PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.
El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 120/2022 de 02 de mayo recaída en procedimiento abreviado nº 405/2020-C del JCA nº 16 de Barcelona, estimatoria parcial de las pretensiones actoras, declarando aparte del abuso en el empleo, la permanència en el puesto de trabajo que desempeña como funcionaria interina hasta la provisión de la vacante que ocupa mediante una oferta pública de empleo. Recordar que la reclamación administrativa de 11-5-2020 cursada por la recurrente solicitaba que se sancionara el abuso en el empleo (nótese que la recurrente està como interina en el Ayuntamiento de Badalona desde el 2-4-2007, y con anterioridad desde el 1-10-2001 a modo de contratada por obra o servicio), en especial, con una indemnización por despido improcedente.
Más en concreto, el suplico de la demanda originadora de este procedimiento fue el siguiente:
"Primero. - Se reconozca la existencia de fraude y abuso atendiendo a la concatenación de contratos y nombramientos temporales con antigüedad de 01/10/2001.
Segundo. - Se reconozca el derecho del actor a que se le aplique directamente la Directiva 1.999/70 y sus acuerdos al no estar traspuesta a la normativa española para el personal interino de la Administración. T
ercero. - Se reconozca el derecho del actor a prestar servicio para la demandada de forma estable por tiempo indefinido, no temporal, como así sanciona la Directiva 1.999/70 en atención al fraude y abuso en la contratación.
Cuarto. - Se le dé nombre, en su caso, al vínculo fraudulento en los términos que determine esta Administración o su S.Sª y en su caso sea conforme al que se está determinando jurisprudencialmente denominando al vínculo como: fijo, indefinido, interino plaza vacante, indefinido no fijo, funcionario indefinido, funcionario indefinido no fijo, funcionario interino indefinido, funcionario interino no fijo, funcionario interino indefinido a extinguir, estatutario indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido, subsidiariamente estatutario interino indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido no fijo, con la categoría profesional de, con antigüedad de (...) o figura análoga que se estime procedente, que reconozca a un trabajador la prestación de servicios de forma estable y continua en el tiempo hasta su jubilación, subsidiariamente hasta la provisión de la plaza vacante que ocupa por los procedimientos reglamentarios o amortización.
Quinto.- Se declare el derecho de la recurrente a participar en proceso selectivo que afecte a su plaza mediante una fórmula de acceso beneficiada conforme a la Sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y X-429/18 y jurisprudencia concordante. Sexto.- Se condene y sancione el abuso, de entre alguna de las opciones que ofrece nuestro ordenamiento que deberá ser estipulada por su señoría, proponiéndose, como así ha realizado el TJUE utilizar el mecanismo del despido improcedente."
La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:
"PRIMERO. OBJETO Y ALEGACIONES DE LAS PARTES El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto impugnar la desestimación por silencio de la solicitud de que se declarase la existencia de fraude y abuso y se le reconociera la situación de fijeza en su puesto de trabajo. ALEGACIONES Elsa Expone la demanda que Elsa es trabajadora de la Administración demandada con una antigüedad de 01/10/2001 como auxiliar administrativa grupo C2. Que el vínculo con la Administración reclamada hoy se inicia con INSTITUT MUNICIPAL DE PROMOCIO DE L"OCUP en virtud de contrato por obra o servicio determinado, dicho empleador pasó a integrarse posteriormente en el AYUNTAMIENTO DE BADALONA, posteriormente se rubricó nombramiento de obra o servicio y eventuales anualmente hasta la fecha 2 de abril de 2007, en el que se suscribe nombramiento de interinidad, vigente hasta la actualidad, renovándose tácitamente en virtud de las leyes presupuestarias hasta la actualidad, es decir, ha prestado sus servicios de forma continuada en el tiempo desde dicha fecha. Durante toda la relación entre las partes, la reclamante ha venido realizando las funciones propias de su puesto en las mismas condiciones que el personal fijo adscrito a dicho servicio. Entiende que este vínculo con la Administración constituye un fraude de ley. Considera que la ilegalidad del vínculo deriva de la concatenación de nombramientos temporales siendo ello un abuso por parte de la Administración resulta manifiestamente contrario a la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva. Atendida esta situación funcionarial temporal claramente ilegal, deviene aplicable la doctrina del TJUE (asuntos C-103/18 y C-429/18 , apartados 53, 54, 55, 58, 59, 83, 85, 86 y 88). En el presente caso, la recurrente ha llevado a cabo de forma estable funciones permanentes sin que por la Administración se hayan ofertado las plazas vacantes, existiendo una temporalidad estructural contraria a la Directiva. Entiende que en el presente caso resultan acreditados los siguientes extremos: - Los sucesivos contratos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes, existiendo sucesivos contratos/nombramientos, por un periodo de tiempo, excesivamente largo en temporalidad, realizando las mismas funciones que los trabajadores fijos. - Que existe defecto estructural, manifestado por el elevado porcentaje de empleados públicos temporales, quienes constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de dicho sector. - La inexistencia de límites máximos con respecto al número de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada y en el incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal, mediante el nombramiento de empleados públicos, con una relación de servicio de duración indefinida. - Incumplimiento del Art. 70.1 , Art. 10.4 del EBEP , plazos legales que no se cumplen, no incorporándose las vacantes en ese año, ni al siguiente, ni convocarse tampoco un proceso selectivo. Con estos antecedentes, y en base a la jurisprudencia, entiende que la a consecuencia de esta situación de abuso debe ser la de tener que declarar a la actora como empleado público fija o equiparable a fijo, con claras connotaciones en todo caso de permanencia. Ello, con la finalidad de dar la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que exige la norma comunitaria. Señala a tal efecto la sentencia 252/2020 de 8 de junio por la que el Juzgado Contencioso Administrativo 4 de Alicante reconoció a una funcionaria interina que llevaba 12 años el derecho "a su condición de empleado público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera". Ello sin que se pueda entender vulnerado el artículo 23 de la CE , dado que la recurrente accedió de forma pública, y conforme a los principios de méritos y capacidades que rigen la selección de personal que presta sus servicios en el Sector público. Interesa por ello que se dicte sentencia por la que: - Se reconozca la existencia de fraude y abuso atendiendo a la concatenación de contratos y nombramientos temporales con antigüedad de 01/10/2001. - Se reconozca el derecho del actor a que se le aplique directamente la Directiva 1.999/70 y sus acuerdos al no estar traspuesta a la normativa española para el personal interino de la Administración. - Se reconozca el derecho del actor a prestar servicio para la demandada de forma estable por tiempo indefinido, no temporal, como así sanciona la Directiva 1.999/70 en atención al fraude y abuso en la contratación. - Se le dé nombre, en su caso, al vínculo fraudulento en los términos que determine esta Administración o su S.Sª y en su caso sea conforme al que se está determinando jurisprudencialmente denominando al vínculo como: fijo, indefinido, interino plaza vacante, indefinido no fijo, funcionario indefinido, funcionario indefinido no fijo, funcionario interino indefinido, funcionario interino no fijo, funcionario interino indefinido a extinguir, estatutario indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido, subsidiariamente estatutario interino indefinido no fijo, subsidiariamente funcionario interino indefinido no fijo, con la categoría profesional de, con antigüedad de (...) o figura análoga que se estime procedente, que reconozca a un trabajador la prestación de servicios de forma estable y continua en el tiempo hasta su jubilación, subsidiariamente hasta la provisión de la plaza vacante que ocupa por los procedimientos reglamentarios o amortización. - Se declare el derecho de la recurrente a participar en proceso selectivo que afecte a su plaza mediante una fórmula de acceso beneficiada conforme a la Sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y X-429/18 y jurisprudencia concordante. - Se condene y sancione el abuso, de entre alguna de las opciones que ofrece nuestro ordenamiento que deberá ser estipulada, proponiéndose, como así ha realizado el TJUE utilizar el mecanismo del despido improcedente. - Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.
ALEGACIONES AYUNTAMIENTO DE BADALONA Frente a ello se opone la Administración demandada. La recurrente, doña Elsa mantuvo un vinculación laboral con el Ayuntamiento de Badalona, que se inicia el 9 de mayo de 2003, si bien la relación laboral con el Ayuntamiento de Badalona se extinguió el 31 de marzo de 2007, tal como resulta del Informe de Vida Laboral. Por Resolución del Concejal delegado del ámbito de RRHH de fecha 30 de marzo de 2007 (folios 21-22 EA) se acordó el nombramiento de la recurrente, doña Elsa, como funcionaria interina para cubrir la plaza vacante de la escala de Administración general, subescala Auxiliar, del grupo D (hoy grupo C, subgrupo C2) hasta la cobertura definitiva de la plaza por funcionario de carrera, con adscripción provisional al puesto de trabajo de Auxiliar administrativa del departamento Ámbito de Gobierno. Existen pues dos relaciones jurídicas totalmente diferenciadas: la relación laboral que resulta extinguida y la relación estatutaria o funcionarial que se inicia el 2 de abril de 2007. A tal efecto considera que únicamente debemos pronunciarnos sobre la relación estatutaria. De hecho, ya interpuso demanda en el orden social denunciando abuso de la contratación laboral que debe quedar al margen de este proceso. Defiende la Administración que no se ha producido una situación de abuso en la relación temporal del recurrente que constituya una infracción de la Directiva 1999/70 . Expone que la demanda no aporta dato alguno ni prueba de tal abuso, siendo que la presunción se basa simplemente por el hecho de ser prolongado en el tiempo. Plantea la inadmisibilidad del recurso por ausencia de actividad administrativa impugnable. Entiende que se está pretendiendo una pretensión de condena sin que exista una actuación previa administrativa así como por falta de agotamiento de la vía administrativa y por desviación procesal. Establece que una sola relación descarta el abuso, que exige sucesivas relaciones temporales siendo además que existió una imposibilidad legal de cobertura de la plaza hasta 2018 por restricciones presupuestarias. Considera la Administración que las pretensiones de adverso son abiertamente improcedentes. No tienen soporte en la doctrina comunitaria y son contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la actual regulación del Real Decreto Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. La pretensión de ser nombrado funcionario de carrera infringe los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , el artículo 55 EBEP y articulo 91 de la ley 7/1985 LRBRL y ninguna STJUE indica que la consecuencia de la situación de abuso deba conllevar la transformación en situación funcionarial fija. Indica que es imposible en tanto en tanto no se modifique la Constitución y se revise todo el ordenamiento jurídico de la Función Pública, acceder a la Función Pública sin superar las pruebas de acceso, requisito ratificado por la sentencia de constante referencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 . Entiende igualmente improcedente la indemnización. Interesa por ello la inadmisión o en su caso la íntegra desestimación de la demanda.
SEGUNDO. RÉGIMEN APLICABLE En el presente caso, debemos tener en consideración la normativa nacional, por lo que en relación al procedimiento administrativo deberemos atender a las disposiciones contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en materia de función pública a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( TREBEP). Ahora bien, la parte actora ampara su pretensión invocando la normativa y jurisprudencia comunitaria. Concretamente, invoca la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada. Especialmente relevante resulta a los efectos del presente procedimiento la cláusulas 5ª del Acuerdo marco Anexo a la Directiva . La cláusula 5ª viene a establecer una serie de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación de duración determinada. Indica la referida cláusula: "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5) 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."
TERCERO. CUESTIONES PREVIAS. INADMISIBILIDAD. Plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por ausencia de actividad administrativa previa, por falta de agotamiento de la vía administrativa y por desviación procesal. Conviene destacar que, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, las causas de inadmisibilidad deben ser objeto de interpretación restrictiva al constituir en definitiva una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues bien, examinadas las alegaciones, los motivos de inadmisibilidad deben ser desestimados. En primer lugar, no aprecia este juzgador una causa de inadmisión del recurso por desviación procesal ya que las pretensiones de la parte son las mismas que se planteaban en sede administrativa. En segundo lugar, tampoco cabe apreciar causa de inadmisión por falta de agotamiento de la vía administrativa. En efecto, la falta de agotamiento de la vía administrativa no es causa para declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, si este se ha planteado frente a la desestimación por silencio administrativo de la Administración, de acuerdo con el criterio pacífico y reiterado por parte de los tribunales. A efectos ilustrativos, procede citar la sentencia de fecha 1 de marzo de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, núm. de recurso 12/2018 que viene a indicar: "Téngase en cuenta que es el derecho de acceso a la jurisdicción, el principio pro actione, el que obliga a una interpretación y aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, exigiendo en todo caso que su apreciación sea necesaria para satisfacer la finalidad o razón de ser a la que obedecen, lo que no puede estimarse concurrente en el caso de autos pues, como se ha expuesto, el silencio y falta de respuesta por la Administración no puede perjudicar al interesado. Lo contrario implicaría primar en este caso la inactividad de la Administración, la cual no otorgó respuesta a la reclamación presentada por la recurrente." Finalmente, tampoco cabe estimar la inadmisión del recurso por inexistencia de actividad administrativa previa como pretende el Ayuntamiento de Badalona. En el presente caso, la parte actora dirige una solicitud y una serie de pretensiones que son desestimadas por silencio de la Administración, siendo dicho silencio perfectamente impugnable en sede judicial. Conviene señalar que, en cualquier caso, dicho silencio debe entenderse en todo caso desestimatorio. En efecto, a criterio de este juzgador, el hecho de solicitar la declaración de funcionario titular de carrera o una situación de fijeza implica la imposibilidad de que el mismo sea cesado en las condiciones que podría serlo actualmente y daría lugar a una inamovilidad que implica efectos económicos para la Administración. En su virtud, el presente supuesto se encuadraría en las previsiones del art. 54.2 de la ley 26/2010 de 3 de agosto de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña que impide reconocer el valor de silencio positivo cuando los procedimientos puedan implicar un pago a cargo de las administraciones públicas (...). Procede por ello entrar a examinar el fondo del asunto.
CUARTO. EXAMEN DE LAS ALEGACIONES. SITUACIÓN DE ABUSO. Las cuestiones controvertidas en el presente procedimiento deben quedar centradas en dos planos diferenciados. En primer lugar, resulta necesario examinar si se ha producido una situación de abuso de la temporalidad por parte de la Administración para, en caso afirmativo, entrar a examinar las consecuencias que debe producir dicha situación de abuso. En el presente caso resulta acreditado por no discutido que Elsa mantuvo un vínculo laboral con el Ayuntamiento de Badalona que resultó extinguido y una relación estatutaria o funcionarial que se inició el 2 de abril de 2007. Todo vínculo anterior a abril de 2007 debe quedar al margen del presente procedimiento ya que su competencia corresponde a la jurisdicción social. De hecho, según se desprende de la contestación a la demanda, la recurrente interpuso demanda ante dicha jurisdicción denunciando la situación de abuso. Debe por ello desestimarse cualquier pretensión declarativa anterior a dicha relación estatutaria, debiendo centrarnos en la relación existente a partir del año 2007. Así, resulta acreditado por no discutido que por resolución del Concejal delegado del ámbito de RRHH de fecha 30 de marzo de 2007 (folios 21-22 EA) se acordó el nombramiento de la recurrente, doña Elsa, como funcionaria interina para cubrir la plaza vacante de la escala de Administración general, subescala Auxiliar, del grupo D (hoy grupo C, subgrupo C2) hasta la cobertura definitiva de la plaza por funcionario de carrera, con adscripción provisional al puesto de trabajo de Auxiliar administrativa del departamento Ámbito de Gobierno. Dicha situación se ha prolongado hasta la actualidad. Resulta necesario señalar que, a criterio de este juzgador, la duración prolongada de la relación temporal, si bien puede resultar indicativa de una actuación abusiva por parte de la Administración, no implica per se la existencia de la misma. Resulta imprescindible examinar las concretas características y vicisitudes del puesto de trabajo para poder apreciar si se ha producido o no una situación de abuso. En el supuesto que nos ocupa, resulta evidente que el hecho de que la recurrente haya venido desempeñando este puesto de trabajo de manera ininterrumpida durante 15 años evidencia que no desempeña funciones de carácter provisional, excepcional ni coyuntural sino funciones de carácter claramente duradero, estable y permanente. Sentado lo anterior, resulta evidente que el hecho de que la Administración haya mantenido durante 15 años a la recurrente en dicha plaza sin que haya sido incluida en una oferta pública de empleo evidencia una situación de abuso por parte de la Administración. Resulta irrelevante que dicha situación se haya prolongado en base a un único nombramiento o en base a la concatenación de diversos nombramientos temporales, pues el mantenimiento de un nombramiento temporal para el desempeño de funciones permanentes, sea único o fruto de una concatenación, constituye un abuso por parte de la Administración. No pueden prosperar las alegaciones de la Administración referidas a la imposibilidad de ofertar la plaza atendida la crisis económica y la consiguiente política de contención de gasto por dos motivos. En primer lugar, las limitaciones presupuestarias aludidas no abarcan todo el periodo, siendo que desde el año 2016 ya no existían dichas limitaciones siendo que en 2022 la plaza todavía no ha sido incluida en una oferta pública. En segundo lugar, porque las limitaciones presupuestarias a las que alude la Administración no constituyen una eximente a la hora de apreciar abuso por parte de la Administración. En relación a esta cuestión, resulta relevante destacar la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/2019 ) que viene a indicar: "89 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. 90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad. 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C- 331/17 , EU:C:2018:859, apartado 55 y jurisprudencia citada). 92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. 93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada." A raíz del contenido de la STJUE de 3 de junio de 2021 resulta claro que la política de contención de gasto no puede convertirse en una justificación que faculte a la Administración a restringir la protección que debe brindarse al trabajador temporal ni, por ende, amparar a la misma en situaciones en los que se haya producido una actuación abusiva. En el presente caso, el hecho de que la recurrente haya venido desempeñando funciones en el Ayuntamiento de Badalona de forma ininterrumpida durante 15 años sin que su plaza haya sido objeto de oferta pública evidencia que se ha producido una situación abusiva que resulta contraria a la cláusula quinta del Anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE . Tal conclusión resulta conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que en su STS 1402/201 de 30 de noviembre (recurso 6302/2018 ) venía a indicar que la situación de abuso se produce por el transcurso de un plazo considerable, circunstancia que, sin duda, concurre en el presente caso. Indica la referida resolución "En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso. Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada." Acreditada la situación de abuso, deberemos analizar a continuación qué consecuencias debe producir dicha declaración.
QUINTO. CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN DE ABUSO. Una vez declarada la situación de abuso, resulta necesario examinar las consecuencias que debe producir la misma. Solicita la parte actora se transforme la relación temporal del recurrente en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad de los funcionarios de carrera comparables. Frente a dicha solicitud se opone el Ayuntamiento de Badalona, que considera que no pueden prosperar las pretensiones de la parte actora ya que considera que la pretensión de ser nombrado funcionario de carrera infringe los artículos 23.2 y 103.3 CE , el artículo 55 EBEP y el artículo 91 de la ley 7/1985 LRBRL . Para resolver la cuestión resulta preciso señalar que la cláusula 5ª de la Directiva anteriormente transcrita no es incondicional ni suficientemente precisa por lo que está desprovista de eficacia directa. No puede prosperar la pretensión de la parte de que la misma le sea aplicada directamente. Así, en supuestos en los que la norma no despliega eficacia directa, el TJUE ha venido a indicar que su aplicación debe quedar a interpretación interna. Pues bien, entiende este juzgador que resulta obligado estar a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sin que ello suponga, como sugiere la parte, contravenir la jurisprudencia comunitaria. Ello, toda vez que, hasta la fecha, ninguna sentencia del TJUE ha señalado que la consecuencia de la declaración de abuso implique la transformación en una situación funcionarial fija. El Tribunal Supremo ha sido muy claro al establecer las consecuencias de la declaración del abuso indicando que no resulta factible que el funcionario en cuestión se nombrado funcionario de carrera, pues ello supondría una vulneración de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española . Ya desde el dictado de las sus sentencias 1425/2018 y 1426/2018 de 26 de septiembre de 2018 el Tribunal Supremo ha venido fijando una doctrina clara yestable contraria a esa conversión del vínculo pretendida por la actora mostrándose asimismo contrario el Alto Tribunal a la fijación de una indemnización en caso de cese. En relación a la infracción de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco conviene señalar por ilustrativa la STS de 3 de diciembre de 2021 (recurso 4849/2019 ) que viene a descartar la aplicación de la doctrina laboral al régimen estatutario que nos ocupa desestimando las pretensiones de la parte actora: Indica la referida resolución "Bajo tal marco resulta improcedente la pretensión ejercitada, y desestimada en la instancia, de obtener un nombramiento de personal estatutario fijo dado el contenido del artículo 23 CE , sobre mérito y capacidad, ( STS 17 de noviembre de 2020, casación 4641/2018 ) y la interpretación que sobre la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 ha venido realizando el TJUE en las sentencias más arriba mencionadas" Continúa más adelante la sentencia: "En la reciente sentencia de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ) se ha reputado abusivo el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes. También se ha dicho que carece de fundamento la aplicación de la legislación laboral respecto de la relación estatutaria por lo que no procede convertir la relación de personal interino en indefinida. Y se añadió que el mero hecho de haber sido personal interino durante un periodo de tiempo más o menos largo no implica automáticamente un daño" En aplicación de dicha doctrina, las consecuencias de la declaración de abuso deben llevar necesariamente al mantenimiento a la recurrente en dicho empleo de forma obligatoria por parte de la Administración hasta la provisión de dicha vacante mediante la oportuna oferta pública de empleo, pero no su conversión en funcionario fijo o de carrera. Ello, de conformidad a lo indicado por la STS 1409/2021 de 1 de diciembre de 2021 (recurso 7494/2019 ) que en relación a las consecuencias de esta relación de abuso vino a indicar: "En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose depersonal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional. Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido." Esta postura, que ha venido siendo mantenida de forma reiterada por la Sala Tercera es la que procede aplicar al presente supuesto, manteniendo a la recurrente en su puesto de forma obligada en la plaza hasta que la misma sea provista mediante oferta pública. Tal mantenimiento debe efectuarse sin que a la recurrente deba ofrecerse ventaja alguna en la oferta pública que en su día pueda efectuarse, ello, por ser contrario a los artículos 23.2 y 103 de la Constitución . Tal pretensión debe ser por ello rechazada. Lo anteriormente expuesto supone, en definitiva, una estimación parcial de la pretensión en el ámbito declarativo, debiendo quedar desestimadas cualesquiera pretensiones de la parte destinadas al nombramiento como funcionario de carrera, fijo o indefinido equiparable que contradigan lo anteriormente expuesto. Finalmente, solicitaba la parte actora asimismo una indemnización. Pues bien, no procede indemnizar a la recurrente ni a razón de 20 días por año por el cese ni en concepto de daños morales. En efecto, en relación a la indemnización de 20 días por despido, conforme a la consolidada doctrina de la Sala Tercera de lo Contencioso no resulta aplicable la doctrina laboral ni el Estatuto de los Trabajadores a una relación funcionarial como la que nos ocupa. En relación a los daños morales, no ha resultado acreditado en modo alguno que el mantenimiento prolongado en la plaza haya generado daño o perjuicio alguno al recurrente, ya que la mera situación de abuso no implica per se la existencia de un daño moral. En relación a estas cuestiones resulta ilustrativa la STS 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021 (recurso 6302/2018 ) que en relación al derecho a una indemnización vino a indicar: "En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiraciónEn segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.". Por tanto, no procede la indemnización por despido interesada por inaplicación de la doctrina laboral ni tampoco, por falta de acreditación, indemnización alguna en concepto de daños morales. En efecto, no ha resultado acreditado en modo alguno que el mantenimiento prolongado en la plaza haya generado daño o perjuicio alguno al recurrente, por lo que el hecho de que se haya producido una situación de abuso no implica per se la existencia de un daño moral. En conclusión, procede llevar a cabo una estimación parcial del recurso declarando la existencia de una situación de abuso por parte de la Administración y condenando a la misma a garantizar al recurrente el mantenimiento en su puesto de trabajo hasta la provisión de la vacante que ocupa mediante una oferta pública de empleo."
Por la representación procesal de la parte recurrente en apelación se solicita la anulación de la sentencia de instancia, interesando que se proceda a declarar la fijeza de la recurrente con abono de la indemnización antes aludida a modo de despido improcedente. Denuncia que el Magistrado de instancia no ha aplicado o ha interpretado incorrectamente las Sentencias del TJUE de 19.3.20, 11.2.21 y 3.6.21, así como los autos del Tribunal de Justicia 30.9.20 y 2.6.21, en donde se nos indica entre otros pronunciamientos que, ningún proceso selectivo es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la clàusula 5ª del Acuerdo Marco de la Directiva CE 1999/70, debiéndose optar por la estabilización del personal temporal víctimas de un abuso en el empleo, mediante su conversión en empleados públicos fijos o de carrera con la correspondiente indemnización, y debiénose estar al principio de supremacia del ordenamiento jurídico comunitario sobre el nacional, máxime lo previsto en el art 4 bis LOPJ.
Por su parte, la defensa de la apelada se opone a las pretensiones de la demandante, impetrando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos jurídicos, de tal forma que, en ningún caso la situación del interino sujeto a nombramientos abusivos da derecho a la permanència en la función pública sin superar el proceso selectivo, previa convocatoria pública. Entiende que no procede el abono de indemnización alguna a la apelante, máxime cuando la misma a la fecha de interposición del recurso judicial no había cesado en su puesto de trabajo, y considera que, ha de ventilar la recurrente sus pretensiones económicas vía responsabilidad patrimonial. Añade que por razones presupuestarias hasta 2018 no fue posible legalmente la procedència a la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la recurrente.
Sentado lo anterior, es un hecho objetivo no discutido por las partes, que la apelada no ha convocado, al tiempo de la reclamación administrativa de 11.5.20, procesos selectivos públicos para la cobertura de la plaza litigiosa de autos.
En este punto de la exposición es obligado transcribir lo que preceptúa la cláusula 5del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva",que dispone que:
" 1. A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
Por su parte, los arts 10.1 y 10.4 EBEP del 2015 estatuyen que:
"Artículo 10. Funcionarios interinos.
1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.
b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses. (...)
4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.
No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP . En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica."
Finalmente, el art 70 del TREBEP del 2015 prevé lo siguiente:
"Artículo 70. Oferta de empleo público.
1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.".
Así las cosas, indicar que, la STJUE de 22.2.24, no es de aplicación al presente caso, ya que viene referida al personal laboral indefinido no fijo, y no a los funcionarios interinos, categoría jurídica ésta a la que pertenecía la Sra Elsa en el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo que dio pié a la posterior apelación que ahora nos ocupa. Del mismo modo, este Tribunal entiende que, no cabe en este momento procesal, sin perjuicio de lo que en su caso pueda decidir el TS, plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE en relación a nuestro supuesto de autos, máxime cuando en auto de 29.4.22 recaído en el recurso ordinario nº 520/2021 seguido ante esta Sección se ha denegado tal petición ante temática idéntica. Igualmente, no existen razones para plantear cuestión de prejudicialidad ya que, antes al contrario, existen sólidos fundamentos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para fundar la respuesta que ha de darse en este juicio. En este sentido, las recientes sentencias del Tribunal Supremo 196/2025 y 197/2025, de 25 de febrero de 2025, recurso 4436/2024 y 7099/2022, respectivamente, dan respuesta clara al régimen de utilización abusiva de los nombramientos temporales.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
Este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, es ajustada a Derecho ya que efectúa una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC, amén de la aplicación al caso concreto de la doctrina jurisprudencial sobre la temática que nos ocupa.
En cuanto a la invocada situación objetiva de abuso de temporalidad con respecto a la recurrente versus la Administración contratante, es un hecho objetivo indiscutible que la aquí apelante continúa, al tiempo de la interposición del recurso judicial, en su mismo puesto de trabajo, sin ser cesada, a modo de funcionaria interina, al menos 13 años en el Ayuntamiento de Badalona, superando el marco legal de los tres años establecido en el art 10 apartados 1 y 4 del EBEP sin se haya procedido a convocar la plaza litigiosa de autos, en ninguna ocasión, por lo que coincidiendo con el Magistrado de instancia este Tribunal entiende que se ha dado el citado abuso "estrictu sensu" desde el instante en que la Administración ha eludido la fijeza del empleo en cuestión al no llevar a cabo ninguna convocatoria de la plaza de referencia, en el lapso de tiempo aquí analizado, período temporal éste en el que no se puede obviar que se dieron limitaciones presupuestarias, encaminadas a cubrir plazas sólo por razón de bajas médicas de larga duración y jubilaciones, però ello no es óbice total para llevar a cabo en esos 13 años, convocatoria de tal plaza.
Recordar que la sentencia de instancia no otorga a la recurrente ninguna indemnización sin perjuicio de ir ésta por la vía de la responsabilidad patrimonial de los arts 32 y ss Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del sector público, u otra compensación económica derivada de la Ley 20/2021.
A mayor abundamiento, no podemos dejar de tener presente las recientes STS 196/2025 y 197/2025 ambas, de 25-2-25 que, dan respuesta clara al régimen de utilización abusiva de los nombramientos temporales y entre otros pronunciamientos sostienen que:
"Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018 ); n.º 1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018 ); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6676/2018 ); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018 ); y sucesivas].
(...) nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 .
(...)
Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema continental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018 ) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador.
(...) En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70 /CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador.""
Por otro lado, desde la STJUE de 19-3-2020, C-103/18 y C-429/18 se dejó claro que el juez nacional está obligado a efectuar una interpretación conforme con los objetivos de la Directiva 1999/70 teniendo como límite que no fuera contra legem. Esta misma limitación opera en la STJUE de 13-6-2024, C-331/22 y C-332/22. Conforme a esta jurisprudencia, la cláusula 4ª de la Directiva tiene efecto directo, pero no la cláusula 5ª, ya que no se trata de una norma precisa e incondicional. La cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 pues, carece de efecto directo y resulta contrario al principio de mérito y capacidad del artículo 23 de la Constitución transformar un funcionario interino en fijo o de carrera. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
Del mismo modo, en materia indemnizatoria por abuso en la contratación temporal sucesiva, ha de estarse caso por caso, si bien la jurisprudencia del TS tiende a su carácter restrictivo.
Por lo que se refiere a la indemnización solicitada por la aquí recurrente, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo 576/2023, de 9 de mayo de 2023, recurso 5132/2019, que confirma su doctrina relativa a que la existencia de una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, y por esa sola circunstancia, reconocer un derecho a indemnización. Pero que sí cabe reclamar por los daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar que, cualquier caso, exige un principio de prueba que no se ha producido en el presente juicio.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el proceso de estabilización previsto en el artículo 2 Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, establece algunas reglas que impactan en la extinción de los contratos temporales (formalizados con anterioridad a su entrada en vigor). Distingue entre "compensación" e "indemnización". El apartado 6 del citado artículo establece precepto establece:
"Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización
En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".
Pero ha de tenerse en cuenta que esta compensación establecida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, entró en vigor para el personal temporal nombrado con posterioridad a su entrada en vigor, requisito que no cumple nuestra recurrente al tiempo de la interposición del recurso contencioso administrativo originador de la presente apelación, recurso judicial que fue deducido por la parte recurrente en fecha 21.12.20.
En resumen, no se ha concretado daño alguno, personal-económico, a indemnizar a la recurrente, sin que en sede de apelación, por el principio de carga de la prueba, se haya aportado ninguna documental acreditativa (en especial, médica-psicológica) de perjuicio concreto o daño moral, irrogado a la parte recurrente, no bastando meras alegaciones genéricas de automaticidad de abono de indemnización, como consecuencia de haber sufrido un abuso en la temporalidad de su contratación como funcionaria interina.
A igual conclusión de no indemnización alguna a favor de la apelante llegamos a la vista de la doctrina jurisprudencial reiterada del TS, en donde la cuestión indemnizatoria ha quedado resuelta por STS núm. 1568/2021, de 22 de diciembre con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de novembre, que en resumen estatuyen que, la legislación española sobre función pública, no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ...". (por todas, STS, Sala Tercera, nº 1062/2020 , STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1273/21, del 27 de octubre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Don José Luis Requero Ibáñez; STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1333/21, del 15 de noviembre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Doña Celsa Pico Lorenzo; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1510/21, del 16 de diciembre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo).
Por lo que se impone en definitiva la desestimación íntegra del presente recurso de apelación.
TERCERO.- Costas procesales
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas a la parte apelante al haberse generarse serias dudas de Derecho para la resolución del presente caso.
