PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.
El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 324/2022 de 20 de diciembre recaída en procedimiento ordinario nº 205/2020-A del JCA nº 08 de Barcelona, desestimatoria de las pretensiones anulatorias de la parte actora inicial en relación a la resolución de la demandada primitiva, de fecha 7.2.20 que deniega la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.
La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:
"PRIMERO.- Se impugna en la presenta litis, la resolución dictada por el Director Gerente del ICS en fecha 7-2-2020 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la ahora demandante ante el ICS por los daños y perjuicios derivados de la asistencia dispensada en el Hospital de Bellvitge consistentes en una parálisis del nervio facial a raíz de la intervención quirúrgica del oído izquierdo a la que fue sometida y en la que se infringió la lex artis ad hoc.
Por la representación de la parte actora se pretende el dictado de sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por ser contraria a derecho y se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por la Administración Pública demandada en la cantidad de 68.911,64€ , más los intereses legales desde la presentación de la reclamación en vía administrativa y los previstos en el art. 20 de la LCS para las compañías aseguradoras, por los daños y perjuicios ocasionados, todo ello con expresa condena en costas a la demandada. En este sentido, relata que la demandante fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Bellvitge, en fecha 20-11-2017, donde se le practicó una timpanoplástia Tipo IV + mastoidecomia del oído izquierdo mediante abordaje endoscópico endaural y que en el postoperatorio inmediato presentó parálisis facial periférica izquierda House-Brackmann IV, con desviación de la comisura labial, cierre ocular asimétrico al cierre forzado. Así señala que la actora, tras la intervención quirúrgica negligentemente practicada, presenta en la actualidad una parálisis facial (secuela) por la que reclama. Añade que si bien consta en el expediente administrativo (folios 130 a 132 del EA) la hoja de consentimiento informado en la que se indica como riesgo más frecuente de la intervención quirúrgica a la que fue sometida la parálisis facial, la misma no fue entregada a la firma de la actora por lo que se infringió el art. 6 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre , sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente. Considera, por tanto, que concurre la responsabilidad patrimonial de las demandadas toda vez que nos hallamos ante un daño antijurídico, efectivo, evaluable económicamente e individualizable y que media relación de causalidad entre el evento lesivo por el que se reclama y el funcionamiento de los servicios sanitarios demandados. La actora reclama la suma total de 68.911,64€ a razón de número de días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida moderado (días de baja laboral) 544 días por 52€/día, número de días de perjuicio de pérdida temporal de calidad de vida grave (estancia hospitalaria) 1 día por 75€/día e indemnización por secuelas por parálisis del nervio facial (20 puntos; 24.463,91€) y perjuicio estético medio (15 puntos; 16.084,73€).
Por la representación del Institut Català de la Salut se pretende el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto al ser la resolución impugnada conforme a Derecho. En este sentido, opone que la actora fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Bellvitge en fecha 20-11-2017 de una otitis media supurativa crónica realizándosele una timpanoplástia y masteidoctomia del oído izquierdo sin incidencias intraoperatorias. En el postoperatorio inmediato presentó parálisis facial periférica izquierda House Brackmann con desviación de la comisura bucal, con buen cerramiento ocular si bien asimétrico al cierre forzado. En lo que aquí interesa destacar, señala que la complicación sufrida - parálisis facial- es uno de los riesgos posibles y más frecuentes que pueden aparecer en este tipo de cirugía y que así le fue informado a la paciente quien firmó los consentimientos informados oportunos según consta en el expediente administrativo. Igualmente, de la documentación clínica aportada y de los dictámenes facultativos aportados junto a la contestación a la demanda e informe del ICAMS que figura en el expediente administrativo, se desprende que el diagnóstico inicial fue correcto, la indicación del tratamiento quirúrgico es correcto, sin que existan alternativas terapéuticas, la técnica quirúrgica empleada fue correcto y durante la intervención se revisaron la totalidad de las estructuras de la oreja media y nervio facial, no observándose ninguna lesión intraoperatoria, cuando aparecieron complicaciones las mismas fueron tratadas en tiempo y forma adecuados, las complicaciones que presentó la paciente son conocidas, imprevisibles , inevitables e inherentes a la cirugía de colesteatoma por lo que no se ha infringido la lex artis ad hoc. Subsidiariamente, en cuanto a la indemnización reclamada, opone pluspetición.
Por la representación de Segurcaixa Adeslas, S.A. se pretende el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto al ser la resolución impugnada conforme a Derecho. En este sentido, en similares términos a los expuestos por la representación del ICS en el escrito de contestación a la demanda, niega que en el caso que nos ocupa se haya infringido la lex artis ad hoc en la medida en que la actora no acredita la existencia de una lesión de carácter antijurídica derivada de la asistencia médica objeto de reclamación y ello por cuanto , previa intervención quirúrgica, la paciente fue informada de la posibilidad de sufrir una serie de lesiones inevitables y frecuentes asociadas al tipo de intervención a practicar y la actora firmó el consentimiento informado.
Por la representación de SHAM se pretende el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante. Opone, a la vista del historial clínico de la paciente y de las pruebas periciales obrantes en autos, que no resulta acreditada una mala actuación médica sino que la parálisis facial que presenta la actora es un efecto colateral inherente a la propia intervención quirúrgica a la que fue sometida y así queda reflejado en el consentimiento informado firmado por la actora. En cuanto a la cuantía indemnizatoria, subsidiariamente, opone pluspetición. (...)
TERCERO.- Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios ... en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". ... insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.(...)".
CUARTO.- Finalmente, en lo que refiere a la obligación de obtener el consentimiento informado de los pacientes o usuarios de los servicios públicos sanitarios por parte de los profesionales sanitarios debe señalarse que el artículo 2.2 a 2.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica - y concordantes de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y autonomía del paciente- dispone que: "2.Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3.El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. 4.Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito. 5.Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria. 6.Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente." Consiguientemente, partimos de que el consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) siendo, igualmente evidente, la necesidad de informar sobre posibles riesgos a salvo, claro está, de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. Así, los artículos 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , respectivamente establecen que: Artículo 8.Consentimiento informado. 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento. Artículo 10.Condiciones de la información y consentimiento por escrito. 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a. Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d. Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."
En este sentido, el Alto Tribunal en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2012 se recuerda que : " Es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005 ) que establece que «Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso. Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación. Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba».
QUINTO.- Sentado lo anteriormente expuesto, descendiendo al concreto supuesto que aquí nos ocupa, debe señalarse que de la documentación obrante en el expediente administrativo (EA),se desprenden los siguientes antecedentes fácticos relevantes para la resolución del presente pleito: 1º.-La Sra. Victoria, de 50 años de edad, fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Bellvitge (HUB) el día 20 de noviembre de 2017 de otitis media supurativa crónica. Según el informe de ingreso por la cirugía, la paciente presentaba una audiometría con una hipoacusia mixta severa y una prueba de imagen revelaba una ocupación por tejido de densidad de partes blandas de localización epi y mesotimpánica con mastoides ebúrnia. Se le realizó una timpanoplástia más masteidoctomia del oído Izquierdo, sin incidencias intraoperatorias. Consta al folio 129 del EA, consentimiento informado para cirugía mayor ambulatoria consistente en "OMC colesteatomatosa" en el que se describe la intervención quirúrgica a realizar "timpanoplástia + mastoïdectomia OI" y como riesgos frecuentes derivados del procedimiento se indica, entre otros, el de "parálisis facial". Igualmente, obra a los folios 130 a 132 del EA, "documento de información y autorización para la realización de la cirugía del colesteatoma del lado" en el que se describe el procedimiento quirúrgico a realizar, las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, beneficios esperables con la intervención quirúrgica a practicar, procedimientos alternativos donde se indica que "en el caso del colesteatoma sólo la cirugía, puede ser curativa" y los riesgos específicos más frecuentes de este procedimiento indicándose expresamente que "pueden aparecer acúfenos que pueden quedar como secuela definitiva; vértigos de duración variable; disgustia; y parálisis facial - parálisis del nervio de los músculos de la mitad de la cara-". Ambos consentimientos informados fueron firmados por el Dr. Casiano y por la ahora recurrente. 2º.- En el postoperatorio inmediato presentó parálisis facial periférica izquierda HB II con desviación de la comisura bucal, con buen cierre ocular aunque asimétrico al cierre forzado. 3º.- Se inició tratamiento corticoide endovenoso, que después pasó a un tratamiento oral de inicio a dosis altas y progresivamente descendentes. La Sra. Victoria fue dada de alta hospitalaria el 21 de noviembre de 2017 con visita de control programada en consultas externas de otorrinolaringología y cita con el Dr. Casiano el 18 de diciembre de 2017. 4º.- El día 4 de diciembre de 2017 se le realizó un electromiograma que fue compatible con lesión axonal parcial del nervio facial izquierda. El 18 de diciembre de 2017 consta informe del servicio de medicina física y rehabilitación donde de decide reeducación neuromuscular facial y que se valoró posteriormente el tratamiento con toxina botulínica. 5º.-.- Según informe de seguimiento del servicio de medicina física del 27 de septiembre de 2018 la Sra. Victoria fue valorada por oftalmología el 17 de enero de 2018 y presentaba queratitis leve inferior pero no se consideró necesaria ninguna intervención quirúrgica. En el último control de 19 de julio de 2018 presentaba simetría en reposo y simetría en movimiento voluntario y solo con la ranura más marcada. 6º.-El informe de seguimiento de otorrinolaringología de HUB de fecha 19 de febrero de 2019 a la última exploración el oído estaba seco, estable y sin infección ni perforación. En cuanto a la parálisis facial se indica que la movilidad está conservada y que no le afecta al comer. Se recoge que presentaba lagrimeo, que el cierre del ojo es incompleto y que valoró si derivar o no de nuevo para intervención quirúrgica palpebral. En la audiometría presentaba normoacúsia en el oído derecho e hipoacusia mixta severa en el oído izquierdo. La pérdida auditiva en el oído izquierdo se cuantifica en 43% y la global del 7%. FGS del 47%.7º.-El día 5 de marzo de 2019 tuvo entrada en el Instituto Catalán de la Salud escrito de reclamación patrimonial en solicitud de indemnización de daños y perjuicios sufridos por la asistencia sanitaria dispensada a la Sra. Victoria, sin cuantificar su indemnización. En fecha 18 de octubre de 2019, se emitió informe valorativo por parte del ICAMS ( folios 87 y siguientes del EA), en el que se concluye que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que la paciente fue debidamente informada de la intervención quirúrgica a realizar y de los riesgos más frecuentes asociados al tipo de intervención quirúrgica para el tratamiento de la colesteatoma, entre ellos, la parálisis del nervio facial. Tras los trámites oportunos, se dictó resolución expresa, en fecha 7 de febrero de 2020,contra la que se interpone recurso contencioso-administrativo.
SEXTO.- La parte actora fundamenta sus pretensiones anulatorias y de reconocimiento de pretensión jurídica individualizada en que se ha infringido la lex artis ad hoc. Así, por un lado, considera que "tras la realización de una operación de oído sufre, por lesión durante la intervención,una parálisis facial que no ha recuperado a día de hoy, considerándose secuela definitiva" y ello con base al informe emitido, en fecha 29 de octubre de 2020, por la Dra. Belen ( Klynos Salud) aportado junto al escrito de demanda. Frente a ello, la Administración Pública demandada opone que no nos hallamos ante un supuesto de negligencia médica habida cuenta que, conforme al informe emitido por el ICAMS y los dictámenes periciales médicos aportados junto al escrito de contestación a la demanda, resulta acreditado que la intervención quirúrgica practicada a la Sra. Victoria discurrió sin incidencia alguna intraoperatoria y que la parálisis facial que presentó la paciente en el postoperatorio inmediato es uno de los riesgos frecuentes e inevitables asociados a la intervención quirúrgica practicada a la paciente consistente en la timpanoplástia + mastoïdectomia en el oído Izquierdo. Intervención quirúrgica que es la única opción para tratar la colesteatomatosa de que adolecía la recurrente. Pues bien, a la vista de la prueba practicada en autos y valorada la misma de conformidad a las reglas de la sana critica ex art. 376 de la LEC , lo primero que debe señalarse es que la pericial médica aportada por la parte actora a su escrito de demanda no acredita, ni tan siquiera mínimamente, que durante el acto quirúrgico practicado a la paciente se le ocasionara lesión alguna. En efecto, en el indicado dictamen médico pericial se indica, en lo que aquí importa, en el apartado "mecanismo lesional" que "de los informes y de la anamnesis se desprende que la lesionada fue intervenida quirúrgicamente el 20/11/2017 de su patología otológica" y en el apartado "nexo de causalidad" - que posteriormente se reitera en el apartado "consideraciones médico-periciales"- la perito indica que "tras el estudio de los criterios topográficos, cronológicos, cuantitativos de continuidad sintomática y de exclusión, que se derivan de la documentación que se nos ha aportado, hemos llegado a la conclusión de que el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica y las lesiones y secuelas ( resultado lesivo) es cierto existiendo una relación entre ambos" . Vemos, por tanto, que la perito establece un aparente nexo de causalidad entre el evento lesivo y la intervención quirúrgica sin justificar, ni tan siquiera mínimamente, en base a qué llega a la indicada conclusión. En ningún momento la perito indica, como sí afirma la actora en el escrito de demanda, que durante la intervención quirúrgicapracticada a la Sra. Victoria se produjera una lesión con afectación del nervio facial de la paciente sino que, simple y llanamente, asocia la secuela de parálisis facial que apareció en el postoperatorio inmediato en la paciente con el acto de intervención quirúrgica sin mediar más explicación al respecto. La orfandad probatoria en la que incurre la actora en este punto comporta, sin más, la desestimación del escrito de demanda en lo que a este extremo refiere. Pero es que, además y en segundo lugar, el resto de prueba pericial practicada a instancias del ICS - Dra. Mariana , Dr. Hugo y Dra. Adela-, así como, informe valorativo emitido por el ICAMS, acredita que: a) el diagnóstico inicial fue correcto; b) La indicación de tratamiento quirúrgico fue correcto, sin que haya alternativas terapéuticas para tratar la patología que padecía la Sra. Victoria; c) Que la técnica quirúrgica empleada fue correcta y durante la intervención fueron revisadas todas las estructures del oído medio y nervio facial, sin observarse ninguna lesión intraoperatoria; si hubiese habido una sección del nervio durante la intervención, la paciente habría manifestado inmediatamente signos de parálisis facial; d) Que cuando aparecieron las complicaciones, las mismas se trataron en tiempo y forma adecuados; e) Que dichas complicaciones ( parálisis del nervio facial) son conocidas, pero imprevisibles , inevitables e inherentes a la cirugía de colesteatoma. Consiguientemente, siendo ello así y valorada la totalidad de la prueba documental y pericial practicada en autos de conformidad a las reglas de la sana crítica, resulta procedente desestimar en este punto el escrito de demanda.
SÉPTIMO.- Igualmente, la ahora recurrente considera que se infringió la lex artis ad hoc en la medida en que no fue debida y completamente informada de la intervención quirúrgica a realizar y prueba de ello, según señala, es que no consta su firma en las hojas de consentimiento informado que obran en el expediente administrativo. Posteriormente, en fase de conclusiones, matiza que su firma no consta en todas las hojas del consentimiento informado. Pues bien, ya se avanza, dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar favorablemente. De la documentación obrante en el expediente administrativo a los folios 89 y siguientes, así como, a los folios 130 y siguientes, y de la declaración testifical del Dr. Casiano, se desprende que la actora fue completa y debidamente informada de la patología que padecía, de la indicación terapéutica para el tratamiento de la misma como única posible, en qué consistía la intervención quirúrgica a practicarle y, muy esencialmente, de los beneficios y riesgos que la misma comportaba siendo uno de estos últimos el de parálisis facial. Consta acreditado en autos que la actora, una vez informada de todo ello, firmó los correspondientes consentimientos informados en fecha 2-10-2017 ( folios 89 y 133 del EA) y no es cierto, como afirma la recurrente en conclusiones, que el Dr. Casiano hiciera firmar todas las hojas del consentimiento informado ya que el Dr. Casiano declaró , a preguntas de la defensa de la actora, que "siempre recibe todos los documentos firmados en las hojas donde pone firma". Extremo éste último, igualmente corroborado por el Dr. Emilio (Jefe del Servicio de Otorrinolaringología del HUB) al manifestar que el documento de consentimiento informado de la Sociedad Española de Otorrinolaringología (SEORL-PCF, folios130 a 133 del EA) "No es signa mai en tots els fulls. Només es signa la fulla on posa firma del pacient". Consiguientemente, sin necesidad de examinar el resto de cuestiones planteadas por las partes en relación a la indemnización cuyo pago reclama la actora, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora al ser la resolución impugnada conforme a Derecho.
OCTAVO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 3 de la LJCA , dada la desestimación íntegra de las pretensiones de la recurrente, resulta procedente condenar a la actora al pago de las costas ocasionadas por el importe máximo y por todos los conceptos de 1.000 euros.".
Por la parte recurrente se interesa sentencia revocatoria de la sentencia de instancia por entender que hubo error en la valoración de la prueba por la Magistrada "a quo" al no apreciar infracción de la lex artis en el presente caso. Argumenta sus pretensiones en que no fue entregado para la firma a la paciente el consentimiento informado de autos y que los firmados por la paciente como consentimientos informados eran incompletos. Se basa su indemnización en la valoración del daño corporal efectuada por la pericial médica por ella aportada.
Por su parte, las defensas respectivas de las partes apeladas solicitan la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos jurídicos, y subsidiariamente se alega pluspetición. Consideran que no existió infracción de la "lex artis" y que la prueba en primera instancia ha sido correctamente valorada, y que hubo consentimiento informado completo y específico, y que cuando se dio la complicación de la paràlisis facial, ésta fue tratada correctamente. Que se ha de estar a la pericial especializada en otorinolaringologia adjuntada por la demandada.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999 ) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.
De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.
SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, en general, y en particular sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria.
Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.
Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.
Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".
Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."
Del mismo modo, la Sentencia de la Secc 4ª TSJC nº 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 define el concepto jurídico de pérdida de oportunidad para la curación en los siguientes términos:
"...pérdida de oportunidad", que como es sabido, significa que, pudiera haberse actuado con más elevada exigencia en el tratamiento del paciente de suma gravedad, habida cuenta el estado de la ciencia y de la técnica."
Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso. Así se nos dice:
"La Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2012 dice:
A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción» (...)
La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatòria.
Por tanto, como vemos, no cabe acudir a la misma en este caso, ya que en virtud de la libre valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se ha considerado acreditada la infracción de la "lex artis" como determinante -relación de causa efecto directa e inmediata- de las graves secuelas que presenta el recurrente. En el presente caso, hay un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero procede la apreciación de la responsabilidad patrimonial sanitaria porque es posible estimar probado el origen de ese daño como negligencia del facultativo, porque ha habido, en definitiva, una explicación y una justificación médica que permite considerar el daño como antijurídico."
TERCERO.- Decisión de la Sala
Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:
"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:
a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.
b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba".
Asimismo, en la STSJC 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017, se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:
"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ). (...)
La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.
En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."
Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, es ajustada a Derecho, no es ilógica, ni contradictòria, ni incongruente, ni irrazonable, y està suficientemente motivada con aplicación de la normativa y jurisprudencia existente en la materia que nos ocupa al caso concreto, efectuando una valoración de la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica del art 348 LEC y el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, máxime cuando consta en el documento que figura en folio 129 EA de consentimiento informado, que uno de los riesgos de la operación quirúrgica de autos es la paràlisis del nervio facial. Y todo ello corroborado con la testifical rotunda y detallista del testigo Dr. Casiano, quien informó completa y debidamente a la paciente de los riesgos que entrañaba la operación de autos.
En el mismo sentido, vemos que el ICAM en sus conclusiones finales obrantes en folios 105 y ss EA señala que se firmó el consentimiento informado en fecha 2.10.17, que la paràlisis facial es uno de los riesgos más frecuentes derivados de la timpaoplastica y que ante la aparición de la citada paràlisis se le instauró de forma precoz el tratamiento habitual consistente en corticoterapia endovenosa. Concluye en la inexistencia de infracción de la "lex artis", siendo la paràlisis de referencia una complicación posible, conocida, no evitable y frecuente.
A mayor abundamiento, no es cierto, a diferencia de lo que señala la actora que, el consentimiento informado en folio 129 EA sea genérico, antes al contrario, específicamente se indica la operación a realizar consistente en timpanoplatica y mastoidoctomía del oído Izquierdo, por lo que tal alegación de la apelante no puede ser acogida por este Tribunal. Del mismo modo, no empece a la validez de este consentimiento informado que no haya sido firmado en todas y cada una de las páginas que componen tal documento.
Por último, es dable la prevalencia de las conclusiones de la pericial especializada en otorinolaringologia aportada por la parte apelada, frente al mero informe de valoración del daño corporal acompañado por la actora junto a su escrito de demanda.
Por tanto, habiéndose decantado correctamente la juzgadora de instancia en el informe pericial de especialista en la materia, frente al no especializado, cual sería el informe pericial de la Dra. Belen, entiende este Tribunal, tal apreciación valorativa de la prueba conforme a Derecho.
Recordar que la parte apelante se centra en una mala praxis médica, y por ende, en una errónea valoración de la prueba en la sentencia de instancia. Este motivo impugnativo, decir que, no es acogible por este Tribunal, ya que, en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria en el diagnóstico, tratamiento y asistencia a la aquí parte recurrente, con práctica de pruebas varias médicas al efecto, agotamiento del tratamiento conservador, hasta llegar a la intervención quirúrgica de autos, habiéndosele practicado TAC, electromiografías, sesiones de rehabilitación, tratamiento con corticoides cuando apareció la parálisis parcial facial y demás pruebas idóneas al efecto.
Así las cosas, no puede hablarse de una negligencia médica, en nuestro supuesto, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones de la apelante al respecto, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".
Consiguientemente solo procede la desestimación íntegra del presente recurso judicial, lo que hace innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición subsidiària invocada de contrario.
ÚLTIMO.- Costas procesales
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas a la parte apelante al existir "iusta causa litigandi".
