Andalucía, cosa que no iba a suceder en el presente caso por carecer la entidad Gres de Vilches, S.L. de patrimonio.

-Inexistencia de negligencia.

No se puede imputar a los miembros del Consejo de Administración de la entidad, la falta de patrimonio de la mercantil Gres de Vilches, S.L., para hacer frente al pago de sus posibles deudas, ni anteriores ni posteriores, ya que, este órgano de administración, no tenía las facultades propias, de los órganos de gobierno, gestión y representación. Dado que, eran los administradores de Cerámicas Syre, SA, las personas que ostentaban dichas facultades.

Señala que la Administración solo se limita a transcribir literalmente los artículos correspondientes de la Ley General de Subvenciones, y demás de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como, los concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, derivando la responsabilidad subsidiaria de los administradores, basándose en meras afirmaciones generales sin actuación probatoria ninguna, ademas, de conculcar principios fundamentales como son el de presunción de inocencia invirtiendo las presunciones de la buena fe y la citada presunción de inocencia.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucia con cita del artículo 40.3 y 4 de la Ley de subvenciones y del artículo 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, expone que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración. Específicamente, la Ley de Sociedades de Capital establece en su 237 expresamente que los administradores responden subsidiariamente frente a los acreedores y solidariamente entre sí.

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria) , para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública.

Constado queda que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración.

Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de sociedades de capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria (art. 367) y también como liquidador (artículos 376 y 397, especialmente)

c) Decisión de la Sala.

Como se recoge en la resolución recurrida:

-Con fecha de 9 de mayo de 2006 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo dicta resolución por el que otorga a la sociedad Gres de Vilches sl una subvención específica de 300.000 euros y al amparo de dicha resolución el 28 de enero de 2008 se firma el Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 310.000 € a la mencionada sociedad.

-El 27 de marzo de 2008 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 200.000 euros a la sociedad Gres de Vilchez SL

-Con fecha de 16 de septiembre de 2008 se suscriben convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo de la Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda a Gres de Vilches en el que se concede una subvención por importe de 212,254,45 €.

-Por Resolución de 5 de noviembre de 2013 el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L., origen a la liquidación NUM002.

En el expediente de revisión de oficio RVO 17/2013 obra certificado emitido por la Directora Económico-Financiera, de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía sobre los pagos realizados a GRES DE VILCHES, S.L, que se encuentran registrados en el sistema de información de la contabilidad de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, en concepto de ayudas a empresas financiadas con el Programa Presupuestario 31L, que se corresponden con el siguiente detalle:

-Fecha del convenio 29 de enero de 2008, importe 310.000 €, nº de asiento contable 1 744, fecha de pago 25 de febrero de 2008, importe pagado 310,000 €.

-Fecha de convenio 27 de marzo de 2008, importe 200.000 €, número de asiendo contable 3152 y 3153 fecha de pago 3 de marzo de 2008 140.000 € y 28 de marzo de 2008, 60.000 €.

-Fecha de convenio 16 de septiembre de 2008, importe 212.254,45 €, asiento contable 14.792, de 29 de septiembre de 2008

De la referida documentación quedan acreditados los pagos realizados a la empresa Gres de Vilches SL. Así mismo en el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en las diligencias previas 2158/2018, se recoge que la Sociedad Gres de Vilches SL ha recibido tres ayudas directas por las siguientes cuantías:

-310.000 € (Convenio 762 de fecha 28/01/2008), orden de pago de IDEA 25/02/2008

-200.000 € (Convenio 775 de fecha 27/3/2008) orden de pago de IDEA 3 y 28 de marzo de 2008.

-212.254,45 € (Convenio 823 de fecha 16/9/2008) orden de pago de IDEA 29/9/2008

-300.000,00 € Importe no justificado

De otro lado, en el expediente constan las órdenes de pago de IDEA, a la entidad bancaria Cajasol para que realice los pagos en la cuenta que se indica a entidad Gres de Vilches SL, y si bien no constan en los extractos remitidos por La Caixa, esto se contradice con el certificado y el auto anteriormente mencionado, pero es que así mismo consta que Cajasol da cumplimiento a la orden de transferencia de 140.000 €, lo que unido al resto de la documental pone de manifiesto que las subvenciones ahora reclamadas fueron abonadas a la empresa Gres de Vilches SL.

No es objeto del acuerdo de derivación de responsabilidad las ayudas sociales para el pago de las pólizas, sino las subvenciones que constan en el referido acuerdo y que fueron anuladas.

En el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, (vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Es un hecho no controvertido que los recurrentes eran miembros del Consejo de Administración, desde el momento de constitución de la mercantil.

Se nombró como Consejero Delegado al Sr. Norberto que actuaba de forma mancomunada, dos cualquiera de ellos.

Con posterioridad mediante escritura pública otorgada el día 27 de enero de 2009, el Sr. Geronimo era Presidente y el Sr. Norberto vocal, y se nombra como Consejeros Delegados al Sr. Geronimo, Sr. Lázaro y Sr. Norberto. Por tanto participaban en el Consejo de Administración, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo lega o estatutaro.

La intervención en el Consejo de Administración, es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no pueden eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Como esta Sala ya argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 (Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones."

Del tenor del mencionado precepto, los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

El deber de diligencia que tienen los administradores es un deber de diligencia genérico para el conjunto de actividades que debe desarrollar en beneficio de la sociedad, y por tanto también en beneficio de aquellas personas que tienen derecho a obtener algo de la sociedad, aunque esto sea la percepción en alguna cuantía de los créditos que ostentan contra la sociedad. Las manifestaciones de los demandantes sobre sus escasos poderes de gestión y representación y los amplios del otro administradores carecen de fuerza para exonerar de la responsabilidad inherente a un cargo que ha sido aceptado, siendo ademas los recurrentes Consejeros Delegados. En todo caso, las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del Consejo de Administración, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. La delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión.

La Administración ha detallado las actuaciones concretas de las que aprecia la falta de diligencia de los recurrentes, y expone de manera acertada, que consultados los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017, resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal, y finalmente del informe de auditoria, que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores de conformidad con el informe de auditoría y concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal.

En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade la resolución que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

De cuanto antecede queda acreditada la falta de diligencia durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Se ha aportado al proceso sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo de 14 de junio de 2022,, recurso 949/19 en la que era demandante el Sr. Norberto y se impugnaba la resolución del TEAC de 22 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEARA relativa a la reclamación por derivación de responsabilidad con base en el artículo 43.1.c) de la LGT. Uno de los motivos de impugnación era la falta de culpabilidad del actor en las actuaciones imputadas por la Administración.

En dicha sentencia tras trascribir el artículo 43.1.c dice:

"Del precepto transcrito deriva, que ha de concurrir como circunstancias objetivas para su aplicación las siguientes: tratase de una sociedad en liquidación; que existan nombramiento como liquidador; así como la existencia de obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a la disolución de la sociedad.

Se requiere junto a ello la existencia de un elemento subjetivo de negligencia o mala fe por parte del liquidador, en la no realización del elemento objetivo de no realizar las gestiones necesarias para el cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias.

Y desde la perspectiva que nos ocupa la disolución y liquidación de una sociedad mercantil conlleva un procedimiento para que dicha liquidación se lleve a término, sin perjudicar los derechos de los acreedores sociales.

El único punto de debate es la posible existencia de negligencia en la conducta del liquidador actor, elemento subjetivo que dicho recurrente niega que exista.

Pues bien, la entidad deudora principal, había contraído unas obligaciones tributarias, y por Junta General Extraordinaria se acordó en fecha 15 de diciembre de 2009, la disolución de la citada entidad, nombrando a D. Adrian y a D. Pascual como liquidadores de la misma.

Y ha de entenderse que en el presente caso ha existido una completa omisión del cumplimiento de las obligaciones que eran exigidas para atender al pago de dichas obligaciones.

El actor frente al hecho de la inexistencia de cualquier actuación valida que tienda al cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias que le corresponden como liquidador --para justificar que ha empleado la diligencia que le era exigida--, realiza una serie de alegaciones de carácter subjetivo, como es la imposibilidad de realizar ningún tipo de actuación, al haber recuperado la entidad titular originaria de las instalaciones, Cerámicas Syre, S.A, la disposición de los locales e instalaciones donde desempeñaba la actividad, al haber prosperado la demanda de desahucio por falta de pago interpuesta por dicha entidad propietaria de aquellos bienes.

El actor en esencia expresa:

"ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de Manifestaciones, formalizada el día 27 de mayo de 2011, ante el Notario de Linares, D. Luis Antonio de Loma Ossorio Rubio, instrumentada bajo el número de protocolo 495, en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad".

En todo caso es claro que, frente a estas alegaciones, existen una serie de obligaciones objetivas que corresponden a los liquidadores, en base a lo establecido en artículos 115 y 116 de la aplicable Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad y 383 y 389 del Real Decreto Legislativo 1/2010 .

Estos preceptos imponen a los liquidadores unas obligaciones, como es la de "Percibir los créditos y pagar las deudas sociales" (apartado c) del último precepto citado), que en este caso ha resultado completamente incumplida por el actor, viniendo obligado a ello por el cargo de liquidador que le ha sido conferido."

Estos argumentos son igualmente aplicables al presente caso, toda vez que la sentencia considera responsable, en este caso, al Sr. Norberto de las deudas tributarias, por el incumplimiento de las obligaciones como liquidador.

Los recurrentes en el caso enjuiciado, no sólo fueron administradores de la sociedad sino que fueron nombrados liquidadores e incumplieron sus obligaciones, pues como se recoge en la resolución recurrida ni siquiera cumplió la obligación de inscribir la escritura de disolución en el Registro Mercantil y en su caso su cese, por lo que no procedieron a efectuar las obligaciones inherentes al cargo de liquidador.

NOVENO.-Falta de motivación de la resolución de declaración de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Argumenta que el acuerdo de declaración de responsabilidad no puede considerarse suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad de los administradores, pues se trata de expresiones genéricas que no valoran la concreta intencionalidad de su conducta en relación con la infracción que se imputa, ya que, no puede considerarse suficiente la mera indicación de su condición de administrador en un determinado momento y la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los mismos, ni tampoco puede considerarse suficiente la mera expresión del hecho que se atribuye a la sociedad.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucía expone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados. No se causó indefensión. El artículo 35 de la LPACAP, al igual que el 54 de la LRJAP y PAC, regula la motivación como la "... sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". La motivación que exigen estos artículos, como ya lo hacía el 43 de la LPA de 1958, ha sido interpretada por la jurisprudencia como aquella suficiente para que el interesado pueda conocer cabalmente la razón de la negativa y pueda argumentar con eficacia la impugnación de la misma, sin que sea exigible a las resoluciones administrativas "un formalismo acendrado, más propio de las resoluciones judiciales" (FJ2 de la STS de 5 de mayo de 1999, rec. Casación nº 4036, RJ 3973).

En el supuesto litigioso la funciones de la motivación aparecen cumplidas sobradamente, y ello permite que el demandante articule todas las alegaciones y pruebas con las que pretende rebatir el acierto de las resoluciones combatidas. Por tanto no puede apreciarse la indefensión exigida por el art. 48.2 de la LPACAP (63.2 de la Ley de RJAP y PAC) .

c) Decisión de la Sala.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que "1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, tras la transcripción del mencionado precepto, expone las circunstancias de las que resulta la falta de diligencia en el ejercicio del cargo de administradores, y señala que nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta.

Se expone en la resolución de derivación, que la Agencia Tributaria ha realizado las comprobaciones oportunas por las que se determina el cese de hecho en el ejercicio de la actividad por la sociedad dada la situación de inactividad de la empresa, la desaparición de compra y venta, la falta de presentación de autoliquidaciones, o presentación de cuentas con resultados negativos, cancelación de cuentas corrientes, o cuentas sin actividad alguna. Añade que, en cuanto a la fecha en que se produce el cese, que de la información que se dispone, a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA. De esta información colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre teniendo en cuenta la progresiva disminución de los ingresos, por lo que deduce que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. También se basa en la solicitud de suspensión de la relación laboral para 31 trabajador de la plantilla formulada en septiembre de 2009 y solicitud de ERE de 14 de diciembre de 2009, y que no obstante ya se habían presentado con anterioridad varios ERTE'S desde agosto de 2008. En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se dice que cesó a la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 momento a partir del cual se limitó a vender existencias.

Continúa exponiendo la resolución que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores ya que como se ha expuesto en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se indicaba que los fondos propios de la entidad en 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y que teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara el concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la Ley Concursal.

Asimismo se añade también que con relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general de la sociedad acordó la disolución, la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores, acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011, por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que la doctrina se conoce como administradores de hecho.

Argumenta que la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz. Los administradores hubieron de instar que se declarada concurso en fechas muy anteriores dada la situación de insolvencia manifiesta de la sociedad, y se añade que en este caso los recurrentes fueron designados liquidadores e incumplieron sus obligaciones de inscribir la escritura en el Registro Mercantil.

Asi pues, la resolución ha motivado suficiente la responsabilidad de los recurrentes, pues no se ha empleado expresiones genéricas, no individualizadas al caso concreto, sino que ha tenido en cuenta toda la información que detalla, y en concreto el informe de auditoria del que resulta la situación económica de la empresa desde mayo de 2008. La administración no ha se limitado a anudar la responsabilidad al hecho de ser administrador en el momento de cese de la actividad, pues realmente el acuerdo administrativo de forma expresa realiza un juicio de culpabilidad apreciando la negligencia del administrador. De cuanto antecede queda acreditada la la actuación negligente durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

DECIMO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a las partes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, correspondiente a 1000 euros para cada uno de los recurrentes, teniendo en cuenta que en el caso enjuciado se han acumulado dos procedimientos, en los que las demandas eran sustancialmente iguales, siendo comunes los trámites procesales desde la acumulación, y la cuantía total se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El recurso se interpone contra:

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Norberto contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM000.

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Geronimo contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM001.

SEGUNDO.-Las resoluciones recurridas recogen los antecedentes de los que se destacan:

-Mediante Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se resolvió otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención de 300.000,00 euros.

-Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria a los ahora recurrentes en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando a los recurrentes responsables subsidiarios del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-Los interesados presentaron reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone cono antecedentes que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que había iniciado procedimiento concursal. Algunos de los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Llegado mediados de 2008, esto es, cuando habían transcurrido tres años de vida societaria y los que ejercían directamente la gestión de la entidad habían descapitalizado la misma se llegó a un estancamiento de la actividad que provocó expediente de regulación de empleo con afección de toda la plantilla

Tal situación de cese de actividad, se mantuvo vigente mientras los gestores de la entidad accedían a jubilaciones y, por tanto, cesaban en su cargo, de forma tal que, al efecto de mantener los sucesivos expedientes de regulación de empleo los Consejeros Delegados fueron removidos y modificados.

Llegado mayo de 2010 la situación social era insostenible ante lo que se decidió la extinción de los contratos y como no podía ser de otra forma, aparejada a la misma la extinción de la sociedad,

La derivación de responsabilidad se motiva en la insolvencia constatada, tal y como, la propia Administración manifiesta, de Gres de Vilches, S.L., que resulta ser deudora de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, por el concepto de Reintegro de Subvención RS02, ejercicios cerrados, expediente origen RVO/0017/2013.

La deuda se corresponde con la concesión de subvención específica de fecha 9 de mayo de 2006, por importe de 300.000,00 €, así como, con la subvención de concesión directa, formalizada por Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de fecha 28-01-2008; 27-03-2008 y 16- 09-2008, por importes de 310.000,00 €; 200,.000,00 € y 212.254,45 € respectivamente. En dichos Convenios de Colaboración se manifiesta que, la operación es resultado de las reuniones mantenidas con la empresa desde julio de 2004, cuando todavía GRES DE VILCHES no estaba constituida, por lo que, esas reuniones se mantuvieron con los administradores de CERAMICAS SYRE, SA, que han sido las personas que han gestionado de hecho, la después constituida Gres de Vilches, SL, ya que los miembros del siguiente Consejo de Administración de la entidad Gres de Vilches, SL, eran simples trabajadores de la mercantil Cerámicas Syre, SA. Y, además, en los mismos se expresa claramente el destino de la subvención, esto es, "apoyo financiero para el mantenimiento de la actividad y el empleo" y, además de ello, se dice con total claridad, en la estipulación "SEGUNDA.- La documentación acreditativa de dicha operación obra en poder de esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social que es conforme con la misma".

Según la Administración no consta solicitud de subvención ni restante documentación necesaria para la concesión de subvenciones y, posterior actuación fiscalizadora, exigida por la legislación vigente. Al respecto manifestar que, se desconoce dicho extremo, puesto que, no ha comparecido en el procedimiento de revisión de Oficio.

Los recurrentes procedieron junto con otras personas a constituir la sociedad mercantil "Gres de Vilches, Sociedad Limitada", el día 3 de noviembre de 2005.

En el momento de la constitución de la mercantil Gres de Vilches, S.L., se optó por el sistema de Consejo de Administración, nombrándose a los recurrentes como Vicepresidentes del mismo. En el Consejo de Administración de la mercantil se nombraron, como Consejeros Delegados, a D. Lázaro, Don Leandro, Dña. Bernarda y D. Norberto que actuarían de forma mancomunada dos cualquiera de ellos, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo legal o estatutario.

Con posterioridad, mediante escritura pública se procede al cese y nombramiento de Consejeros, miembros del consejo de administración y consejeros delegados mancomunados de la siguiente manera:

Presidente: D. Geronimo.

Secretario: D. Lázaro.

Vocales: D. Norberto, D. Rubén y, D. Severino.

Además, se nombra como Consejeros Delegados a D. Geronimo, D. Lázaro y, D. Norberto.

CUARTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo ( TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

QUINTO-El primer motivo de impugnación invocado en la demanda es la existencia de prejudicialidad penal.

a) Posición de la parte recurrente.

Se expone en la demanda que se ha constatado la existencia de proceso judicial en el que se están investigando las ayudas otorgadas a las entidades Cerámicas Syre SA y Gres de Vilches, SL, concretamente el seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, en las Diligencias Previas núm. 174/11.

Es obvio, por más que la Administración lo niegue que, tal proceso impide la actuación de aquélla, siendo nula en consecuencia la resolución dictada.

Lo que se ventila en el proceso penal, precisamente, son las ayudas otorgadas a la entidad Gres de Vilches, SL y, si se dicta sentencia condenatoria por los distintos delitos que se investigan, conllevará lógicamente la existencia de responsabilidad civil de los condenados que, se materializa en la devolución de las ayudas concedidas.

Concurren las notas de la prejudicialidad penal en el presente supuesto se reclama la devolución de la ayuda y en el penal la existencia de ilícito en su otorgamiento.

El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución) suministra la base y fundamento a la resolución de la presente excepción, por cuanto no consiente la coexistencia de resoluciones contradictorias, ya que, un mismo hecho, acto, situación o relación jurídica no puede "existir" y "no existir" al mismo tiempo ni puede reconocérsele consecuencias o efectos diversos y contradictorios o condicionado.

En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al motivo de impugnación y aduce que no se acredita ni el contenido ni el estado de las Diligencias Previas 174/11 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla que se mencionan como decisivas.

En la demanda se afirma, en esencia, que como consecuencia de ese proceso podría declarase la responsabilidad civil de los condenados, lo que les aparejaría la obligación de devolver las ayudas. Pero, además de que es imposible extraer esa consecuencia sin conocer el proceso, no es ese el efecto de la prejudicialidad en este caso. Tras trascribir el artículo 40 y 43 de la LEC, expone que en este caso, la declaración de nulidad del otorgamiento de las subvenciones ya fue decidido con carácter firme desde la Resolución de 5 de noviembre de 2013.

La declaración como delictiva de aquella concesión no podrá más que redundar en su nulidad, conforme al artículo 36 de la Ley General de Subvenciones y la procedencia de su devolución, de acuerdo con lo previsto en su punto 4: "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas". Otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían eventualmente oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

c) Decisión de la Sala.

La resolución recurrida argumenta sobre esta cuestión "que el procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (Diligencias Previas 174/11) que se invoca, se inició por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, falsedad documental, prevaricación y fraude de subvenciones en el procedimiento seguido en la concesión de las ayudas a la mercantil Gres de Vilches, S.L., en tanto que, en el caso analizado, el procedimiento que se revisa es el de derivación de responsabilidad subsidiaria del pago incoado al interesado por una liquidación de reintegro girada a la mercantil Gres de Vilches, S.L., como administrador de la misma". Tras trascribir el artículo 10 de la LOPJ continúa diciendo "Por tanto, siendo preciso para que concurra la invocada prejudicialidad penal determinante de la suspensión del procedimiento que de la resolución de dicha causa dependa la decisión a adoptar, y considerando que en el caso que nos ocupa dicha circunstancia no concurre dado que el acto administrativo impugnado (el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria y la liquidación origen del mismo) goza de plena validez, con independencia de cuál sea el eventual desenlace de la causa penal invocada, y que solamente en el supuesto de que hubiese un pronunciamiento invalidante de las resoluciones de reintegro de las que trae causa se produciría, como efecto de arrastre, la nulidad de los actos administrativos de recaudación, mientras esto no suceda, el procedimiento de derivación tiene plena eficacia y, en consecuencia, no procede estimar la alegación formulada."

El presente procedimiento tiene origen en la declaración de responsabilidad subsidiaria frente a los recurrentes, motivada por la insolvencia de la empresa Gres de Vilches SL, deudora del reintegro de la subvención.

La declaración de reintegro trae causa de la resolución de 5 de noviembre de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L.

El acuerdo de derivación de responsabilidad se fundamenta en el articulo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, y la obligación de reintegro se fundamenta en el artículo 36 de la Ley de Subvenciones que dispone "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Para la apreciación de la prejudicialidad penal lo importante y esencial es que en las diligencias penales se estén investigando hechos de los que en algún modo dependa la decisión que deba recaer en el procedimiento administrativo, sin embargo dicha circunstancia no concurre en el caso enjuiciado, toda vez que estamos ante un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria por reintegro de subvenciones que han sido declaradas nulas, y esta es la razón por la que se acuerda el reintegro.

En este sentido el hecho de que en el otorgamiento de las subvenciones se haya o no incurrido en una presunta infracción penal no es un hecho del que dependa la decisión de este procedimiento.

Los hechos por los que se han incoado diligencias penales y las personas investigadas en dichas diligencias, son distintos de aquellos por los que se deriva la responsabilidad a los ahora recurrentes.

Consta en las actuaciones auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, diligencias previas 2158/2018, de 18 de octubre de 2018, del que resulta que se investiga la posible existencia de una infracción penal en relación a las ayudas concedidas a Cerámica Syre SA y Gres de Vilches, ahora bien, la responsabilidad subsidiaria de los administradores tiene origen en la declaración de nulidad de las subvenciones que en la resolución de 5 de noviembre de 2013 se indican. En este caso, no estamos ante un procedimiento sancionador y en su caso, como se opone por el Letrado de la Administración, otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían, en su caso, oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.-En segundo lugar se opone la caducidad de la acción.

a) Posición de la parte recurrente.

En la demanda se expone que para analizar esta cuestión en primer lugar procede hacer un recorrido por el devenir del procedimiento de revisión de oficio, llevado a cabo por la Administración:

1. Concesión de subvención por importe de 300.000,00 € el día 9 de mayo de 2006.

2. Concesión de subvención por importe de 310.000,00 € el día 28 de enero de 2008.

3. Concesión de subvención por importe de 200.000,00 €, el día 27 de marzo de 2008.

4. Concesión de subvención por importe de 212.254,45 €, el día 16 de septiembre de 2008.

5. El día 16 de marzo de 2012, se emite propuesta de inicio de expediente revocatorio.

6. El día 19 de marzo de 2012, el Consejero de Economía dicta orden, por la que, se acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio, dando lugar a un número de expediente haciendo referencia el mismo al ejercicio 2013, (un año después), expediente RVO017/2013.

7. Según manifiesta la Administración el anterior inicio de procedimiento se notifica a la entidad Gres de Vilches, S.L., con fecha 20 de abril de 2012.

8. El día 13 de julio de 2012 se emite informe por parte de Gabinete Jurídico de la JJ.AA., mostrándose favorable a la procedencia de la revisión de oficio, ya que, entiende que concurren razones suficientes para apreciar el supuesto de nulidad de pleno derecho en base al art. 62.1 de la L30/92, al haber sido dictados dichos instrumentos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

9. El día 24 de julio de 2012, se solicita Informe al Consejo Consultivo y se procede a comunicar la suspensión del procedimiento a la entidad Gres de Vilches, S.L. Dicho extremo no consta y, será objeto de prueba en el presente procedimiento.

10. El procedimiento de revisión de oficio caduca, no consta fecha alguna al respecto y, tampoco cómo se notificó dicha caducidad al interesado que, igualmente, será objeto de prueba en el presente procedimiento. Las actuaciones llevadas a cabo a partir de este momento procesal, son nulas de pleno derecho, dado que, vulneran el artículo 62.1 e) de la 130/92, al haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Invoca el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, que dice: "Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo".Por tanto, el procedimiento de revisión de oficio había caducado.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Administración demandada opone que la caducidad parece referirse, más bien, a la del procedimiento que finalizó por Resolución del Consejero de 5 de noviembre de 2013, expdte. REVO17/2013, cuya copia se encuentra a partir del folio 52 del remitido para este proceso. En su fundamento jurídico duodécimo, folio 54, se recoge la declaración de caducidad de 26 de marzo de 2013. En el decimocuarto, el inicio de un nuevo procedimiento con fecha de 7 de junio de 2013. Su resolución fue notificada el 13 de noviembre, folio 60, dentro de los seis meses que se alegan como aplicables.

c) Decisión de la Sala.

En la resolución recurrida se expone que "Sobre la "caducidad del procedimiento de comprobación de valores" que se alega, este Tribunal desconoce, al igual que la Gerencia Provincial de Jaén, el procedimiento al que se refiere el interesado, y en este sentido da por reiteradas las manifestaciones contenidas en el Fundamento Tercero. 2 del acuerdo impugnado, sin que se observe la caducidad alegada en los procedimientos de declaración de nulidad de la resolución de concesión de las ayudas origen del reintegro que se deriva, ni en el procedimiento de reintegro, ni en el procedimiento de apremio seguido para su cobro."

En el expediente administrativo al folio 52 obra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013, en la que en los antecedentes de hecho se recoge:

-Con fecha de 19 de marzo de 2021 se dicta orden del Consejo de empleo por la que se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio y con fecha de 17 de abril de 2012 se procede a ampliar el plazo del procedimiento de revisión de oficio.

-Con fecha de 20 de abril de 2012 se notifica el acuerdo de inicio del mencionado expediente al interesado concediéndole un plazo de diez días para que formule alegaciones

-El 13 de julio de 2012 se emite el preceptivo informe del Gabinete jurídico de la Junta de Andalucía favorable a la procedencia de la revisión de oficio.

-El 24 de julio de 2012 se solicita el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y en fecha de 13 de octubre de 2012 se procede la devolución del expediente por el Consejo Consultivo para que se instruya conforme a determinadas observaciones indicadas.

-El 13 de noviembre de 2012 se remite escrito dirigido al Consejo Consultivo en el que se procede a subsanar las deficiencias detectadas.

-El 7 de marzo de 2013 el Consejo Consultivo dicta resolución en la que devuelve por caducidad el expediente, caducidad que debía de ser declarada por la administración.

-El 26 de marzo de 2013 se dicta orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se acuerda la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.

-En fecha 7 de junio de 2013 se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio lo que es notificado mediante anuncio de edicto remitido el 19 de julio de 2013 al Ayuntamiento correspondiente, así como mediante publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2013.

-Con fecha de 4 de septiembre de 2013 se solicita el preceptivo dictamen al Consejo Consultivo, que el 30 de octubre dictamina favorablemente la declaración de nulidad de actuaciones.

Los antecedentes recogidos en la resolución mencionada, han quedado corroborados con el expediente administrativo de revisión de oficio 017/2013, al folio 4 del mismo consta la Orden del Consejero de Empleo de fecha 19 de marzo de 2012 de inicio del procedimiento de revisión de oficio, siendo notificado el 20 de abril de 2012 a la empresa Gres de Vilches, recogiendo la notificación el Sr. Geronimo, otorgándole plazo para alegaciones. Así mismo consta que con fecha de 17 de abril de 2012 se dicta Resolución del Viceconsejero de Empleo por la que se amplia el plazo máximo de resolución del procedimiento un mes y medio.

En fecha de 26 de marzo de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la caducidad del procedimiento. En el expediente constan dos intentos de notificación fallidos a la entidad Gres de Vilches SL y la publicación en el BOJA Nº 107 de 4 de Junio de 2013, y comunicación del Ayuntamiento de Vilches de exposición en el Tablón de anuncios del edicto de notificación.

Con fecha de 7 de junio de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se inicia procedimiento de revisión de oficio. Constan en el expediente los intentos fallidos de notificación y la posterior notificación mediante edictos en el Ayuntamiento y en el Boletin Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de Julio de 2013. A los folios 31, 32 y 33 obran los intentos de notificación fallidos y la publicación en el BOJA nº 147 de 29 de julio de 2013, así como publicación de edicto de notificación en el Ayuntamiento. En el mismo se manifiesta que el plazo máximo para resolver es de cuatro meses y medio desde el acuerdo de inicio.

En fecha de 4 de septiembre de 2013 se acuerda por el Instructor del expediente la suspensión del plazo máximo para resolver por el tiempo que media desde la petición del dictamen hasta la recepción del mismo. El dictamen del Consejero Consultivo es de fecha 30 de octubre de 2013, con sello de entrada en la Junta de Andalucía de 4 de noviembre de 2013.

Por lo expuesto, habiéndose dictado la resolución el 5 de noviembre de 2013, notificada a Gres de Vilches SL, tras dos intentos de fallidos siendo el último de ellos 19 en noviembre de 2013, se notifica mediante edictos, publicados en el Ayuntamiento, constando certificado, y en Boletín oficial de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2014.

De cuanto antecede, una vez iniciado el expediente de revisión de oficio se declaró la caducidad, lo que fue notificado a Gres de Vilches SL por medio de edictos. Iniciado nuevamente el expediente de revisión de oficio la resolución se dictó dentro del plazo establecido.

Por lo expuesto el motivo de impugnación va a ser desestimado.

SEPTIMO.-Impugnación el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva la responsabilidad subsidiaria.

a) Posición de la parte demandante.

Se impugna el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva responsabilidad. Argumenta que el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria es consecuencia del inicio y, posterior resolución de procedimiento de revisión de oficio de las ayudas concedidas a la entidad Gres de Vilches, SL, en virtud de la cual, se declaran las mismas nulas de pleno derecho en base al artículo 62.1.e) de la L30/1992. Pues bien, al derecho de la parte, tener la posibilidad de denunciar que, se ha conculcado gravemente el legítimo derecho de defensa, así como, el principio de seguridad jurídica, dado que, se pretende declarar una responsabilidad subsidiaria como consecuencia del resultado de un procedimiento de revisión de oficio, en el que, no han comparecido los recurrente, ni han sido parte, ni tenido oportunidad alguna de realizar las alegaciones pertinentes. Tal hecho genera indefensión que, en todo momento, ha actuado bajo el principio de buena fe, con infracción, además, de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, pues todos los vicios que manifiesta la Administración (en su resolución de 5-11- 2013) son debidos a su mala gestión. Ni uno solo de los motivos que esgrime se basa en incumplimiento de la entidad beneficiaria, habiendo actuado ésta igualmente, de buena fe, confiando en el buen hacer de la Junta de Andalucía.

b) Decisión de la Sala.

La impugnación del presupuesto habilitante invocado en la demanda, se entiende referido al procedimiento de revisión de oficio por el que se declara la nulidad de las subvenciones, y el reintegro de las mismas, de la que ahora deriva la responsabilidad de los recurrentes. Ahora bien, el procedimiento de revisión de oficio se dirigió frente a la empresa Gres de Vilches, de las que los recurrentes eran administradores, constando la notificación de las distintos trámites a la referida empresa.

Ciertamente el recurrente puede invocar causas de nulidad o anulabilidad del hecho habilitante, y conforme a ello se ha invocado en la demanda, la caducidad y la prescripción. Ahora bien, los recurrentes no eran parte en el expediente de revisión de oficio, sino la entidad Gres de Vilches SL de la que eran administradores, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado por no notificar a ellos los trámites del expediente de revisión de oficio, al no ser parte en el mismo.

OCTAVO.-Prescripción de la acción del derecho de la Administración Pública a iniciar el procedimiento de revisión de oficio por aplicación directa de los límites establecidos en el artículo 106 de la Ley 39/15

a) Posición de la parte recurrente.

La prescripción se invoca con base en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones y en el artículo 106 de la Ley 39/15, así como el artículo 110 de los límites a la revisión.

El artículo 106 de la Ley 39/15 dispone que "Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1."y el artículo 110 dispone que "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

b) Decisión de la Sala.

Respecto de esta alegación esta Sala comparte el argumento de la resolución recurrida, toda vez que como explicita, en relación con la prescripción del derecho de la Administración para liquidar el reintegro que se invoca, procede señalar que de forma reiterada la jurisprudencia vienen manifestando que el acto declarado nulo no prescribe pues, siendo las causas de nulidad absoluta tasadas, de interpretación restrictiva y aplicables en cualquier momento, éstas producen efectos ex tunc, como si dicho acto nunca hubiera existido y, por tanto, la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción. La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. En cuanto a la acción para exigir el pago del reintegro, considerando que la liquidación de reintegro fue válidamente notificada a la entidad interesada mediante publicación en el BOJA de 19 de febrero de 2014, la providencia de apremio se notificó el 28 de octubre de 2015 y la Gerencia provincial en Jaen de la Agencia Tributaria de Andalucía dictó acuerdo de derivación de responsabilidad el 7 de septiembre de 2017, dicha acción no ha prescrito.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece un procedimiento específico para depurar el ordenamiento jurídico de aquellos actos afectados por la más grave de las causas de invalidez, aun cuando hayan adquirido firmeza. Se trata de la revisión de oficio del acto nulo de pleno derecho, prevista en el artículo 106. No obstante la imprescriptibilidad de la acción, claramente expuesta en la literalidad de la ley, y que no es sino consecuencia de la propia imprescriptibildiad de la nulidad absoluta, el legislador contempla una posible excepción a la operatividad de la acción de revisión en el artículo 110.

La sentencia n.º 1096/2018 del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (casación n.º 2011/2016 ) señala: "El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la LPAC ). La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , "[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

La sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2023, Recurso: 4987/2021 argumenta en el fundamento jurídico tercero que la cuestión que presenta interés casacional es "si la existencia de un plazo prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, constituye de forma automática requisito suficiente para entender vulnerada la equidad, buena fe y el derecho de los particulares o las leyes; límites a la revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , o es necesario analizar las circunstancias concurrentes durante el lapso de tiempo previo a la solicitud para atribuirle efectos a la reacción extemporánea."

En el fundamento quinto, la respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión dice "A la cuestión que plantea interés casacional hemos de responder que el transcurso de un período prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, no es por sí sólo motivo suficiente para impedir la revisión de oficio de actos nulos pero sí en atención a las circunstancias concurrentes."

Ahora bien, en el presente caso, atendiendo al plazo desde el otorgamiento de la primera subvención, en el año 2006 y la última en el año 2008, siendo la resolución que pone fin al procedimiento de revisión del oficio del año 2013, no puede considerarse como un periodo prolongado que impida el ejercicio de la acción, debiendo además valorarse en relación con la equidad y la buena fé, el interés general que subyace en el otorgamiento de subvenciones, al tratarse de un recurso público.

De conformidad con cuanto antecede el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Así mismo, en un supuesto en que se plantea una cuestión análoga al que es objeto de este procedimiento, la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla , de 16 de octubre de 2019 (Recurso: 835/2013) se pronuncia en el siguiente sentido:

"SEXTO.- Alega la demandante que el derecho a exigir la devolución de las cantidades otorgadas como ayuda a la SAT ha prescrito.

No lleva razón. La sentencia de 26 de mayo de 2017, recurso de casación 595/2014 , declaró: "(...) SÉPTIMO.- La recurrente dice haber prescrito el derecho de la Administración para recuperar el importe de las ayudas abonadas, toda vez que desde su concesión o el pago transcurrieron más de 10 años sin que mediase acto alguno interruptivo de la prescripción extintiva, que es de cuatro años conforme al art. 24 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

En un caso análogo, la STS de 14/7/2015, recurso 2223/2014 , ya indicó obiter dicta: "...Difícilmente podría correr el plazo de prescripción para redamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad... ".

Es más, la reciente sentencia de 11 de enero de 2017 dictada por la Sección 3a de la Sala de Io Contencioso-Administrativo del Tribuna! Supremo en el recurso de casación n° 1934/2014 , ha declarado: "...no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los Límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( articulo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas. La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales..."

La vinculación de este Tribunal a la doctrina jurisprudencial lleva a rechazar la excepción propuesta de prescripción extintiva, porque:

- No revisamos un supuesto de reintegro por incumplimiento del beneficiario sino la declaración de nulidad de pleno derecho de Las ayudas acordada en el procedimiento revisorio por prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, trayendo consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas .

La acción de nulidad ejercitada por la Administración no aparece sujeta a plazo alguno de prescripción.

- Tampoco han transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, a contar desde el dictado de la orden de devolución impugnada que, a su vez, se fundamenta en lo dispuesto en el art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones ."

En la demanda se hace referencia al folio 254 del expediente administrativo. El referido documento firmado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación, es una propuesta de declaración de baja por referencia en el que se dispone que según criterios de eficacia en la gestión recaudatoria, no se considera conveniente iniciar procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Ahora bien, la propuesta se fundamenta en razones de eficacia, no en el tiempo transcurrido como se aduce en el escrito de conclusiones, y en todo caso es una propuesta.

En relación a la interdicción de la arbitrariedad de las administraciones públicas, expone la Letrada en la demanda que en relación a los hechos que nos ocupan existen resoluciones administrativas en virtud de las cuales se deriva responsabilidad contra los recurrentes en su condición de liquidador de la entidad Gres de Vilches SL que impiden que se derive responsabilidad subsidiaria contra miembros del Consejo de Administración de la entidad en base al principio mencionado. Expone que dicha resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria dictada por la Agencia tributaria por la que se deriva responsabilidad subsidiaria contra los liquidadores de Gres de Vilches SL ha sico confirmada por el TEAC.

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado. La resolución a la que hace referencia la recurrente, entendemos que es aquella sobre la que ha recaido sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2022, en el recurso 949/2019, la cual tiene por objeto una derivación de responsabilidad subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 43.1.c) de la LGT. Esta responsabilidad deriva de deudas tributarias de Gres de Vilches SL y tiene como fundamento el haber actuado dicho demandante como liquidador de la sociedad.

En el caso enjuiciado, la derivación de responsabilidad subsidiaria es por el reintegro de las subvenciones, por lo que la cuestión que en uno y otro caso se plantea no es la misma.

NOVENO-Derivación de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Se alega en la demanda que no se puede reprochar a los recurrentes acto de responsabilidad al haber actuado el mismo, con la debida diligencia, al no ser responsable de la devolución de las ayudas concedidas a la mercantil Gres de Vilches, SL .

Explicita que la sociedad Cerámicas Syre, S.A., se declara en suspensión de pagos, aproximadamente, en el año 2000, nombrándose tres administradores concursales, firmándose convenios con los acreedores para hacer frente a sus deudas. Finalmente, ante la imposibilidad de cumplir con los convenios firmados por los administradores de la entidad Cerámicas Syre, S.A. nace la idea de constituir la entidad Gres de Vilches, S.L., con el objetivo de conservar los puestos de trabajo de la entidad Cerámicas Syre S.A.

Con fecha 3 de noviembre de 2005 se constituye la sociedad Gres de Vilches, S.L. La nueva entidad realizaría su supuesta actividad en las instalaciones propiedad de Cerámicas Syre y, utilizaría toda su maquinaria, las materias primas existentes en aquel momento, sus trabajadores, así como, su cartera de clientes.

Ante la situación económica de la empresa se procedió con fecha 19 de mayo de 2010, a convocar Junta en la que, entre otras cosas, se acordó proceder a la disolución de la sociedad, así como, al nombramiento de liquidadores. El acuerdo alcanzado en dicha Junta fue elevado a público, el día 20 de mayo de 2010.

La extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores existentes en la empresa es de fecha 30 de abril de 2010, por lo que, en menos de un mes se convoca a la Junta de socios para acordar la posible disolución de la mercantil.

En dicha escritura se procedía, a elevar a público el acuerdo adoptado mediante Junta, celebrada a fin de resolver la situación jurídica de la mercantil, nombrándose, a tal efecto, a los liquidadores, siendo éstos, D. Norberto y, D. Geronimo. Tras esto, ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de manifestaciones, formalizada en escritura pública en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad, ya que, las instalaciones de la misma se encuentran cerradas y no existe documentación de ninguna clase que permita una liquidación correcta de la sociedad.

Argumenta que no puede ser declarada la responsabilidad sólo por ser administrador pues nunca tuvo las facultades propias de los órganos de gobierno.

La Administración no ha realizado ninguna actuación dirigida a acreditar la falta de diligencia debida.

-Inexistencia de responsabilidad de los administradores

Se procedió a la disolución de la sociedad y se elevó a escritura pública. No pudo realizarse la liquidación al no existir contabilidad de la empresa ni poder obtenerse, no se podía acceder a las instalaciones de la empresa al ser desahuciados, ni se podía realizar balance al no tener documentación. La sociedad no tenía actividad real desde el año 2008. Los recurrentes informaron a los demás socios de las actuaciones que se iban realizando durante el periodo en que fue liquidador.

-Inexistencia de intervención activa u omisiva en la comisión de los hechos.

Los recurrente en su condición de miembros del Consejo de Administración no tenían encomendadas ni la gestión ni la administración de la entidad, puesto que había sido un trabajador sin poder alguno, y quienes ostentaban las facultades de gestión y administración eran los Sres. Leandro y Lázaro..

El fundamento de la responsabilidad subsidiaria descansa en criterios de culpabilidad, ya que no se está ante una responsabilidad objetiva.

-Inexistencia de nexo causal entre la actuación del recurrente y el cumplimiento de sus obligaciones.

Por un lado, aun a pesar de que, la deuda no existía, en el momento en que se acordó la disolución, el impago de la misma, por parte de la entidad Gres de Vilches, S.L., no puede achacarse a una actuación directa de los administradores.

Ya que, el órgano de administración de la sociedad convocó la Junta de Socios para acordar la disolución de la misma, disponiendo de todo lo necesario para proceder a la disolución y liquidación de la sociedad en cuestión, pero la falta de liquidez y la inexistencia de patrimonio social con el que hacer frente a las posibles deudas de la sociedad, incluso a la hora de incoar un posible concurso, lo hicieron de todo punto imposible de ejecutar. La incoación de posible concurso no es una obligación legal, si no se cuenta con los medios económicos para hacer frente al coste del mismo que lleven a la consecución y finalidad de los concursos, esto es, el pago de los acreedores, aunque en ese momento no existía deuda alguna con la Agencia Tributaria de la Junta de Andalucía, cosa que no iba a suceder en el presente caso por carecer la entidad Gres de Vilches, S.L. de patrimonio.

-Inexistencia de negligencia.

No se puede imputar a los miembros del Consejo de Administración de la entidad, la falta de patrimonio de la mercantil Gres de Vilches, S.L., para hacer frente al pago de sus posibles deudas, ni anteriores ni posteriores, ya que, este órgano de administración, no tenía las facultades propias, de los órganos de gobierno, gestión y representación. Dado que, eran los administradores de Cerámicas Syre, SA, las personas que ostentaban dichas facultades.

Señala que la Administración solo se limita a transcribir literalmente los artículos correspondientes de la Ley General de Subvenciones, y demás de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como, los concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, derivando la responsabilidad subsidiaria de los administradores, basándose en meras afirmaciones generales sin actuación probatoria ninguna, ademas, de conculcar principios fundamentales como son el de presunción de inocencia invirtiendo las presunciones de la buena fe y la citada presunción de inocencia.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucia con cita del artículo 40.3 y 4 de la Ley de subvenciones y del artículo 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, expone que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración. Específicamente, la Ley de Sociedades de Capital establece en su 237 expresamente que los administradores responden subsidiariamente frente a los acreedores y solidariamente entre sí.

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria) , para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública.

Constado queda que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración.

Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de sociedades de capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria (art. 367) y también como liquidador (artículos 376 y 397, especialmente)

c) Decisión de la Sala.

Como se recoge en la resolución recurrida:

-Con fecha de 9 de mayo de 2006 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo dicta resolución por el que otorga a la sociedad Gres de Vilches sl una subvención específica de 300.000 euros y al amparo de dicha resolución el 28 de enero de 2008 se firma el Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 310.000 € a la mencionada sociedad.

-El 27 de marzo de 2008 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 200.000 euros a la sociedad Gres de Vilchez SL

-Con fecha de 16 de septiembre de 2008 se suscriben convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo de la Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda a Gres de Vilches en el que se concede una subvención por importe de 212,254,45 €.

-Por Resolución de 5 de noviembre de 2013 el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L., origen a la liquidación NUM002.

En el expediente de revisión de oficio RVO 17/2013 obra certificado emitido por la Directora Económico-Financiera, de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía sobre los pagos realizados a GRES DE VILCHES, S.L, que se encuentran registrados en el sistema de información de la contabilidad de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, en concepto de ayudas a empresas financiadas con el Programa Presupuestario 31L, que se corresponden con el siguiente detalle:

-Fecha del convenio 29 de enero de 2008, importe 310.000 €, nº de asiento contable 1 744, fecha de pago 25 de febrero de 2008, importe pagado 310,000 €.

-Fecha de convenio 27 de marzo de 2008, importe 200.000 €, número de asiendo contable 3152 y 3153 fecha de pago 3 de marzo de 2008 140.000 € y 28 de marzo de 2008, 60.000 €.

-Fecha de convenio 16 de septiembre de 2008, importe 212.254,45 €, asiento contable 14.792, de 29 de septiembre de 2008

De la referida documentación quedan acreditados los pagos realizados a la empresa Gres de Vilches SL. Así mismo en el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en las diligencias previas 2158/2018, se recoge que la Sociedad Gres de Vilches SL ha recibido tres ayudas directas por las siguientes cuantías:

-310.000 € (Convenio 762 de fecha 28/01/2008), orden de pago de IDEA 25/02/2008

-200.000 € (Convenio 775 de fecha 27/3/2008) orden de pago de IDEA 3 y 28 de marzo de 2008.

-212.254,45 € (Convenio 823 de fecha 16/9/2008) orden de pago de IDEA 29/9/2008

-300.000,00 € Importe no justificado

De otro lado, en el expediente constan las órdenes de pago de IDEA, a la entidad bancaria Cajasol para que realice los pagos en la cuenta que se indica a entidad Gres de Vilches SL, y si bien no constan en los extractos remitidos por La Caixa, esto se contradice con el certificado y el auto anteriormente mencionado, pero es que así mismo consta que Cajasol da cumplimiento a la orden de transferencia de 140.000 €, lo que unido al resto de la documental pone de manifiesto que las subvenciones ahora reclamadas fueron abonadas a la empresa Gres de Vilches SL.

No es objeto del acuerdo de derivación de responsabilidad las ayudas sociales para el pago de las pólizas, sino las subvenciones que constan en el referido acuerdo y que fueron anuladas.

En el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, (vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Es un hecho no controvertido que los recurrentes eran miembros del Consejo de Administración, desde el momento de constitución de la mercantil.

Se nombró como Consejero Delegado al Sr. Norberto que actuaba de forma mancomunada, dos cualquiera de ellos.

Con posterioridad mediante escritura pública otorgada el día 27 de enero de 2009, el Sr. Geronimo era Presidente y el Sr. Norberto vocal, y se nombra como Consejeros Delegados al Sr. Geronimo, Sr. Lázaro y Sr. Norberto. Por tanto participaban en el Consejo de Administración, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo lega o estatutaro.

La intervención en el Consejo de Administración, es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no pueden eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Como esta Sala ya argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 (Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones."

Del tenor del mencionado precepto, los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

El deber de diligencia que tienen los administradores es un deber de diligencia genérico para el conjunto de actividades que debe desarrollar en beneficio de la sociedad, y por tanto también en beneficio de aquellas personas que tienen derecho a obtener algo de la sociedad, aunque esto sea la percepción en alguna cuantía de los créditos que ostentan contra la sociedad. Las manifestaciones de los demandantes sobre sus escasos poderes de gestión y representación y los amplios del otro administradores carecen de fuerza para exonerar de la responsabilidad inherente a un cargo que ha sido aceptado, siendo ademas los recurrentes Consejeros Delegados. En todo caso, las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del Consejo de Administración, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. La delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión.

La Administración ha detallado las actuaciones concretas de las que aprecia la falta de diligencia de los recurrentes, y expone de manera acertada, que consultados los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017, resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal, y finalmente del informe de auditoria, que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores de conformidad con el informe de auditoría y concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal.

En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade la resolución que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

De cuanto antecede queda acreditada la falta de diligencia durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Se ha aportado al proceso sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo de 14 de junio de 2022,, recurso 949/19 en la que era demandante el Sr. Norberto y se impugnaba la resolución del TEAC de 22 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEARA relativa a la reclamación por derivación de responsabilidad con base en el artículo 43.1.c) de la LGT. Uno de los motivos de impugnación era la falta de culpabilidad del actor en las actuaciones imputadas por la Administración.

En dicha sentencia tras trascribir el artículo 43.1.c dice:

"Del precepto transcrito deriva, que ha de concurrir como circunstancias objetivas para su aplicación las siguientes: tratase de una sociedad en liquidación; que existan nombramiento como liquidador; así como la existencia de obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a la disolución de la sociedad.

Se requiere junto a ello la existencia de un elemento subjetivo de negligencia o mala fe por parte del liquidador, en la no realización del elemento objetivo de no realizar las gestiones necesarias para el cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias.

Y desde la perspectiva que nos ocupa la disolución y liquidación de una sociedad mercantil conlleva un procedimiento para que dicha liquidación se lleve a término, sin perjudicar los derechos de los acreedores sociales.

El único punto de debate es la posible existencia de negligencia en la conducta del liquidador actor, elemento subjetivo que dicho recurrente niega que exista.

Pues bien, la entidad deudora principal, había contraído unas obligaciones tributarias, y por Junta General Extraordinaria se acordó en fecha 15 de diciembre de 2009, la disolución de la citada entidad, nombrando a D. Adrian y a D. Pascual como liquidadores de la misma.

Y ha de entenderse que en el presente caso ha existido una completa omisión del cumplimiento de las obligaciones que eran exigidas para atender al pago de dichas obligaciones.

El actor frente al hecho de la inexistencia de cualquier actuación valida que tienda al cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias que le corresponden como liquidador --para justificar que ha empleado la diligencia que le era exigida--, realiza una serie de alegaciones de carácter subjetivo, como es la imposibilidad de realizar ningún tipo de actuación, al haber recuperado la entidad titular originaria de las instalaciones, Cerámicas Syre, S.A, la disposición de los locales e instalaciones donde desempeñaba la actividad, al haber prosperado la demanda de desahucio por falta de pago interpuesta por dicha entidad propietaria de aquellos bienes.

El actor en esencia expresa:

"ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de Manifestaciones, formalizada el día 27 de mayo de 2011, ante el Notario de Linares, D. Luis Antonio de Loma Ossorio Rubio, instrumentada bajo el número de protocolo 495, en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad".

En todo caso es claro que, frente a estas alegaciones, existen una serie de obligaciones objetivas que corresponden a los liquidadores, en base a lo establecido en artículos 115 y 116 de la aplicable Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad y 383 y 389 del Real Decreto Legislativo 1/2010 .

Estos preceptos imponen a los liquidadores unas obligaciones, como es la de "Percibir los créditos y pagar las deudas sociales" (apartado c) del último precepto citado), que en este caso ha resultado completamente incumplida por el actor, viniendo obligado a ello por el cargo de liquidador que le ha sido conferido."

Estos argumentos son igualmente aplicables al presente caso, toda vez que la sentencia considera responsable, en este caso, al Sr. Norberto de las deudas tributarias, por el incumplimiento de las obligaciones como liquidador.

Los recurrentes en el caso enjuiciado, no sólo fueron administradores de la sociedad sino que fueron nombrados liquidadores e incumplieron sus obligaciones, pues como se recoge en la resolución recurrida ni siquiera cumplió la obligación de inscribir la escritura de disolución en el Registro Mercantil y en su caso su cese, por lo que no procedieron a efectuar las obligaciones inherentes al cargo de liquidador.

NOVENO.-Falta de motivación de la resolución de declaración de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Argumenta que el acuerdo de declaración de responsabilidad no puede considerarse suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad de los administradores, pues se trata de expresiones genéricas que no valoran la concreta intencionalidad de su conducta en relación con la infracción que se imputa, ya que, no puede considerarse suficiente la mera indicación de su condición de administrador en un determinado momento y la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los mismos, ni tampoco puede considerarse suficiente la mera expresión del hecho que se atribuye a la sociedad.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucía expone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados. No se causó indefensión. El artículo 35 de la LPACAP, al igual que el 54 de la LRJAP y PAC, regula la motivación como la "... sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". La motivación que exigen estos artículos, como ya lo hacía el 43 de la LPA de 1958, ha sido interpretada por la jurisprudencia como aquella suficiente para que el interesado pueda conocer cabalmente la razón de la negativa y pueda argumentar con eficacia la impugnación de la misma, sin que sea exigible a las resoluciones administrativas "un formalismo acendrado, más propio de las resoluciones judiciales" (FJ2 de la STS de 5 de mayo de 1999, rec. Casación nº 4036, RJ 3973).

En el supuesto litigioso la funciones de la motivación aparecen cumplidas sobradamente, y ello permite que el demandante articule todas las alegaciones y pruebas con las que pretende rebatir el acierto de las resoluciones combatidas. Por tanto no puede apreciarse la indefensión exigida por el art. 48.2 de la LPACAP (63.2 de la Ley de RJAP y PAC) .

c) Decisión de la Sala.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que "1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, tras la transcripción del mencionado precepto, expone las circunstancias de las que resulta la falta de diligencia en el ejercicio del cargo de administradores, y señala que nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta.

Se expone en la resolución de derivación, que la Agencia Tributaria ha realizado las comprobaciones oportunas por las que se determina el cese de hecho en el ejercicio de la actividad por la sociedad dada la situación de inactividad de la empresa, la desaparición de compra y venta, la falta de presentación de autoliquidaciones, o presentación de cuentas con resultados negativos, cancelación de cuentas corrientes, o cuentas sin actividad alguna. Añade que, en cuanto a la fecha en que se produce el cese, que de la información que se dispone, a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA. De esta información colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre teniendo en cuenta la progresiva disminución de los ingresos, por lo que deduce que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. También se basa en la solicitud de suspensión de la relación laboral para 31 trabajador de la plantilla formulada en septiembre de 2009 y solicitud de ERE de 14 de diciembre de 2009, y que no obstante ya se habían presentado con anterioridad varios ERTE'S desde agosto de 2008. En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se dice que cesó a la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 momento a partir del cual se limitó a vender existencias.

Continúa exponiendo la resolución que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores ya que como se ha expuesto en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se indicaba que los fondos propios de la entidad en 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y que teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara el concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la Ley Concursal.

Asimismo se añade también que con relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general de la sociedad acordó la disolución, la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores, acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011, por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que la doctrina se conoce como administradores de hecho.

Argumenta que la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz. Los administradores hubieron de instar que se declarada concurso en fechas muy anteriores dada la situación de insolvencia manifiesta de la sociedad, y se añade que en este caso los recurrentes fueron designados liquidadores e incumplieron sus obligaciones de inscribir la escritura en el Registro Mercantil.

Asi pues, la resolución ha motivado suficiente la responsabilidad de los recurrentes, pues no se ha empleado expresiones genéricas, no individualizadas al caso concreto, sino que ha tenido en cuenta toda la información que detalla, y en concreto el informe de auditoria del que resulta la situación económica de la empresa desde mayo de 2008. La administración no ha se limitado a anudar la responsabilidad al hecho de ser administrador en el momento de cese de la actividad, pues realmente el acuerdo administrativo de forma expresa realiza un juicio de culpabilidad apreciando la negligencia del administrador. De cuanto antecede queda acreditada la la actuación negligente durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

DECIMO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a las partes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, correspondiente a 1000 euros para cada uno de los recurrentes, teniendo en cuenta que en el caso enjuciado se han acumulado dos procedimientos, en los que las demandas eran sustancialmente iguales, siendo comunes los trámites procesales desde la acumulación, y la cuantía total se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

PRIMERO.-El recurso se interpone contra:

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Norberto contra resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM000.

-La resolución del Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía de fecha 23 de marzo de 2021 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. Geronimo contra la resolución de 13 de diciembre de 2017, de la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria de 7 de septiembre de 2017, y confirmar la liquidación número NUM001.

SEGUNDO.-Las resoluciones recurridas recogen los antecedentes de los que se destacan:

-Mediante Acuerdo de 9 de mayo de 2006 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo se resolvió otorgar a GRES DE VILCHES, SL una subvención de 300.000,00 euros.

-Al amparo de dicha resolución la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo formalizó el 28 de enero de 2008, con IDEA, un convenio de colaboración por el que se encomienda a dicha Agencia la gestión del abono de de la subvención de concesión directa a Gres de Vilches SL por importe de 310.000,00 euros.

-El 27 de marzo de 2008 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo formalizó un nuevo convenio de colaboración con la agencia IDEA encomendándole la gestión del abono de la subvención directa a la citada entidad hasta la cantidad de 200.000 € cantidad que fue abonada en dos pagos materializados el 3 y el 28 de marzo siguiente.

-El día 16 de septiembre de 2008 se suscribe un nuevo convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia IDEA en virtud del cual dicha agencia abona mediante transferencia bancaria realizada el 29 de septiembre de 2008 a la entidad citada la cantidad de doscientos 212.254,45 €.

-Por resolución de 5 de noviembre de 2013, el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, con base a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, del TSJA, en las que se consideran nulas de pleno derecho las resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de la concesión de ayuda, emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la resolución de 9 de mayo de 2006 y de los convenios de colaboración anteriormente citados acordando así mismo la procedencia de la devolución de la cantidad de 722.254,45 euros indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches SL.

-Transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dicto providencia de apremio que fue notificada, y cuyo impago determinó su inclusión en el expediente ejecutivo que finalizó con la baja provisional de la liquidación al ser declarada la empresa como insolvente por la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria después de haber obtenido información negativa sobre la existencia de bienes y derechos de la titularidad de la entidad deudora y comprobar que la entidad realizó las últimas retenciones por trabajadores y autoliquidación de ingresos y gastos en el año 2009.

-El 26 de abril de 2017 el Gerente de Jaén acordó iniciar expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria a los ahora recurrentes en su calidad de vocal del Consejo de administración de la entidad, presentadas las correspondientes alegaciones por el interesado, el 7 de septiembre de 2017 la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando a los recurrentes responsables subsidiarios del pago de la liquidación girada a Gres de Vilches SL, como administrador de la misma. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

-Los interesados presentaron reclamación económica administrativa contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, frente a la desestimación de la misma se interpone el presente recurso.

TERCERO.-En la demanda se expone cono antecedentes que la entidad GRES DE VILCHES, SL no nace como consecuencia de un proceso de unión de capitales sino como medio auspiciado por varios organismos oficiales locales, provinciales y autonómicos para sustentar y salvaguardar no ya su capital y activos, sino los puestos de trabajo de la entidad CERÁMICA SYRE, SA que había iniciado procedimiento concursal. Algunos de los socios que conforman en el momento de su constitución GRES DE VILCHES, SL, eran los trabajadores de la misma y las personas que mantenían créditos contra la sociedad que renunciaron a aquellos a cambio de su participación social. Sin embargo, se mantuvo la misma dirección creándose al efecto un Consejo de Administración.

Las decisiones ejecutivas, se amparaban en la figura de Consejeros Delegados que habían de actuar mancomunadamente en número de dos de los cuatro nombrados, de forma tal que de facto los dos consejeros que actuaban eran los mismos que habían ostentado la dirección de la anterior entidad.

Llegado mediados de 2008, esto es, cuando habían transcurrido tres años de vida societaria y los que ejercían directamente la gestión de la entidad habían descapitalizado la misma se llegó a un estancamiento de la actividad que provocó expediente de regulación de empleo con afección de toda la plantilla

Tal situación de cese de actividad, se mantuvo vigente mientras los gestores de la entidad accedían a jubilaciones y, por tanto, cesaban en su cargo, de forma tal que, al efecto de mantener los sucesivos expedientes de regulación de empleo los Consejeros Delegados fueron removidos y modificados.

Llegado mayo de 2010 la situación social era insostenible ante lo que se decidió la extinción de los contratos y como no podía ser de otra forma, aparejada a la misma la extinción de la sociedad,

La derivación de responsabilidad se motiva en la insolvencia constatada, tal y como, la propia Administración manifiesta, de Gres de Vilches, S.L., que resulta ser deudora de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, por el concepto de Reintegro de Subvención RS02, ejercicios cerrados, expediente origen RVO/0017/2013.

La deuda se corresponde con la concesión de subvención específica de fecha 9 de mayo de 2006, por importe de 300.000,00 €, así como, con la subvención de concesión directa, formalizada por Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de fecha 28-01-2008; 27-03-2008 y 16- 09-2008, por importes de 310.000,00 €; 200,.000,00 € y 212.254,45 € respectivamente. En dichos Convenios de Colaboración se manifiesta que, la operación es resultado de las reuniones mantenidas con la empresa desde julio de 2004, cuando todavía GRES DE VILCHES no estaba constituida, por lo que, esas reuniones se mantuvieron con los administradores de CERAMICAS SYRE, SA, que han sido las personas que han gestionado de hecho, la después constituida Gres de Vilches, SL, ya que los miembros del siguiente Consejo de Administración de la entidad Gres de Vilches, SL, eran simples trabajadores de la mercantil Cerámicas Syre, SA. Y, además, en los mismos se expresa claramente el destino de la subvención, esto es, "apoyo financiero para el mantenimiento de la actividad y el empleo" y, además de ello, se dice con total claridad, en la estipulación "SEGUNDA.- La documentación acreditativa de dicha operación obra en poder de esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social que es conforme con la misma".

Según la Administración no consta solicitud de subvención ni restante documentación necesaria para la concesión de subvenciones y, posterior actuación fiscalizadora, exigida por la legislación vigente. Al respecto manifestar que, se desconoce dicho extremo, puesto que, no ha comparecido en el procedimiento de revisión de Oficio.

Los recurrentes procedieron junto con otras personas a constituir la sociedad mercantil "Gres de Vilches, Sociedad Limitada", el día 3 de noviembre de 2005.

En el momento de la constitución de la mercantil Gres de Vilches, S.L., se optó por el sistema de Consejo de Administración, nombrándose a los recurrentes como Vicepresidentes del mismo. En el Consejo de Administración de la mercantil se nombraron, como Consejeros Delegados, a D. Lázaro, Don Leandro, Dña. Bernarda y D. Norberto que actuarían de forma mancomunada dos cualquiera de ellos, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo legal o estatutario.

Con posterioridad, mediante escritura pública se procede al cese y nombramiento de Consejeros, miembros del consejo de administración y consejeros delegados mancomunados de la siguiente manera:

Presidente: D. Geronimo.

Secretario: D. Lázaro.

Vocales: D. Norberto, D. Rubén y, D. Severino.

Además, se nombra como Consejeros Delegados a D. Geronimo, D. Lázaro y, D. Norberto.

CUARTO.-Debemos comenzar haciendo unas precisiones sobre la naturaleza jurídica del reintegro de subvenciones, la normativa que le resulta de aplicación, y el procedimiento derivativo de responsabilidad subsidiaria a seguir en tales casos.

El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria, como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública, ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo ( TRLGHPA) aplicable por razón de la fecha. De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

El procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo 2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principal

Concretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR.

Sentado lo anterior, ha de afirmarse que si bien el procedimiento de derivación de responsabilidad constituye un procedimiento administrativo autónomo del procedimiento de reintegro de subvenciones, careciendo ambos de naturaleza tributaria, y se condiciona a la existencia de un acto declarativo de la responsabilidad, este acto coloca al responsable junto al obligado principal al reintegro de las cantidades percibidas más los correspondientes intereses de demora, como deudor frente a la Hacienda Pública. De modo que el responsable contrae una obligación accesoria de la obligación del deudor principal, cuya validez estará vinculada a la validez de esa última.

QUINTO-El primer motivo de impugnación invocado en la demanda es la existencia de prejudicialidad penal.

a) Posición de la parte recurrente.

Se expone en la demanda que se ha constatado la existencia de proceso judicial en el que se están investigando las ayudas otorgadas a las entidades Cerámicas Syre SA y Gres de Vilches, SL, concretamente el seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, en las Diligencias Previas núm. 174/11.

Es obvio, por más que la Administración lo niegue que, tal proceso impide la actuación de aquélla, siendo nula en consecuencia la resolución dictada.

Lo que se ventila en el proceso penal, precisamente, son las ayudas otorgadas a la entidad Gres de Vilches, SL y, si se dicta sentencia condenatoria por los distintos delitos que se investigan, conllevará lógicamente la existencia de responsabilidad civil de los condenados que, se materializa en la devolución de las ayudas concedidas.

Concurren las notas de la prejudicialidad penal en el presente supuesto se reclama la devolución de la ayuda y en el penal la existencia de ilícito en su otorgamiento.

El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución) suministra la base y fundamento a la resolución de la presente excepción, por cuanto no consiente la coexistencia de resoluciones contradictorias, ya que, un mismo hecho, acto, situación o relación jurídica no puede "existir" y "no existir" al mismo tiempo ni puede reconocérsele consecuencias o efectos diversos y contradictorios o condicionado.

En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opone al motivo de impugnación y aduce que no se acredita ni el contenido ni el estado de las Diligencias Previas 174/11 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla que se mencionan como decisivas.

En la demanda se afirma, en esencia, que como consecuencia de ese proceso podría declarase la responsabilidad civil de los condenados, lo que les aparejaría la obligación de devolver las ayudas. Pero, además de que es imposible extraer esa consecuencia sin conocer el proceso, no es ese el efecto de la prejudicialidad en este caso. Tras trascribir el artículo 40 y 43 de la LEC, expone que en este caso, la declaración de nulidad del otorgamiento de las subvenciones ya fue decidido con carácter firme desde la Resolución de 5 de noviembre de 2013.

La declaración como delictiva de aquella concesión no podrá más que redundar en su nulidad, conforme al artículo 36 de la Ley General de Subvenciones y la procedencia de su devolución, de acuerdo con lo previsto en su punto 4: "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas". Otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían eventualmente oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

c) Decisión de la Sala.

La resolución recurrida argumenta sobre esta cuestión "que el procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (Diligencias Previas 174/11) que se invoca, se inició por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, falsedad documental, prevaricación y fraude de subvenciones en el procedimiento seguido en la concesión de las ayudas a la mercantil Gres de Vilches, S.L., en tanto que, en el caso analizado, el procedimiento que se revisa es el de derivación de responsabilidad subsidiaria del pago incoado al interesado por una liquidación de reintegro girada a la mercantil Gres de Vilches, S.L., como administrador de la misma". Tras trascribir el artículo 10 de la LOPJ continúa diciendo "Por tanto, siendo preciso para que concurra la invocada prejudicialidad penal determinante de la suspensión del procedimiento que de la resolución de dicha causa dependa la decisión a adoptar, y considerando que en el caso que nos ocupa dicha circunstancia no concurre dado que el acto administrativo impugnado (el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria y la liquidación origen del mismo) goza de plena validez, con independencia de cuál sea el eventual desenlace de la causa penal invocada, y que solamente en el supuesto de que hubiese un pronunciamiento invalidante de las resoluciones de reintegro de las que trae causa se produciría, como efecto de arrastre, la nulidad de los actos administrativos de recaudación, mientras esto no suceda, el procedimiento de derivación tiene plena eficacia y, en consecuencia, no procede estimar la alegación formulada."

El presente procedimiento tiene origen en la declaración de responsabilidad subsidiaria frente a los recurrentes, motivada por la insolvencia de la empresa Gres de Vilches SL, deudora del reintegro de la subvención.

La declaración de reintegro trae causa de la resolución de 5 de noviembre de 2013 del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L.

El acuerdo de derivación de responsabilidad se fundamenta en el articulo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, y la obligación de reintegro se fundamenta en el artículo 36 de la Ley de Subvenciones que dispone "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Para la apreciación de la prejudicialidad penal lo importante y esencial es que en las diligencias penales se estén investigando hechos de los que en algún modo dependa la decisión que deba recaer en el procedimiento administrativo, sin embargo dicha circunstancia no concurre en el caso enjuiciado, toda vez que estamos ante un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria por reintegro de subvenciones que han sido declaradas nulas, y esta es la razón por la que se acuerda el reintegro.

En este sentido el hecho de que en el otorgamiento de las subvenciones se haya o no incurrido en una presunta infracción penal no es un hecho del que dependa la decisión de este procedimiento.

Los hechos por los que se han incoado diligencias penales y las personas investigadas en dichas diligencias, son distintos de aquellos por los que se deriva la responsabilidad a los ahora recurrentes.

Consta en las actuaciones auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, diligencias previas 2158/2018, de 18 de octubre de 2018, del que resulta que se investiga la posible existencia de una infracción penal en relación a las ayudas concedidas a Cerámica Syre SA y Gres de Vilches, ahora bien, la responsabilidad subsidiaria de los administradores tiene origen en la declaración de nulidad de las subvenciones que en la resolución de 5 de noviembre de 2013 se indican. En este caso, no estamos ante un procedimiento sancionador y en su caso, como se opone por el Letrado de la Administración, otra situación diferente será la que se derive de la ejecución de las resoluciones o sentencias, donde los obligados podrían, en su caso, oponer la excepción de pago o repetir frente a otro obligados.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.-En segundo lugar se opone la caducidad de la acción.

a) Posición de la parte recurrente.

En la demanda se expone que para analizar esta cuestión en primer lugar procede hacer un recorrido por el devenir del procedimiento de revisión de oficio, llevado a cabo por la Administración:

1. Concesión de subvención por importe de 300.000,00 € el día 9 de mayo de 2006.

2. Concesión de subvención por importe de 310.000,00 € el día 28 de enero de 2008.

3. Concesión de subvención por importe de 200.000,00 €, el día 27 de marzo de 2008.

4. Concesión de subvención por importe de 212.254,45 €, el día 16 de septiembre de 2008.

5. El día 16 de marzo de 2012, se emite propuesta de inicio de expediente revocatorio.

6. El día 19 de marzo de 2012, el Consejero de Economía dicta orden, por la que, se acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio, dando lugar a un número de expediente haciendo referencia el mismo al ejercicio 2013, (un año después), expediente RVO017/2013.

7. Según manifiesta la Administración el anterior inicio de procedimiento se notifica a la entidad Gres de Vilches, S.L., con fecha 20 de abril de 2012.

8. El día 13 de julio de 2012 se emite informe por parte de Gabinete Jurídico de la JJ.AA., mostrándose favorable a la procedencia de la revisión de oficio, ya que, entiende que concurren razones suficientes para apreciar el supuesto de nulidad de pleno derecho en base al art. 62.1 de la L30/92, al haber sido dictados dichos instrumentos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

9. El día 24 de julio de 2012, se solicita Informe al Consejo Consultivo y se procede a comunicar la suspensión del procedimiento a la entidad Gres de Vilches, S.L. Dicho extremo no consta y, será objeto de prueba en el presente procedimiento.

10. El procedimiento de revisión de oficio caduca, no consta fecha alguna al respecto y, tampoco cómo se notificó dicha caducidad al interesado que, igualmente, será objeto de prueba en el presente procedimiento. Las actuaciones llevadas a cabo a partir de este momento procesal, son nulas de pleno derecho, dado que, vulneran el artículo 62.1 e) de la 130/92, al haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Invoca el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, que dice: "Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo".Por tanto, el procedimiento de revisión de oficio había caducado.

b) Posición de la Administración demandada.

El Letrado de la Administración demandada opone que la caducidad parece referirse, más bien, a la del procedimiento que finalizó por Resolución del Consejero de 5 de noviembre de 2013, expdte. REVO17/2013, cuya copia se encuentra a partir del folio 52 del remitido para este proceso. En su fundamento jurídico duodécimo, folio 54, se recoge la declaración de caducidad de 26 de marzo de 2013. En el decimocuarto, el inicio de un nuevo procedimiento con fecha de 7 de junio de 2013. Su resolución fue notificada el 13 de noviembre, folio 60, dentro de los seis meses que se alegan como aplicables.

c) Decisión de la Sala.

En la resolución recurrida se expone que "Sobre la "caducidad del procedimiento de comprobación de valores" que se alega, este Tribunal desconoce, al igual que la Gerencia Provincial de Jaén, el procedimiento al que se refiere el interesado, y en este sentido da por reiteradas las manifestaciones contenidas en el Fundamento Tercero. 2 del acuerdo impugnado, sin que se observe la caducidad alegada en los procedimientos de declaración de nulidad de la resolución de concesión de las ayudas origen del reintegro que se deriva, ni en el procedimiento de reintegro, ni en el procedimiento de apremio seguido para su cobro."

En el expediente administrativo al folio 52 obra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2013, en la que en los antecedentes de hecho se recoge:

-Con fecha de 19 de marzo de 2021 se dicta orden del Consejo de empleo por la que se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio y con fecha de 17 de abril de 2012 se procede a ampliar el plazo del procedimiento de revisión de oficio.

-Con fecha de 20 de abril de 2012 se notifica el acuerdo de inicio del mencionado expediente al interesado concediéndole un plazo de diez días para que formule alegaciones

-El 13 de julio de 2012 se emite el preceptivo informe del Gabinete jurídico de la Junta de Andalucía favorable a la procedencia de la revisión de oficio.

-El 24 de julio de 2012 se solicita el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y en fecha de 13 de octubre de 2012 se procede la devolución del expediente por el Consejo Consultivo para que se instruya conforme a determinadas observaciones indicadas.

-El 13 de noviembre de 2012 se remite escrito dirigido al Consejo Consultivo en el que se procede a subsanar las deficiencias detectadas.

-El 7 de marzo de 2013 el Consejo Consultivo dicta resolución en la que devuelve por caducidad el expediente, caducidad que debía de ser declarada por la administración.

-El 26 de marzo de 2013 se dicta orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se acuerda la caducidad del procedimiento de revisión de oficio.

-En fecha 7 de junio de 2013 se acuerda la iniciación del procedimiento de revisión de oficio lo que es notificado mediante anuncio de edicto remitido el 19 de julio de 2013 al Ayuntamiento correspondiente, así como mediante publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2013.

-Con fecha de 4 de septiembre de 2013 se solicita el preceptivo dictamen al Consejo Consultivo, que el 30 de octubre dictamina favorablemente la declaración de nulidad de actuaciones.

Los antecedentes recogidos en la resolución mencionada, han quedado corroborados con el expediente administrativo de revisión de oficio 017/2013, al folio 4 del mismo consta la Orden del Consejero de Empleo de fecha 19 de marzo de 2012 de inicio del procedimiento de revisión de oficio, siendo notificado el 20 de abril de 2012 a la empresa Gres de Vilches, recogiendo la notificación el Sr. Geronimo, otorgándole plazo para alegaciones. Así mismo consta que con fecha de 17 de abril de 2012 se dicta Resolución del Viceconsejero de Empleo por la que se amplia el plazo máximo de resolución del procedimiento un mes y medio.

En fecha de 26 de marzo de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se declara la caducidad del procedimiento. En el expediente constan dos intentos de notificación fallidos a la entidad Gres de Vilches SL y la publicación en el BOJA Nº 107 de 4 de Junio de 2013, y comunicación del Ayuntamiento de Vilches de exposición en el Tablón de anuncios del edicto de notificación.

Con fecha de 7 de junio de 2013 se dicta Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se inicia procedimiento de revisión de oficio. Constan en el expediente los intentos fallidos de notificación y la posterior notificación mediante edictos en el Ayuntamiento y en el Boletin Oficial de la Junta de Andalucía de 29 de Julio de 2013. A los folios 31, 32 y 33 obran los intentos de notificación fallidos y la publicación en el BOJA nº 147 de 29 de julio de 2013, así como publicación de edicto de notificación en el Ayuntamiento. En el mismo se manifiesta que el plazo máximo para resolver es de cuatro meses y medio desde el acuerdo de inicio.

En fecha de 4 de septiembre de 2013 se acuerda por el Instructor del expediente la suspensión del plazo máximo para resolver por el tiempo que media desde la petición del dictamen hasta la recepción del mismo. El dictamen del Consejero Consultivo es de fecha 30 de octubre de 2013, con sello de entrada en la Junta de Andalucía de 4 de noviembre de 2013.

Por lo expuesto, habiéndose dictado la resolución el 5 de noviembre de 2013, notificada a Gres de Vilches SL, tras dos intentos de fallidos siendo el último de ellos 19 en noviembre de 2013, se notifica mediante edictos, publicados en el Ayuntamiento, constando certificado, y en Boletín oficial de la Junta de Andalucía de 19 de febrero de 2014.

De cuanto antecede, una vez iniciado el expediente de revisión de oficio se declaró la caducidad, lo que fue notificado a Gres de Vilches SL por medio de edictos. Iniciado nuevamente el expediente de revisión de oficio la resolución se dictó dentro del plazo establecido.

Por lo expuesto el motivo de impugnación va a ser desestimado.

SEPTIMO.-Impugnación el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva la responsabilidad subsidiaria.

a) Posición de la parte demandante.

Se impugna el presupuesto de hecho habilitante por el que se deriva responsabilidad. Argumenta que el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria es consecuencia del inicio y, posterior resolución de procedimiento de revisión de oficio de las ayudas concedidas a la entidad Gres de Vilches, SL, en virtud de la cual, se declaran las mismas nulas de pleno derecho en base al artículo 62.1.e) de la L30/1992. Pues bien, al derecho de la parte, tener la posibilidad de denunciar que, se ha conculcado gravemente el legítimo derecho de defensa, así como, el principio de seguridad jurídica, dado que, se pretende declarar una responsabilidad subsidiaria como consecuencia del resultado de un procedimiento de revisión de oficio, en el que, no han comparecido los recurrente, ni han sido parte, ni tenido oportunidad alguna de realizar las alegaciones pertinentes. Tal hecho genera indefensión que, en todo momento, ha actuado bajo el principio de buena fe, con infracción, además, de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, pues todos los vicios que manifiesta la Administración (en su resolución de 5-11- 2013) son debidos a su mala gestión. Ni uno solo de los motivos que esgrime se basa en incumplimiento de la entidad beneficiaria, habiendo actuado ésta igualmente, de buena fe, confiando en el buen hacer de la Junta de Andalucía.

b) Decisión de la Sala.

La impugnación del presupuesto habilitante invocado en la demanda, se entiende referido al procedimiento de revisión de oficio por el que se declara la nulidad de las subvenciones, y el reintegro de las mismas, de la que ahora deriva la responsabilidad de los recurrentes. Ahora bien, el procedimiento de revisión de oficio se dirigió frente a la empresa Gres de Vilches, de las que los recurrentes eran administradores, constando la notificación de las distintos trámites a la referida empresa.

Ciertamente el recurrente puede invocar causas de nulidad o anulabilidad del hecho habilitante, y conforme a ello se ha invocado en la demanda, la caducidad y la prescripción. Ahora bien, los recurrentes no eran parte en el expediente de revisión de oficio, sino la entidad Gres de Vilches SL de la que eran administradores, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado por no notificar a ellos los trámites del expediente de revisión de oficio, al no ser parte en el mismo.

OCTAVO.-Prescripción de la acción del derecho de la Administración Pública a iniciar el procedimiento de revisión de oficio por aplicación directa de los límites establecidos en el artículo 106 de la Ley 39/15

a) Posición de la parte recurrente.

La prescripción se invoca con base en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones y en el artículo 106 de la Ley 39/15, así como el artículo 110 de los límites a la revisión.

El artículo 106 de la Ley 39/15 dispone que "Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1."y el artículo 110 dispone que "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

b) Decisión de la Sala.

Respecto de esta alegación esta Sala comparte el argumento de la resolución recurrida, toda vez que como explicita, en relación con la prescripción del derecho de la Administración para liquidar el reintegro que se invoca, procede señalar que de forma reiterada la jurisprudencia vienen manifestando que el acto declarado nulo no prescribe pues, siendo las causas de nulidad absoluta tasadas, de interpretación restrictiva y aplicables en cualquier momento, éstas producen efectos ex tunc, como si dicho acto nunca hubiera existido y, por tanto, la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción. La declaración de nulidad, acordada en virtud de una revisión de oficio de un acto administrativo debidamente acordada en vía administrativa y confirmada judicialmente, le priva de todo efecto jurídico. En cuanto a la acción para exigir el pago del reintegro, considerando que la liquidación de reintegro fue válidamente notificada a la entidad interesada mediante publicación en el BOJA de 19 de febrero de 2014, la providencia de apremio se notificó el 28 de octubre de 2015 y la Gerencia provincial en Jaen de la Agencia Tributaria de Andalucía dictó acuerdo de derivación de responsabilidad el 7 de septiembre de 2017, dicha acción no ha prescrito.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece un procedimiento específico para depurar el ordenamiento jurídico de aquellos actos afectados por la más grave de las causas de invalidez, aun cuando hayan adquirido firmeza. Se trata de la revisión de oficio del acto nulo de pleno derecho, prevista en el artículo 106. No obstante la imprescriptibilidad de la acción, claramente expuesta en la literalidad de la ley, y que no es sino consecuencia de la propia imprescriptibildiad de la nulidad absoluta, el legislador contempla una posible excepción a la operatividad de la acción de revisión en el artículo 110.

La sentencia n.º 1096/2018 del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (casación n.º 2011/2016 ) señala: "El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la LPAC ). La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , "[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

La sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2023, Recurso: 4987/2021 argumenta en el fundamento jurídico tercero que la cuestión que presenta interés casacional es "si la existencia de un plazo prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, constituye de forma automática requisito suficiente para entender vulnerada la equidad, buena fe y el derecho de los particulares o las leyes; límites a la revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , o es necesario analizar las circunstancias concurrentes durante el lapso de tiempo previo a la solicitud para atribuirle efectos a la reacción extemporánea."

En el fundamento quinto, la respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión dice "A la cuestión que plantea interés casacional hemos de responder que el transcurso de un período prolongado de tiempo entre el acto administrativo y el momento en el que se formula la solicitud de revisión de oficio, no es por sí sólo motivo suficiente para impedir la revisión de oficio de actos nulos pero sí en atención a las circunstancias concurrentes."

Ahora bien, en el presente caso, atendiendo al plazo desde el otorgamiento de la primera subvención, en el año 2006 y la última en el año 2008, siendo la resolución que pone fin al procedimiento de revisión del oficio del año 2013, no puede considerarse como un periodo prolongado que impida el ejercicio de la acción, debiendo además valorarse en relación con la equidad y la buena fé, el interés general que subyace en el otorgamiento de subvenciones, al tratarse de un recurso público.

De conformidad con cuanto antecede el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Así mismo, en un supuesto en que se plantea una cuestión análoga al que es objeto de este procedimiento, la sentencia de este Tribunal con sede en Sevilla , de 16 de octubre de 2019 (Recurso: 835/2013) se pronuncia en el siguiente sentido:

"SEXTO.- Alega la demandante que el derecho a exigir la devolución de las cantidades otorgadas como ayuda a la SAT ha prescrito.

No lleva razón. La sentencia de 26 de mayo de 2017, recurso de casación 595/2014 , declaró: "(...) SÉPTIMO.- La recurrente dice haber prescrito el derecho de la Administración para recuperar el importe de las ayudas abonadas, toda vez que desde su concesión o el pago transcurrieron más de 10 años sin que mediase acto alguno interruptivo de la prescripción extintiva, que es de cuatro años conforme al art. 24 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

En un caso análogo, la STS de 14/7/2015, recurso 2223/2014 , ya indicó obiter dicta: "...Difícilmente podría correr el plazo de prescripción para redamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad... ".

Es más, la reciente sentencia de 11 de enero de 2017 dictada por la Sección 3a de la Sala de Io Contencioso-Administrativo del Tribuna! Supremo en el recurso de casación n° 1934/2014 , ha declarado: "...no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los Límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.

Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( articulo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas. La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales..."

La vinculación de este Tribunal a la doctrina jurisprudencial lleva a rechazar la excepción propuesta de prescripción extintiva, porque:

- No revisamos un supuesto de reintegro por incumplimiento del beneficiario sino la declaración de nulidad de pleno derecho de Las ayudas acordada en el procedimiento revisorio por prescindirse total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, trayendo consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas .

La acción de nulidad ejercitada por la Administración no aparece sujeta a plazo alguno de prescripción.

- Tampoco han transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción para la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, a contar desde el dictado de la orden de devolución impugnada que, a su vez, se fundamenta en lo dispuesto en el art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones ."

En la demanda se hace referencia al folio 254 del expediente administrativo. El referido documento firmado por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación, es una propuesta de declaración de baja por referencia en el que se dispone que según criterios de eficacia en la gestión recaudatoria, no se considera conveniente iniciar procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Ahora bien, la propuesta se fundamenta en razones de eficacia, no en el tiempo transcurrido como se aduce en el escrito de conclusiones, y en todo caso es una propuesta.

En relación a la interdicción de la arbitrariedad de las administraciones públicas, expone la Letrada en la demanda que en relación a los hechos que nos ocupan existen resoluciones administrativas en virtud de las cuales se deriva responsabilidad contra los recurrentes en su condición de liquidador de la entidad Gres de Vilches SL que impiden que se derive responsabilidad subsidiaria contra miembros del Consejo de Administración de la entidad en base al principio mencionado. Expone que dicha resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria dictada por la Agencia tributaria por la que se deriva responsabilidad subsidiaria contra los liquidadores de Gres de Vilches SL ha sico confirmada por el TEAC.

Este motivo de impugnación ha de ser desestimado. La resolución a la que hace referencia la recurrente, entendemos que es aquella sobre la que ha recaido sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2022, en el recurso 949/2019, la cual tiene por objeto una derivación de responsabilidad subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 43.1.c) de la LGT. Esta responsabilidad deriva de deudas tributarias de Gres de Vilches SL y tiene como fundamento el haber actuado dicho demandante como liquidador de la sociedad.

En el caso enjuiciado, la derivación de responsabilidad subsidiaria es por el reintegro de las subvenciones, por lo que la cuestión que en uno y otro caso se plantea no es la misma.

NOVENO-Derivación de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Se alega en la demanda que no se puede reprochar a los recurrentes acto de responsabilidad al haber actuado el mismo, con la debida diligencia, al no ser responsable de la devolución de las ayudas concedidas a la mercantil Gres de Vilches, SL .

Explicita que la sociedad Cerámicas Syre, S.A., se declara en suspensión de pagos, aproximadamente, en el año 2000, nombrándose tres administradores concursales, firmándose convenios con los acreedores para hacer frente a sus deudas. Finalmente, ante la imposibilidad de cumplir con los convenios firmados por los administradores de la entidad Cerámicas Syre, S.A. nace la idea de constituir la entidad Gres de Vilches, S.L., con el objetivo de conservar los puestos de trabajo de la entidad Cerámicas Syre S.A.

Con fecha 3 de noviembre de 2005 se constituye la sociedad Gres de Vilches, S.L. La nueva entidad realizaría su supuesta actividad en las instalaciones propiedad de Cerámicas Syre y, utilizaría toda su maquinaria, las materias primas existentes en aquel momento, sus trabajadores, así como, su cartera de clientes.

Ante la situación económica de la empresa se procedió con fecha 19 de mayo de 2010, a convocar Junta en la que, entre otras cosas, se acordó proceder a la disolución de la sociedad, así como, al nombramiento de liquidadores. El acuerdo alcanzado en dicha Junta fue elevado a público, el día 20 de mayo de 2010.

La extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores existentes en la empresa es de fecha 30 de abril de 2010, por lo que, en menos de un mes se convoca a la Junta de socios para acordar la posible disolución de la mercantil.

En dicha escritura se procedía, a elevar a público el acuerdo adoptado mediante Junta, celebrada a fin de resolver la situación jurídica de la mercantil, nombrándose, a tal efecto, a los liquidadores, siendo éstos, D. Norberto y, D. Geronimo. Tras esto, ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de manifestaciones, formalizada en escritura pública en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad, ya que, las instalaciones de la misma se encuentran cerradas y no existe documentación de ninguna clase que permita una liquidación correcta de la sociedad.

Argumenta que no puede ser declarada la responsabilidad sólo por ser administrador pues nunca tuvo las facultades propias de los órganos de gobierno.

La Administración no ha realizado ninguna actuación dirigida a acreditar la falta de diligencia debida.

-Inexistencia de responsabilidad de los administradores

Se procedió a la disolución de la sociedad y se elevó a escritura pública. No pudo realizarse la liquidación al no existir contabilidad de la empresa ni poder obtenerse, no se podía acceder a las instalaciones de la empresa al ser desahuciados, ni se podía realizar balance al no tener documentación. La sociedad no tenía actividad real desde el año 2008. Los recurrentes informaron a los demás socios de las actuaciones que se iban realizando durante el periodo en que fue liquidador.

-Inexistencia de intervención activa u omisiva en la comisión de los hechos.

Los recurrente en su condición de miembros del Consejo de Administración no tenían encomendadas ni la gestión ni la administración de la entidad, puesto que había sido un trabajador sin poder alguno, y quienes ostentaban las facultades de gestión y administración eran los Sres. Leandro y Lázaro..

El fundamento de la responsabilidad subsidiaria descansa en criterios de culpabilidad, ya que no se está ante una responsabilidad objetiva.

-Inexistencia de nexo causal entre la actuación del recurrente y el cumplimiento de sus obligaciones.

Por un lado, aun a pesar de que, la deuda no existía, en el momento en que se acordó la disolución, el impago de la misma, por parte de la entidad Gres de Vilches, S.L., no puede achacarse a una actuación directa de los administradores.

Ya que, el órgano de administración de la sociedad convocó la Junta de Socios para acordar la disolución de la misma, disponiendo de todo lo necesario para proceder a la disolución y liquidación de la sociedad en cuestión, pero la falta de liquidez y la inexistencia de patrimonio social con el que hacer frente a las posibles deudas de la sociedad, incluso a la hora de incoar un posible concurso, lo hicieron de todo punto imposible de ejecutar. La incoación de posible concurso no es una obligación legal, si no se cuenta con los medios económicos para hacer frente al coste del mismo que lleven a la consecución y finalidad de los concursos, esto es, el pago de los acreedores, aunque en ese momento no existía deuda alguna con la Agencia Tributaria de la Junta de Andalucía, cosa que no iba a suceder en el presente caso por carecer la entidad Gres de Vilches, S.L. de patrimonio.

-Inexistencia de negligencia.

No se puede imputar a los miembros del Consejo de Administración de la entidad, la falta de patrimonio de la mercantil Gres de Vilches, S.L., para hacer frente al pago de sus posibles deudas, ni anteriores ni posteriores, ya que, este órgano de administración, no tenía las facultades propias, de los órganos de gobierno, gestión y representación. Dado que, eran los administradores de Cerámicas Syre, SA, las personas que ostentaban dichas facultades.

Señala que la Administración solo se limita a transcribir literalmente los artículos correspondientes de la Ley General de Subvenciones, y demás de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como, los concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, derivando la responsabilidad subsidiaria de los administradores, basándose en meras afirmaciones generales sin actuación probatoria ninguna, ademas, de conculcar principios fundamentales como son el de presunción de inocencia invirtiendo las presunciones de la buena fe y la citada presunción de inocencia.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucia con cita del artículo 40.3 y 4 de la Ley de subvenciones y del artículo 126 del Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, en la versión aprobada como texto refundido por el Decreto legislativo Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, expone que este sistema de atribución de responsabilidad en materia de subvenciones enlaza con el general de los titulares de órganos de administración de las sociedades mercantiles, recogido en el 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2/1995, de 23 de marzo, en relación con el 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), hoy artículos 225, 236 y 237 de la Ley Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Estas normas establecen la regla de la responsabilidad solidaria entre esos administradores por las deudas sociales de la mercantil (al contrario del principio del artículo 1137 del Código Civil). Ello se debe a que no se trata de que existan varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de estos órganos de administración. Específicamente, la Ley de Sociedades de Capital establece en su 237 expresamente que los administradores responden subsidiariamente frente a los acreedores y solidariamente entre sí.

En definitiva, cuando el acreedor es una Administración Pública y el crédito proviene del reintegro de una subvención (recurso de derecho público), aquella puede usar sus prerrogativas ( artículo 10 de la Ley General Presupuestaria) , para la persecución del crédito más allá de la sociedad de capital, pudiendo extenderse hasta el patrimonio de los propios administradores a través de los procedimientos ejecutivos y de apremio propios de su carácter de Administración Pública.

Constado queda que la percepción de las subvenciones lo era para la realización de las inversiones y la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo, como una obligación asumida desde la concesión de las mismas desde 2006 a 2008, pues con ese fin se habían libremente solicitado por la sociedad de la que el demandante formaba parte de su Consejo de Administración.

Por ello ha de responder de su deuda no atendida.

Además, en este caso ni siquiera se cumplió el deber de liquidación, conforme a los artículos 362 y ss. de la Ley de sociedades de capital, lo que conlleva su responsabilidad solidaria (art. 367) y también como liquidador (artículos 376 y 397, especialmente)

c) Decisión de la Sala.

Como se recoge en la resolución recurrida:

-Con fecha de 9 de mayo de 2006 la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo dicta resolución por el que otorga a la sociedad Gres de Vilches sl una subvención específica de 300.000 euros y al amparo de dicha resolución el 28 de enero de 2008 se firma el Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 310.000 € a la mencionada sociedad.

-El 27 de marzo de 2008 se firmó un Convenio de Colaboración entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 200.000 euros a la sociedad Gres de Vilchez SL

-Con fecha de 16 de septiembre de 2008 se suscriben convenio de colaboración entre la Dirección General de Trabajo de la Seguridad Social de la Consejería de empleo y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía por el que se formaliza el otorgamiento de ayuda a Gres de Vilches en el que se concede una subvención por importe de 212,254,45 €.

-Por Resolución de 5 de noviembre de 2013 el Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, en base a las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recaídas en los recursos 989/2010 y 990/2010, en las que se consideran nulas de pleno derecho la resoluciones dictadas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleó, y previo dictamen favorable a la declaración de nulidad de la resolución de concesión de la ayuda emitido por el Consejo Consultivo, declaró la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2006, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y de los Convenios de Colaboración suscritos entre dicha Dirección General y la Agencia IDEA el 28 de enero, el 27 de marzo y el 16 de septiembre de 2008, acordando asimismo la procedencia de la devolución de los 722.254,45€ indebidamente percibidos por la entidad Gres de Vilches, S.L., origen a la liquidación NUM002.

En el expediente de revisión de oficio RVO 17/2013 obra certificado emitido por la Directora Económico-Financiera, de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía sobre los pagos realizados a GRES DE VILCHES, S.L, que se encuentran registrados en el sistema de información de la contabilidad de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, en concepto de ayudas a empresas financiadas con el Programa Presupuestario 31L, que se corresponden con el siguiente detalle:

-Fecha del convenio 29 de enero de 2008, importe 310.000 €, nº de asiento contable 1 744, fecha de pago 25 de febrero de 2008, importe pagado 310,000 €.

-Fecha de convenio 27 de marzo de 2008, importe 200.000 €, número de asiendo contable 3152 y 3153 fecha de pago 3 de marzo de 2008 140.000 € y 28 de marzo de 2008, 60.000 €.

-Fecha de convenio 16 de septiembre de 2008, importe 212.254,45 €, asiento contable 14.792, de 29 de septiembre de 2008

De la referida documentación quedan acreditados los pagos realizados a la empresa Gres de Vilches SL. Así mismo en el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en las diligencias previas 2158/2018, se recoge que la Sociedad Gres de Vilches SL ha recibido tres ayudas directas por las siguientes cuantías:

-310.000 € (Convenio 762 de fecha 28/01/2008), orden de pago de IDEA 25/02/2008

-200.000 € (Convenio 775 de fecha 27/3/2008) orden de pago de IDEA 3 y 28 de marzo de 2008.

-212.254,45 € (Convenio 823 de fecha 16/9/2008) orden de pago de IDEA 29/9/2008

-300.000,00 € Importe no justificado

De otro lado, en el expediente constan las órdenes de pago de IDEA, a la entidad bancaria Cajasol para que realice los pagos en la cuenta que se indica a entidad Gres de Vilches SL, y si bien no constan en los extractos remitidos por La Caixa, esto se contradice con el certificado y el auto anteriormente mencionado, pero es que así mismo consta que Cajasol da cumplimiento a la orden de transferencia de 140.000 €, lo que unido al resto de la documental pone de manifiesto que las subvenciones ahora reclamadas fueron abonadas a la empresa Gres de Vilches SL.

No es objeto del acuerdo de derivación de responsabilidad las ayudas sociales para el pago de las pólizas, sino las subvenciones que constan en el referido acuerdo y que fueron anuladas.

En el presente caso la resolución de reintegro, fue declarada en Resolución de 5 de noviembre de 2013 la cual declaró la nulidad de la resolución y convenios por los que se otorgaron las subvenciones, privándole de todo efecto, lo que lleva aparejado el reintegro. La obligación de restitución del dinero público percibido deriva de la nulidad absoluta de la resolución por la que se le otorgó, esto es, no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC, (vigente a la fecha) . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.

El artículo 36 de la Ley de subvenciones dispone "1. Son causas de nulidad de la resolución de concesión: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." y en el apartado 4 dice "4. La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas."

Es un hecho no controvertido que los recurrentes eran miembros del Consejo de Administración, desde el momento de constitución de la mercantil.

Se nombró como Consejero Delegado al Sr. Norberto que actuaba de forma mancomunada, dos cualquiera de ellos.

Con posterioridad mediante escritura pública otorgada el día 27 de enero de 2009, el Sr. Geronimo era Presidente y el Sr. Norberto vocal, y se nombra como Consejeros Delegados al Sr. Geronimo, Sr. Lázaro y Sr. Norberto. Por tanto participaban en el Consejo de Administración, con cuantas facultades competan al propio Consejo de Administración, salvo las indelegables por imperativo lega o estatutaro.

La intervención en el Consejo de Administración, es asimilable a la de administrador de la mercantil, y en consecuencia, no pueden eximir su responsabilidad alegando la no intervención en la dirección y gestión de la empresa.

Como esta Sala ya argumentado en otros procedimientos, como en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2025 (Recurso: 1599/2021) "Según ello, se mantiene la responsabilidad del administrador, solidario o mancomunado, que despreocupándose de la marcha de la empresa se limita a dar por bueno, sin mayor preocupación y confiadamente, lo que los otros administradores le proponen, pues es obligación de su cargo verificar la realidad de tales propuestas para, de ese modo, poder actuar de acuerdo con los intereses sociales. De ahí que la responsabilidad en que incurren los administradores de sociedades, no quede relegada aduciendo el desconocimiento de lo realizado, por ejemplo, si las cuentas anuales se han llevado a cabo o si de su contenido pudiera derivarse una causa de liquidación de la sociedad, pues la mínima diligencia que conlleva el ejercicio del cargo supone la necesidad de observar esas conductas determinadas."

Dispone el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones."

Del tenor del mencionado precepto, los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad, generando el incumplimiento de la labor como buen administrador, la responsabilidad inherente que deriva de actuaciones de tal naturaleza.

El deber de diligencia que tienen los administradores es un deber de diligencia genérico para el conjunto de actividades que debe desarrollar en beneficio de la sociedad, y por tanto también en beneficio de aquellas personas que tienen derecho a obtener algo de la sociedad, aunque esto sea la percepción en alguna cuantía de los créditos que ostentan contra la sociedad. Las manifestaciones de los demandantes sobre sus escasos poderes de gestión y representación y los amplios del otro administradores carecen de fuerza para exonerar de la responsabilidad inherente a un cargo que ha sido aceptado, siendo ademas los recurrentes Consejeros Delegados. En todo caso, las responsabilidades del cargo de administrador, son exigibles a todos los integrantes del Consejo de Administración, a quien son imputables las consecuencias de su actuar en tal órgano, por lo que debe estarse a la responsabilidad que como integrante del órgano de dirección se establece al efecto en la normativa societaria. La delegación de facultades no priva a los administradores de sus facultades de administración ni se desvinculan de la gestión.

La Administración ha detallado las actuaciones concretas de las que aprecia la falta de diligencia de los recurrentes, y expone de manera acertada, que consultados los datos fiscales con los que cuenta la agencia Tributaria de Andalucía y los registros actualizados a fecha de 5 de abril de 2017, resultando que la sociedad pese a permanecer de alta en el IAE ha cesado la actividad a lo largo del año 2010 fecha de presentación de la última autoliquidaciones y de los ingresos y pagos realizados, así como de las declaración de retenciones sobre rendimientos provenientes del trabajo personal, y finalmente del informe de auditoria, que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores de conformidad con el informe de auditoría y concluye que los administradores han incumplido lo que exige el artículo 365 de la ley de sociedad de capital y el artículo 5.1. de la ley concursal.

En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009 se indicaba que los fondos propios de la entidad en el año 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la ley concursal.

Añade la resolución que en relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general acordó la disolución de la sociedad la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se escribió en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo en mayo de 2011 por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que se conoce por la doctrina como administradores de hecho esto es, la disolución se produjo tarde y resultó ineficaz los administradores los administradores hubieron de instar que se declarará concurso en fecha muy anteriores dada la situación de insolvencia y manifiesta de la sociedad.

De cuanto antecede queda acreditada la falta de diligencia durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Se ha aportado al proceso sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo de 14 de junio de 2022,, recurso 949/19 en la que era demandante el Sr. Norberto y se impugnaba la resolución del TEAC de 22 de noviembre de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del TEARA relativa a la reclamación por derivación de responsabilidad con base en el artículo 43.1.c) de la LGT. Uno de los motivos de impugnación era la falta de culpabilidad del actor en las actuaciones imputadas por la Administración.

En dicha sentencia tras trascribir el artículo 43.1.c dice:

"Del precepto transcrito deriva, que ha de concurrir como circunstancias objetivas para su aplicación las siguientes: tratase de una sociedad en liquidación; que existan nombramiento como liquidador; así como la existencia de obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a la disolución de la sociedad.

Se requiere junto a ello la existencia de un elemento subjetivo de negligencia o mala fe por parte del liquidador, en la no realización del elemento objetivo de no realizar las gestiones necesarias para el cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias.

Y desde la perspectiva que nos ocupa la disolución y liquidación de una sociedad mercantil conlleva un procedimiento para que dicha liquidación se lleve a término, sin perjudicar los derechos de los acreedores sociales.

El único punto de debate es la posible existencia de negligencia en la conducta del liquidador actor, elemento subjetivo que dicho recurrente niega que exista.

Pues bien, la entidad deudora principal, había contraído unas obligaciones tributarias, y por Junta General Extraordinaria se acordó en fecha 15 de diciembre de 2009, la disolución de la citada entidad, nombrando a D. Adrian y a D. Pascual como liquidadores de la misma.

Y ha de entenderse que en el presente caso ha existido una completa omisión del cumplimiento de las obligaciones que eran exigidas para atender al pago de dichas obligaciones.

El actor frente al hecho de la inexistencia de cualquier actuación valida que tienda al cumplimiento de las reiteradas obligaciones tributarias que le corresponden como liquidador --para justificar que ha empleado la diligencia que le era exigida--, realiza una serie de alegaciones de carácter subjetivo, como es la imposibilidad de realizar ningún tipo de actuación, al haber recuperado la entidad titular originaria de las instalaciones, Cerámicas Syre, S.A, la disposición de los locales e instalaciones donde desempeñaba la actividad, al haber prosperado la demanda de desahucio por falta de pago interpuesta por dicha entidad propietaria de aquellos bienes.

El actor en esencia expresa:

"ante la imposibilidad de proceder a las operaciones de liquidación, los liquidadores procedieron a renunciar al nombramiento de tal cargo, cosa que se hizo mediante Acta de Manifestaciones, formalizada el día 27 de mayo de 2011, ante el Notario de Linares, D. Luis Antonio de Loma Ossorio Rubio, instrumentada bajo el número de protocolo 495, en la que, se hace constar que la renuncia al cargo de liquidador viene dada por el hecho de que se ignora la situación contable y financiera de la sociedad".

En todo caso es claro que, frente a estas alegaciones, existen una serie de obligaciones objetivas que corresponden a los liquidadores, en base a lo establecido en artículos 115 y 116 de la aplicable Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad y 383 y 389 del Real Decreto Legislativo 1/2010 .

Estos preceptos imponen a los liquidadores unas obligaciones, como es la de "Percibir los créditos y pagar las deudas sociales" (apartado c) del último precepto citado), que en este caso ha resultado completamente incumplida por el actor, viniendo obligado a ello por el cargo de liquidador que le ha sido conferido."

Estos argumentos son igualmente aplicables al presente caso, toda vez que la sentencia considera responsable, en este caso, al Sr. Norberto de las deudas tributarias, por el incumplimiento de las obligaciones como liquidador.

Los recurrentes en el caso enjuiciado, no sólo fueron administradores de la sociedad sino que fueron nombrados liquidadores e incumplieron sus obligaciones, pues como se recoge en la resolución recurrida ni siquiera cumplió la obligación de inscribir la escritura de disolución en el Registro Mercantil y en su caso su cese, por lo que no procedieron a efectuar las obligaciones inherentes al cargo de liquidador.

NOVENO.-Falta de motivación de la resolución de declaración de responsabilidad.

a) Posición de la parte demandante.

Argumenta que el acuerdo de declaración de responsabilidad no puede considerarse suficientemente motivado a los efectos de valorar la culpabilidad de los administradores, pues se trata de expresiones genéricas que no valoran la concreta intencionalidad de su conducta en relación con la infracción que se imputa, ya que, no puede considerarse suficiente la mera indicación de su condición de administrador en un determinado momento y la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los mismos, ni tampoco puede considerarse suficiente la mera expresión del hecho que se atribuye a la sociedad.

b) Posición de la Administración.

El Letrado de la Junta de Andalucía expone que tanto el acuerdo de derivación de responsabilidad como la resolución de la reclamación están sobradamente motivados. No se causó indefensión. El artículo 35 de la LPACAP, al igual que el 54 de la LRJAP y PAC, regula la motivación como la "... sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". La motivación que exigen estos artículos, como ya lo hacía el 43 de la LPA de 1958, ha sido interpretada por la jurisprudencia como aquella suficiente para que el interesado pueda conocer cabalmente la razón de la negativa y pueda argumentar con eficacia la impugnación de la misma, sin que sea exigible a las resoluciones administrativas "un formalismo acendrado, más propio de las resoluciones judiciales" (FJ2 de la STS de 5 de mayo de 1999, rec. Casación nº 4036, RJ 3973).

En el supuesto litigioso la funciones de la motivación aparecen cumplidas sobradamente, y ello permite que el demandante articule todas las alegaciones y pruebas con las que pretende rebatir el acierto de las resoluciones combatidas. Por tanto no puede apreciarse la indefensión exigida por el art. 48.2 de la LPACAP (63.2 de la Ley de RJAP y PAC) .

c) Decisión de la Sala.

El artículo 126 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que "1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades."

La resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, tras la transcripción del mencionado precepto, expone las circunstancias de las que resulta la falta de diligencia en el ejercicio del cargo de administradores, y señala que nuestra legislación mercantil obliga al administrador social a procurar por todos los medios a su alcance la disolución y liquidación ordenada de la sociedad cuando concurra causa de disolución así como a procurar la declaración de la sociedad en concurso si el déficit patrimonial obligara a dicha medida complementaria, debiendo a estos efectos el administrador social convocar la correspondiente Junta.

Se expone en la resolución de derivación, que la Agencia Tributaria ha realizado las comprobaciones oportunas por las que se determina el cese de hecho en el ejercicio de la actividad por la sociedad dada la situación de inactividad de la empresa, la desaparición de compra y venta, la falta de presentación de autoliquidaciones, o presentación de cuentas con resultados negativos, cancelación de cuentas corrientes, o cuentas sin actividad alguna. Añade que, en cuanto a la fecha en que se produce el cese, que de la información que se dispone, a partir del primer trimestre de 2010 no se han presentado más declaraciones de IVA. De esta información colige que el cese definitivo se pudo producir durante el tercer trimestre teniendo en cuenta la progresiva disminución de los ingresos, por lo que deduce que el cese fue completo y presumiblemente irreversible. También se basa en la solicitud de suspensión de la relación laboral para 31 trabajador de la plantilla formulada en septiembre de 2009 y solicitud de ERE de 14 de diciembre de 2009, y que no obstante ya se habían presentado con anterioridad varios ERTE'S desde agosto de 2008. En el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se dice que cesó a la actividad productiva de la empresa en mayo de 2008 momento a partir del cual se limitó a vender existencias.

Continúa exponiendo la resolución que en el presente caso debería haberse instado el concurso de acreedores ya que como se ha expuesto en el informe de auditoría de 30 de junio de 2009, se indicaba que los fondos propios de la entidad en 2008 eran negativos en más de 1,2 millones de euros y que teniendo en cuenta que existía un fondo de maniobra negativo de 1,5 millones de euros y que la actividad estaba paralizada se cuestionaba el futuro de la empresa y la posibilidad de que se instara el concurso de acreedores al concurrir los requisitos del artículo 2 de la Ley Concursal.

Asimismo se añade también que con relación a la alegación consistente en que el 19 de mayo de 2010 la Junta general de la sociedad acordó la disolución, la apertura del proceso de liquidación y el nombramiento de liquidadores, acuerdo que se elevó a escritura pública pero que no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil y de hecho los liquidadores en acta notarial renunciaron al cargo el 27 de mayo de 2011, por ello no tuvo eficacia el acuerdo de disolución y la cefalia societaria es suplida por lo que la doctrina se conoce como administradores de hecho.

Argumenta que la disolución acordada se produjo tarde y resultó ineficaz. Los administradores hubieron de instar que se declarada concurso en fechas muy anteriores dada la situación de insolvencia manifiesta de la sociedad, y se añade que en este caso los recurrentes fueron designados liquidadores e incumplieron sus obligaciones de inscribir la escritura en el Registro Mercantil.

Asi pues, la resolución ha motivado suficiente la responsabilidad de los recurrentes, pues no se ha empleado expresiones genéricas, no individualizadas al caso concreto, sino que ha tenido en cuenta toda la información que detalla, y en concreto el informe de auditoria del que resulta la situación económica de la empresa desde mayo de 2008. La administración no ha se limitado a anudar la responsabilidad al hecho de ser administrador en el momento de cese de la actividad, pues realmente el acuerdo administrativo de forma expresa realiza un juicio de culpabilidad apreciando la negligencia del administrador. De cuanto antecede queda acreditada la la actuación negligente durante el ejercicio de sus cargos como administradores de la entidad y después como liquidadores, no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas y obligaciones contraidas por la sociedad.

Por lo expuesto el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

DECIMO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a las partes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, pues todas las pretensiones han sido desestimadas, si bien se acuerda limitar las costas, por el concepto de Letrado, a la cantidad máxima 2.000 euros, correspondiente a 1000 euros para cada uno de los recurrentes, teniendo en cuenta que en el caso enjuciado se han acumulado dos procedimientos, en los que las demandas eran sustancialmente iguales, siendo comunes los trámites procesales desde la acumulación, y la cuantía total se fija en atención a la complejidad de las cuestiones planteadas en el mismo, y a la cuantía del proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente