Sentencia Contencioso-Administrativo 418/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 145/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Identificación de la actuación administrativa traída a a conocimiento de esta Sala.

En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de esta Sala y Sección el siguiente ACTO ADMINISTRATIVO EXPRESO:

-Resolución de fecha 11 de enero de 2022,de la -entonces denominada- Secretaría Autonómica de Emergencia Climática y Transición Ecológica, órgano administrativo dependiente de la actual Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad Valenciana, dictada en el expediente n.º NUM000, por la cual se acuerda DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto en fecha 12-20-2021 por APAVAL y D. Harold, confirmando la previa resolución dictada por el inferior jerárquico; en concreto la Resolución de 13 de septiembre de 2021, de la Dirección General del Medio Natural y Evaluación Ambiental por la que se ejecutó la Sentencia n.º 350/2020 del TSJ en la Comunidad Valenciana (dictada en el PO 182/2018).

La parte actora aportó la copia del acto administrativo impugnado como Documento n.º 1 de los que acompañan su escrito de interposición. El acto administrativo consta asimismo en el expediente administrativo; remitido por la Administración pública grabado en un CD. El expediente remitido, sin embargo, incumple todos y cada uno de los requisitos de legalidad procesal con los que un expediente administrativo debe ser enviado a cualquier órgano judicial, y que se encuentran en el artículo 48.4 LJCA. De entrada, no es un expediente íntegro: La Administración ha decidido fraccionar el expediente deliberadamente en 29 carpetas distintas, cuyo contenido se encuentra alterado de tal manera que no resulta accesible directamente. Es necesario "descomprimir" cada unade las carpetas si se quiere tener acceso a las mismas; cuando no existe ninguna obligación por parte de esta Sala de tener que hacerlo. Parece que la Administración autonómica con este tipo de comportamientos buscase deliberadamente ocultarse o dificultar al máximo el control judicial. Estamos ante un expediente se nos remite sin índice, sin un foliado unitario, y manipulado de tal manera que no es accesible directamente. Cuando esta Sala requirió a la Generalidad Valenciana la remisión del expediente, se hizo señalando expresamente que debía remitirlo "conforme a lo prevenido en el artículo 48 de la vigente Ley de lo contencioso-administrativo". El art. 48.4 LJCA, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 6/2023, a su vez, impone que el expediente administrativo debe remitirse: "completo, en soporte electrónico, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga". Desde el momento en que la Administración fracciona y atomiza deliberadamente el expediente remitido, esta Sala no puede comprobar que el expediente esté completo.

En segundo lugar, el foliado del expediente consiste en numerar todas sus páginas de manera correlativa, desde la primera hasta la última, algo que la Administración autonómica se ha permitido no hacer; sin que nos conste que exista ninguna razón objetiva que impida amparar este incumplimiento legal.

En tercer lugar, cualquier Administración tiene la obligación de remitir el expediente administrativo acompañado de un índice; que en el caso que nos ocupa no aparece por ninguna parte. Estos requisitos los impone directamente el ya mencionado art. 48.4 LJCA 29/1998, y no se trata de una deferencia de la Administración hacia la Sala, sino del cumplimiento de la legalidad procesal por una de las partes litigantes; que casualmente es la que comparece como parte demandada. Con la remisión de este tipo de expedientes se hace muy difícil el control judicial, dada la opacidad (deliberada o no) que hay detrás de este tipo de comportamientos de la Administración autonómica valenciana.

Por último, y como nueva carencia, no nos resulta posible, a la vista de las carencias del expediente remitido, que esta Sala pueda comprobar la fecha en la que habría tenido lugar la notificación del Recurso de Alzada. La Administración, además, ha incumplido con un requisito en materia de procedimiento administrativo común, como es documentar en el expediente algo tan fundamental como la fecha de la notificación del acto administrativo que pone fin al mismo. Esta dejación de funciones impide que esta sala pueda comprobar cuestiones de legalidad procesal tan elementales, como que el acto administrativo se encuentra interpuesto en tiempo y forma, dentro del plazo de 2 meses que el artículo 46.1 LJCA exige para la impugnación de cualquier acto administrativo expreso. Es evidente que la falta de cumplimiento de la legalidad en materia de procedimiento administrativo común por parte de la Administración autonómica valenciana no puede tornarse en este caso en perjuicio para el recurrente.

SEGUNDO.- Fijación de los Hechos que dan lugar al litigio. Contenido del acto administrativo impugnado.

El proceso que nos ocupa tiene como precedente el dictado por parte de esta Sala de la Sentencia n.º 350/2020, de 26 de junio, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sección 1ª), dictada en el PO 182/2018 ; Ponente: IRUELA JIMÉNEZ; ECLI:ES:TSJCV:2020:2931. En aquel proceso el fallo dispuso: "1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 182/2018, deducido por Asociación Deportiva Club de Cazadores (APAVAL) y por D. Harold frente a la resolución de 29 de septiembre de 2017 del Director General del Medio Natural y Evaluación Ambiental -de la Consejería competente en materia del medio ambiente-, que denegó a esa asociación deportiva la autorización solicitada para la realización de pruebas de campo de la trampa de captura de túrdidos cinegéticos denominada "cesto trampa" en diversos días y diferentes localizaciones.

2.- Anular la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho, y acordar la reposición de las actuaciones administrativas a fin de que se dicte por la Administración autonómica una resolución debidamente motivada, fundada en las pruebas técnicas necesarias que se practiquen al efecto, y que valore asimismo los dictámenes aportados al expediente por la interesada".

La anulación lo fue de la Resolución de 21 de septiembre de 2017 del Director General del Medio Natural y evaluación ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se había denegado a la Asociación deportiva recurrente APAVAL y al Sr. Harold la autorización solicitada para la realización de pruebas de campo de la trampa de captura de túrdidos cinegéticos denominada "cesto trampa", ordenando a la retroacción de actuaciones para que se dictase por la Administración autonómica una resolución debidamente motivada, fundada en las pruebas técnicas necesarias que se practiquen al efecto y que valore los dictámenes aportados al expediente por la parte interesada. Esa resolución es la que es objeto ahora de este proceso (Resolución de 11 de enero de 2022), y dada la extensión del mismo procede describir los puntos fundamentales considerados por la Administración.

El acto administrativo impugnado se centra en la legalidad de ciertos métodos de captura de aves, en particular el uso de la liga y las trampas del tipo "cesto malla". La discusión principal se basa en la Directiva Aves de la Unión Europea y su trasposición en la Ley estatal 42/2007, que regula la conservación de las aves silvestres. Los argumentos Principales del acto administrativo impugnado son siete en total:

1º) Tradicionalidad del Método de Captura: La Administración sostiene que el carácter tradicional de un método de captura no es suficiente para justificar su uso si existen alternativas satisfactorias. Se menciona específicamente que APAVAL considera el "parany con cesto malla" como tradicional, aunque este método sólo se ha usado por poco más de una década, lo cual cuestiona su tradicionalidad.

2º) Justificación de Alternativas Satisfactorias: Según el artículo 9 de la Directiva Aves y el artículo 61 de la Ley estatal 42/2007, cualquier excepción para el uso de métodos de captura prohibidos debe estar debidamente justificada, demostrando la inexistencia de alternativas satisfactorias. La resolución enfatiza que APAVAL no ha logrado demostrar que las trampas propuestas son más selectivas o mejores que otros métodos legales.

3º) Selectividad del Método: La evaluación de la selectividad del método propuesto (cesto malla) mostró problemas técnicos. Las trampas artesanales presentadas por APAVAL no pudieron ser reproducidas ni estandarizadas para pruebas de laboratorio y de campo, lo que impidió la validación de su selectividad.

4º) Evaluación Técnica de las Trampas: Los informes técnicos mostraron que las trampas no cumplen con los estándares necesarios para considerarlas selectivas y seguras para las aves. Diferentes modelos de trampas ("Asensio", "Ollería", "Isabel" y "Sorolla") presentaron problemas significativos en su diseño y funcionamiento, lo que compromete su eficacia y selectividad. Ausencia de Prueba de Selectividad: La falta de pruebas suficientes sobre la no selectividad de los métodos propuestos fue un punto crucial. Las trampas no pudieron demostrar ser selectivas de manera fiable, lo que impide su autorización bajo las excepciones de la ley.

5º) Trasposición de Directivas comunitarias y Legislación Comparada: La resolución menciona que la implementación de Directivas europeas debe ajustarse a los marcos nacionales, y no siempre es apropiado hacer comparaciones directas entre las medidas adoptadas por diferentes países. La interpretación simplificada de las acciones de otras naciones puede llevar a errores en la aplicación de la Ley.

6º) Falta de Asidero Jurídico: La resolución impugnada se basa (ya lo adelantamos) en una interpretación excesivamente rigurosa de la normativa vigente y rechaza los argumentos de APAVAL sobre la base de una falta de fundamentación jurídica suficiente. Se argumenta que cualquier acto administrativo, incluso aquellos basados en discrecionalidad, debe ser susceptible de control judicial y ajustarse a la legalidad. La resolución dictada por la Generalidad Valenciana reafirma la necesidad de cumplir con los requisitos legales y técnicos para la autorización de métodos de captura de aves. La Administración concluye que los métodos propuestos por APAVAL no cumplen con los estándares de selectividad ni ofrecen pruebas suficientes de ser alternativas satisfactorias a los métodos prohibidos, como la liga. Además, subraya que la conservación de las aves es el objetivo principal de la normativa, y cualquier excepción debe estar debidamente justificada y basada en pruebas sólidas.

TERCERO.- Fondo del asunto. Determinación del régimen jurídico aplicable.

La demanda judicial presentada por APAVAL y D. Harold se centra en la impugnación de una resolución administrativa que deniega la autorización para la realización de pruebas de campo con una nueva trampa para la captura de aves denominada "cesto-malla". Este, por tanto, es el OBJETO en torno al cual versa la discusión en este proceso. Los recurrentes no solicitan que se les permite utilizar esta nueva trampa, sino únicamente una autorización para la realización de pruebas de campo con la misma. En concreto, el coactor Sr. Harold es profesor titular del Departamento de Ingeniería Rural y Agroalimentaria de la Universidad Politécnica de Valencia, por lo que el fin de investigación (que es algo consustancial a la propia Universidad; LOU 6/2001) es en este caso indiscutible.

Esta trampa se propone como una alternativa a los métodos tradicionales prohibidos, como la liga, con el objetivo de cumplir con las normativas de la Directiva Aves de la Unión Europea y la Ley estatal 42/2007 de España sobre la conservación de las aves silvestres.

La solicitud que realizaron los aquí coactores se formuló únicamente por razones científicas; precisamente para eliminar la incerteza científica sobre el potencial uso de cestos-malla para la captura de tordos, tasando la selectividad de varios prototipos gracias a datos que se obtuvieron en campo. Esta circunstancia se deriva no sólo de la solicitud de autorización presentada en el año 2020, cuya denegación es la consecuencia directa del presente proceso contencioso-administrativo; sino también la solicitud inicial presentada en 2016, y que dio lugar a la primera sentencia estimatoria de este tribunal. APAVAL y Harold presentaron una nueva solicitud el 30 de septiembre de 2020 para realizar pruebas con la trampa "cesto-malla". La resolución de 13 de septiembre de 2021 acumuló esta solicitud con la de 2016 y nuevamente denegó las pruebas de campo solicitadas.

La regulación aplicable en el caso que nos ocupa viene constituida por la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, creativa la conservación de las aves silvestres (conocida como "Directiva de aves"), en cuyo artículo 9.1.b) se establece un régimen de excepciones expresamente invocado por la parte actora, en concreto la posibilidad de capturar aves para fines de investigación. La parte actora invoca el "efecto directo" de las Directivas de la Unión Europea, que generan obligaciones a los Estados miembros y derechos para los particulares. Este principio, consagrado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establece que las directivas tienen efecto directo si sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras, incluso si no han sido traspuestas dentro del plazo correspondiente.

No obstante, en el caso que nos ocupa no resulta necesaria la invocación directa de la directiva comunitaria, por efecto directo de la misma, desde el momento en que la misma se encuentra traspuesta al Ordenamiento jurídico español, a través de la Ley estatal 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, sin que ninguna de las partes litigantes haya discutido la correcta trasposición de la misma al Ordenamiento jurídico interno de España.

En el artículo 61.1.d) de la Ley estatal 42/07 (donde se traspone el artículo 9 de la Directiva) se establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas autoricen con carácter excepcional la captura de aves bajo una serie de condiciones, y expresamente:

Artículo 61. Excepciones.

1. Las prohibiciones establecidas en este capítulo podrán quedar sin efecto, previa autorización administrativa de la comunidad autónoma o de la Administración General del Estado, en el ámbito de sus competencias, si no hubiere otra solución satisfactoria, y sin que ello suponga perjudicar el mantenimiento en un estado de conservación favorable de las poblaciones de que se trate, en su área de distribución natural, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

d) Cuando sea necesario por razón de investigación,educación, repoblación o reintroducción, o cuando se precise para la cría en cautividad orientada a dichos fines. (...)".

A su vez, el artículo 2.l) de la misma Ley estatal (párrafo añadido 2018, que traspone el artículo 2 de la directiva) señala como uno de los principios que inspiran la norma: "l) El mantenimiento y la adaptación de las poblaciones de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en un nivel que corresponda en particular a las exigencias ecológicas, científicas y culturales, habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas".

Por último, debemos hacer referencia a la normativa aprobada por el Parlamento autonómico valenciano. En concreto la Ley autonómica 13/2004, de 27 de diciembre, de caza de la Comunidad Valenciana, cuyo artículo 13 ("Técnicas de caza por razones de control, gestión, científicas o educativas") permite excluir de las prohibiciones de captura el siguiente supuesto de hecho: "e) Cuando sea necesario por razón de investigación, educación, repoblación o reintroducción, o cuando se precise para la cría en cautividad orientada a dichas acciones".

Y como señala la parte actora, cuando el objeto es como en este caso un ensayo, la prohibición queda excluida, sin que se tengan que valorar cuestiones introducidas por la Administración como la selectividad el método, cuando la misma ni siquiera se conoce. Precisamente lo que pretende constatar el ingenio del cesto-malla es si en el medio natural alcanzará (o no) las condiciones de selectividad previstas a raíz de las constataciones efectuadas en laboratorio. Tampoco es asumible que la Administración alegue la inexistencia de resolución satisfactoria. Se trata de un argumento que carece todavía de menos sentido, ya que la alternativa al cesto-malla para la captura de todos sería la escopeta. Y lo mismo cabe decir de carácter tradicionalidad de la modalidad de caza. Estos 3 elementos podrían ser analizados para otras excepciones a la prohibición de captura, pero no cuando se trata de trabajos de investigación científica o técnica.

Lo cierto es que la Administración ha denegado de manera sistemática a los recurrentes las distintas solicitudes de autorización para la realización de proyectos científicos investigación en los que se requiere necesariamente capturar en vivo túrdidos cinegéticos en el medio natural: tanto los ensayos con el cesto-malla como los de seguimiento de contingentes migratorios de túrdidos, incluso con redes verticales utilizadas en ornitología, desconociendo que para este concreto caso pasó la normativa comunitaria como la estatal permite la captura de forma excepcional para proyectos de investigación científica.

CUARTO.- Sobre la existencia de incongruencias en el acto administrativo impugnado.

El acto administrativo impugnado tiene una carencia que hace que su lectura induzcan a error. Según el acto administrativo impugnado: "(...) la pretensión última de los interesados es el posible uso futuro de los cestos malla para cazar. Finalidad que carece de amparo legal". Que la Administración está introduciendo una valoración tergiversada que no se corresponde con el objeto de solicitud de los coactores, motivado por razones científicas.

No debe ser tampoco objeto de enjuiciamiento la tradicionalidad del método. Según el acto administrativo impugnado: "(...) el cambio de la liga por el cesto malla para la captura de las aves en un parany implica cambio de método de captura y por tanto pérdida del requisito de tradicionalidad". Debemos nuevamente señalar, que al tratarse de una solicitud de carácter científico, no procede entrar a valorar el carácter tradicional o no de la misma. Y en todo caso no corresponde a la Administración autonómica calificar el parany como método tradicional o no. tampoco hay norma alguna que implica la sustitución de un elemento por otro en una modalidad de caza tradicional comporte la pérdida del carácter tradicional, como se permite afirmar la Administración. De hecho existe un instrumento normativo que precisamente indica lo contrario respecto al parany y su "evolución natural" para adaptarlo los tiempos. Nos referimos a la exposición de motivos de la Ley autonómica 7/2009, se reformaron la Ley de caza de la Comunidad Valenciana, y donde se señala lo siguiente: "El parany es un método de caza tradicional en toda la Comunidad Valenciana, que consiste en la captura de túrdidos durante el otoño por medio del uso de la liga impregnada en varitas verticales dispuestas sobre perchas que se colocan estratégicamente en la parte superior de ciertos árboles preparados con esta finalidad, básicamente olivos y algarrobos.

Actualmente este sistema de caza es una actividad que mantiene un fuerte arraigo en nuestras comarcas valencianas, lo cual hace necesario regular las condiciones y requisitos que permitan preservar la esencia tradicional del citado método, para acomodar la práctica a las exigencias de protección y conservación de la biodiversidad así como a la realidad actual de la sociedad.

Por otro lado, en la Comunidad Valenciana se están realizando estudios científicos al amparo de lo dispuesto en la Ley 13/2004, de caza de la Comunidad Valenciana.

Estos estudios, que pretenden ser un nuevo paso en la obtención de datos científicos, se dirigen a demostrar, por una parte, la posibilidad de emplear sustancias inocuas en la captura y hacer posible la posterior liberación de las aves que accidentalmente resulten atrapadas en la trampa y, por otra, que con unas medidas de control eficaz se pueden cumplir las cuotas de capturas establecidas garantizando así el carácter selectivo y no masivo de este método tradicional de caza.

Es por ello que la evolución natural de la caza del parany se encamina a asegurar la selectividad de la caza mediante el criterio del cazador; a asegurar su inocuidad, a través de técnicas y productos adecuados, sobre las aves no cinegéticas liberadas, y finalmente, a asegurar una cuota máxima ajustada al concepto del derecho europeo de pequeñas cantidades".

A continuación señala el acto administrativo que la Administración había procedido a dar cumplimiento al fallo de la sentencia dictada por el TSJ "al solicitar como prueba la entrega de tres trampas completas y montadas como se indicó en escrito de requerimiento formulado el 13/11/2020". Sin embargo, acto seguido la propia Administración señala que: "no ha habido lugar a la realización de las pruebas ni de laboratorio y posteriormente de campo debido a que la simple observación de los cestos malla aportados ha sido suficiente para considerarlos prueba de la imposibilidad de uso en una investigación científica rigurosa". Este es quizá el argumento más inconsistente y casi temerario que realiza la Administración, porque supone el reconocimiento palmario de no haber hecho ningún tipo de prueba. Como señala el recurrente, la tasación de la selectividad de los cestos-malla para la captura de todos en condiciones reales de captura no puede hacerse de otra manera que no sea realizando los ensayos en campo. Además de lo anterior, la Administración calla y omite cuál sería la alternativa para constatar de manera fehaciente los niveles de selectividad de los prototipos propuestos por los recurrentes. Como señala la parte actora la Administración confirma que no ha realizado ni piensa hacerlo ninguna prueba de los prototipos presentados; por lo que el acto administrativo gira en torno a una mera conjetura o profecía que carece de cualquier sustento técnico científico.

Y la afirmación más grave que realiza la Administración, porque supone prejuzgar la cuestión sin haberse molestado valorarla es la siguiente: "(...) el cesto malla en el que se sustancia el recurso, como se ha visto la cuestión previa, no está reconocido como una modalidad tradicional de caza, ni puede estar en el futuro (...) la utilidad de las obras pretendidas con cesto malla que, con independencia de su resultado, no para posibilitar el uso de dichas trampas para la casa por ninguna de las 2 vías previstas en la Ley autonómica valenciana".

Asiste plenamente la razón a la parte recurrente cuando denuncia que estamos ante una auténtica declaración de intenciones por parte de la Administración regional, que por muchas solicitudes que presenten para probar prototipos de captura de tordos cinegéticos, e independientemente del resultado que se obtenga, la Administración considera denegada en origen la solicitud. Señala el Letrado de los recurrentes que en casi 25 años de trayectoria profesional no había visto una manifestación más arbitraria y contrraria a los principios que han de regir la actuación administrativa. Y lo mismo debe afirmar este ponente.

QUINTO.- Sobre la solicitud de pruebas de campo tendentes a lugar la selectividad de distintos prototipos de cestos-malla para la captura de tordos. Valoración de la prueba practicada.

Según la Administración, Los informes técnicos sobre las trampas "cesto-malla" concluyeron que no cumplen con los estándares de selectividad necesarios. Las trampas presentadas, incluyendo los modelos Asensio, Ollería, Isabel y Sorolla, mostraron problemas técnicos significativos que afectan su eficacia y seguridad para las aves. En particular, las pruebas realizadas indicaron que los mecanismos de disparo se accionan bajo condiciones de peso mayores al 40% del peso medio del Turdus philomelos(tordo), lo cual compromete la selectividad del método. Además, alega la Administración que las trampas deben cumplir con el Real Decreto 53/2013, que establece normas básicas para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos. Además, se requiere una autorización específica para iniciar las pruebas, la cual no habría sido aportada en el procedimiento; algo que como veremos a continuación, no es cierto.

Debemos a continuación referirnos a los INFORMES PERICIALES APORTADOS POR LA PARTE ACTORA, llevadas a cabo por ingenieros superiores; uno de ellos experto en la gestión del medio natural, y concretamente en fauna silvestre; y el otro en ingeniería mecánica. Nos referimos al Informe a la solicitud de trabajos de ensayos en campo tendentes a evaluar la selectividad de distintos prototipos de cestos-malla para la captura de tordos,elaborado en junio de 2022 por D. Yostin, Ingeniero de montes (Documento n.º 3 de los aportados por la parte recurrente) y el Informe pericial a petición de los solicitantes de ensayos en campo con cesto-malla para captura de tordos,elaborado en febrero de 2022 por D. Gadiel (Documento n.º 4 de los aportados por la parte recurrente). En ambos informes se analizan y refutan cada uno de los argumentos incorporados al informe emitido por el Servicio autonómico de caza y pesca en marzo de 2021 (que se corresponde con el grupo documental n.º 5 del expediente administrativo), y que aparecen firmados por dos técnicos del servicio de caza y pesca; el vecindario del mismo Servicio y la Jefe del servicio de caza y pesca.

La parte recurrente parte de una afirmación que es casi una evidencia o un hecho notorio ( art. 281.4 LEC 1/2000); y es que para saber si científicamente un método de captura en vivo de antes es (o no) selectivo hay que probarlo previamente.

La valoración de la prueba practicada lleva a esta sala -ya lo adelantamos- acoger sin ningún género de dudas la prueba desplegada por los recurrentes. La Administración obviado en todo momento el interés del coactor en su condición de investigador e ingeniero, D. cuando la vista Harold para ensayar trampas, sea cual sea el resultado del ensayo; e introduciendo un requisito como el de la selectividad, que no es exigible cuando la captura se lleva a cabo por razones científicas.

La Administración tampoco explica por qué es válida la norma ISO 10990/5 a los efectos de considerar selectiva (o no) una trampa de urraca; y sin embargo la misma norma ISO no pueda ser utilizada como referencia ( en ausencia de normas para aves no predadoras) para evaluar la selectividad de los cestos-malla para tordos. Como señala el recurrente es preferible tener como referencia un estándar de selectividad como el que garantiza la ISO de referencia y no vaticinar la presumible selectividad de los cestos-malla "a ojo", como hasta ahora se ha permitido hacer la Administración autonómica valenciana.

Es también reseñable el hecho de que las Cortes autonómicas valencianas insta a esta misma Consejería para que autorizara la realización de los ensayos de cesto-malla solicitados por los coactores. Nos referimos a la resolución 1322/IX sobre la autorización a la asociación APAVAL para la realización de las pruebas de campo del nuevo sistema de caza cesta-malla, aprobada por la Comisión de medio ambiente, agua y ordenación del territorio en su reunión de 11 de diciembre de 2017 (y que los recurrentes aportan como documento n.º 5 de los que acompañan a su demanda).

Si descendemos al análisis del dictamen pericial del ingeniero D. Yostin, es categórico cuando señala que: "el ingenio cesto-malla augura, mediante prototipos a ser ensayados, una altísima selectividad", por una serie de razones que el propio recurrente explica en su demanda, que sin embargo no ha podido ser comprobadas dada la negativa injustificada de la Administración a realizar ningún tipo de prueba. En concreto, los prototipos presentados están ideados para reaccionar activa del mecanismo de disparo sólo si se ejerce una fuerza determinado superior al equivalente a que se posee un ave con un peso aproximado de 60 g o superior. Por tanto, el cesto-malla no atraparía, color y en muy contadas ocasiones, una vez de peso menor a 20 g. Como señala la demanda, la Administración ha despreciado el mecanismo de calibración sin prueba alguna.

El mismo perito corrobora en su informe que observó en distintas ocasiones como los cestos-malla no se disparaban al arrojar dejar caer sobre la barra cosa pero un objeto de los 20 g, y sí que se activaba cuando se dejaba un peso mayor a 60 g. sobre esta cuestión hay una disparidad de opiniones de los propios informes de la Administración autonómica. Al respecto existe un informe técnico del servicio de caza y pesca de 5 de marzo de 2018 que ratifica estas comprobaciones, informe cuya existencia se omite en el acto administrativo impugnado, precisamente porque era favorable a lo señalado por los recurrentes.

Además de lo anterior señala este perito que resulta también relevante el tamaño de la malla, porque ofrece la poesía de escape de aves de pequeño tamaño respecto al entorno por lo que, si se elige la malla apropiada, las aves más pequeñas no podrían quedar atrapadas. El perito rebate los informes de la Administración autonómica y lo hace en este sentido: "(...) desde el Servicio de Caza y Pesca de la Generalidad se llegó a mantener incomprensiblemente a nivel técnico: "huelga afirmar que las aves escapan volando y no deambulan, pero este detalle "obvio" es esencial (...) en su huir, el pez escurre entre redes conforme la luz de la malla y el ave aletea su afán de huir",pero tras el Recurso de Alzada e informes aportados por los interesados, ya no lo mantiene. Es significativo también, por cuanto tras sentencia 350 y nueva resolución denegatoria septiembre de 2021, se ejercieron acciones parlamentarias para que por la Consejería se autorizasen los ensayos, y la respuesta oral en las Cortes por la Consejera (28 de octubre de 2021) que justificó la denegación, se basó principalmente en el error de argumento sobre cómo huye las artes. O sea, la consejera hizo defensa de la denegación de los ensayos basándose en un argumento que ya no sostienen sus servicios técnicos".

Y en lo que se refiere a la "artesanía" de los prototipos a los que se refiere el acto administrativo impugnado, esta sala debe acoger la argumentación realizada por el perito de los coactores, cuando señala que: "(...) tras el estudio, entre los diferentes prototipos, podrá elegirse, en su caso, el mejor o los mejores modelos o alguna variante mejorada, para proceder a su normalización. Ellos el proceder habitual a nivel científico. Nunca se normaliza los prototipos sino los modelos definitivos a resultas de los ensayos de los prototipos (exigir una normalización de los prototipos o indicar la inexistencia de normalización de prototipos para denegar la autorización es del todo absurdo). La elección de un modelo (o normalización, si fuera necesaria) sólo es posible una vez sean testados los prototipos en condiciones reales de captura. En efecto, es imposible en un laboratorio singular de forma rigurosa las condiciones reales de captura (es imposible simular el laboratorio el "peso dinámico" de un tordo, o de otra ave, así como otras variables que pueden afectar al mecanismo)". Y concluye su dictamen afirmando que: "En mi opinión, se está imposibilitando un interés legítimo y primordial de ensayar distintos prototipos a efectos de encontrar uno o varios modelos que alcancen los requisitos de selectividad exigibles. Las normas exigen selectividad absoluta o 100%; también omite la Administración pronunciarse sobre tal aspecto. Incluso se niega el normal proceder de la ciencia de avanzar a través de ensayos/errores cuando eso es de lo que se trata".

Por su parte, el informe pericial elaborado por el ingeniero D. Gadiel, afirma lo siguiente:

"I. La trampa discrimina perfectamente las fuerzas correspondientes a pesos iguales o inferiores a 20 g. De hecho, en los ensayos realizados no se ha activado ninguna vez el mecanismo en el escalón de carga de 20 g.

II. A partir de 60 g se obtiene un éxito de activación del 12% de incrementar la carga hasta los 90 g para tener un éxito del 86%.

III. (...) se observó un excelente comportamiento de la trampa (...) lo que nos indica la magnífica calibración, sensibilidad y respuesta de la trampa en el intervalo de cargas ensayado".

Estos datos se obtuvieron tras un ensayo laboratorio realizado por el propio perito, consistente en aplicar una fuerza F en el centro de la barra que compone el artilugio, liberando los pesos desde una altura de 80 mm, a los efectos de simular el efecto dinámico de la real posarse sobre la vara. Se trata del resultado de pruebas de laboratorio que debería haber realizado la Administración antes de aventurarse a hacer conjeturas que carecen de sustento técnico que permita avalarlas.

La valoración de los informes periciales aportados por los coactores, realizada desde la sana crítica que debe presidir la valoración dictámenes e informes periciales ( art. 348 LEC 1/2000), nos lleva a asumir las consideraciones desplegadas por los coactores; lo que impone el dictado de una sentencia estimatoria.

SEXTO.- Sentido del pronunciamiento que se lleva al fallo; y otros pronunciamientos procesales accesorios.

Por todo lo anterior procede declarar la ESTIMACIÓN ÍNTEGRA del presente Recurso Contencioso-Administrativo, por ser en el presente caso disconforme a Derecho la actuación administrativa recurrida, según los concretos motivos impugnados y a la vista de las pretensiones efectuadas.

COSTAS: En la Jurisdicción contencioso-administrativa rige, como regla general aplicable a la primera instancia contenciosa el criterio objetivo del vencimiento, ( art. 139.1 LJCA) por lo que procede imponer expresamente las costas causadas a la Administración demandada.

RECURSOS Y DEPÓSITOS: Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Por todo lo cual, , en nombre de Su Majestad el Rey Felipe VI, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española: