Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7041/2025 de 04 de junio del 2026

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la actora como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada infringe la normativa del consentimiento informado, así como la jurisprudencia que lo interpreta. Advierte que en la primera de las intervenciones no consta que se hubiere ofrecido consentimiento informado por escrito y que los consentimientos existentes no se expresaron de forma veraz, completa y asequible. En segundo lugar, aludió a la doctrina de la pérdida de oportunidad, entendiendo que puede aplicarse a este supuesto con carácter subsidiario dado que, independientemente de la deficiente prestación de la atención sanitaria, "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Consentimiento informado.

3.1. Marco legal y jurisprudencial aplicable.De conformidad con el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente: "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El anterior precepto debe enlazarse con el artículo 2 de la misma ley, que recoge, entre los principios básicos, tanto "la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica",como el derecho del paciente a "decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles",prestando un consentimiento informado "después de que el paciente reciba una información adecuada".

No en vano, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la ausencia o deficiencia del consentimiento informado constituye no solo una mala praxisderivada de la infracción de los derechos legalmente reconocidos, sino una auténtica lesión de los derechos fundamentales a la libertad y a la integridad física cuyo disfrute real y efectivo los poderes públicos tienen el mandato de proteger, llegando a afirmar que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad"( STC 37/2011, de 28 de marzo).

El artículo 8 de la misma ley regula el consentimiento informado en los siguientes términos: "1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

A su vez, el artículo 10 prevé las condiciones en que ha de suministrarse la información al paciente y obtener el imprescindible consentimiento: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

Una constante jurisprudencia (por todas, STS de 16 de enero de 2007 (rec. 5060/2002, de 22 de octubre de 2009 (rec. 710/2008) o de 25 de marzo de 2010 (rec. 3944/2008) insiste en manifestar que el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artisy revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Como ha declarado, entre otras muchas, la STS (sección 4ª) de 4 de diciembre de 2012 (rec. 6157/2011), en cuanto a las formalidades del consentimiento informado:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

[...] Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

No obstante, también ha matizado que "[...] no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario"(por todas, STS de 19 de septiembre de 2012).

Por lo que respecta a la indemnización que debe ser satisfecha a consecuencia de la vulneración de la lex artisque supone la prestación defectuosa del consentimiento informado, en la medida que resulta vulnerada la esfera de autonomía del paciente, se ha pronunciado la STS (sección 5ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3935/2019) en los siguientes términos:

"En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

3.2. Contenido de la sentencia objeto de apelación.Sobre el particular impugnado se ha pronunciado la sentencia de instancia en los siguientes términos:

"[...] A pesar de que en la demanda se formula un reproche sobre el incumplimiento del deber de informar y el derecho a la prestación del consentimiento, lo cierto es que la protesta se vierte en términos genéricos, abstractos, sin concretar el punto/s en que se contraviene la normativa sobre esta materia. Y la realidad probatoria (folios 116 y siguientes de la historia clínica, documento 10 EA), muestra que en el consentimiento prestado en la primera intervención se le informó de la posibilidad de todos riesgos que podían sobrevenir, muchos de los cuales, por desgracia, acaecieron. El documento del consentimiento comienza informando de las características de la intervención, se describe el material de osteosíntesis y los objetivos que persigue. El capítulo de las complicaciones es tan exhaustivo como proyectado sobre la circunstancia del caso, y entre otras, se enumeran:

- Nerviosas como lesión nerviosa adyacente , incluyendo paresia y parálisis . Consolidación en mala posición.

- Diferencia de longitud del miembro y/o mal rotación del mismo.

- Disminución de la movilidad de las articulaciones adyacentes y pérdidas de fuerza de los músculos del área, cuya recuperación dependerá de la realización continua de ejercicios, pero puede llegar a ser definitiva.

- Cambios degenerativos en las articulaciones adyacentes.

- Síndrome compartimental.

- Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera.

- Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención [...]

No se advierte, porque no se ha acreditado ni quiebra de la Lex artis, ni que se hubiese perdido una oportunidad más favorable en el curso causal de los hechos que, desde un porcentaje de incertidumbre aceptable y ponderado, enseñe que de haberse desarrollado la asistencia sanitaria de otro modo, los resultados hubieran sido mejores a los obtenidos. Ya hemos razonado que no hay quiebra de las prescripciones legales que regulan el derecho del paciente a la información previa y comprensible sobre la intervención quirúrgica que se le propone, sobre sus riesgos y beneficios, y la necesidad de contar con su consentimiento, como ha sido el caso en todas las actuaciones acometidas, por lo que desde esta óptica también se hubiera desestimado la acción. Falta abiertamente a la verdad la actora cuando en sus conclusiones finales, reprocha:

"En el presente supuesto, no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito, como es preceptivo."

Y rescatamos otro fragmento de esas conclusiones finales actoras, que indica: "¿Por qué se llegó a una quinta cirugía y no se detectó todo en la primera? La respuesta es: porque no se hizo bien desde el principio, lo descubrió la fisioterapeuta." La pregunta es obligada y es por qué no se ha propuesto la testifical de esa fisioterapeuta que habría logrado ese capital descubrimiento [...]".

3.3. Análisis del caso.Con un simple examen del expediente administrativo es posible constatar que la parte apelante falta a la verdad cuando aduce que "no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito" o que "se ocultó la alta probabilidad de fracaso de las intervenciones, como a la postre ocurrió".

Así, se advierte en el documento 10 del expediente la hoja de consentimiento informado relativa a la intervención quirúrgica de 29 de noviembre de 2018. Particularmente, el primer consentimiento se prestó el día antes de la intervención -28 de noviembre de 2018- para OSTEOSÍNTESIS DE FRACTURAS ARTICULARES (folios 116 y ss.). Como correctamente aprecia la sentencia impugnada, la hoja de consentimiento no solo describe los pormenores de la intervención, sino la previsible colocación de dispositivos de sujeción de fractura, inmovilización, necesidad de ejercicios de recuperación posterior, uso de anestesia y prescripción de medicamentos. A continuación, enumera un exhaustivo catálogo de complicaciones donde merecen destacarse, entre otras, las siguientes: "Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera; Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención".El consentimiento aparece firmado de forma manuscrita por la recurrente.

Semejante proceder se repite en los consentimientos informados de 30 de mayo de 2019 para OSTEOTOMÍA DE ACORTAMIENTO DEL CÚBITO y plastia Adams DER (folio 120); de 3 de junio de 2020 para EXTRACCION DE MATERIA L MIEMBRO SUPERIOR DERECHO Y ESTILOIDES (folio 124); y de 5 de mayo de 2021 para IMPLANTACIÓN PRÓTESIS ARTICULAR MUÑECA DERECHA (folio 128); todos ellos firmados igualmente de su puño y letra.

Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado, al constatarse que la sentencia apelada valora adecuadamente la corrección de los requisitos exigibles del consentimiento informado en las intervenciones quirúrgicas.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

La parte apelante se limita a afirmar genéricamente en el recurso de apelación que "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso, evitando gran parte de las mismas, de haber procedido el personal médico a una correcta evaluación, planificación y ejecución del tratamiento médico-quirúrgico dispensado. En este caso, de haberse practicado con la debida diligencia la primera de las intervenciones, la secuencia de las mismas hubiese tomado otros derroteros o, directamente, no se habrían producido". Sin embargo, tal afirmación carece del más elemental soporte probatorio.

La médico forense Dña. Margarita manifestó en su informe que "se considera que las lesiones surgidas a lo largo de su evolución, forman parte de las posibles complicaciones que la literatura recoge para este tipo de fracturas, y las decisiones terapéuticas adoptadas durante todo el proceso se ajustan a las guías y recomendaciones clínicas, sin que se evidencie un retraso terapéutico relevante, más allá del atribuible a las propias listas de espera del hospital. En este sentido, aclarar que, a menudo, las decisiones terapéuticas no pueden basarse sólo en hipótesis clínicas, siendo preciso disponer de una constatación diagnóstica mediante la realización de estudios complementarios (como pruebas de imagen, electrofisiológicas...) que requieren, a su vez, de una lista de espera [...]".

La misma posición mantuvo la forense en su declaración en sede judicial, donde llegó a afirmar incluso, al responder a las preguntas del letrado de la actora sobre la conveniencia de las intervenciones en atención a las complicaciones específicas de la paciente (osteopenia, síndrome de dolor regional complejo,...), que "una cirugía de estas características está indicada precisamente en supuestos de debilidad ósea" e "incluso en pacientes con osteoporosis" para una mejor estabilidad de la fractura. Finalmente, cuando fue preguntada sobre si hubiere sido aconsejable adoptar alguna decisión terapéutica distinta, concluyó que en todo momento "se tomaron las decisiones correctas".

En semejantes términos se pronunció el Dr. Jaime, quien explicó que un tratamiento más conservador en un caso de debilidad ósea como el presente estaría contraindicado, dado el riesgo de generar una consolidación viciosa de la fractura con potencial dolor crónico.

Por su parte, advirtió taxativamente el Dr. Ruperto en su informe pericial que "[...] En segundo lugar, en el caso que nos ocupa las comorbilidades reconocidas en Dña. Florencia, han jugado un importante papel en la mala evolución de su proceso de curación de la grave lesión sufrida a nivel de su extremo distal de cubito, radio y a nivel de la muñeca.

En tercer lugar, todos los tratamientos quirúrgicos, y pautas terapéuticas, se han realizado en tiempo y forma, y de acuerdo a la mala evolución que se presentó a lo largo del tratamiento, poniendo a disposición de la paciente todos los medios técnicos y humanos existentes en la práctica medica actual.

En cuarto lugar, no se aporta documentación pericial que abale (sic) y describa cuales fueron las técnicas equivocadas/ erróneas y los tratamientos efectuados a la paciente, que incumpliesen la Lex Artis, basando su reclamación única y exclusivamente en la mala e inesperada evolución de la grave lesión sufrida a nivel de su muñeca derecha".

Por tanto, debemos coincidir con la valoración de la sentencia de instancia cuando concluye que "ninguna prueba se ha desplegado en la dirección de acreditar que una actuación médica alternativa a la desarrollada, hubiese obtenido mejores resultados". Es decir, falta absolutamente un mínimo indicio probatorio que permita concluir, con cualquier grado de probabilidad, que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria podría haber determinado razonablemente un desenlace distinto.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la parte actora al desestimado el recurso de apelación, con el límite de 1.500 euros.

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la actora como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada infringe la normativa del consentimiento informado, así como la jurisprudencia que lo interpreta. Advierte que en la primera de las intervenciones no consta que se hubiere ofrecido consentimiento informado por escrito y que los consentimientos existentes no se expresaron de forma veraz, completa y asequible. En segundo lugar, aludió a la doctrina de la pérdida de oportunidad, entendiendo que puede aplicarse a este supuesto con carácter subsidiario dado que, independientemente de la deficiente prestación de la atención sanitaria, "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Consentimiento informado.

3.1. Marco legal y jurisprudencial aplicable.De conformidad con el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente: "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El anterior precepto debe enlazarse con el artículo 2 de la misma ley, que recoge, entre los principios básicos, tanto "la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica",como el derecho del paciente a "decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles",prestando un consentimiento informado "después de que el paciente reciba una información adecuada".

No en vano, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la ausencia o deficiencia del consentimiento informado constituye no solo una mala praxisderivada de la infracción de los derechos legalmente reconocidos, sino una auténtica lesión de los derechos fundamentales a la libertad y a la integridad física cuyo disfrute real y efectivo los poderes públicos tienen el mandato de proteger, llegando a afirmar que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad"( STC 37/2011, de 28 de marzo).

El artículo 8 de la misma ley regula el consentimiento informado en los siguientes términos: "1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

A su vez, el artículo 10 prevé las condiciones en que ha de suministrarse la información al paciente y obtener el imprescindible consentimiento: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

Una constante jurisprudencia (por todas, STS de 16 de enero de 2007 (rec. 5060/2002, de 22 de octubre de 2009 (rec. 710/2008) o de 25 de marzo de 2010 (rec. 3944/2008) insiste en manifestar que el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artisy revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Como ha declarado, entre otras muchas, la STS (sección 4ª) de 4 de diciembre de 2012 (rec. 6157/2011), en cuanto a las formalidades del consentimiento informado:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

[...] Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

No obstante, también ha matizado que "[...] no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario"(por todas, STS de 19 de septiembre de 2012).

Por lo que respecta a la indemnización que debe ser satisfecha a consecuencia de la vulneración de la lex artisque supone la prestación defectuosa del consentimiento informado, en la medida que resulta vulnerada la esfera de autonomía del paciente, se ha pronunciado la STS (sección 5ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3935/2019) en los siguientes términos:

"En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

3.2. Contenido de la sentencia objeto de apelación.Sobre el particular impugnado se ha pronunciado la sentencia de instancia en los siguientes términos:

"[...] A pesar de que en la demanda se formula un reproche sobre el incumplimiento del deber de informar y el derecho a la prestación del consentimiento, lo cierto es que la protesta se vierte en términos genéricos, abstractos, sin concretar el punto/s en que se contraviene la normativa sobre esta materia. Y la realidad probatoria (folios 116 y siguientes de la historia clínica, documento 10 EA), muestra que en el consentimiento prestado en la primera intervención se le informó de la posibilidad de todos riesgos que podían sobrevenir, muchos de los cuales, por desgracia, acaecieron. El documento del consentimiento comienza informando de las características de la intervención, se describe el material de osteosíntesis y los objetivos que persigue. El capítulo de las complicaciones es tan exhaustivo como proyectado sobre la circunstancia del caso, y entre otras, se enumeran:

- Nerviosas como lesión nerviosa adyacente , incluyendo paresia y parálisis . Consolidación en mala posición.

- Diferencia de longitud del miembro y/o mal rotación del mismo.

- Disminución de la movilidad de las articulaciones adyacentes y pérdidas de fuerza de los músculos del área, cuya recuperación dependerá de la realización continua de ejercicios, pero puede llegar a ser definitiva.

- Cambios degenerativos en las articulaciones adyacentes.

- Síndrome compartimental.

- Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera.

- Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención [...]

No se advierte, porque no se ha acreditado ni quiebra de la Lex artis, ni que se hubiese perdido una oportunidad más favorable en el curso causal de los hechos que, desde un porcentaje de incertidumbre aceptable y ponderado, enseñe que de haberse desarrollado la asistencia sanitaria de otro modo, los resultados hubieran sido mejores a los obtenidos. Ya hemos razonado que no hay quiebra de las prescripciones legales que regulan el derecho del paciente a la información previa y comprensible sobre la intervención quirúrgica que se le propone, sobre sus riesgos y beneficios, y la necesidad de contar con su consentimiento, como ha sido el caso en todas las actuaciones acometidas, por lo que desde esta óptica también se hubiera desestimado la acción. Falta abiertamente a la verdad la actora cuando en sus conclusiones finales, reprocha:

"En el presente supuesto, no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito, como es preceptivo."

Y rescatamos otro fragmento de esas conclusiones finales actoras, que indica: "¿Por qué se llegó a una quinta cirugía y no se detectó todo en la primera? La respuesta es: porque no se hizo bien desde el principio, lo descubrió la fisioterapeuta." La pregunta es obligada y es por qué no se ha propuesto la testifical de esa fisioterapeuta que habría logrado ese capital descubrimiento [...]".

3.3. Análisis del caso.Con un simple examen del expediente administrativo es posible constatar que la parte apelante falta a la verdad cuando aduce que "no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito" o que "se ocultó la alta probabilidad de fracaso de las intervenciones, como a la postre ocurrió".

Así, se advierte en el documento 10 del expediente la hoja de consentimiento informado relativa a la intervención quirúrgica de 29 de noviembre de 2018. Particularmente, el primer consentimiento se prestó el día antes de la intervención -28 de noviembre de 2018- para OSTEOSÍNTESIS DE FRACTURAS ARTICULARES (folios 116 y ss.). Como correctamente aprecia la sentencia impugnada, la hoja de consentimiento no solo describe los pormenores de la intervención, sino la previsible colocación de dispositivos de sujeción de fractura, inmovilización, necesidad de ejercicios de recuperación posterior, uso de anestesia y prescripción de medicamentos. A continuación, enumera un exhaustivo catálogo de complicaciones donde merecen destacarse, entre otras, las siguientes: "Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera; Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención".El consentimiento aparece firmado de forma manuscrita por la recurrente.

Semejante proceder se repite en los consentimientos informados de 30 de mayo de 2019 para OSTEOTOMÍA DE ACORTAMIENTO DEL CÚBITO y plastia Adams DER (folio 120); de 3 de junio de 2020 para EXTRACCION DE MATERIA L MIEMBRO SUPERIOR DERECHO Y ESTILOIDES (folio 124); y de 5 de mayo de 2021 para IMPLANTACIÓN PRÓTESIS ARTICULAR MUÑECA DERECHA (folio 128); todos ellos firmados igualmente de su puño y letra.

Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado, al constatarse que la sentencia apelada valora adecuadamente la corrección de los requisitos exigibles del consentimiento informado en las intervenciones quirúrgicas.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

La parte apelante se limita a afirmar genéricamente en el recurso de apelación que "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso, evitando gran parte de las mismas, de haber procedido el personal médico a una correcta evaluación, planificación y ejecución del tratamiento médico-quirúrgico dispensado. En este caso, de haberse practicado con la debida diligencia la primera de las intervenciones, la secuencia de las mismas hubiese tomado otros derroteros o, directamente, no se habrían producido". Sin embargo, tal afirmación carece del más elemental soporte probatorio.

La médico forense Dña. Margarita manifestó en su informe que "se considera que las lesiones surgidas a lo largo de su evolución, forman parte de las posibles complicaciones que la literatura recoge para este tipo de fracturas, y las decisiones terapéuticas adoptadas durante todo el proceso se ajustan a las guías y recomendaciones clínicas, sin que se evidencie un retraso terapéutico relevante, más allá del atribuible a las propias listas de espera del hospital. En este sentido, aclarar que, a menudo, las decisiones terapéuticas no pueden basarse sólo en hipótesis clínicas, siendo preciso disponer de una constatación diagnóstica mediante la realización de estudios complementarios (como pruebas de imagen, electrofisiológicas...) que requieren, a su vez, de una lista de espera [...]".

La misma posición mantuvo la forense en su declaración en sede judicial, donde llegó a afirmar incluso, al responder a las preguntas del letrado de la actora sobre la conveniencia de las intervenciones en atención a las complicaciones específicas de la paciente (osteopenia, síndrome de dolor regional complejo,...), que "una cirugía de estas características está indicada precisamente en supuestos de debilidad ósea" e "incluso en pacientes con osteoporosis" para una mejor estabilidad de la fractura. Finalmente, cuando fue preguntada sobre si hubiere sido aconsejable adoptar alguna decisión terapéutica distinta, concluyó que en todo momento "se tomaron las decisiones correctas".

En semejantes términos se pronunció el Dr. Jaime, quien explicó que un tratamiento más conservador en un caso de debilidad ósea como el presente estaría contraindicado, dado el riesgo de generar una consolidación viciosa de la fractura con potencial dolor crónico.

Por su parte, advirtió taxativamente el Dr. Ruperto en su informe pericial que "[...] En segundo lugar, en el caso que nos ocupa las comorbilidades reconocidas en Dña. Florencia, han jugado un importante papel en la mala evolución de su proceso de curación de la grave lesión sufrida a nivel de su extremo distal de cubito, radio y a nivel de la muñeca.

En tercer lugar, todos los tratamientos quirúrgicos, y pautas terapéuticas, se han realizado en tiempo y forma, y de acuerdo a la mala evolución que se presentó a lo largo del tratamiento, poniendo a disposición de la paciente todos los medios técnicos y humanos existentes en la práctica medica actual.

En cuarto lugar, no se aporta documentación pericial que abale (sic) y describa cuales fueron las técnicas equivocadas/ erróneas y los tratamientos efectuados a la paciente, que incumpliesen la Lex Artis, basando su reclamación única y exclusivamente en la mala e inesperada evolución de la grave lesión sufrida a nivel de su muñeca derecha".

Por tanto, debemos coincidir con la valoración de la sentencia de instancia cuando concluye que "ninguna prueba se ha desplegado en la dirección de acreditar que una actuación médica alternativa a la desarrollada, hubiese obtenido mejores resultados". Es decir, falta absolutamente un mínimo indicio probatorio que permita concluir, con cualquier grado de probabilidad, que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria podría haber determinado razonablemente un desenlace distinto.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la parte actora al desestimado el recurso de apelación, con el límite de 1.500 euros.

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la actora como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada infringe la normativa del consentimiento informado, así como la jurisprudencia que lo interpreta. Advierte que en la primera de las intervenciones no consta que se hubiere ofrecido consentimiento informado por escrito y que los consentimientos existentes no se expresaron de forma veraz, completa y asequible. En segundo lugar, aludió a la doctrina de la pérdida de oportunidad, entendiendo que puede aplicarse a este supuesto con carácter subsidiario dado que, independientemente de la deficiente prestación de la atención sanitaria, "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Consentimiento informado.

3.1. Marco legal y jurisprudencial aplicable.De conformidad con el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente: "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El anterior precepto debe enlazarse con el artículo 2 de la misma ley, que recoge, entre los principios básicos, tanto "la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica",como el derecho del paciente a "decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles",prestando un consentimiento informado "después de que el paciente reciba una información adecuada".

No en vano, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la ausencia o deficiencia del consentimiento informado constituye no solo una mala praxisderivada de la infracción de los derechos legalmente reconocidos, sino una auténtica lesión de los derechos fundamentales a la libertad y a la integridad física cuyo disfrute real y efectivo los poderes públicos tienen el mandato de proteger, llegando a afirmar que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad"( STC 37/2011, de 28 de marzo).

El artículo 8 de la misma ley regula el consentimiento informado en los siguientes términos: "1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

A su vez, el artículo 10 prevé las condiciones en que ha de suministrarse la información al paciente y obtener el imprescindible consentimiento: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

Una constante jurisprudencia (por todas, STS de 16 de enero de 2007 (rec. 5060/2002, de 22 de octubre de 2009 (rec. 710/2008) o de 25 de marzo de 2010 (rec. 3944/2008) insiste en manifestar que el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artisy revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Como ha declarado, entre otras muchas, la STS (sección 4ª) de 4 de diciembre de 2012 (rec. 6157/2011), en cuanto a las formalidades del consentimiento informado:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

[...] Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

No obstante, también ha matizado que "[...] no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario"(por todas, STS de 19 de septiembre de 2012).

Por lo que respecta a la indemnización que debe ser satisfecha a consecuencia de la vulneración de la lex artisque supone la prestación defectuosa del consentimiento informado, en la medida que resulta vulnerada la esfera de autonomía del paciente, se ha pronunciado la STS (sección 5ª) de 4 de febrero de 2021 (rec. 3935/2019) en los siguientes términos:

"En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia: "b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores , reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes".

3.2. Contenido de la sentencia objeto de apelación.Sobre el particular impugnado se ha pronunciado la sentencia de instancia en los siguientes términos:

"[...] A pesar de que en la demanda se formula un reproche sobre el incumplimiento del deber de informar y el derecho a la prestación del consentimiento, lo cierto es que la protesta se vierte en términos genéricos, abstractos, sin concretar el punto/s en que se contraviene la normativa sobre esta materia. Y la realidad probatoria (folios 116 y siguientes de la historia clínica, documento 10 EA), muestra que en el consentimiento prestado en la primera intervención se le informó de la posibilidad de todos riesgos que podían sobrevenir, muchos de los cuales, por desgracia, acaecieron. El documento del consentimiento comienza informando de las características de la intervención, se describe el material de osteosíntesis y los objetivos que persigue. El capítulo de las complicaciones es tan exhaustivo como proyectado sobre la circunstancia del caso, y entre otras, se enumeran:

- Nerviosas como lesión nerviosa adyacente , incluyendo paresia y parálisis . Consolidación en mala posición.

- Diferencia de longitud del miembro y/o mal rotación del mismo.

- Disminución de la movilidad de las articulaciones adyacentes y pérdidas de fuerza de los músculos del área, cuya recuperación dependerá de la realización continua de ejercicios, pero puede llegar a ser definitiva.

- Cambios degenerativos en las articulaciones adyacentes.

- Síndrome compartimental.

- Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera.

- Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención [...]

No se advierte, porque no se ha acreditado ni quiebra de la Lex artis, ni que se hubiese perdido una oportunidad más favorable en el curso causal de los hechos que, desde un porcentaje de incertidumbre aceptable y ponderado, enseñe que de haberse desarrollado la asistencia sanitaria de otro modo, los resultados hubieran sido mejores a los obtenidos. Ya hemos razonado que no hay quiebra de las prescripciones legales que regulan el derecho del paciente a la información previa y comprensible sobre la intervención quirúrgica que se le propone, sobre sus riesgos y beneficios, y la necesidad de contar con su consentimiento, como ha sido el caso en todas las actuaciones acometidas, por lo que desde esta óptica también se hubiera desestimado la acción. Falta abiertamente a la verdad la actora cuando en sus conclusiones finales, reprocha:

"En el presente supuesto, no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito, como es preceptivo."

Y rescatamos otro fragmento de esas conclusiones finales actoras, que indica: "¿Por qué se llegó a una quinta cirugía y no se detectó todo en la primera? La respuesta es: porque no se hizo bien desde el principio, lo descubrió la fisioterapeuta." La pregunta es obligada y es por qué no se ha propuesto la testifical de esa fisioterapeuta que habría logrado ese capital descubrimiento [...]".

3.3. Análisis del caso.Con un simple examen del expediente administrativo es posible constatar que la parte apelante falta a la verdad cuando aduce que "no consta que en la primera de las intervenciones se hubiese ofrecido el consentimiento informado por escrito" o que "se ocultó la alta probabilidad de fracaso de las intervenciones, como a la postre ocurrió".

Así, se advierte en el documento 10 del expediente la hoja de consentimiento informado relativa a la intervención quirúrgica de 29 de noviembre de 2018. Particularmente, el primer consentimiento se prestó el día antes de la intervención -28 de noviembre de 2018- para OSTEOSÍNTESIS DE FRACTURAS ARTICULARES (folios 116 y ss.). Como correctamente aprecia la sentencia impugnada, la hoja de consentimiento no solo describe los pormenores de la intervención, sino la previsible colocación de dispositivos de sujeción de fractura, inmovilización, necesidad de ejercicios de recuperación posterior, uso de anestesia y prescripción de medicamentos. A continuación, enumera un exhaustivo catálogo de complicaciones donde merecen destacarse, entre otras, las siguientes: "Retardo de la consolidación que puede llegar a la necesidad de varias intervenciones, es posible que al año de la intervención, o antes, sea precisa una segunda operación para extraer el material implantado en la primera; Dolor postoperatorio crónico o agudo en la zona cicatricial que, en ocasiones puede ser muy intenso y persistente, así como desproporcionado con el alcance de la intervención practicada y la cicatriz realizada, como consecuencia de dicha intervención".El consentimiento aparece firmado de forma manuscrita por la recurrente.

Semejante proceder se repite en los consentimientos informados de 30 de mayo de 2019 para OSTEOTOMÍA DE ACORTAMIENTO DEL CÚBITO y plastia Adams DER (folio 120); de 3 de junio de 2020 para EXTRACCION DE MATERIA L MIEMBRO SUPERIOR DERECHO Y ESTILOIDES (folio 124); y de 5 de mayo de 2021 para IMPLANTACIÓN PRÓTESIS ARTICULAR MUÑECA DERECHA (folio 128); todos ellos firmados igualmente de su puño y letra.

Por tanto, el motivo de impugnación debe ser desestimado, al constatarse que la sentencia apelada valora adecuadamente la corrección de los requisitos exigibles del consentimiento informado en las intervenciones quirúrgicas.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

La parte apelante se limita a afirmar genéricamente en el recurso de apelación que "la secuencia de las cuatro intervenciones quirúrgicas practicadas y aún la quinta que se llegó a planificar, podría haber tomado otro curso, evitando gran parte de las mismas, de haber procedido el personal médico a una correcta evaluación, planificación y ejecución del tratamiento médico-quirúrgico dispensado. En este caso, de haberse practicado con la debida diligencia la primera de las intervenciones, la secuencia de las mismas hubiese tomado otros derroteros o, directamente, no se habrían producido". Sin embargo, tal afirmación carece del más elemental soporte probatorio.

La médico forense Dña. Margarita manifestó en su informe que "se considera que las lesiones surgidas a lo largo de su evolución, forman parte de las posibles complicaciones que la literatura recoge para este tipo de fracturas, y las decisiones terapéuticas adoptadas durante todo el proceso se ajustan a las guías y recomendaciones clínicas, sin que se evidencie un retraso terapéutico relevante, más allá del atribuible a las propias listas de espera del hospital. En este sentido, aclarar que, a menudo, las decisiones terapéuticas no pueden basarse sólo en hipótesis clínicas, siendo preciso disponer de una constatación diagnóstica mediante la realización de estudios complementarios (como pruebas de imagen, electrofisiológicas...) que requieren, a su vez, de una lista de espera [...]".

La misma posición mantuvo la forense en su declaración en sede judicial, donde llegó a afirmar incluso, al responder a las preguntas del letrado de la actora sobre la conveniencia de las intervenciones en atención a las complicaciones específicas de la paciente (osteopenia, síndrome de dolor regional complejo,...), que "una cirugía de estas características está indicada precisamente en supuestos de debilidad ósea" e "incluso en pacientes con osteoporosis" para una mejor estabilidad de la fractura. Finalmente, cuando fue preguntada sobre si hubiere sido aconsejable adoptar alguna decisión terapéutica distinta, concluyó que en todo momento "se tomaron las decisiones correctas".

En semejantes términos se pronunció el Dr. Jaime, quien explicó que un tratamiento más conservador en un caso de debilidad ósea como el presente estaría contraindicado, dado el riesgo de generar una consolidación viciosa de la fractura con potencial dolor crónico.

Por su parte, advirtió taxativamente el Dr. Ruperto en su informe pericial que "[...] En segundo lugar, en el caso que nos ocupa las comorbilidades reconocidas en Dña. Florencia, han jugado un importante papel en la mala evolución de su proceso de curación de la grave lesión sufrida a nivel de su extremo distal de cubito, radio y a nivel de la muñeca.

En tercer lugar, todos los tratamientos quirúrgicos, y pautas terapéuticas, se han realizado en tiempo y forma, y de acuerdo a la mala evolución que se presentó a lo largo del tratamiento, poniendo a disposición de la paciente todos los medios técnicos y humanos existentes en la práctica medica actual.

En cuarto lugar, no se aporta documentación pericial que abale (sic) y describa cuales fueron las técnicas equivocadas/ erróneas y los tratamientos efectuados a la paciente, que incumpliesen la Lex Artis, basando su reclamación única y exclusivamente en la mala e inesperada evolución de la grave lesión sufrida a nivel de su muñeca derecha".

Por tanto, debemos coincidir con la valoración de la sentencia de instancia cuando concluye que "ninguna prueba se ha desplegado en la dirección de acreditar que una actuación médica alternativa a la desarrollada, hubiese obtenido mejores resultados". Es decir, falta absolutamente un mínimo indicio probatorio que permita concluir, con cualquier grado de probabilidad, que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria podría haber determinado razonablemente un desenlace distinto.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la parte actora al desestimado el recurso de apelación, con el límite de 1.500 euros.