Sentencia Contencioso-Administrativo 757/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1574/2023 de 08 de junio del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto impugnado es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D. Aquilino el 4 de abril de 2019 frente a la Mutua FREMAP. En vía administrativa, el Sr. Aquilino solicitó a FREMAP una indemnización de 150.000 € por los daños físicos, funcionales y psicológicos derivados de la intervención quirúrgica de julio de 2017, más intereses legales.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte actora alega en la demanda que es trabajador de profesión cocinero, que desde principios de 2017 presentaba un ganglión sinovial en la muñeca derecha que, tras fracasar el tratamiento conservador, fue intervenido quirúrgicamente mediante artroscopia el 21 de julio de 2017 por la Dra. Mariola en el hospital de FREMAP. Alega que dicha intervención se realizó con falta de información suficiente sobre sus riesgos y sin un consentimiento informado válido, vulnerando el art. 6 de la Ley catalana 21/2000, y que la praxis quirúrgica fue negligente al provocar una fístula arteriovenosa que obligó a una segunda intervención en el Hospital de l'Esperit Sant el 18 de octubre de 2017, tras la cual el actor desarrolló una Distrofia Simpático Refleja (síndrome de Sudeck), dolor neuropático crónico, severas limitaciones funcionales en la muñeca y primer dedo de la mano derecha, incapacidad para el trabajo y un trastorno ansioso-depresivo, secuelas que atribuye causalmente a la actuación negligente de los servicios médicos de FREMAP; por todo ello, solicita que se condene a FREMAP a indemnizarle en la cantidad de 150.000 €.

MUTUA FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 alega que, según se desprende de la historia clínica de FREMAP que consta en el expediente administrativa, el Sr. Aquilino presentaba ya en los años previos unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha, siendo que en fecha 26 de octubre de 2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20 de octubre de 2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", recibiendo tratamiento analgésico e inmovilización, y después realizando también baños de contraste y ejercicios activos, refiriendo mejoría.

Negó la existencia de mala praxis, afirmando que la intervención artroscópica del 21 de julio de 2017 para la exéresis del ganglión sinovial estuvo correctamente indicada dado que el actor presentaba un quiste recidivado y doloroso y se ejecutó de forma ajustada a la lex artis. Que el pseudoaneurisma de arteria radial es una complicación inherente y conocida de dicha técnica quirúrgica, expresamente recogida en el documento de consentimiento informado suscrito por el actor el 12 de junio de 2017 con antelación suficiente a la cirugía, por lo que no puede equipararse la materialización de un riesgo previsto con una negligencia médica ni reprocharse la actuación a partir de la evolución posterior, incurriendo en la llamada prohibición de regreso. Que las secuelas definitivas del Sr. Aquilino consistentes en Distrofia Simpático Refleja, dolor neuropático crónico y limitación funcional son exclusivamente atribuibles a la segunda intervención realizada en el Hospital de l'Esperit Sant, centro totalmente ajeno a FREMAP, así como a las múltiples visitas del actor a otros centros sanitarios que habrían interferido en la relación de causalidad. Por último alegó plusición en la cuantía reclamada y sostuvo que en ese supuesto la indemnización no podría equipararse al daño corporal sufrido, sino que habría de limitarse a la pérdida de oportunidad.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo de la actora. Razona al respecto que:

"Según resulta de la prueba documental practicada, el Sr. Aquilino presentaba unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha en los años previos a la intervención de exéresis de ganglión, puesto que el 2/10/2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20/10/2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", refiriendo mejoría tras el tratamiento. Todo ello según consta acreditado con la prueba documental obrante en Autos (Doc. A de la Demanda). Ello resulta determinante pues ninguno de los daños que el actor refiere, nacen de una enfermedad laboral y se prescribe el tratamiento quirúrgico a solicitud del recurrente ante el fallo del tratamiento farmacológico más conservador instaurado durante años, y de forma exprsa lo expone la Perito Dra. Felisa, según informa en la pág. 10 de su Dictamen, la única opción de tratamiento era la cirugía, mediante la exéresis del quiste sinovial o ganglión recidivado, coincidiendo con el criterio experto del perito judicial, Dr. Rosendo.

Asimismo debe desetimarse la alegación de falta de consentimiento informado, pues consta que el 12 de julio de 2017, se firmó el correspondiente documento de consentimiento informado, que consta acompañado con nuestro escrito de contestación a la demanda como Doc. nº 1, y en el que se recogen, entre otros riesgos y complicaciones de dicha cirugía, la "lesión de vasos de la zona" y por tanto referido el especifico riesgo o complicación como destacable.

La falta de información es también contraria a la dolencia que expone que no fue algo súbito o sobrevenido, sino que venía padeciendo desde hacía cuanto menos consta desde 2014, y por tanto 3 años, en los que fu atendido por servicios médicos, por lo que es irracional entender que el recurrente no tuvo tiempo y ocasión de conocer y preguntar cuanto hubiese necesitado saber tanto respecto de las opciones terapéuticas como de los riesgos inherentes a estas. Así incluso entre la firma del consentimiento y la intervención se realizaron diversas visitas. Por ello ha de entenderse adecuadamente cumplido los arts. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , así como en los arts. 2 y 6 de la Llei Catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y autonomía del paciente.

No consta ni se ha acreditado ni se sustenta en la pericial judicial, la concurrencia de una específica falta de adecuada praxis durante la intevención del recurrente, sino una indeseada materialización de uno de los riesgos inherentes y propios a la intervención y dolencia del recurrente y no puede olvidarse que la orientación diagnóstica de posible Sudeck se produce tras la intervención de un servicio ajeno a aquel sobre el que se reclama, y sobre el que no tuvo facultad alguna de control.

En cuanto a la atención médica recibida, ante las complicaciones presentadas y estando recibiendo tratamiento rehabilitador, se ofreció al recurrente tratamiento microquirúrgico a través de una unidad especializada, pero finalmente acudió al Hospital de Bellvitge, tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que el Juzgado valoró erróneamente la prueba practicada, por cuanto el propio facultativo de FREMAP reconoció expresamente la negligencia. A tal efecto, destacó que el informe evolutivo de la Mutua de fecha 5 de septiembre de 2017 recoge literalmente: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA", lo que, a su juicio, equivale a un reconocimiento expreso de la negligencia médica por la propia Dra. Mariola, en contradicción flagrante con la conclusión absolutoria de la sentencia. Que concurrían todos los requisitos del art. 32 de la Ley 40/2015 para declarar la responsabilidad patrimonial de FREMAP: y que el perito judicial Dr. Rosendo afirmó que la presencia del pseudoaneurisma no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona durante la artroscopia, siendo por tanto una complicación directamente imputable a la técnica, lo que a juicio de la recurrente acredita la mala praxis con independencia de la calificación que quiera darse a la expresión de la historia clínica. Que el consentimiento informado era un mero formulario genérico, que no cumplía las exigencias de concreción que impone el art. 6 de la Llei 21/2000

La parte demandada-apelada alega la inexistencia de mala praxis y la correcta valoración de la prueba pericial, la suficiencia y validez del consentimiento informado suscrito el 12 de junio de 2017, y la ruptura del nexo causal por la intervención en el Hospital de l'Esperit Sant y la actuación de centros sanitarios ajenos a FREMAP, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Responsabilidad sanitaria.

La parte actora fundamenta su pretensión en el régimen de responsabilidad patrimonial establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en desarrollo de lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución española que establece:

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

El artículo 32 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece:

"Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios público salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen".

Y el artículo 34 dispone que:

"Indemnización. 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración Pública tenga el deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, como ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el daño o perjuicio sea antijurídico, en el sentido de que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo.

La concurrencia de las anteriores circunstancias es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que es una responsabilidad configurada de forma objetiva (consecuencia de la mera existencia de un nexo causal entre el daño producido y la acción u omisión administrativa), con independencia de la existencia de una culpa o negligencia que es lo característico de la responsabilidad extracontractual por hechos de los particulares.

En el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la "lex artis",de modo que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la "lex artis"constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha "lex artis".Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

El artículo 43.1 de la Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud, que debe concretarse en el derecho a que se garantice a las personas la asistencia y las prestaciones precisas con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios.

CUARTO.- Motivos de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis.Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Hemos de partir de la siguiente evolución médica documentada en autos:

"SANIDAD El paciente inicia un proceso de consulta médica a partir de 2015 por dolor y bultoma en zona radial cara volar muñeca derecha, el proceso es orientado como "ganglion" (tumoración benigna de vaina sinovial tendones), le prescriben inmovilización y antiinflamatorios. APUNTES REMARCABLES DEL PROCESO y HISTORIA CLÍNICA:

Marzo de 2017 cuadro de 1 mes de evolución de dolor en muñeca derecha

11-04-2017 realiza visita mutua de accidentes Fremap; dolor muñeca derecha, describen "ganglión". Realizan estudio RNM confirma lesiones

12-06-2017 programan IQ para cirugia ambulatoria 20-06-2017 se realiza preoperatorio

21-06-2017 se realiza IQ a través de la técnica por artroscopia radio-carpiana, realizando desbridamiento del ganglión, no describen incidencias de técnica.

11-08-17 retiran vendaje, no flogosis, mínimo edema del la zona del ganglión

14-08-17 inicia RHF y se aplica stop de RHF el 07-09-2017 por apreciar nueva tumoración en la zona tratada. Descrito como bultoma pulsatil de 2cm, ecografía describe formación nodular.

02-09-2017 acude a urgencias de H. Bellvitge, describen tumoración pulsatil, prescriben tratamiento con Lyrica y reposo mano.

El 05-09-2017 se valora el caso y se describe la nueva tumoración como una complicación vascular para la cual recomiendan nueva cirugía en unidad especializada en Madrid a través de la mutua laboral. En misma fecha es valorada a través de Hospital Esperit Sant de Barcelona y se confirma diagnóstico y recomendación quirúrgica.

18-10-2017 ingresa de forma programada Hospital L'Hesperit Sant y se procede a resección parcial de dicho pseudoaneurisma mas anastomosis termino terminal de la arteria radial, describen cirugía sin incigencias y alta el mismo día

El 11-01-2018 describen en visita urgencias H. Clinic de Barcelona dolor crónico y empeoramiento neuropático de la zona intervenida. 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático posible evolución crónica a trastorno de shudeck (DSR- distrofia simpática refleja) Gammagrafia, describe patrón DSR. EMG no determina neuropatia periférica asociada. Continua sesiones de RHF donde no describen cambios funcionales, ni estado muscular, ni del componente álgico.

13-03-2019 reconocen incapacidad permanente total para su profesión de cocinero. Trastorno por estrés postraumático descrito en informe centro salud y valorado por psiquiatría en 2019: "discurso prolijo, centrado en conflicto laboral y social."

La parte apelante centra su recurso en la afirmación de que el Juzgado de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba al descartar la existencia de mala praxis. Sostiene, como argumento principal, que la propia cirujana de FREMAP, Dra. Clemencia, reconoció la negligencia al consignar en el informe evolutivo de fecha 5 de septiembre de 2017: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA". Y como argumento secundario, invoca el dictamen del perito judicial D. Rosendo (informe de 20 de julio de 2021) en cuanto señala que la presencia del pseudoaneurisma "no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona".

Pues bien, entendemos que respecto a la expresión "complicación quirúrgica nuestra", procede rechazar la interpretación que de ella hace la parte apelante. La anotación clínica del 5 de septiembre de 2017 se produce en el contexto de la gestión asistencial del paciente tras detectarse la complicación vascular, donde la facultativa deja constancia de la existencia de una complicación derivada de la intervención artroscópica de julio, de su naturaleza (fístula arteriovenosa / pseudoaneurisma de arteria radial), y ofrece al paciente tratamiento microquirúrgico a través de la unidad especializada de FREMAP.

La expresión "nuestra" cabe entender que se refiere a la autoría de la intervención de la que deriva la complicación, esto es, a FREMAP como centro en que se realizó, no a ningún reconocimiento de negligencia como se pretende por la actora, pues es la única explicación coherente con el contexto clínico-asistencial de la anotación y con la conducta posterior de la facultativa, que ofreció resolverla mediante microcirugía vascular. En esta línea lo aclaró la propia Dra. Mariola en el juicio (a partir del minuto 26 de la grabación), médico asistencial del actor que operó al paciente, le informó de la intervención que se iba a realizar al igual que el Dr. Alberto, que fue una intervención laboriosa, que deja constancia de la complicación acaecida, que se halla descrita en la bibliografía médica y en el documento de consentimiento informado.

Respecto al dictamen del perito judicial, la apelante extrae de él una conclusión que el propio perito no formula. El Dr. Rosendo afirma, en su informe de 20 de julio de 2021:

"por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito".

Es decir, el perito aprecia una causalidad material entre la técnica artroscópica y la complicación vascular, pero en ningún momento concluye que dicha técnica fuera incorrecta o contraria a la lex artis. El Dr. Rosendo afirma en el mismo informe que " La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elecciónante las molestias y impedimentos para actividades que produce"

Las conclusiones del perito judicial son las siguientes:

"1.- La presencia de un ganglión en la muñeca en el año 2015 indica un proceso de origen inespecifico clasificado como enfermedad común, el tratamiento realizado de tipo conservador da un resultado optimo hasta nueva recaída el año 2017.

2.- La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elección ante las molestias y impedimentos para actividades que produce.

3.- Las explicaciónes, preoperatorios y pruebas complementarias realizadas como RNM son las que se consideran adecuadas en forma y tiempo para el caso.

4.- La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos.

5.- La complicación de un "pseudoaneurisma arterial" en la zona de extracción del quiste o ganglión debe considerarse un complicación descrita en la literatura medica del caso. La discusión u origen de esta alteración debe considerarse con relación directa con la técnica empleada con la resección del quiste por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito.

6.- La proposición de nueva IQ de la complicación por aneurisma es la decisión adecuada en estos casos.

7.- El resultado de una IQ sin complicaciones de un ganglión en muñeca habitualmente es de recuperación de la funcionalidad con leves molestias residuales de la zona manipulada y las cicatrices derivadas de la propia IQ, lo cual podría definirse en cuanto a valoración medico legal como un daño estético leve de 1 punto y un daño funcional de dolor en muñeca en rango 1 a 3 puntos.

8.- El incremento de daño estético en este caso con una valoración final de 2 puntos implica un diferencia respecto las 2 IQ de 1 punto.

9.- El incremento de daño funcional en este caso entre las 2 IQ se establece en el siguiente estado funcional. 03117 sid algodistrofia residual. : ....5 puntos 03101 limitación flexión muñeca: 3 puntos 03102 limitación extensión muñeca: 3 puntos

10.- El resultado final del caso implica un reconocimiento de incapacidad laboral total de carácter administrativo. El resultado de perdida de calidad de vida según aplicación del baremo debe valorarse en grado "moderado" la intensidad de este aspecto ponderando la edad y la repercusión física se valora en margen del 80%

11.- La repercusión directa de las complicaciones valoran añadir 1 IQ por la cirugía del 18-10-2017

12.- El tiempo de curación de la complicación descrita se establece a partir del 07-09-2017 en que se determina la complicación y se indica el stop de fisioterapia, después continua el 18-10-2017 en que se aplica la cirugía hasta la estabilización lesiónal. La estabilización se determina hasta que en estudio gammagrafia determina el cuadro residual sin nuevas complicaciones. Tenemos descrito en informe de urgencias de H. Clínic de Barcelona de fecha 11-01-2018; "..herida quirúrgica buen aspecto, sin signos de infección ni hematoma, pulso radial presente sin frémito, no sugestivo de fístula arteriovenosa, movilidad articular conservada pero dolorosa, neurovascular distal correcto..". Los informes posteriores de la aplicación sesiones de RHF son determinantes donde indica no se producen cambios. El 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático evolución crónica a trastorno de shudeck Valoro como margen de sanidad con las secuelas descritas de 193 días de los cuales 1 se valora como grave por la estancia ambulatoria de cirugía y el resto moderados.

13.- Trastorno psicológico definido sin nexo cronológico de relación en los períodos de tratamiento definidos al caso y que aprecio con factores multifactoriales de tipo social y personal con influencia de la conflictividad de todo el proceso laboral.

14. La fecha de resolución administrativa de incapacidad laboral no es equivalente a la fecha de estabilización medica o funcional con las secuelas ya descritas para este caso.

15.- Periodontitis crónica sin nexo de relación cronológico ni patogénica del caso que nos atiende."

Las afirmaciones del propio perito judicial son incompatibles con la existencia de mala praxis imputable a FREMAP. Si conjugamos dichas conclusiones con el dictamen de la perito propuesta por FREMAP, Dra. Felisa, llegamos a la conclusión de que la cirugía fue absolutamente correcta y ajustada a la lex artis, que la lesión vascular es una complicación inherente y conocida de la técnica, y que, tras exploración directa del actor, los signos objetivables no son compatibles con un Sudeck instaurado, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso, siendo la electromiografía también normal.

De la valoración conjunta de ambas periciales se concluye con total claridad que ninguno de los peritos identificó un acto quirúrgico concreto contrario a la lex artis. Ambos coincidieron en que la indicación quirúrgica era correcta, que la técnica artroscópica era la de elección, y que el pseudoaneurisma es una complicación inherente a dicha técnica, descrita en la bibliografía médica. En estas condiciones, no puede prosperar la afirmación de mala praxis, que carece de sustento probatorio.

En cuanto a las secuelas que presenta el Sr. Aquilino de dolor neuropático crónico, posible Distrofia Simpático Refleja y limitación funcional, los peritos sitúan su aparición a partir de la segunda intervención quirúrgica practicada el 18 de octubre de 2017 en el Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramenet, centro totalmente ajeno a FREMAP. Existiendo una intervención quirúrgica posterior realizada en un centro ajeno, con sus propios riesgos y complicaciones, y por el extenso peregrinaje asistencial del paciente por múltiples servicios de urgencias de toda la provincia, todo ello sin vinculación alguna con la concreta asistencia prestada por FREMAP.

Sobre este punto, compartimos la valoración de la juez de instancia:

"tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

No habiéndose acreditado infracción alguna de la lex artisen ninguna de las fases asistenciales objeto de controversia, no concurre el requisito de la antijuridicidad de la lesión exigido, por lo que procede desestimar el recurso de apelación por este motivo.

QUINTO.- Consentimiento informado.

La parte apelante alega que el documento de consentimiento informado es un mero formulario genérico que no cumple las exigencias del art. 6 de la Llei catalana 21/2000, de 29 de diciembre, ni del art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y que el paciente lo firmó en el quirófano sin información real, invocando la doctrina de la inversión de la carga de la prueba.

La normativa aplicable viene constituida por el artículo 6 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, del Parlament de Catalunya, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, y el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 6 indicado dispone:

1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

El artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente prevé:

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Añade el art. 8 de esta última norma:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Pues bien, analizando el documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de tumores de partes blandas, quistes y gangliones fue suscrito por D. Aquilino el 12 de junio de 2017, según consta como Documento n.º 1 del escrito de contestación a la demanda, esto es, con más de un mes de antelación a la intervención quirúrgica del 21 de julio de 2017. Estamos ante un documento, avalado por la SECOT, la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, es específico para el tipo de intervención practicada y recoge expresamente entre sus riesgos la lesión de vasos de la zona. No puede calificarse de formulario genérico un documento específicamente previsto por la sociedad científica de referencia de la especialidad para exactamente el tipo de intervención realizada.

La información verbal fue proporcionada al paciente queda acreditada por la historia clínica y las manifestaciones de los doctores en la vista. Así lo manifestaron tanto la Dra. Clemencia como el Dr. Alberto. Poco esfuerzo argumental hace la parte apelante en su recurso sobre esta cuestión.

Por último, también el perito judicial Dr. Rosendo indicó que "La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos".

En cuanto a este contenido del consentimiento informado, la STS 4/2/2021 (RC 3935/2019) nos dice que:

"...la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ) "el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones".

Ahora bien la STS de 26/06/2018 (RC 191/2017) puntualiza que:

"la información previa al consentimiento ha de ser específica de la intervención a practicar y que si bien debe comprender una indicación de los riesgos que se pueden producir y de las alternativas posibles, no necesariamente tiene que abarcar todos y cada uno de los riesgos ni todas y cada una de las alternativas posibles. En definitiva, que ha de estarse al caso concreto y no incurrir en excesos informativos innecesarios y, en ocasiones, contraproducentes."

En este estado de cosas, no concurre el déficit de información que la parte actora invoca, por lo que no es de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba ni cabe sustentar en este motivo una declaración de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la existencia de dudas de hecho y la complejidad de la cuestión técnica que ha requerido de la práctica de diversas pruebas periciales, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto impugnado es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D. Aquilino el 4 de abril de 2019 frente a la Mutua FREMAP. En vía administrativa, el Sr. Aquilino solicitó a FREMAP una indemnización de 150.000 € por los daños físicos, funcionales y psicológicos derivados de la intervención quirúrgica de julio de 2017, más intereses legales.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte actora alega en la demanda que es trabajador de profesión cocinero, que desde principios de 2017 presentaba un ganglión sinovial en la muñeca derecha que, tras fracasar el tratamiento conservador, fue intervenido quirúrgicamente mediante artroscopia el 21 de julio de 2017 por la Dra. Mariola en el hospital de FREMAP. Alega que dicha intervención se realizó con falta de información suficiente sobre sus riesgos y sin un consentimiento informado válido, vulnerando el art. 6 de la Ley catalana 21/2000, y que la praxis quirúrgica fue negligente al provocar una fístula arteriovenosa que obligó a una segunda intervención en el Hospital de l'Esperit Sant el 18 de octubre de 2017, tras la cual el actor desarrolló una Distrofia Simpático Refleja (síndrome de Sudeck), dolor neuropático crónico, severas limitaciones funcionales en la muñeca y primer dedo de la mano derecha, incapacidad para el trabajo y un trastorno ansioso-depresivo, secuelas que atribuye causalmente a la actuación negligente de los servicios médicos de FREMAP; por todo ello, solicita que se condene a FREMAP a indemnizarle en la cantidad de 150.000 €.

MUTUA FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 alega que, según se desprende de la historia clínica de FREMAP que consta en el expediente administrativa, el Sr. Aquilino presentaba ya en los años previos unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha, siendo que en fecha 26 de octubre de 2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20 de octubre de 2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", recibiendo tratamiento analgésico e inmovilización, y después realizando también baños de contraste y ejercicios activos, refiriendo mejoría.

Negó la existencia de mala praxis, afirmando que la intervención artroscópica del 21 de julio de 2017 para la exéresis del ganglión sinovial estuvo correctamente indicada dado que el actor presentaba un quiste recidivado y doloroso y se ejecutó de forma ajustada a la lex artis. Que el pseudoaneurisma de arteria radial es una complicación inherente y conocida de dicha técnica quirúrgica, expresamente recogida en el documento de consentimiento informado suscrito por el actor el 12 de junio de 2017 con antelación suficiente a la cirugía, por lo que no puede equipararse la materialización de un riesgo previsto con una negligencia médica ni reprocharse la actuación a partir de la evolución posterior, incurriendo en la llamada prohibición de regreso. Que las secuelas definitivas del Sr. Aquilino consistentes en Distrofia Simpático Refleja, dolor neuropático crónico y limitación funcional son exclusivamente atribuibles a la segunda intervención realizada en el Hospital de l'Esperit Sant, centro totalmente ajeno a FREMAP, así como a las múltiples visitas del actor a otros centros sanitarios que habrían interferido en la relación de causalidad. Por último alegó plusición en la cuantía reclamada y sostuvo que en ese supuesto la indemnización no podría equipararse al daño corporal sufrido, sino que habría de limitarse a la pérdida de oportunidad.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo de la actora. Razona al respecto que:

"Según resulta de la prueba documental practicada, el Sr. Aquilino presentaba unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha en los años previos a la intervención de exéresis de ganglión, puesto que el 2/10/2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20/10/2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", refiriendo mejoría tras el tratamiento. Todo ello según consta acreditado con la prueba documental obrante en Autos (Doc. A de la Demanda). Ello resulta determinante pues ninguno de los daños que el actor refiere, nacen de una enfermedad laboral y se prescribe el tratamiento quirúrgico a solicitud del recurrente ante el fallo del tratamiento farmacológico más conservador instaurado durante años, y de forma exprsa lo expone la Perito Dra. Felisa, según informa en la pág. 10 de su Dictamen, la única opción de tratamiento era la cirugía, mediante la exéresis del quiste sinovial o ganglión recidivado, coincidiendo con el criterio experto del perito judicial, Dr. Rosendo.

Asimismo debe desetimarse la alegación de falta de consentimiento informado, pues consta que el 12 de julio de 2017, se firmó el correspondiente documento de consentimiento informado, que consta acompañado con nuestro escrito de contestación a la demanda como Doc. nº 1, y en el que se recogen, entre otros riesgos y complicaciones de dicha cirugía, la "lesión de vasos de la zona" y por tanto referido el especifico riesgo o complicación como destacable.

La falta de información es también contraria a la dolencia que expone que no fue algo súbito o sobrevenido, sino que venía padeciendo desde hacía cuanto menos consta desde 2014, y por tanto 3 años, en los que fu atendido por servicios médicos, por lo que es irracional entender que el recurrente no tuvo tiempo y ocasión de conocer y preguntar cuanto hubiese necesitado saber tanto respecto de las opciones terapéuticas como de los riesgos inherentes a estas. Así incluso entre la firma del consentimiento y la intervención se realizaron diversas visitas. Por ello ha de entenderse adecuadamente cumplido los arts. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , así como en los arts. 2 y 6 de la Llei Catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y autonomía del paciente.

No consta ni se ha acreditado ni se sustenta en la pericial judicial, la concurrencia de una específica falta de adecuada praxis durante la intevención del recurrente, sino una indeseada materialización de uno de los riesgos inherentes y propios a la intervención y dolencia del recurrente y no puede olvidarse que la orientación diagnóstica de posible Sudeck se produce tras la intervención de un servicio ajeno a aquel sobre el que se reclama, y sobre el que no tuvo facultad alguna de control.

En cuanto a la atención médica recibida, ante las complicaciones presentadas y estando recibiendo tratamiento rehabilitador, se ofreció al recurrente tratamiento microquirúrgico a través de una unidad especializada, pero finalmente acudió al Hospital de Bellvitge, tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que el Juzgado valoró erróneamente la prueba practicada, por cuanto el propio facultativo de FREMAP reconoció expresamente la negligencia. A tal efecto, destacó que el informe evolutivo de la Mutua de fecha 5 de septiembre de 2017 recoge literalmente: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA", lo que, a su juicio, equivale a un reconocimiento expreso de la negligencia médica por la propia Dra. Mariola, en contradicción flagrante con la conclusión absolutoria de la sentencia. Que concurrían todos los requisitos del art. 32 de la Ley 40/2015 para declarar la responsabilidad patrimonial de FREMAP: y que el perito judicial Dr. Rosendo afirmó que la presencia del pseudoaneurisma no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona durante la artroscopia, siendo por tanto una complicación directamente imputable a la técnica, lo que a juicio de la recurrente acredita la mala praxis con independencia de la calificación que quiera darse a la expresión de la historia clínica. Que el consentimiento informado era un mero formulario genérico, que no cumplía las exigencias de concreción que impone el art. 6 de la Llei 21/2000

La parte demandada-apelada alega la inexistencia de mala praxis y la correcta valoración de la prueba pericial, la suficiencia y validez del consentimiento informado suscrito el 12 de junio de 2017, y la ruptura del nexo causal por la intervención en el Hospital de l'Esperit Sant y la actuación de centros sanitarios ajenos a FREMAP, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Responsabilidad sanitaria.

La parte actora fundamenta su pretensión en el régimen de responsabilidad patrimonial establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en desarrollo de lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución española que establece:

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

El artículo 32 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece:

"Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios público salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen".

Y el artículo 34 dispone que:

"Indemnización. 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración Pública tenga el deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, como ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el daño o perjuicio sea antijurídico, en el sentido de que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo.

La concurrencia de las anteriores circunstancias es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que es una responsabilidad configurada de forma objetiva (consecuencia de la mera existencia de un nexo causal entre el daño producido y la acción u omisión administrativa), con independencia de la existencia de una culpa o negligencia que es lo característico de la responsabilidad extracontractual por hechos de los particulares.

En el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la "lex artis",de modo que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la "lex artis"constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha "lex artis".Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

El artículo 43.1 de la Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud, que debe concretarse en el derecho a que se garantice a las personas la asistencia y las prestaciones precisas con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios.

CUARTO.- Motivos de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis.Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Hemos de partir de la siguiente evolución médica documentada en autos:

"SANIDAD El paciente inicia un proceso de consulta médica a partir de 2015 por dolor y bultoma en zona radial cara volar muñeca derecha, el proceso es orientado como "ganglion" (tumoración benigna de vaina sinovial tendones), le prescriben inmovilización y antiinflamatorios. APUNTES REMARCABLES DEL PROCESO y HISTORIA CLÍNICA:

Marzo de 2017 cuadro de 1 mes de evolución de dolor en muñeca derecha

11-04-2017 realiza visita mutua de accidentes Fremap; dolor muñeca derecha, describen "ganglión". Realizan estudio RNM confirma lesiones

12-06-2017 programan IQ para cirugia ambulatoria 20-06-2017 se realiza preoperatorio

21-06-2017 se realiza IQ a través de la técnica por artroscopia radio-carpiana, realizando desbridamiento del ganglión, no describen incidencias de técnica.

11-08-17 retiran vendaje, no flogosis, mínimo edema del la zona del ganglión

14-08-17 inicia RHF y se aplica stop de RHF el 07-09-2017 por apreciar nueva tumoración en la zona tratada. Descrito como bultoma pulsatil de 2cm, ecografía describe formación nodular.

02-09-2017 acude a urgencias de H. Bellvitge, describen tumoración pulsatil, prescriben tratamiento con Lyrica y reposo mano.

El 05-09-2017 se valora el caso y se describe la nueva tumoración como una complicación vascular para la cual recomiendan nueva cirugía en unidad especializada en Madrid a través de la mutua laboral. En misma fecha es valorada a través de Hospital Esperit Sant de Barcelona y se confirma diagnóstico y recomendación quirúrgica.

18-10-2017 ingresa de forma programada Hospital L'Hesperit Sant y se procede a resección parcial de dicho pseudoaneurisma mas anastomosis termino terminal de la arteria radial, describen cirugía sin incigencias y alta el mismo día

El 11-01-2018 describen en visita urgencias H. Clinic de Barcelona dolor crónico y empeoramiento neuropático de la zona intervenida. 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático posible evolución crónica a trastorno de shudeck (DSR- distrofia simpática refleja) Gammagrafia, describe patrón DSR. EMG no determina neuropatia periférica asociada. Continua sesiones de RHF donde no describen cambios funcionales, ni estado muscular, ni del componente álgico.

13-03-2019 reconocen incapacidad permanente total para su profesión de cocinero. Trastorno por estrés postraumático descrito en informe centro salud y valorado por psiquiatría en 2019: "discurso prolijo, centrado en conflicto laboral y social."

La parte apelante centra su recurso en la afirmación de que el Juzgado de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba al descartar la existencia de mala praxis. Sostiene, como argumento principal, que la propia cirujana de FREMAP, Dra. Clemencia, reconoció la negligencia al consignar en el informe evolutivo de fecha 5 de septiembre de 2017: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA". Y como argumento secundario, invoca el dictamen del perito judicial D. Rosendo (informe de 20 de julio de 2021) en cuanto señala que la presencia del pseudoaneurisma "no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona".

Pues bien, entendemos que respecto a la expresión "complicación quirúrgica nuestra", procede rechazar la interpretación que de ella hace la parte apelante. La anotación clínica del 5 de septiembre de 2017 se produce en el contexto de la gestión asistencial del paciente tras detectarse la complicación vascular, donde la facultativa deja constancia de la existencia de una complicación derivada de la intervención artroscópica de julio, de su naturaleza (fístula arteriovenosa / pseudoaneurisma de arteria radial), y ofrece al paciente tratamiento microquirúrgico a través de la unidad especializada de FREMAP.

La expresión "nuestra" cabe entender que se refiere a la autoría de la intervención de la que deriva la complicación, esto es, a FREMAP como centro en que se realizó, no a ningún reconocimiento de negligencia como se pretende por la actora, pues es la única explicación coherente con el contexto clínico-asistencial de la anotación y con la conducta posterior de la facultativa, que ofreció resolverla mediante microcirugía vascular. En esta línea lo aclaró la propia Dra. Mariola en el juicio (a partir del minuto 26 de la grabación), médico asistencial del actor que operó al paciente, le informó de la intervención que se iba a realizar al igual que el Dr. Alberto, que fue una intervención laboriosa, que deja constancia de la complicación acaecida, que se halla descrita en la bibliografía médica y en el documento de consentimiento informado.

Respecto al dictamen del perito judicial, la apelante extrae de él una conclusión que el propio perito no formula. El Dr. Rosendo afirma, en su informe de 20 de julio de 2021:

"por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito".

Es decir, el perito aprecia una causalidad material entre la técnica artroscópica y la complicación vascular, pero en ningún momento concluye que dicha técnica fuera incorrecta o contraria a la lex artis. El Dr. Rosendo afirma en el mismo informe que " La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elecciónante las molestias y impedimentos para actividades que produce"

Las conclusiones del perito judicial son las siguientes:

"1.- La presencia de un ganglión en la muñeca en el año 2015 indica un proceso de origen inespecifico clasificado como enfermedad común, el tratamiento realizado de tipo conservador da un resultado optimo hasta nueva recaída el año 2017.

2.- La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elección ante las molestias y impedimentos para actividades que produce.

3.- Las explicaciónes, preoperatorios y pruebas complementarias realizadas como RNM son las que se consideran adecuadas en forma y tiempo para el caso.

4.- La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos.

5.- La complicación de un "pseudoaneurisma arterial" en la zona de extracción del quiste o ganglión debe considerarse un complicación descrita en la literatura medica del caso. La discusión u origen de esta alteración debe considerarse con relación directa con la técnica empleada con la resección del quiste por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito.

6.- La proposición de nueva IQ de la complicación por aneurisma es la decisión adecuada en estos casos.

7.- El resultado de una IQ sin complicaciones de un ganglión en muñeca habitualmente es de recuperación de la funcionalidad con leves molestias residuales de la zona manipulada y las cicatrices derivadas de la propia IQ, lo cual podría definirse en cuanto a valoración medico legal como un daño estético leve de 1 punto y un daño funcional de dolor en muñeca en rango 1 a 3 puntos.

8.- El incremento de daño estético en este caso con una valoración final de 2 puntos implica un diferencia respecto las 2 IQ de 1 punto.

9.- El incremento de daño funcional en este caso entre las 2 IQ se establece en el siguiente estado funcional. 03117 sid algodistrofia residual. : ....5 puntos 03101 limitación flexión muñeca: 3 puntos 03102 limitación extensión muñeca: 3 puntos

10.- El resultado final del caso implica un reconocimiento de incapacidad laboral total de carácter administrativo. El resultado de perdida de calidad de vida según aplicación del baremo debe valorarse en grado "moderado" la intensidad de este aspecto ponderando la edad y la repercusión física se valora en margen del 80%

11.- La repercusión directa de las complicaciones valoran añadir 1 IQ por la cirugía del 18-10-2017

12.- El tiempo de curación de la complicación descrita se establece a partir del 07-09-2017 en que se determina la complicación y se indica el stop de fisioterapia, después continua el 18-10-2017 en que se aplica la cirugía hasta la estabilización lesiónal. La estabilización se determina hasta que en estudio gammagrafia determina el cuadro residual sin nuevas complicaciones. Tenemos descrito en informe de urgencias de H. Clínic de Barcelona de fecha 11-01-2018; "..herida quirúrgica buen aspecto, sin signos de infección ni hematoma, pulso radial presente sin frémito, no sugestivo de fístula arteriovenosa, movilidad articular conservada pero dolorosa, neurovascular distal correcto..". Los informes posteriores de la aplicación sesiones de RHF son determinantes donde indica no se producen cambios. El 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático evolución crónica a trastorno de shudeck Valoro como margen de sanidad con las secuelas descritas de 193 días de los cuales 1 se valora como grave por la estancia ambulatoria de cirugía y el resto moderados.

13.- Trastorno psicológico definido sin nexo cronológico de relación en los períodos de tratamiento definidos al caso y que aprecio con factores multifactoriales de tipo social y personal con influencia de la conflictividad de todo el proceso laboral.

14. La fecha de resolución administrativa de incapacidad laboral no es equivalente a la fecha de estabilización medica o funcional con las secuelas ya descritas para este caso.

15.- Periodontitis crónica sin nexo de relación cronológico ni patogénica del caso que nos atiende."

Las afirmaciones del propio perito judicial son incompatibles con la existencia de mala praxis imputable a FREMAP. Si conjugamos dichas conclusiones con el dictamen de la perito propuesta por FREMAP, Dra. Felisa, llegamos a la conclusión de que la cirugía fue absolutamente correcta y ajustada a la lex artis, que la lesión vascular es una complicación inherente y conocida de la técnica, y que, tras exploración directa del actor, los signos objetivables no son compatibles con un Sudeck instaurado, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso, siendo la electromiografía también normal.

De la valoración conjunta de ambas periciales se concluye con total claridad que ninguno de los peritos identificó un acto quirúrgico concreto contrario a la lex artis. Ambos coincidieron en que la indicación quirúrgica era correcta, que la técnica artroscópica era la de elección, y que el pseudoaneurisma es una complicación inherente a dicha técnica, descrita en la bibliografía médica. En estas condiciones, no puede prosperar la afirmación de mala praxis, que carece de sustento probatorio.

En cuanto a las secuelas que presenta el Sr. Aquilino de dolor neuropático crónico, posible Distrofia Simpático Refleja y limitación funcional, los peritos sitúan su aparición a partir de la segunda intervención quirúrgica practicada el 18 de octubre de 2017 en el Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramenet, centro totalmente ajeno a FREMAP. Existiendo una intervención quirúrgica posterior realizada en un centro ajeno, con sus propios riesgos y complicaciones, y por el extenso peregrinaje asistencial del paciente por múltiples servicios de urgencias de toda la provincia, todo ello sin vinculación alguna con la concreta asistencia prestada por FREMAP.

Sobre este punto, compartimos la valoración de la juez de instancia:

"tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

No habiéndose acreditado infracción alguna de la lex artisen ninguna de las fases asistenciales objeto de controversia, no concurre el requisito de la antijuridicidad de la lesión exigido, por lo que procede desestimar el recurso de apelación por este motivo.

QUINTO.- Consentimiento informado.

La parte apelante alega que el documento de consentimiento informado es un mero formulario genérico que no cumple las exigencias del art. 6 de la Llei catalana 21/2000, de 29 de diciembre, ni del art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y que el paciente lo firmó en el quirófano sin información real, invocando la doctrina de la inversión de la carga de la prueba.

La normativa aplicable viene constituida por el artículo 6 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, del Parlament de Catalunya, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, y el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 6 indicado dispone:

1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

El artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente prevé:

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Añade el art. 8 de esta última norma:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Pues bien, analizando el documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de tumores de partes blandas, quistes y gangliones fue suscrito por D. Aquilino el 12 de junio de 2017, según consta como Documento n.º 1 del escrito de contestación a la demanda, esto es, con más de un mes de antelación a la intervención quirúrgica del 21 de julio de 2017. Estamos ante un documento, avalado por la SECOT, la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, es específico para el tipo de intervención practicada y recoge expresamente entre sus riesgos la lesión de vasos de la zona. No puede calificarse de formulario genérico un documento específicamente previsto por la sociedad científica de referencia de la especialidad para exactamente el tipo de intervención realizada.

La información verbal fue proporcionada al paciente queda acreditada por la historia clínica y las manifestaciones de los doctores en la vista. Así lo manifestaron tanto la Dra. Clemencia como el Dr. Alberto. Poco esfuerzo argumental hace la parte apelante en su recurso sobre esta cuestión.

Por último, también el perito judicial Dr. Rosendo indicó que "La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos".

En cuanto a este contenido del consentimiento informado, la STS 4/2/2021 (RC 3935/2019) nos dice que:

"...la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ) "el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones".

Ahora bien la STS de 26/06/2018 (RC 191/2017) puntualiza que:

"la información previa al consentimiento ha de ser específica de la intervención a practicar y que si bien debe comprender una indicación de los riesgos que se pueden producir y de las alternativas posibles, no necesariamente tiene que abarcar todos y cada uno de los riesgos ni todas y cada una de las alternativas posibles. En definitiva, que ha de estarse al caso concreto y no incurrir en excesos informativos innecesarios y, en ocasiones, contraproducentes."

En este estado de cosas, no concurre el déficit de información que la parte actora invoca, por lo que no es de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba ni cabe sustentar en este motivo una declaración de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la existencia de dudas de hecho y la complejidad de la cuestión técnica que ha requerido de la práctica de diversas pruebas periciales, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto impugnado es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D. Aquilino el 4 de abril de 2019 frente a la Mutua FREMAP. En vía administrativa, el Sr. Aquilino solicitó a FREMAP una indemnización de 150.000 € por los daños físicos, funcionales y psicológicos derivados de la intervención quirúrgica de julio de 2017, más intereses legales.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte actora alega en la demanda que es trabajador de profesión cocinero, que desde principios de 2017 presentaba un ganglión sinovial en la muñeca derecha que, tras fracasar el tratamiento conservador, fue intervenido quirúrgicamente mediante artroscopia el 21 de julio de 2017 por la Dra. Mariola en el hospital de FREMAP. Alega que dicha intervención se realizó con falta de información suficiente sobre sus riesgos y sin un consentimiento informado válido, vulnerando el art. 6 de la Ley catalana 21/2000, y que la praxis quirúrgica fue negligente al provocar una fístula arteriovenosa que obligó a una segunda intervención en el Hospital de l'Esperit Sant el 18 de octubre de 2017, tras la cual el actor desarrolló una Distrofia Simpático Refleja (síndrome de Sudeck), dolor neuropático crónico, severas limitaciones funcionales en la muñeca y primer dedo de la mano derecha, incapacidad para el trabajo y un trastorno ansioso-depresivo, secuelas que atribuye causalmente a la actuación negligente de los servicios médicos de FREMAP; por todo ello, solicita que se condene a FREMAP a indemnizarle en la cantidad de 150.000 €.

MUTUA FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 alega que, según se desprende de la historia clínica de FREMAP que consta en el expediente administrativa, el Sr. Aquilino presentaba ya en los años previos unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha, siendo que en fecha 26 de octubre de 2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20 de octubre de 2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", recibiendo tratamiento analgésico e inmovilización, y después realizando también baños de contraste y ejercicios activos, refiriendo mejoría.

Negó la existencia de mala praxis, afirmando que la intervención artroscópica del 21 de julio de 2017 para la exéresis del ganglión sinovial estuvo correctamente indicada dado que el actor presentaba un quiste recidivado y doloroso y se ejecutó de forma ajustada a la lex artis. Que el pseudoaneurisma de arteria radial es una complicación inherente y conocida de dicha técnica quirúrgica, expresamente recogida en el documento de consentimiento informado suscrito por el actor el 12 de junio de 2017 con antelación suficiente a la cirugía, por lo que no puede equipararse la materialización de un riesgo previsto con una negligencia médica ni reprocharse la actuación a partir de la evolución posterior, incurriendo en la llamada prohibición de regreso. Que las secuelas definitivas del Sr. Aquilino consistentes en Distrofia Simpático Refleja, dolor neuropático crónico y limitación funcional son exclusivamente atribuibles a la segunda intervención realizada en el Hospital de l'Esperit Sant, centro totalmente ajeno a FREMAP, así como a las múltiples visitas del actor a otros centros sanitarios que habrían interferido en la relación de causalidad. Por último alegó plusición en la cuantía reclamada y sostuvo que en ese supuesto la indemnización no podría equipararse al daño corporal sufrido, sino que habría de limitarse a la pérdida de oportunidad.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo de la actora. Razona al respecto que:

"Según resulta de la prueba documental practicada, el Sr. Aquilino presentaba unos antecedentes de dolor en la muñeca derecha en los años previos a la intervención de exéresis de ganglión, puesto que el 2/10/2014 tuvo un accidente de tráfico sufriendo un traumatismo en el radio de la mano derecha con posible lesión de escafoides, y en fecha 20/10/2015 sufrió un golpe en la muñeca derecha y, tras realizarse las pruebas de imagen, se constató un "ganglión sinovial en compartimento volar en continuidad con el margen volar de articulación radio-escafoides", refiriendo mejoría tras el tratamiento. Todo ello según consta acreditado con la prueba documental obrante en Autos (Doc. A de la Demanda). Ello resulta determinante pues ninguno de los daños que el actor refiere, nacen de una enfermedad laboral y se prescribe el tratamiento quirúrgico a solicitud del recurrente ante el fallo del tratamiento farmacológico más conservador instaurado durante años, y de forma exprsa lo expone la Perito Dra. Felisa, según informa en la pág. 10 de su Dictamen, la única opción de tratamiento era la cirugía, mediante la exéresis del quiste sinovial o ganglión recidivado, coincidiendo con el criterio experto del perito judicial, Dr. Rosendo.

Asimismo debe desetimarse la alegación de falta de consentimiento informado, pues consta que el 12 de julio de 2017, se firmó el correspondiente documento de consentimiento informado, que consta acompañado con nuestro escrito de contestación a la demanda como Doc. nº 1, y en el que se recogen, entre otros riesgos y complicaciones de dicha cirugía, la "lesión de vasos de la zona" y por tanto referido el especifico riesgo o complicación como destacable.

La falta de información es también contraria a la dolencia que expone que no fue algo súbito o sobrevenido, sino que venía padeciendo desde hacía cuanto menos consta desde 2014, y por tanto 3 años, en los que fu atendido por servicios médicos, por lo que es irracional entender que el recurrente no tuvo tiempo y ocasión de conocer y preguntar cuanto hubiese necesitado saber tanto respecto de las opciones terapéuticas como de los riesgos inherentes a estas. Así incluso entre la firma del consentimiento y la intervención se realizaron diversas visitas. Por ello ha de entenderse adecuadamente cumplido los arts. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , así como en los arts. 2 y 6 de la Llei Catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y autonomía del paciente.

No consta ni se ha acreditado ni se sustenta en la pericial judicial, la concurrencia de una específica falta de adecuada praxis durante la intevención del recurrente, sino una indeseada materialización de uno de los riesgos inherentes y propios a la intervención y dolencia del recurrente y no puede olvidarse que la orientación diagnóstica de posible Sudeck se produce tras la intervención de un servicio ajeno a aquel sobre el que se reclama, y sobre el que no tuvo facultad alguna de control.

En cuanto a la atención médica recibida, ante las complicaciones presentadas y estando recibiendo tratamiento rehabilitador, se ofreció al recurrente tratamiento microquirúrgico a través de una unidad especializada, pero finalmente acudió al Hospital de Bellvitge, tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que el Juzgado valoró erróneamente la prueba practicada, por cuanto el propio facultativo de FREMAP reconoció expresamente la negligencia. A tal efecto, destacó que el informe evolutivo de la Mutua de fecha 5 de septiembre de 2017 recoge literalmente: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA", lo que, a su juicio, equivale a un reconocimiento expreso de la negligencia médica por la propia Dra. Mariola, en contradicción flagrante con la conclusión absolutoria de la sentencia. Que concurrían todos los requisitos del art. 32 de la Ley 40/2015 para declarar la responsabilidad patrimonial de FREMAP: y que el perito judicial Dr. Rosendo afirmó que la presencia del pseudoaneurisma no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona durante la artroscopia, siendo por tanto una complicación directamente imputable a la técnica, lo que a juicio de la recurrente acredita la mala praxis con independencia de la calificación que quiera darse a la expresión de la historia clínica. Que el consentimiento informado era un mero formulario genérico, que no cumplía las exigencias de concreción que impone el art. 6 de la Llei 21/2000

La parte demandada-apelada alega la inexistencia de mala praxis y la correcta valoración de la prueba pericial, la suficiencia y validez del consentimiento informado suscrito el 12 de junio de 2017, y la ruptura del nexo causal por la intervención en el Hospital de l'Esperit Sant y la actuación de centros sanitarios ajenos a FREMAP, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Responsabilidad sanitaria.

La parte actora fundamenta su pretensión en el régimen de responsabilidad patrimonial establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en desarrollo de lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución española que establece:

"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

El artículo 32 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece:

"Principios de la responsabilidad. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios público salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen".

Y el artículo 34 dispone que:

"Indemnización. 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración Pública tenga el deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, como ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el daño o perjuicio sea antijurídico, en el sentido de que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo.

La concurrencia de las anteriores circunstancias es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que es una responsabilidad configurada de forma objetiva (consecuencia de la mera existencia de un nexo causal entre el daño producido y la acción u omisión administrativa), con independencia de la existencia de una culpa o negligencia que es lo característico de la responsabilidad extracontractual por hechos de los particulares.

En el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la "lex artis",de modo que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la "lex artis"constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha "lex artis".Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

El artículo 43.1 de la Constitución Española reconoce el derecho a la protección de la salud, que debe concretarse en el derecho a que se garantice a las personas la asistencia y las prestaciones precisas con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios.

CUARTO.- Motivos de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis.Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Hemos de partir de la siguiente evolución médica documentada en autos:

"SANIDAD El paciente inicia un proceso de consulta médica a partir de 2015 por dolor y bultoma en zona radial cara volar muñeca derecha, el proceso es orientado como "ganglion" (tumoración benigna de vaina sinovial tendones), le prescriben inmovilización y antiinflamatorios. APUNTES REMARCABLES DEL PROCESO y HISTORIA CLÍNICA:

Marzo de 2017 cuadro de 1 mes de evolución de dolor en muñeca derecha

11-04-2017 realiza visita mutua de accidentes Fremap; dolor muñeca derecha, describen "ganglión". Realizan estudio RNM confirma lesiones

12-06-2017 programan IQ para cirugia ambulatoria 20-06-2017 se realiza preoperatorio

21-06-2017 se realiza IQ a través de la técnica por artroscopia radio-carpiana, realizando desbridamiento del ganglión, no describen incidencias de técnica.

11-08-17 retiran vendaje, no flogosis, mínimo edema del la zona del ganglión

14-08-17 inicia RHF y se aplica stop de RHF el 07-09-2017 por apreciar nueva tumoración en la zona tratada. Descrito como bultoma pulsatil de 2cm, ecografía describe formación nodular.

02-09-2017 acude a urgencias de H. Bellvitge, describen tumoración pulsatil, prescriben tratamiento con Lyrica y reposo mano.

El 05-09-2017 se valora el caso y se describe la nueva tumoración como una complicación vascular para la cual recomiendan nueva cirugía en unidad especializada en Madrid a través de la mutua laboral. En misma fecha es valorada a través de Hospital Esperit Sant de Barcelona y se confirma diagnóstico y recomendación quirúrgica.

18-10-2017 ingresa de forma programada Hospital L'Hesperit Sant y se procede a resección parcial de dicho pseudoaneurisma mas anastomosis termino terminal de la arteria radial, describen cirugía sin incigencias y alta el mismo día

El 11-01-2018 describen en visita urgencias H. Clinic de Barcelona dolor crónico y empeoramiento neuropático de la zona intervenida. 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático posible evolución crónica a trastorno de shudeck (DSR- distrofia simpática refleja) Gammagrafia, describe patrón DSR. EMG no determina neuropatia periférica asociada. Continua sesiones de RHF donde no describen cambios funcionales, ni estado muscular, ni del componente álgico.

13-03-2019 reconocen incapacidad permanente total para su profesión de cocinero. Trastorno por estrés postraumático descrito en informe centro salud y valorado por psiquiatría en 2019: "discurso prolijo, centrado en conflicto laboral y social."

La parte apelante centra su recurso en la afirmación de que el Juzgado de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba al descartar la existencia de mala praxis. Sostiene, como argumento principal, que la propia cirujana de FREMAP, Dra. Clemencia, reconoció la negligencia al consignar en el informe evolutivo de fecha 5 de septiembre de 2017: "SE TRATA DE UNA IQ. COMPLICACIÓN QUIRÚRGICA NUESTRA". Y como argumento secundario, invoca el dictamen del perito judicial D. Rosendo (informe de 20 de julio de 2021) en cuanto señala que la presencia del pseudoaneurisma "no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona".

Pues bien, entendemos que respecto a la expresión "complicación quirúrgica nuestra", procede rechazar la interpretación que de ella hace la parte apelante. La anotación clínica del 5 de septiembre de 2017 se produce en el contexto de la gestión asistencial del paciente tras detectarse la complicación vascular, donde la facultativa deja constancia de la existencia de una complicación derivada de la intervención artroscópica de julio, de su naturaleza (fístula arteriovenosa / pseudoaneurisma de arteria radial), y ofrece al paciente tratamiento microquirúrgico a través de la unidad especializada de FREMAP.

La expresión "nuestra" cabe entender que se refiere a la autoría de la intervención de la que deriva la complicación, esto es, a FREMAP como centro en que se realizó, no a ningún reconocimiento de negligencia como se pretende por la actora, pues es la única explicación coherente con el contexto clínico-asistencial de la anotación y con la conducta posterior de la facultativa, que ofreció resolverla mediante microcirugía vascular. En esta línea lo aclaró la propia Dra. Mariola en el juicio (a partir del minuto 26 de la grabación), médico asistencial del actor que operó al paciente, le informó de la intervención que se iba a realizar al igual que el Dr. Alberto, que fue una intervención laboriosa, que deja constancia de la complicación acaecida, que se halla descrita en la bibliografía médica y en el documento de consentimiento informado.

Respecto al dictamen del perito judicial, la apelante extrae de él una conclusión que el propio perito no formula. El Dr. Rosendo afirma, en su informe de 20 de julio de 2021:

"por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito".

Es decir, el perito aprecia una causalidad material entre la técnica artroscópica y la complicación vascular, pero en ningún momento concluye que dicha técnica fuera incorrecta o contraria a la lex artis. El Dr. Rosendo afirma en el mismo informe que " La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elecciónante las molestias y impedimentos para actividades que produce"

Las conclusiones del perito judicial son las siguientes:

"1.- La presencia de un ganglión en la muñeca en el año 2015 indica un proceso de origen inespecifico clasificado como enfermedad común, el tratamiento realizado de tipo conservador da un resultado optimo hasta nueva recaída el año 2017.

2.- La nueva consulta medica año 2017 con presencia de "ganglión" indica una recaída de proceso común por el que la indicación de exéresis quirúrgica se considera el tratamiento de elección ante las molestias y impedimentos para actividades que produce.

3.- Las explicaciónes, preoperatorios y pruebas complementarias realizadas como RNM son las que se consideran adecuadas en forma y tiempo para el caso.

4.- La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos.

5.- La complicación de un "pseudoaneurisma arterial" en la zona de extracción del quiste o ganglión debe considerarse un complicación descrita en la literatura medica del caso. La discusión u origen de esta alteración debe considerarse con relación directa con la técnica empleada con la resección del quiste por artroscopia ya que la propia técnica lo que hace es resecar por fricción con una fresa y aspiración del ganglión y la presencia de un pseudonaeurisma en la que implica una alteración de la parte de las capas de la arteria no tiene otra explicación que la propia manipulación de la zona. La única explicación por otras causas serian la infección o esfacelo de tejidos si hubiera presentado necrosis, lo cual no ha sido descrito.

6.- La proposición de nueva IQ de la complicación por aneurisma es la decisión adecuada en estos casos.

7.- El resultado de una IQ sin complicaciones de un ganglión en muñeca habitualmente es de recuperación de la funcionalidad con leves molestias residuales de la zona manipulada y las cicatrices derivadas de la propia IQ, lo cual podría definirse en cuanto a valoración medico legal como un daño estético leve de 1 punto y un daño funcional de dolor en muñeca en rango 1 a 3 puntos.

8.- El incremento de daño estético en este caso con una valoración final de 2 puntos implica un diferencia respecto las 2 IQ de 1 punto.

9.- El incremento de daño funcional en este caso entre las 2 IQ se establece en el siguiente estado funcional. 03117 sid algodistrofia residual. : ....5 puntos 03101 limitación flexión muñeca: 3 puntos 03102 limitación extensión muñeca: 3 puntos

10.- El resultado final del caso implica un reconocimiento de incapacidad laboral total de carácter administrativo. El resultado de perdida de calidad de vida según aplicación del baremo debe valorarse en grado "moderado" la intensidad de este aspecto ponderando la edad y la repercusión física se valora en margen del 80%

11.- La repercusión directa de las complicaciones valoran añadir 1 IQ por la cirugía del 18-10-2017

12.- El tiempo de curación de la complicación descrita se establece a partir del 07-09-2017 en que se determina la complicación y se indica el stop de fisioterapia, después continua el 18-10-2017 en que se aplica la cirugía hasta la estabilización lesiónal. La estabilización se determina hasta que en estudio gammagrafia determina el cuadro residual sin nuevas complicaciones. Tenemos descrito en informe de urgencias de H. Clínic de Barcelona de fecha 11-01-2018; "..herida quirúrgica buen aspecto, sin signos de infección ni hematoma, pulso radial presente sin frémito, no sugestivo de fístula arteriovenosa, movilidad articular conservada pero dolorosa, neurovascular distal correcto..". Los informes posteriores de la aplicación sesiones de RHF son determinantes donde indica no se producen cambios. El 19-03-2018 describen como continuación del dolor neuropático evolución crónica a trastorno de shudeck Valoro como margen de sanidad con las secuelas descritas de 193 días de los cuales 1 se valora como grave por la estancia ambulatoria de cirugía y el resto moderados.

13.- Trastorno psicológico definido sin nexo cronológico de relación en los períodos de tratamiento definidos al caso y que aprecio con factores multifactoriales de tipo social y personal con influencia de la conflictividad de todo el proceso laboral.

14. La fecha de resolución administrativa de incapacidad laboral no es equivalente a la fecha de estabilización medica o funcional con las secuelas ya descritas para este caso.

15.- Periodontitis crónica sin nexo de relación cronológico ni patogénica del caso que nos atiende."

Las afirmaciones del propio perito judicial son incompatibles con la existencia de mala praxis imputable a FREMAP. Si conjugamos dichas conclusiones con el dictamen de la perito propuesta por FREMAP, Dra. Felisa, llegamos a la conclusión de que la cirugía fue absolutamente correcta y ajustada a la lex artis, que la lesión vascular es una complicación inherente y conocida de la técnica, y que, tras exploración directa del actor, los signos objetivables no son compatibles con un Sudeck instaurado, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso, siendo la electromiografía también normal.

De la valoración conjunta de ambas periciales se concluye con total claridad que ninguno de los peritos identificó un acto quirúrgico concreto contrario a la lex artis. Ambos coincidieron en que la indicación quirúrgica era correcta, que la técnica artroscópica era la de elección, y que el pseudoaneurisma es una complicación inherente a dicha técnica, descrita en la bibliografía médica. En estas condiciones, no puede prosperar la afirmación de mala praxis, que carece de sustento probatorio.

En cuanto a las secuelas que presenta el Sr. Aquilino de dolor neuropático crónico, posible Distrofia Simpático Refleja y limitación funcional, los peritos sitúan su aparición a partir de la segunda intervención quirúrgica practicada el 18 de octubre de 2017 en el Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramenet, centro totalmente ajeno a FREMAP. Existiendo una intervención quirúrgica posterior realizada en un centro ajeno, con sus propios riesgos y complicaciones, y por el extenso peregrinaje asistencial del paciente por múltiples servicios de urgencias de toda la provincia, todo ello sin vinculación alguna con la concreta asistencia prestada por FREMAP.

Sobre este punto, compartimos la valoración de la juez de instancia:

"tras la intervención de pseudoaneurisma que se llevó a cabo en el Hospital de l'Esperit Sant, donde se realizó el mismo diagnóstico que el alcanzado en FREMAP, por lo que no se puede tampoco sostener que se haya producido una rotura de la lex artis, ni por error en el diagnóstico ni por la falta de debida atención sanitaria a medida de la situación del paciente en cada momento. De igual modo concluye la pericial judicial que no existió supuesto de mala praxis y que la actuación fue siempre correcta.

Pero es que más allá de todo ello ha de ponerse en evidencia las muchas dudas que concurren sobre el daño alegado y la colaboración del recurrente, así el síndrome de Sudeeck o distrofia no llega a confirmarse, constando en los siguientes informes de fecha 26/12/2019, 12/03/2020 y 11/08/2020 "dolor canell no especificat", "dolor mà no especificada" y "dolor d'extremitats". Ciertamante el dolor es un proceso personal de difícil medición. Pero en el caso del recurrente, el dolor es de tipo, según este mismo afirma y reitera, inhabiltante, por lo que resulta plenamente lógica y justificada la apreciación técnica de la Dra. Felisa cuando expone que se realizaron una serie de pruebas complementarias, entre ellas una gammagrafía, que es la prueba que determinamos si existe una distrofia, que no fue muy concluyente; y que de la exploración del Sr. Aquilino que realizó dicha perito transcurridos más de dos años, no puede considerar que exista un componente residual de distrofia, ya que el paciente entra con la mano casi sin poderla mover, pero al explorarla no hay una atrofia propia del desuso; es decir, si venía con la férula puesta de dos años, ese brazo tenía que estar muy debilitado, muy atrófico, y no era así, aunque sí es cierto que se quejaba mucho de dolor, si bien la perito no puede medir el dolor. Por tanto, afirma la Dra. Felisa que hay dolor, pero no puede considerar que se pueda catalogar con un componente distrófico (Sudeck), ya que éste cursa con unas alteraciones tróficas (la piel se vuelve cianótica, se queda sin pelo, sudor en la mano, rigidez) y dichas alteraciones no se aprecian en el caso del Sr. Aquilino. Añade además que la electromiografía realizada es también normal. Es por todo ello que tiene que concluir que el dolor no cuadra con la exploración clínica realizada, esto es, que en esa exploración no se aprecian las alteraciones que corresponderían con el tiempo transcurrido y con el desuso de la extremidad."

No habiéndose acreditado infracción alguna de la lex artisen ninguna de las fases asistenciales objeto de controversia, no concurre el requisito de la antijuridicidad de la lesión exigido, por lo que procede desestimar el recurso de apelación por este motivo.

QUINTO.- Consentimiento informado.

La parte apelante alega que el documento de consentimiento informado es un mero formulario genérico que no cumple las exigencias del art. 6 de la Llei catalana 21/2000, de 29 de diciembre, ni del art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y que el paciente lo firmó en el quirófano sin información real, invocando la doctrina de la inversión de la carga de la prueba.

La normativa aplicable viene constituida por el artículo 6 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, del Parlament de Catalunya, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, y el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 6 indicado dispone:

1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

El artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente prevé:

1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Añade el art. 8 de esta última norma:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Pues bien, analizando el documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de tumores de partes blandas, quistes y gangliones fue suscrito por D. Aquilino el 12 de junio de 2017, según consta como Documento n.º 1 del escrito de contestación a la demanda, esto es, con más de un mes de antelación a la intervención quirúrgica del 21 de julio de 2017. Estamos ante un documento, avalado por la SECOT, la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología, es específico para el tipo de intervención practicada y recoge expresamente entre sus riesgos la lesión de vasos de la zona. No puede calificarse de formulario genérico un documento específicamente previsto por la sociedad científica de referencia de la especialidad para exactamente el tipo de intervención realizada.

La información verbal fue proporcionada al paciente queda acreditada por la historia clínica y las manifestaciones de los doctores en la vista. Así lo manifestaron tanto la Dra. Clemencia como el Dr. Alberto. Poco esfuerzo argumental hace la parte apelante en su recurso sobre esta cuestión.

Por último, también el perito judicial Dr. Rosendo indicó que "La presencia de un consentimiento descrito en historia clínica debe considerarse conforme a lo necesario en estos casos".

En cuanto a este contenido del consentimiento informado, la STS 4/2/2021 (RC 3935/2019) nos dice que:

"...la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ) "el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones".

Ahora bien la STS de 26/06/2018 (RC 191/2017) puntualiza que:

"la información previa al consentimiento ha de ser específica de la intervención a practicar y que si bien debe comprender una indicación de los riesgos que se pueden producir y de las alternativas posibles, no necesariamente tiene que abarcar todos y cada uno de los riesgos ni todas y cada una de las alternativas posibles. En definitiva, que ha de estarse al caso concreto y no incurrir en excesos informativos innecesarios y, en ocasiones, contraproducentes."

En este estado de cosas, no concurre el déficit de información que la parte actora invoca, por lo que no es de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba ni cabe sustentar en este motivo una declaración de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la existencia de dudas de hecho y la complejidad de la cuestión técnica que ha requerido de la práctica de diversas pruebas periciales, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,