Sentencia Contencioso-Administrativo 266/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1263/2024 de 30 de marzo del 2026

PRIMERO.-Doña Emilia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 17 de enero de 2024 para la indemnización, entonces fijada en la cantidad de 137.403,64 euros, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la "lex artis" por los servicios sanitarios del Hospital Universitario de Getafe en la intervención quirúrgica, realizada el 10 de mayo de 2023, de mastectomía simple bilateral con biopsia del ganglio centinela derecho y reconstrucción mamaria inmediata, mediante la implantación, en el mismo acto de la operación, de prótesis mamarias bilaterales, sin previa información ni firma del correspondiente Consentimiento Informado por la paciente, en lugar de haberle implantado expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, tal como se le había informado y la paciente consentido, añadiendo que en la implantación inmediata de las prótesis se vulneró la "lex artis" en la técnica de inserción, con resultado gravemente antiestético y deforme al haberse insertado una prótesis que estaba rota así como por rotación de una de ellas, ocasionando secuelas de dolor severo, colmatación de las costuras de cicatrización de la piel, y un cuadro de depresión profunda derivado de la afectación de su vida social y sexual, y que le impedía realizar sus actividades cotidianas.

Previa narración de los hechos en términos considerablemente más detallados pero de análogo contenido a los de la reclamación administrativa, con invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, así como de la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación y aplicación, con referencia a la que distingue entre medicina curativa y satisfactiva y a la doctrina del daño desproporcionado, y con base en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal aportados con la demanda, se sostiene en la misma que en el caso concurren los presupuestos determinantes de la generación de la responsabilidad patrimonial, al existir relación causal directa e inmediata entre el daño cuya indemnización se reclama y la vulneración de la "lex artis" en la técnica de la intervención quirúrgica y por defecto del consentimiento de la paciente para la implantación simultanea de las prótesis, con lesión de su derecho de libre determinación.

Por su parte, basándose en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario de Getafe, de 12 de marzo de 2024 la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación de la demanda afirmando la inexistencia de responsabilidad patrimonial porque la asistencia sanitaria fue conforme a la "lex artis", ya que: al tenerse que retirar previamente las prótesis que portaba la paciente para poder extirpar el cáncer mamario, quedaron bolsillos retropectorales suficientemente amplios para colocar prótesis nuevas en el mismo acto, evitando una segunda operación; no se acredita mala técnica en la inserción y ubicación de las prótesis, ya que venían determinadas por las que previamente portaba la paciente; los cuidados postoperatorios fueron correctos y adaptados a la evolución de la misma, que abandonó el tratamiento antes de que concluyese; y porque en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente se recogía que: "Es posible que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento, por los hallazgos intraoperatorios y siempre con la intención de proporcionarme el tratamiento más adecuado".

Finalmente, se cuestiona la cuantía de la indemnización solicitada, por injustificada, excesivas, y desajustada a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015.

La compañía RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA también ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, oponiendo, en primer lugar, la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza de seguros para el caso de que se declarara la existencia de responsabilidad patrimonial.

En cuanto al fondo, apoyándose en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal respectivamente realizados por peritos de su designación, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA sostiene la inexistencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, por haberse ajustado a la "lex artis" la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital Universitario de Getafe, al haberse actuado en función de las circunstancias personales concurrentes en la intervención quirúrgica, utilizando la técnica más beneficiosa, reduciendo riesgos y acortando el proceso reconstructivo, con reducción del impacto emocional asociado a la perdida mamaria, y habiendo dado antes suficiente información a la paciente, que, finalmente, abandonó prematuramente las revisiones de la operación en consultas, lo que impidió la posibilidad de que los cirujanos plásticos pudieran influir en el resultado definitivo.

Y, para el caso de considerarse la procedencia de indemnización, en la determinación de sus conceptos e importe hace valer la valoración de daños realizada por el perito de su designación frente a la del perito de la parte actora, cuantificando el daño indemnizable en 20.857,28 euros en total.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Finalmente, en lo que interesa al caso, el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicables al supuesto de autos, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../..."

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria ha de matizarse en este caso por referencia a la distinción entre cirugía curativa y satisfactiva, que como señalan las sentencias de 3 de octubre de 2000, 29 de marzo de 2006 y 2 de octubre de 2007 consiste, "a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993 .

El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias".

CUARTO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

El artículo 8 de la Ley, relativo al consentimiento informado, dispone:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1 . CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Diremos por último, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada en la anterior, que dicho Tribunal declaró en ella que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño alegado por la demandante.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde a la parte demandada "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Al haberse alegado en la demanda, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO. -Como cuestión litigiosa previa se examinará la aplicación al caso de la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza concertada entre el SERMAS y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM.

La oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, se aportó la póliza número NUM000 concertada en su día por SHAM con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, SHAM y ahora RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA podría oponer frente a doña Emilia la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que el SERMAS debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA puede ampararse en la franquicia.

SÉPTIMO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

Se está en el caso de que en este proceso la parte actora ha aportado un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Conrado Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Oncología Médica.

Tras exponer las fuentes del dictamen y relatar detalladamente los hechos, lo que incluye referencias a los informes clínicos de consultas y de las pruebas técnicas realizadas a la paciente, así como al contenido de los Consentimiento Informados, el dictamen evalúa la actuación médica incidiendo en las siguientes cuestiones: 1. Selección de una técnica quirúrgica que, conforme a la evidencia científica disponible, se asocia de modo significativo a un mayor riesgo de dolor postquirúrgico y movilidad de la prótesis; 2. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama; 3. Incumplimiento en la adecuación de las expectativas de la paciente respecto a los resultados estéticos obtenidos; 4. Incumplimiento del derecho de autonomía de la paciente al no proporcionarle información completa y veraz para la toma de decisiones sobre su tratamiento. Y finaliza con las siguientes conclusiones:

"7. CONCLUSIONES

El presente litigio se centra en dilucidar si, en el marco del acto médico ejecutado, se respetó de manera efectiva el principio de autonomía del paciente, piedra angular en la relación médico-paciente. Este principio establece el derecho inalienable de todo individuo a recibir información clara, comprensible, suficiente y veraz que le permita tomar decisiones informadas sobre su salud. La omisión de dicha información o la realización de procedimientos divergentes de los pactados no solo vulnera derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento jurídico, sino que puede constituir un incumplimiento del código deontológico médico (artículos 9 y 10).

En el caso que nos ocupa, el debate se centra en determinar si la elección de la técnica de reconstrucción mamaria inmediata mediante la colocación de dos prótesis a nivel subpectoral, tras una mastectomía subcutánea simple bilateral por un carcinoma ductal in situ multifocal extenso en el cuadrante superior externo de la mama derecha, infringió el derecho de la paciente a ser informada de manera adecuada y suficiente. Es relevante señalar que la paciente no suscribió un consentimiento informado específico para este procedimiento, efectuado el 26 de abril de 2023, sino que firmó un consentimiento relativo a una intervención distinta: la colocación de expansores mamarios. Este hecho es especialmente significativo, ya que las implicaciones estéticas, los riesgos asociados y las posibles complicaciones difieren sustancialmente entre ambas técnicas quirúrgicas.

Dicha discrepancia entre la información suministrada y el acto médico finalmente realizado pudo haber generado en la paciente una expectativa errónea respecto de los resultados esperados, así como de las consecuencias funcionales y estéticas del procedimiento. En este contexto, se hace indispensable analizar si los resultados obtenidos se ajustaron a las expectativas legítimas derivadas de la información previamente proporcionada, conforme a los estándares de la lex artis ad hoc.

De la revisión del caso, emergen los siguientes puntos de posible negligencia que serán desarrollados en detalle:

1. Falta de información clara, veraz y completa al paciente

La paciente fue inicialmente informada de que se realizaría una reconstrucción inmediata mediante dos expansores subcutáneos, pero el procedimiento efectuado fue una reconstrucción con colocación directa de prótesis en posición subpectoral. Esto genera dudas sobre la calidad y completitud de la información proporcionada.

La Ley 41/2002, en su artículo 8 , establece que el consentimiento informado debe basarse en información previa suficiente, incluyendo detalles sobre el procedimiento, riesgos, alternativas y posibles complicaciones. En este caso, la discrepancia entre lo informado y lo realizado podría implicar que el consentimiento no fue válido, vulnerando el principio de autonomía del paciente.

La falta de información suficiente impide que el paciente evalúe correctamente los riesgos y alternativas, lo cual constituye un defecto grave en la atención médica. Por ejemplo, si la reconstrucción subpectoral presentaba mayores riesgos o implicaba efectos secundarios significativos, como dolor persistente o deformidad dinámica, estos debieron ser discutidos previamente.

La doctrina médica también establece que los profesionales deben justificar por qué una técnica fue elegida frente a otras. En este caso, la ausencia de documentación que explique por qué no se utilizó un expansor subcutáneo o una reconstrucción prepectoral evidencia una falta de diligencia en la comunicación y planificación.

2. Selección de una técnica quirúrgica más riesgosa sin justificación documentada

La técnica subpectoral empleada está asociada a tasas más altas de dolor crónico y deformidad dinámica, riesgos que parecen no haber sido plenamente evaluados ni justificados en este caso.

La "lex artis ad hoc" exige que las técnicas seleccionadas sean las más adecuadas para el caso concreto, basándose en estándares científicos. La literatura médica actual reconoce que la reconstrucción prepectoral puede ofrecer beneficios en términos de menores complicaciones postoperatorias. Si bien la técnica subpectoral es ampliamente utilizada, su selección debe estar respaldada por una documentación exhaustiva que explique por qué es preferible frente a otras opciones menos riesgosas (7).

La ausencia de una justificación escrita sobre la elección de una técnica más invasiva puede ser considerada negligente, ya que compromete la seguridad y bienestar de la paciente.

3. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama

En el presente caso, la paciente fue sometida a una intervención quirúrgica consistente en una mastectomía subcutánea bilateral con preservación de piel, seguida de la colocación de implantes mamarios directos en el plano subpectoral. Cabe destacar que la paciente contaba con un antecedente de cirugía de aumento mamario, durante la cual se implantaron prótesis en el plano retroglandular. Este historial preexistente introduce un elemento de complejidad significativo, ya que altera las estructuras anatómicas originales y genera una predisposición incrementada a complicaciones postquirúrgicas. Diversos estudios han señalado que pacientes con antecedentes de aumento mamario presentan tasas más altas de complicaciones en comparación con aquellas sin dichos antecedentes, incluyendo un mayor riesgo de infecciones, contracturas capsulares, deformidades dinámicas y complicaciones derivadas de la interacción de las prótesis preexistentes con los nuevos implantes (8).

La elección del plano subpectoral como sitio para la colocación de los implantes representa un desafío técnico y clínico en pacientes con antecedentes de cirugía de aumento mamario. Aunque esta técnica es comúnmente utilizada para proporcionar soporte adicional al implante, también está asociada con complicaciones específicas, tales como la movilidad del implante inducida por la acción del músculo pectoral mayor, la posibilidad de deformidades dinámicas y el riesgo de malposición. Estas eventualidades se ven exacerbadas en pacientes con estructuras tisulares previamente modificadas, como en el caso de la paciente, donde el tejido glandular y subcutáneo ya había sufrido alteraciones significativas por procedimientos quirúrgicos previos.

Es importante señalar que, en pacientes con un historial de aumento mamario, los objetivos de la reconstrucción mamaria deben ser cuidadosamente adaptados para abordar las particularidades de cada caso. La literatura médica subraya la necesidad de un asesoramiento preoperatorio detallado y de una evaluación intraoperatoria meticulosa para anticipar y mitigar riesgos potenciales. La colocación directa del implante en el plano subpectoral puede haber incrementado innecesariamente el riesgo de complicaciones en este caso, especialmente si no se realizó una evaluación exhaustiva de la viabilidad de las alternativas disponibles, como la reconstrucción en dos etapas mediante el uso de expansores tisulares (9).

La reconstrucción mediante expansores tisulares habría ofrecido ventajas significativas, al permitir una expansión gradual y controlada de los tejidos, mejorando la integración del implante y reduciendo el riesgo de complicaciones como la deformidad dinámica o la rotación del implante. Además, esta técnica proporciona una mayor cobertura tisular y estabilidad protésica, disminuyendo el riesgo de complicaciones tanto inmediatas como a largo plazo. A pesar de que la reconstrucción en dos etapas con expansores tisulares implica tiempos operatorios más prolongados, diversos estudios han documentado tasas de complicaciones más bajas en comparación con la reconstrucción directa con implantes (10). En este contexto, la falta de consideración de esta alternativa constituye una omisión que pudo haber resultado en un detrimento evitable para la paciente.

Por otro lado, las técnicas de reconstrucción prepectoral, que han ganado popularidad en los últimos años, también presentan ciertas ventajas en términos de reducción del dolor postoperatorio y de la deformidad dinámica. Sin embargo, estas técnicas están asociadas con un riesgo aumentado de complicaciones relacionadas con el implante, como una mayor incidencia de retraso en la cicatrización de heridas y problemas de perfusión de los colgajos mastectomizados. La literatura científica respalda el uso de matrices dérmicas acelulares en la reconstrucción prepectoral como una estrategia para optimizar los resultados, pero su éxito depende en gran medida de una evaluación intraoperatoria detallada de la perfusión de los colgajos mediante angiografía con verde de indocianina (11). En ausencia de una perfusión adecuada, el plano subpectoral sigue siendo el estándar, aunque conlleva mayores riesgos de complicaciones específicas como la animación deformante.

La elección de una técnica de reconstrucción sin considerar adecuadamente las características particulares del caso, incluyendo los antecedentes quirúrgicos de la paciente, evidencia una posible negligencia en la planificación y ejecución del procedimiento. La falta de una evaluación personalizada y la omisión de opciones menos arriesgadas constituyen una vulneración del deber de diligencia que los profesionales médicos están obligados a observar. Este tipo de decisiones no solo incrementa el riesgo de complicaciones graves, sino que también compromete la calidad del resultado estético y funcional, lo cual podría haber sido evitado mediante un enfoque más conservador y basado en la evidencia científica disponible.

4. Falta de evaluación integral y decisiones cuestionables en reconstrucción mamaria: desviación del estándar de atención tras mastectomía subcutánea bilateral

En el caso objeto de análisis, se observa que, pese a la existencia de múltiples opciones técnicas disponibles, no se consideró adecuadamente la posibilidad de realizar una reconstrucción mamaria en dos tiempos con el uso de expansores mamarios o una inmediata en un tiempo mediante la colocación de un implante prepectoral, ni tampoco se efectuó una evaluación exhaustiva, tanto prequirúrgica como intraoperatoria, sobre la viabilidad de la piel de los colgajos mastectomizados mediante angiografía con verde de indocianina, elemento clave para el éxito de dicha técnica. Este enfoque alternativo hubiera sido especialmente relevante dado que la paciente, aunque fumadora, presentaba un índice de paquetes-año bajo, de apenas cinco, lo que indica un riesgo limitado de complicaciones asociadas al tabaquismo. Asimismo, su nivel de dependencia tabáquica era mínimo, lo cual refuerza la idea de que cualquier contraindicación basada en este antecedente sería relativa y no definitoria.

La técnica prepectoral, reconocida por sus mejores resultados estéticos, menor riesgo de dolor postoperatorio y ausencia de deformidades por animación muscular, constituye una opción válida y ventajosa en pacientes jóvenes, activas y con un estilo de vida saludable. La paciente, con 49 años y sin comorbilidades significativas aparte de su historia de tabaquismo leve, se encontraba en el perfil ideal para beneficiarse de dicha técnica. Sin embargo, al optar por la colocación subpectoral del implante en una reconstrucción inmediata en un tiempo, se generó un riesgo potencial de deformidad por animación y mayores niveles de dolor, además de limitar el resultado estético global.

Adicionalmente, se plantea que una reconstrucción en dos tiempos, iniciada con la colocación de un expansor mamario, hubiera permitido un control superior tanto del volumen mamario deseado como de las complicaciones posquirúrgicas asociadas, especialmente en relación con el riesgo de necrosis cutánea en pacientes fumadoras. Esta estrategia hubiera ofrecido la posibilidad de valorar progresivamente la calidad y viabilidad de los tejidos, ajustando el abordaje final a las condiciones reales de la paciente. El uso de expansores mamarios permite, además, una adaptación más precisa al volumen y forma deseados, evitando sobrecargar los colgajos cutáneos en el momento inicial.

El principio de selección del implante requiere la consideración de factores anatómicos, preferencias del paciente y viabilidad de los tejidos, aspectos que deben discutirse en profundidad durante la planificación preoperatoria. En este caso, resulta evidente la falta de una deliberación adecuada, así como la omisión de herramientas de evaluación intraoperatoria como la angiografía con verde de indocianina, que permite valorar la perfusión de los colgajos cutáneos y, por ende, la viabilidad para la colocación prepectoral del implante. El análisis preoperatorio debió incorporar también la medición del grosor y calidad de los tejidos blandos mediante pruebas de imagen como la resonancia magnética, ya que constituyen factores críticos para minimizar complicaciones como la necrosis de colgajos o la exposición del implante.

Es imperativo recordar que la reconstrucción prepectoral se beneficia de los avances en matrices dérmicas acelulares (ADM) y técnicas de injerto de grasa, las cuales fortalecen los tejidos, mejoran la vascularización y optimizan los resultados estéticos (12). En este contexto, la reconstrucción subpectoral presenta desventajas inherentes, como la necesidad de disecar el músculo pectoral mayor, lo que incrementa el dolor postoperatorio y dificulta la consecución de un contorno natural. Además, las pacientes jóvenes y activos, como en el presente caso, pueden experimentar incomodidad significativa debido a la deformidad por animación muscular, especialmente durante actividades físicas que impliquen movimientos repetitivos del tórax.

Por otra parte, los estándares modernos en cirugía reconstructiva enfatizan la importancia del proceso de toma de decisiones compartida entre el cirujano y el paciente. Esto incluye una discusión detallada sobre los beneficios y riesgos de cada técnica reconstructiva, permitiendo al paciente comprender las implicaciones estéticas y funcionales de las distintas opciones disponibles. En este caso, la ausencia de un análisis integral que incluyera tanto las preferencias de la paciente como los parámetros técnicos y oncológicos del procedimiento representa una omisión significativa en el estándar de atención.

Cabe subrayar que los resultados reconstructivos son juzgados por múltiples factores, como el volumen, la ptosis mamaria, la posición del pezón, la simetría respecto a la mama contralateral y la armonía global con la anatomía de la paciente. La técnica prepectoral, reforzada con ADM y lipoinjertos o "lipofilling", tal como se propuso en el Hospital Universitario Gregorio Mararón el 28 de junio de 2023, permite alcanzar un resultado más natural y acorde a las expectativas de pacientes jóvenes y estéticamente exigentes. Adicionalmente, se ha demostrado que la preservación del tejido subcutáneo durante la mastectomía y la conservación de la viabilidad de los colgajos cutáneos son determinantes para evitar complicaciones y optimizar el resultado estético.

En conclusión, la decisión de optar por una reconstrucción inmediata en un tiempo mediante implante subpectoral en lugar de una técnica prepectoral o un enfoque en dos tiempos con expansores, no se justificaba adecuadamente desde el punto de vista clínico ni quirúrgico. La evaluación de las condiciones particulares de la paciente, incluyendo su bajo riesgo relacionado con el tabaquismo, o la cirugía previa de aumento de pecho con dos prótesis retroglandulares, debió llevar a una consideración más exhaustiva de las alternativas reconstructivas disponibles, priorizando tanto la seguridad como los resultados estéticos y funcionales a largo plazo. La omisión de una planificación integral y de una evaluación adecuada de los colgajos cutáneos representa una desviación significativa del estándar de atención esperado en este tipo de procedimientos".

También se ha practicado en este proceso a instancia de la parte actora una prueba pericial consistente en dictamen de valoración del daño corporal, también realizado por el doctor don Conrado.

El dictamen, después de enunciar sus fuentes y resumir los hechos en términos análogos al dictamen de praxis, contiene un apartado de evaluación médica-pericial que resume las consideraciones de aquel dictamen, y otro de evaluación del daño corporal conforme a lo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, en que concreta y determina motivadamente el daño y las secuelas sufridos por la paciente y los criterios de evaluación de los mismos, y concluye:

"8. CONCLUSIONES

La indemnización correspondiente por el resarcimiento de las lesiones temporales y las secuelas derivadas de la reconstrucción mamaria inmediata mediante prótesis subpectorales por la mastectomía simple bilateral ahorradora de piel, con biopsia del ganglio centinela en el lado derecho necesaria como consecuencia del carcinoma intraductal de alto grado, multifocal y extenso, con un diámetro máximo de 7 cm, asciende a la cantidad total de 202.346,96 euros. El resultado de la intervención quirúrgica implicó un daño considerable para la paciente, que incluye complicaciones tanto funcionales como estéticas.

La indemnización se desglosa de la siguiente manera: 189.357,60 euros por las secuelas sufridas por la paciente que tiene una discapacidad del 75% y 12.988,36 euros por las lesiones temporales.

Conforme al artículo 41 de la Ley, las partes o el juez, a instancia de cualquiera de ellas, pueden acordar en cualquier momento la sustitución total o parcial de la indemnización establecida de acuerdo con el sistema previsto en la presente norma por la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado. En el presente caso, se aplicaría el coeficiente actuarial de 22,60".

OCTAVO. - La entidad RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado a los autos un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Jose Miguel, Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, cuyo objeto ha sido determinar si fue adecuada, o no, la asistencia prestada a doña Emilia, especialmente en lo relativo "al procedimiento quirúrgico realizado en el Hospital Universitario de Getafe en la reconstrucción bilateral de mamas realizada el 10/05/2023 y su seguimiento posterior".

El precitado dictamen enuncia sus fuentes, expone con detalle los hechos resultantes de la historia clínica, efectúa consideraciones médicas generales sobre la mastectomía y sus tipos, la reconstrucción mamaria inmediata/diferida y los tipos de reconstrucción con prótesis/expansores en función de la clase de mastectomía, los tipos de bolsillo para prótesis/expansores en la reconstrucción de mama y la comparativa entre ambas modalidades de reconstrucción, así como la relación entre cirugía plástica y el tabaco. Continúa con consideraciones médico legales sobre el caso, con especial referencia al deber de información y los consentimientos informados, al protocolo quirúrgico de la cirugía realizada el 10 de mayo de 2023, y consideraciones al dictamen de praxis del perito de la demandante y finaliza con las siguientes conclusiones:

"10. CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL

1. Adecuación a la lex artis ad hoc.

La actuación médica realizada por el equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe, y en particular por el Dr. Isidro, se ajustó plenamente a la lex artis ad hoc vigente en el momento de la intervención.

La elección de realizar una reconstrucción mamaria inmediata directa con prótesis, en lugar de proceder mediante un expansor tisular previo, respondió a criterios clínicos intraoperatorios adecuados, basados en la cantidad y calidad del tejido disponible tras la mastectomía, y se encuentra respaldad por la práctica clínica habitual y la literatura científica.

2. Correcta información y consentimiento informado.

El consentimiento informado firmado por la paciente Dª Emilia recogía adecuadamente el plano de colocación del expansor/prótesis, los riesgos inherentes al procedimiento, las posibles complicaciones, así como la advertencia expresa sobre el impacto negativo del tabaquismo en la evolución postquirúrgica. Además, incluía la posibilidad de tener que hacer modificaciones del procedimiento previsto durante la cirugía en función de los hallazgos intraoperatorios. No existió, por tanto, defecto de información relevante que pudiera invalidar el consentimiento prestado. El equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe cumplieron fielmente con la ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

3. Complicaciones inherentes a la técnica y agravadas por factores personales.

Las complicaciones sufridas por la paciente (dehiscencias, necrosis parcial de piel, resultado estético subóptimo, rotación de implantes, dolor persistente) son riesgos inherentes a la reconstrucción mamaria inmediata con prótesis o expansores, ampliamente descritos en la literatura científica. Además, dichas complicaciones se vieron potenciadas por el antecedente de tabaquismo activo de la paciente, factor de riesgo conocido y adecuadamente informado. Debe señalarse igualmente que la paciente abandonó de forma precoz el seguimiento y tratamiento postquirúrgico, circunstancia que impidió la correcta supervisión médica y la posibilidad de realizar intervenciones correctoras que habrían podido subsanar parcial o totalmente las complicaciones presentadas.

4. Falta de fundamento técnico del informe pericial emitido por el Dr. Conrado.

El Dr. Conrado carece de la especialización necesaria en Cirugía Plástica, incurre en interpretaciones erróneas sobre la lex artis y no aporta evidencia científica suficiente para sustentar sus conclusiones, lo que disminuye significativamente su valor probatorio.

5. Obligación de medios y responsabilidad subjetiva.

Debe subrayarse, además, que los cirujanos plásticos actuantes aplicaron toda su pericia, habilidad y conocimiento especializado con el objetivo de ofrecer a la paciente la mayor seguridad y el mejor resultado reconstructivo posible. No obstante, debe recordarse que la medicina no es una ciencia exacta y, como tal, no puede garantizarse el éxito de los resultados en procedimientos complejos como la reconstrucción mamaria tras mastectomía bilateral.

6. Conclusión final.

No se aprecia en ningún caso negligencia o vulneración de la lex artis ad hoc por parte del equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe ni en el deber de información ni en la praxis como consecuencia de la atención sanitaria prestada a Dª Emilia en la cirugía reconstructiva bilateral de mama tras mastectomía por neoplasia maligna en la mama derecha".

RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha presentado un segundo dictamen, de valoración del daño corporal, realizado por el perito de su designación don Fausto, Especialista en Medicina Legal y Forense y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal.

También este dictamen, para cuya realización la demandante no consintió ser examinada por el perito, enumera sus fuentes, comenta la metodología utilizada y contiene un resumen de los hechos más relevantes de la historia clínica. Incluye consideraciones previas sobre la valoración del daño corporal, y se opone a los arguméntenos y conclusiones de los dictámenes periciales aportados por la parte actora, concluyendo que: "La mastectomía simple por carcinoma ductal infiltrante de la mama derecha puede tener efectos profundos en la salud emocional, la función sexual, la percepción de la imagen corporal y la movilidad del hombro. Es fundamental que los profesionales de la salud proporcionen un enfoque integral que incluya apoyo psicológico, asesoramiento sobre sexualidad, opciones de reconstrucción mamaria y programas de rehabilitación física para abordar estos desafíos de manera efectiva".

Seguidamente efectúa una propuesta de valoración del daño corporal muy motivada en lo atinente a las lesiones temporales, permanentes y secuelas, en los siguientes términos:

"En base al expediente administrativo completo remitido, los informes facultativos, el informe pericial de contrario y la demanda interpuesta por la paciente, establezco la siguiente propuesta de valoración del daño corporal.

Lesiones temporales:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

En este punto, el periodo calculado de lesiones temporales en la VDC contraria está directamente relacionada con el objeto de la intervención, que es la resección de un tumor mamario. En este sentido, no puedo compartir que se deba establecer como un perjuicio personal particular la recuperación de una intervención que era necesaria por su proceso oncológico y cuya recuperación inmediata, días de ingreso, periodo de incapacidad temporal y la intervención quirúrgica es únicamente achacable al proceso en sí, sin interferir la concurrencia de otros factores asociados.

Punto 2. Perjuicio personal básico:

En este caso, el perito contrario separa el impacto de las supuestas complicaciones achacables a la colocación de la prótesis mamaria, con la evolución normal en estos casos, entendiendo un sobre-tiempo de 6 meses, considerando un PPB de 8.284,72€.

.../...

En este sentido y siguiente su criterio, donde se estima que entre un 14-33% de las pacientes siguen presentando molestias en este periodo, entiendo que este % se debería descontar de la cuantía final considerada.

Por lo que, tras aplicar un % de reducción medio entre el rango establecido, del 25%, la cuantía final calculada sería de 6.186,54€.

Punto 3. Perjuicio patrimonial:

No consta perjuicio patrimonial alguno relacionado directa o indirectamente con la colocación en el mismo acto quirúrgico de las prótesis mamarias.

Lesiones permanentes. Secuelas:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

Las limitaciones en la movilidad del hombro y el hombro doloroso están directamente relacionadas con la propia cirugía de resección tumoral. Quedando esta posibilidad descrita y avalada por la literatura científica. Estas limitaciones que están en el contexto de la propia intervención, no se puede establecer como una mala praxis, ni en modo alguno se pueden relacionar con la intervención de reconstrucción mamaria inmediata.

No se evidencia secuela alguna que puede ser directa e inequívocamente relacionada con el hecho controvertido que se discute que es la colocación intraoperatoria de una prótesis mamaria. En este sentido, no considero la existencia de secuela alguna relacionada con la prótesis mamaria.

Punto 2. Perjuicio estético:

En los comentarios de las consultas del Hospital Gregorio Marañón se habla de una asimetría mamaria evidente. Si bien, la reconstrucción mamaria inmediate no es per se una cirugía estética, ni se requiere un resultado estético determinado, entiendo que esta asimetría, sí que se puede relacionar con las prótesis mamarias (si bien, existen otros factores concurrentes como la intervención oncológica, el tabaquismo activo de la peritada, entre otros) y por este motivo existiría un perjuicio MODERADO que cuantifico en 10 puntos (9.670,74€).

No se puede entender un perjuicio estético MUY GRAVE, en mi criterio, porque primero se obviando a la propia cirugía oncológica en sí y parece claro que una cirugía de resección mamaria bilateral en sí misma establece una alteración de la anatomía previa. Además, se trata de una paciente fumadora, y está más que demostrado que el tabaco tiene un impacto en la cicatrización y los resultados estéticos.

En base a lo comentario anteriormente, al no alcanzar el mínimo de perjuicio estético establecido por el Baremo, no se puede entender la existencia de un perjuicio complementario.

Punto 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida:

De nuevo, este perito considera que el perjuicio evidente, directo e inequívoco en la calidad de vida y todas las esferas que engloba es por el diagnóstico de una enfermedad oncológica grave, como un carcinoma ductal infiltrante de mama, que además requiere una mastectomía bilateral. Como he comentado en el apartado previo, la literatura científica avala este impacto y no se puede establecer a la colocación de la prótesis mamaria como responsable del daño. Es lógico pensar que a cualquier persona al que se le diagnostica de un cáncer, este diagnóstico va a determinar un impacto y un deterioro de la calidad de vida. No se puede menospreciar este hecho, derivando el foco a una reconstrucción mamaria inmediata, que, por otro lado, la literatura científica demuestra que mejora el impacto estético y en la calidad de vida, frene al uso de expansores tisulares y la reconstrucción diferida.

Como he considerado un perjuicio estético moderado, en base a la existencia de una asimetría mamaria, que sí que podría tener más relación con las prótesis mamarias, aunque no únicamente, entiendo que este puede tener un impacto, como factor concurrente, pero nunca principal o mayoritario. Es base a esto consideraría un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que estimaría como LEVE y cuantificaría en 5.000€.

Punto 4. Perjuicio patrimonial: No consta.

Cuantificación final de la VDC: 20.857,28€".

NOVENO.- El informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 153 y siguientes del expediente administrativo, se ha realizado por la Médico Inspectora doña Virginia en fecha de 15 de diciembre de 2025.

El precitado informe, teniendo en cuenta los motivos de la reclamación, indica la documentación en que se ha basado y la actuación practicada por la Inspectora. Le sigue una relación de los hechos averiguados resultantes de la historia clínica y un juicio crítico del caso, finalizando con las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES

1. Hubo Consentimiento de la paciente para cambiar el procedimiento quirúrgico en la doble mastectomía y posterior reconstrucción mamaria, haciéndolo en un solo tiempo quirúrgico, con colocación de las prótesis definitivas directamente, sin colocación previa de las prótesis expansoras. Hay un consentimiento explícito, firmado en el Consentimiento Informado, para modificar el procedimiento quirúrgico en base a los hallazgos intraoperatorios.

2. Las complicaciones que dice haber sufrido la paciente, son las habituales en este tipo de Cirugía, y que no podemos asegurar categóricamente, por el abandono en el seguimiento postquirúrgico, por parte de la paciente.

3. El Cuadro depresivo al que alude la paciente, lo sufría desde 2005, y que evidentemente pudo haber empeorado por todo el proceso oncológico, la mastectomía y reconstrucción mamaria en una mujer joven.

4. Como conclusión final, decir que la asistencia sanitaria prestada ha sido adecuada, aunque insuficiente en el seguimiento postquirúrgico, PERO por decisión de la paciente de abandonar el tratamiento".

DÉCIMO. -Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte, sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas, a la luz de la secuencia asistencial, nos lleva a las siguientes consideraciones y conclusiones:

En lo atinente a la praxis es de señalar que en el caso de autos no resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente alteración de la carga probatoria, porque, según señalan el dictamen pericial del doctor don Jose Miguel, que es Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, y el informe de la Médica Inspectora, los daños alegados por la recurrente - rotación de las prótesis y secuelas de dolor severo y colmatación de las costuras de cicatrización de la piel- son riesgos y complicaciones de la reconstrucción mamaria inmediata, tanto con prótesis como con expansores, y ello sin perjuicio del abandono del postoperatorio por la paciente.

En otro orden de cosas, el consentimiento informado para la reconstrucción de mama con expansor y prótesis firmado por doña Emilia el 26 de abril de 2023 dice, en lo que aquí interesa:

"DESCRIPCION DEL PROCEDIMIENTO:

El objetivo de la reconstrucción mamaria con expansor y prótesis es recrear una mama lo más parecida posible a la mama contralateral en varias fases quirúrgicas. En la primera intervención, que se realiza bajo anestesia general, se introduce un expansor a través de la cicatriz existente o por la herida que queda tras la mastectomía, dejándolo colocado bajo la musculatura del tórax y en el lugar donde se localiza la mama reconstructiva. En esta operación es frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos.

El expansor es un dispositivo que puede compararse con una bolsa vacía. Tras la primera cirugía, y una vez que la herida ha cicatrizado adecuadamente, se procede a realizar el llenado con suero del expansor de forma ambulatoria en sucesivas sesiones, para ir expandiendo la piel y tejido celular subcutáneo mediante una tensión progresiva.

Una vez conseguida la expansión necesaria se realiza la segunda intervención bajo anestesia general, que consiste en sustituir el expansor por la prótesis definitiva a través de las cicatrices existentes, siendo frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos,

.../...

Por último se puede proceder, en una tercera intervención, a realizar la reconstrucción del complejo aréola-pezón, bajo anestesia local. Para esta reconstrucción existen diversas técnicas (injerto de pezón de la mama sana y tatuaje de la aréola, reconstrucción del pezón con tejido local e injerto de la aréola con piel de la ingle etc). En su caso el cirujano le explicará la técnica concreta a utilizar".

El documento continúa con información sobre los implantes mamarios (para qué sirven, como son, característica, riesgos a largo plazo y seguimiento), e incluye lo siguiente:

"3. Hable con su cirujano. Los cirujanos deben evaluar la forma, el tamaño, la textura de la superficie y el sitio de incisión para cada mujer. Pregúntele a su cirujano sobre el procedimiento quirúrgico, los modos en que el implante podría afectar la vida de una persona y cualquier otra duda o inquietud que tenga. Para lograr resultados óptimos, se requiere una planificación cuidadosa y expectativas razonables.

El documento también informa de las consecuencias y riesgos del procedimiento, entre los que se encuentran la hemorragia o hematoma, seroma, infección, neumotórax, perforaciones del expansor, del pulmón o vísceras, imposibilidad de localización de la válvula de relleno del expansor, sufrimientos y pérdida parcial de piel, dehiscencia, anomalías en la cicatrización con presencia de cicatrices antiestéticas, atróficas, hipertróficas, queloideas o de color diferente al de la piel circundante, visibilidad e irritación de suturas con infecciones locales, cambios de la sensibilidad cutánea, irregularidades del contorno, arrugas y pliegues en la piel, malposiciones de los implantes, pudiendo existir desplazamientos de los mismos que alteren la forma y el contorno ocasionando un mal resultado estético y requiriendo muchos de estos problemas una nueva cirugía, asimetría de mamas contractura capsular, rotura de implantes, extrusión de implantes, enfermedades del sistema inmunitario, linfoma anaplásico de células grandes e incremento del riesgo de enfermedades mamarias o de cáncer de mama y reacciones alérgicas. No se consignaron riesgos personalizados, y en el apartado relativo a tratamientos y procedimientos alternativos, se hace constar que existen otras formas para realizar la reconstrucción mamaria en las que se utilizan los tejidos propios de la paciente.

Es cierto que la paciente no prestó consentimiento previo para la reconstrucción de las mamas mediante la inserción inmediata y directa de las prótesis en la misma intervención de mastectomía,

También que, al haberse optado por la colocación, en la misma intervención quirúrgica, de dos prótesis mamarias definitivas Mentor de 322 de 225 cc en el bolsillo formado por el borde libre del pectoral suturado al resto de capsula mamaria, a la paciente no le pudieron informar sobre el procedimiento efectuado, ni sobre el tipo de prótesis, volumen y ubicación.

Téngase en cuenta que, en el apartado de observaciones sobre la técnica prevista a realizar, se incluye lo siguiente:

"Para proporcionarle el tratamiento más adecuado cabe la posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios".

Y que, según el dictamen del doctor Jose Miguel, tras la mastectomía había tejido suficiente y adecuado para insertar las prótesis; las Mentor son las que se usan habitualmente en el hospital; el tamaño y ubicación de las mismas dependía del bolsillo que se creó intraoperatoriamente aprovechando el espacio creado por las prótesis estéticas que la paciente portaba previamente; y el plano de inserción fue el correcto.

Sin embargo, no está claro que la existencia de tejido suficiente y adecuado para la inserción directa de las prótesis pueda calificarse, sin ningún género de dudas, como un hallazgo intraoperatorio puro: dado que la paciente ya portaba prótesis estéticas previas, no cabría excluir la posibilidad de prever que en la operación se pudiera conseguir la formación de un bolsillo para la inserción inmediata de las nuevas sin necesidad de insertar expansores y la paciente debió ser advertida de esa posibilidad para que pudiera elegir con libertad el procedimiento a seguir y valorar la opción entre evitar una segunda intervención quirúrgica o expandir más la piel y el tejido celular subcutáneo para aumentar el volumen de las prótesis, si fuera posible, y calibrar su clase y características- en el consentimiento informado se explica que las mismas pueden ser diferentes- y el plano de inserción.

La paciente no tuvo la posibilidad de informarse sobre esos extremos, que son relevantes en la cirugía satisfactiva, que exigiría extremar la información para que la paciente pudiera representarse cuál sería un resultado final razonable, y ello ya constituye, de por sí, una vulneración de la "lex artis".

La comprobación intraoperatoria de la existencia de tejido suficiente y apto para la colocación directa de las prótesis no es causa que dispense de ofrecer previamente a la paciente la información sobre las opciones reconstructivas posibles, ni la omisión se subsana a través de la mención genérica en el Consentimiento Informado a la "posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios",porque en el caso de autos tal posibilidad era previsible.

Resultando que en este proceso no se cuestiona la indicación ni la técnica quirúrgica utilizada en la operación de mastectomía subcutánea simple bilateral con biopsia del ganglio centinela, y dado que en el caso no resulta procedente la inversión de la carga probatoria entre las partes, corresponde a la actora la de acreditar que los cirujanos plásticos que actuaron en la intervención quirúrgica de mayo de 2023 vulneraron la "lex artis" en la ejecución de la técnica utilizada para reconstruir las mamas de forma inmediata, implantándole sendas prótesis mamarias bilaterales y en posición subpectoral, en vez de colocar expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, en un segundo acto quirúrgico, como se había informado a la paciente, sino también porque una de las mamas implantadas a doña Emilia estaba rota.

Esta última alegación es gratuita porque carece de todo respaldo probatorio.

Dejando sentado que la falta de información a la paciente y del adecuado Consentimiento Informado para la cirugía reconstructiva efectivamente realizada fue una actuación contraria a la "lex artis", debe ahora examinarse si hubo mala praxis en la ejecución de la técnica utilizada para la reconstrucción inmediata de las mamas mediante la colocación directa de las prótesis en posición subpectoral.

Sobre estos extremos, el perito de la parte actora, don Conrado, sostiene que el equipo de Cirugía Plástica debió evaluar expresamente la viabilidad de la colocación inmediata de las dos prótesis a nivel subpectoral, tras la mastectomía subcutánea simple bilateral porque ello implica mayores riesgos y complicaciones de dolor, movilidad dinámica y deformidad que la colocación de expansores para insertar las prótesis en una operación posterior, máxime cuando las estructuras mamarias originales se hallaban alteradas por una previa cirugía de aumento de mamas, añadiendo que la reconstrucción de las mamas en dos tiempos quirúrgicos permite mayor control de las complicaciones y de la elección de las prótesis, y la reconstrucción subpectoral presenta desventajas frente a la prepectoral.

Estas conclusiones las discute el perito don Jose Miguel que sostiene que la técnica a utilizar depende de los hallazgos intraoperatorios y que, en el caso de autos, la elegida se ajustó a la "lex artis" porque, tras la mastectomía quedó disponible en ambas mamas tejido suficiente, en cantidad y calidad, para la reconstrucción mamaria inmediata mediante la inserción directa de prótesis, que no presenta mayores complicaciones, sino menores, que la colocación de expansores en un primer tiempo quirúrgico y la de las prótesis en otro posterior, habiendo guiado la técnica elegida la finalidad de beneficiar a la paciente, evitándole las molestias del proceso de expansión y de una segunda cirugía, y acortando los tiempos.

Ante esta divergencia de opiniones, la Sala atribuye preferente fuerza de convicción al dictamen del doctor Jose Miguel, no solo porque su especialidad en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora le dota de mayor capacidad técnica para valorar la cirugía de reconstrucción mamaria, sino también porque la motivación de su dictamen aborda todas aquellas perspectivas necesarias para el examen integral de la praxis, y porque sus argumentos y conclusiones son compatible con el informe de la Medica Inspectora, que en el apartado de "Juicio Crítico" sostiene la conformidad de la praxis con la "lex artis" razonando que:

"IV.- JUICIO CRÍTICO

1.- En primer lugar decir que la reconstrucción de mama, tras una mastectomía, puede hacerse mediante reconstrucción con prótesis de mama directamente, o bien reconstrucción con expansores y prótesis mamaria en un segundo tiempo.

- La reconstrucción con prótesis de mama directa, se realiza cuando: los tejidos presentan buena calidad, hay bolsillo suficiente para su colocación, el musculo pectoral mayor ha sido preservado, la piel de recubrimiento es suficiente y no es deficiente (por ejemplo, tras una irradiación previa). La cirugía tiene lugar en 1-2 tiempos: al mismo tiempo que se coloca la prótesis mamaria se reconstruye la zona areolar, o en un segundo tiempo, se realiza la reconstrucción del complejo areola-pezón. - La reconstrucción con expansores y prótesis posterior, se realiza cuando: tras la mastectomía no queda piel suficiente para cubrir la prótesis y cerrar la herida. En este caso la cirugía tiene lugar en 2-3 tiempos; colocación del expansor, sustitución del expansor por la prótesis mamaria y reconstrucción del complejo areolo-pezon.

El objetivo de utilizar los expansores es obtener suficiente tejido para la reconstrucción mamaria, sin tener que resolverlo con un colgajo de tejido distante.

2.- Las ventajas de colocar las prótesis definitivas en la primera cirugía son:

- Se evitan las molestias del proceso de expansión: el proceso de expansión supone varias sesiones de relleno del dispositivo con suero, a través de una válvula, (se hace cada 2 semanas durante uno o dos meses) para que se vaya distendiendo progresivamente la piel y la musculatura que lo cubre, lo que ocasiona dolor por el proceso de distensión progresivo de los tejidos y la piel.

- La realización de una segunda cirugía supone: ingreso, anestesia general, molestias postoperatorias, esperas

- No se demora el proceso de reconstrucción 4- 7 meses: la prótesis mamaria se coloca a los 3-6 meses, tras retirar el expansor, que estuvo colocado 1-2 meses.

3.- Durante el proceso quirúrgico de reconstrucción mamaria, puede haber variaciones en cuanto al proceso inicialmente previsto, en base a los hallazgos intraoperatorios, tal y como se especifica en el Consentimiento informado, teniendo que cambiar las prótesis o los expansores previstos, por otros de diferente tamaño, INCLUSO puede suceder la necesidad de posponer la reconstrucción mamaria tras la mastectomía, teniendo que diferirla. Los hallazgos intraoperatorios marcan el proceso.

4.-Inicialmente, al ver a la paciente en Consulta el día 26 de Abril 2023, Cirugía plástica le informo que tras la mastectomía le colocarían un implante (que generalmente es un expansor) para posteriormente sustituirlo por un implante definitivo en una segunda Cirugía.

5.- La paciente portaba una prótesis estética, que debía ser retirada al realizarle la mastectomía, por su proximidad al tumor y por seguridad oncológica, CON lo que el bolsillo que queda tras la extirpación de la mama puede ser de mayor tamaño que el previsto inicialmente, con lo que se puede poner una prótesis de expansión de mayor tamaño a la prevista inicialmente, O BIEN, colocar de forma inmediata las prótesis definitivas.

6.- En el caso de la paciente, al realizar la mastectomía el 10 de Mayo del 2023, sucedió que: el bolsillo previsto que iba a quedar en la mama derecha (tras la mastectomía y la retirada de la prótesis estética), quedo reducido, al tener que extirpar un huso en el cuadrante superior por sospecha de infiltración tumoral de la piel; sin embargo, como no fue extirpada la capsula periprotesica de la prótesis estética en la parte posterior y caudal, no fue necesaria la disección del musculo serrato, ya que el nuevo bolsillo se realizó aprovechando el bolsillo existente, suturando el borde libre de la capsula con el musculo pectoral mayor, lo que aseguraba una adecuada cobertura de la prótesis definitiva y suficiente espacio para alojarla, haciendo innecesaria la utilización de los expansores como paso previo.

7.-En general, tras cualquier cirugía, los tejidos que han sido manipulados, sufren un proceso de cicatrización, que incluye inflamación y formación de cicatrices, por lo que se tarda un tiempo en estabilizarse los tejidos de las zonas intervenidas. El resultado final depende del tiempo transcurridos y de las medidas que se tomen en el postoperatorio.

En el caso de la paciente, abandonó el seguimiento postquirúrgico en Cirugía Plástica del Hospital de Getafe a los 15 días de la intervención (25/05/2023), acudiendo a Urgencias del Hospital de Fuenlabrada el 15 de Agosto del 2023, abandonando igualmente el seguimiento, sin acudir a las citas posteriores. Con estos datos, vemos que ha habido un seguimiento postquirúrgico inadecuado, por abandono del tratamiento.

8.- Las complicaciones postquirúrgicas que alega la paciente, son las posibles complicaciones derivadas de la Cirugía de reconstrucción mamaria: hematoma postquirúrgico, dehiscencia de sutura, dolor a nivel de la prótesis, cicatrización dificultosa con resultado antiestético...no teniendo una constancia fehaciente de estas complicaciones y del resultado final, debido al abandono del tratamiento postoperatorio, aunque no se duda de ellas. En cuanto al cuadro depresivo profundo, efectivamente puede haberse agravado el Cuadro depresivo que la paciente ya sufría desde 2005, debido al cáncer de mama, la mastectomía radical y las complicaciones que dice haber sufrido".

De ahí que la Sala alcance a concluir que no hubo mala praxis en la ejecución de la técnica reconstructiva elegida por los cirujanos plásticos, en sí misma considerada y con independencia del defecto de información a la paciente.

Y tampoco cabe apreciar relación de causalidad entre esa actuación y el daño y las secuelas, físicas y psíquicas, cuya indemnización se reclama, en cuanto que los de carácter físico son riesgos y complicaciones de todos los procedimientos de reconstrucción mamaria, y no es posible discernir en qué medida han influido en el estado psíquico de la paciente con independencia de su enfermedad y de la mastectomía a que hubo de someterse.

UNDÉCIMO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente por el defecto de información e insuficiencia del Consentimiento Informado para la reconstrucción mamaria firmado por la paciente el día 26 de abril de 2023, señalaremos que el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimientode la "lex artis", como se ha dicho. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, relativa a una intervención quirúrgica realizada a un menor sin informar de sus riesgos a los padres, se declaró que "esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, entre las que, en el supuesto de autos, son relevantes, la edad de la paciente, la naturaleza satisfactiva de la cirugía, el grado de insuficiencia de información y del contenido del consentimiento informado, la posibilidad de haber previsto la reconstrucción mamaria de forma inmediata a la mastectomía, y las repercusiones de ese defecto de informacion en la vida ordinaria de la paciente.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, la valoración en la cantidad de 20.857,28 euros del daño corporal realizada en el dictamen pericial de doctor don Fausto y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 20.857,28 euros determinada por el perito de designación de RELYENS, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DUODÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-Doña Emilia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 17 de enero de 2024 para la indemnización, entonces fijada en la cantidad de 137.403,64 euros, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la "lex artis" por los servicios sanitarios del Hospital Universitario de Getafe en la intervención quirúrgica, realizada el 10 de mayo de 2023, de mastectomía simple bilateral con biopsia del ganglio centinela derecho y reconstrucción mamaria inmediata, mediante la implantación, en el mismo acto de la operación, de prótesis mamarias bilaterales, sin previa información ni firma del correspondiente Consentimiento Informado por la paciente, en lugar de haberle implantado expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, tal como se le había informado y la paciente consentido, añadiendo que en la implantación inmediata de las prótesis se vulneró la "lex artis" en la técnica de inserción, con resultado gravemente antiestético y deforme al haberse insertado una prótesis que estaba rota así como por rotación de una de ellas, ocasionando secuelas de dolor severo, colmatación de las costuras de cicatrización de la piel, y un cuadro de depresión profunda derivado de la afectación de su vida social y sexual, y que le impedía realizar sus actividades cotidianas.

Previa narración de los hechos en términos considerablemente más detallados pero de análogo contenido a los de la reclamación administrativa, con invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, así como de la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación y aplicación, con referencia a la que distingue entre medicina curativa y satisfactiva y a la doctrina del daño desproporcionado, y con base en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal aportados con la demanda, se sostiene en la misma que en el caso concurren los presupuestos determinantes de la generación de la responsabilidad patrimonial, al existir relación causal directa e inmediata entre el daño cuya indemnización se reclama y la vulneración de la "lex artis" en la técnica de la intervención quirúrgica y por defecto del consentimiento de la paciente para la implantación simultanea de las prótesis, con lesión de su derecho de libre determinación.

Por su parte, basándose en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario de Getafe, de 12 de marzo de 2024 la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación de la demanda afirmando la inexistencia de responsabilidad patrimonial porque la asistencia sanitaria fue conforme a la "lex artis", ya que: al tenerse que retirar previamente las prótesis que portaba la paciente para poder extirpar el cáncer mamario, quedaron bolsillos retropectorales suficientemente amplios para colocar prótesis nuevas en el mismo acto, evitando una segunda operación; no se acredita mala técnica en la inserción y ubicación de las prótesis, ya que venían determinadas por las que previamente portaba la paciente; los cuidados postoperatorios fueron correctos y adaptados a la evolución de la misma, que abandonó el tratamiento antes de que concluyese; y porque en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente se recogía que: "Es posible que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento, por los hallazgos intraoperatorios y siempre con la intención de proporcionarme el tratamiento más adecuado".

Finalmente, se cuestiona la cuantía de la indemnización solicitada, por injustificada, excesivas, y desajustada a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015.

La compañía RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA también ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, oponiendo, en primer lugar, la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza de seguros para el caso de que se declarara la existencia de responsabilidad patrimonial.

En cuanto al fondo, apoyándose en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal respectivamente realizados por peritos de su designación, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA sostiene la inexistencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, por haberse ajustado a la "lex artis" la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital Universitario de Getafe, al haberse actuado en función de las circunstancias personales concurrentes en la intervención quirúrgica, utilizando la técnica más beneficiosa, reduciendo riesgos y acortando el proceso reconstructivo, con reducción del impacto emocional asociado a la perdida mamaria, y habiendo dado antes suficiente información a la paciente, que, finalmente, abandonó prematuramente las revisiones de la operación en consultas, lo que impidió la posibilidad de que los cirujanos plásticos pudieran influir en el resultado definitivo.

Y, para el caso de considerarse la procedencia de indemnización, en la determinación de sus conceptos e importe hace valer la valoración de daños realizada por el perito de su designación frente a la del perito de la parte actora, cuantificando el daño indemnizable en 20.857,28 euros en total.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Finalmente, en lo que interesa al caso, el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicables al supuesto de autos, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../..."

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria ha de matizarse en este caso por referencia a la distinción entre cirugía curativa y satisfactiva, que como señalan las sentencias de 3 de octubre de 2000, 29 de marzo de 2006 y 2 de octubre de 2007 consiste, "a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993 .

El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias".

CUARTO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

El artículo 8 de la Ley, relativo al consentimiento informado, dispone:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1 . CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Diremos por último, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada en la anterior, que dicho Tribunal declaró en ella que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño alegado por la demandante.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde a la parte demandada "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Al haberse alegado en la demanda, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO. -Como cuestión litigiosa previa se examinará la aplicación al caso de la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza concertada entre el SERMAS y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM.

La oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, se aportó la póliza número NUM000 concertada en su día por SHAM con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, SHAM y ahora RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA podría oponer frente a doña Emilia la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que el SERMAS debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA puede ampararse en la franquicia.

SÉPTIMO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

Se está en el caso de que en este proceso la parte actora ha aportado un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Conrado Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Oncología Médica.

Tras exponer las fuentes del dictamen y relatar detalladamente los hechos, lo que incluye referencias a los informes clínicos de consultas y de las pruebas técnicas realizadas a la paciente, así como al contenido de los Consentimiento Informados, el dictamen evalúa la actuación médica incidiendo en las siguientes cuestiones: 1. Selección de una técnica quirúrgica que, conforme a la evidencia científica disponible, se asocia de modo significativo a un mayor riesgo de dolor postquirúrgico y movilidad de la prótesis; 2. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama; 3. Incumplimiento en la adecuación de las expectativas de la paciente respecto a los resultados estéticos obtenidos; 4. Incumplimiento del derecho de autonomía de la paciente al no proporcionarle información completa y veraz para la toma de decisiones sobre su tratamiento. Y finaliza con las siguientes conclusiones:

"7. CONCLUSIONES

El presente litigio se centra en dilucidar si, en el marco del acto médico ejecutado, se respetó de manera efectiva el principio de autonomía del paciente, piedra angular en la relación médico-paciente. Este principio establece el derecho inalienable de todo individuo a recibir información clara, comprensible, suficiente y veraz que le permita tomar decisiones informadas sobre su salud. La omisión de dicha información o la realización de procedimientos divergentes de los pactados no solo vulnera derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento jurídico, sino que puede constituir un incumplimiento del código deontológico médico (artículos 9 y 10).

En el caso que nos ocupa, el debate se centra en determinar si la elección de la técnica de reconstrucción mamaria inmediata mediante la colocación de dos prótesis a nivel subpectoral, tras una mastectomía subcutánea simple bilateral por un carcinoma ductal in situ multifocal extenso en el cuadrante superior externo de la mama derecha, infringió el derecho de la paciente a ser informada de manera adecuada y suficiente. Es relevante señalar que la paciente no suscribió un consentimiento informado específico para este procedimiento, efectuado el 26 de abril de 2023, sino que firmó un consentimiento relativo a una intervención distinta: la colocación de expansores mamarios. Este hecho es especialmente significativo, ya que las implicaciones estéticas, los riesgos asociados y las posibles complicaciones difieren sustancialmente entre ambas técnicas quirúrgicas.

Dicha discrepancia entre la información suministrada y el acto médico finalmente realizado pudo haber generado en la paciente una expectativa errónea respecto de los resultados esperados, así como de las consecuencias funcionales y estéticas del procedimiento. En este contexto, se hace indispensable analizar si los resultados obtenidos se ajustaron a las expectativas legítimas derivadas de la información previamente proporcionada, conforme a los estándares de la lex artis ad hoc.

De la revisión del caso, emergen los siguientes puntos de posible negligencia que serán desarrollados en detalle:

1. Falta de información clara, veraz y completa al paciente

La paciente fue inicialmente informada de que se realizaría una reconstrucción inmediata mediante dos expansores subcutáneos, pero el procedimiento efectuado fue una reconstrucción con colocación directa de prótesis en posición subpectoral. Esto genera dudas sobre la calidad y completitud de la información proporcionada.

La Ley 41/2002, en su artículo 8 , establece que el consentimiento informado debe basarse en información previa suficiente, incluyendo detalles sobre el procedimiento, riesgos, alternativas y posibles complicaciones. En este caso, la discrepancia entre lo informado y lo realizado podría implicar que el consentimiento no fue válido, vulnerando el principio de autonomía del paciente.

La falta de información suficiente impide que el paciente evalúe correctamente los riesgos y alternativas, lo cual constituye un defecto grave en la atención médica. Por ejemplo, si la reconstrucción subpectoral presentaba mayores riesgos o implicaba efectos secundarios significativos, como dolor persistente o deformidad dinámica, estos debieron ser discutidos previamente.

La doctrina médica también establece que los profesionales deben justificar por qué una técnica fue elegida frente a otras. En este caso, la ausencia de documentación que explique por qué no se utilizó un expansor subcutáneo o una reconstrucción prepectoral evidencia una falta de diligencia en la comunicación y planificación.

2. Selección de una técnica quirúrgica más riesgosa sin justificación documentada

La técnica subpectoral empleada está asociada a tasas más altas de dolor crónico y deformidad dinámica, riesgos que parecen no haber sido plenamente evaluados ni justificados en este caso.

La "lex artis ad hoc" exige que las técnicas seleccionadas sean las más adecuadas para el caso concreto, basándose en estándares científicos. La literatura médica actual reconoce que la reconstrucción prepectoral puede ofrecer beneficios en términos de menores complicaciones postoperatorias. Si bien la técnica subpectoral es ampliamente utilizada, su selección debe estar respaldada por una documentación exhaustiva que explique por qué es preferible frente a otras opciones menos riesgosas (7).

La ausencia de una justificación escrita sobre la elección de una técnica más invasiva puede ser considerada negligente, ya que compromete la seguridad y bienestar de la paciente.

3. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama

En el presente caso, la paciente fue sometida a una intervención quirúrgica consistente en una mastectomía subcutánea bilateral con preservación de piel, seguida de la colocación de implantes mamarios directos en el plano subpectoral. Cabe destacar que la paciente contaba con un antecedente de cirugía de aumento mamario, durante la cual se implantaron prótesis en el plano retroglandular. Este historial preexistente introduce un elemento de complejidad significativo, ya que altera las estructuras anatómicas originales y genera una predisposición incrementada a complicaciones postquirúrgicas. Diversos estudios han señalado que pacientes con antecedentes de aumento mamario presentan tasas más altas de complicaciones en comparación con aquellas sin dichos antecedentes, incluyendo un mayor riesgo de infecciones, contracturas capsulares, deformidades dinámicas y complicaciones derivadas de la interacción de las prótesis preexistentes con los nuevos implantes (8).

La elección del plano subpectoral como sitio para la colocación de los implantes representa un desafío técnico y clínico en pacientes con antecedentes de cirugía de aumento mamario. Aunque esta técnica es comúnmente utilizada para proporcionar soporte adicional al implante, también está asociada con complicaciones específicas, tales como la movilidad del implante inducida por la acción del músculo pectoral mayor, la posibilidad de deformidades dinámicas y el riesgo de malposición. Estas eventualidades se ven exacerbadas en pacientes con estructuras tisulares previamente modificadas, como en el caso de la paciente, donde el tejido glandular y subcutáneo ya había sufrido alteraciones significativas por procedimientos quirúrgicos previos.

Es importante señalar que, en pacientes con un historial de aumento mamario, los objetivos de la reconstrucción mamaria deben ser cuidadosamente adaptados para abordar las particularidades de cada caso. La literatura médica subraya la necesidad de un asesoramiento preoperatorio detallado y de una evaluación intraoperatoria meticulosa para anticipar y mitigar riesgos potenciales. La colocación directa del implante en el plano subpectoral puede haber incrementado innecesariamente el riesgo de complicaciones en este caso, especialmente si no se realizó una evaluación exhaustiva de la viabilidad de las alternativas disponibles, como la reconstrucción en dos etapas mediante el uso de expansores tisulares (9).

La reconstrucción mediante expansores tisulares habría ofrecido ventajas significativas, al permitir una expansión gradual y controlada de los tejidos, mejorando la integración del implante y reduciendo el riesgo de complicaciones como la deformidad dinámica o la rotación del implante. Además, esta técnica proporciona una mayor cobertura tisular y estabilidad protésica, disminuyendo el riesgo de complicaciones tanto inmediatas como a largo plazo. A pesar de que la reconstrucción en dos etapas con expansores tisulares implica tiempos operatorios más prolongados, diversos estudios han documentado tasas de complicaciones más bajas en comparación con la reconstrucción directa con implantes (10). En este contexto, la falta de consideración de esta alternativa constituye una omisión que pudo haber resultado en un detrimento evitable para la paciente.

Por otro lado, las técnicas de reconstrucción prepectoral, que han ganado popularidad en los últimos años, también presentan ciertas ventajas en términos de reducción del dolor postoperatorio y de la deformidad dinámica. Sin embargo, estas técnicas están asociadas con un riesgo aumentado de complicaciones relacionadas con el implante, como una mayor incidencia de retraso en la cicatrización de heridas y problemas de perfusión de los colgajos mastectomizados. La literatura científica respalda el uso de matrices dérmicas acelulares en la reconstrucción prepectoral como una estrategia para optimizar los resultados, pero su éxito depende en gran medida de una evaluación intraoperatoria detallada de la perfusión de los colgajos mediante angiografía con verde de indocianina (11). En ausencia de una perfusión adecuada, el plano subpectoral sigue siendo el estándar, aunque conlleva mayores riesgos de complicaciones específicas como la animación deformante.

La elección de una técnica de reconstrucción sin considerar adecuadamente las características particulares del caso, incluyendo los antecedentes quirúrgicos de la paciente, evidencia una posible negligencia en la planificación y ejecución del procedimiento. La falta de una evaluación personalizada y la omisión de opciones menos arriesgadas constituyen una vulneración del deber de diligencia que los profesionales médicos están obligados a observar. Este tipo de decisiones no solo incrementa el riesgo de complicaciones graves, sino que también compromete la calidad del resultado estético y funcional, lo cual podría haber sido evitado mediante un enfoque más conservador y basado en la evidencia científica disponible.

4. Falta de evaluación integral y decisiones cuestionables en reconstrucción mamaria: desviación del estándar de atención tras mastectomía subcutánea bilateral

En el caso objeto de análisis, se observa que, pese a la existencia de múltiples opciones técnicas disponibles, no se consideró adecuadamente la posibilidad de realizar una reconstrucción mamaria en dos tiempos con el uso de expansores mamarios o una inmediata en un tiempo mediante la colocación de un implante prepectoral, ni tampoco se efectuó una evaluación exhaustiva, tanto prequirúrgica como intraoperatoria, sobre la viabilidad de la piel de los colgajos mastectomizados mediante angiografía con verde de indocianina, elemento clave para el éxito de dicha técnica. Este enfoque alternativo hubiera sido especialmente relevante dado que la paciente, aunque fumadora, presentaba un índice de paquetes-año bajo, de apenas cinco, lo que indica un riesgo limitado de complicaciones asociadas al tabaquismo. Asimismo, su nivel de dependencia tabáquica era mínimo, lo cual refuerza la idea de que cualquier contraindicación basada en este antecedente sería relativa y no definitoria.

La técnica prepectoral, reconocida por sus mejores resultados estéticos, menor riesgo de dolor postoperatorio y ausencia de deformidades por animación muscular, constituye una opción válida y ventajosa en pacientes jóvenes, activas y con un estilo de vida saludable. La paciente, con 49 años y sin comorbilidades significativas aparte de su historia de tabaquismo leve, se encontraba en el perfil ideal para beneficiarse de dicha técnica. Sin embargo, al optar por la colocación subpectoral del implante en una reconstrucción inmediata en un tiempo, se generó un riesgo potencial de deformidad por animación y mayores niveles de dolor, además de limitar el resultado estético global.

Adicionalmente, se plantea que una reconstrucción en dos tiempos, iniciada con la colocación de un expansor mamario, hubiera permitido un control superior tanto del volumen mamario deseado como de las complicaciones posquirúrgicas asociadas, especialmente en relación con el riesgo de necrosis cutánea en pacientes fumadoras. Esta estrategia hubiera ofrecido la posibilidad de valorar progresivamente la calidad y viabilidad de los tejidos, ajustando el abordaje final a las condiciones reales de la paciente. El uso de expansores mamarios permite, además, una adaptación más precisa al volumen y forma deseados, evitando sobrecargar los colgajos cutáneos en el momento inicial.

El principio de selección del implante requiere la consideración de factores anatómicos, preferencias del paciente y viabilidad de los tejidos, aspectos que deben discutirse en profundidad durante la planificación preoperatoria. En este caso, resulta evidente la falta de una deliberación adecuada, así como la omisión de herramientas de evaluación intraoperatoria como la angiografía con verde de indocianina, que permite valorar la perfusión de los colgajos cutáneos y, por ende, la viabilidad para la colocación prepectoral del implante. El análisis preoperatorio debió incorporar también la medición del grosor y calidad de los tejidos blandos mediante pruebas de imagen como la resonancia magnética, ya que constituyen factores críticos para minimizar complicaciones como la necrosis de colgajos o la exposición del implante.

Es imperativo recordar que la reconstrucción prepectoral se beneficia de los avances en matrices dérmicas acelulares (ADM) y técnicas de injerto de grasa, las cuales fortalecen los tejidos, mejoran la vascularización y optimizan los resultados estéticos (12). En este contexto, la reconstrucción subpectoral presenta desventajas inherentes, como la necesidad de disecar el músculo pectoral mayor, lo que incrementa el dolor postoperatorio y dificulta la consecución de un contorno natural. Además, las pacientes jóvenes y activos, como en el presente caso, pueden experimentar incomodidad significativa debido a la deformidad por animación muscular, especialmente durante actividades físicas que impliquen movimientos repetitivos del tórax.

Por otra parte, los estándares modernos en cirugía reconstructiva enfatizan la importancia del proceso de toma de decisiones compartida entre el cirujano y el paciente. Esto incluye una discusión detallada sobre los beneficios y riesgos de cada técnica reconstructiva, permitiendo al paciente comprender las implicaciones estéticas y funcionales de las distintas opciones disponibles. En este caso, la ausencia de un análisis integral que incluyera tanto las preferencias de la paciente como los parámetros técnicos y oncológicos del procedimiento representa una omisión significativa en el estándar de atención.

Cabe subrayar que los resultados reconstructivos son juzgados por múltiples factores, como el volumen, la ptosis mamaria, la posición del pezón, la simetría respecto a la mama contralateral y la armonía global con la anatomía de la paciente. La técnica prepectoral, reforzada con ADM y lipoinjertos o "lipofilling", tal como se propuso en el Hospital Universitario Gregorio Mararón el 28 de junio de 2023, permite alcanzar un resultado más natural y acorde a las expectativas de pacientes jóvenes y estéticamente exigentes. Adicionalmente, se ha demostrado que la preservación del tejido subcutáneo durante la mastectomía y la conservación de la viabilidad de los colgajos cutáneos son determinantes para evitar complicaciones y optimizar el resultado estético.

En conclusión, la decisión de optar por una reconstrucción inmediata en un tiempo mediante implante subpectoral en lugar de una técnica prepectoral o un enfoque en dos tiempos con expansores, no se justificaba adecuadamente desde el punto de vista clínico ni quirúrgico. La evaluación de las condiciones particulares de la paciente, incluyendo su bajo riesgo relacionado con el tabaquismo, o la cirugía previa de aumento de pecho con dos prótesis retroglandulares, debió llevar a una consideración más exhaustiva de las alternativas reconstructivas disponibles, priorizando tanto la seguridad como los resultados estéticos y funcionales a largo plazo. La omisión de una planificación integral y de una evaluación adecuada de los colgajos cutáneos representa una desviación significativa del estándar de atención esperado en este tipo de procedimientos".

También se ha practicado en este proceso a instancia de la parte actora una prueba pericial consistente en dictamen de valoración del daño corporal, también realizado por el doctor don Conrado.

El dictamen, después de enunciar sus fuentes y resumir los hechos en términos análogos al dictamen de praxis, contiene un apartado de evaluación médica-pericial que resume las consideraciones de aquel dictamen, y otro de evaluación del daño corporal conforme a lo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, en que concreta y determina motivadamente el daño y las secuelas sufridos por la paciente y los criterios de evaluación de los mismos, y concluye:

"8. CONCLUSIONES

La indemnización correspondiente por el resarcimiento de las lesiones temporales y las secuelas derivadas de la reconstrucción mamaria inmediata mediante prótesis subpectorales por la mastectomía simple bilateral ahorradora de piel, con biopsia del ganglio centinela en el lado derecho necesaria como consecuencia del carcinoma intraductal de alto grado, multifocal y extenso, con un diámetro máximo de 7 cm, asciende a la cantidad total de 202.346,96 euros. El resultado de la intervención quirúrgica implicó un daño considerable para la paciente, que incluye complicaciones tanto funcionales como estéticas.

La indemnización se desglosa de la siguiente manera: 189.357,60 euros por las secuelas sufridas por la paciente que tiene una discapacidad del 75% y 12.988,36 euros por las lesiones temporales.

Conforme al artículo 41 de la Ley, las partes o el juez, a instancia de cualquiera de ellas, pueden acordar en cualquier momento la sustitución total o parcial de la indemnización establecida de acuerdo con el sistema previsto en la presente norma por la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado. En el presente caso, se aplicaría el coeficiente actuarial de 22,60".

OCTAVO. - La entidad RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado a los autos un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Jose Miguel, Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, cuyo objeto ha sido determinar si fue adecuada, o no, la asistencia prestada a doña Emilia, especialmente en lo relativo "al procedimiento quirúrgico realizado en el Hospital Universitario de Getafe en la reconstrucción bilateral de mamas realizada el 10/05/2023 y su seguimiento posterior".

El precitado dictamen enuncia sus fuentes, expone con detalle los hechos resultantes de la historia clínica, efectúa consideraciones médicas generales sobre la mastectomía y sus tipos, la reconstrucción mamaria inmediata/diferida y los tipos de reconstrucción con prótesis/expansores en función de la clase de mastectomía, los tipos de bolsillo para prótesis/expansores en la reconstrucción de mama y la comparativa entre ambas modalidades de reconstrucción, así como la relación entre cirugía plástica y el tabaco. Continúa con consideraciones médico legales sobre el caso, con especial referencia al deber de información y los consentimientos informados, al protocolo quirúrgico de la cirugía realizada el 10 de mayo de 2023, y consideraciones al dictamen de praxis del perito de la demandante y finaliza con las siguientes conclusiones:

"10. CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL

1. Adecuación a la lex artis ad hoc.

La actuación médica realizada por el equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe, y en particular por el Dr. Isidro, se ajustó plenamente a la lex artis ad hoc vigente en el momento de la intervención.

La elección de realizar una reconstrucción mamaria inmediata directa con prótesis, en lugar de proceder mediante un expansor tisular previo, respondió a criterios clínicos intraoperatorios adecuados, basados en la cantidad y calidad del tejido disponible tras la mastectomía, y se encuentra respaldad por la práctica clínica habitual y la literatura científica.

2. Correcta información y consentimiento informado.

El consentimiento informado firmado por la paciente Dª Emilia recogía adecuadamente el plano de colocación del expansor/prótesis, los riesgos inherentes al procedimiento, las posibles complicaciones, así como la advertencia expresa sobre el impacto negativo del tabaquismo en la evolución postquirúrgica. Además, incluía la posibilidad de tener que hacer modificaciones del procedimiento previsto durante la cirugía en función de los hallazgos intraoperatorios. No existió, por tanto, defecto de información relevante que pudiera invalidar el consentimiento prestado. El equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe cumplieron fielmente con la ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

3. Complicaciones inherentes a la técnica y agravadas por factores personales.

Las complicaciones sufridas por la paciente (dehiscencias, necrosis parcial de piel, resultado estético subóptimo, rotación de implantes, dolor persistente) son riesgos inherentes a la reconstrucción mamaria inmediata con prótesis o expansores, ampliamente descritos en la literatura científica. Además, dichas complicaciones se vieron potenciadas por el antecedente de tabaquismo activo de la paciente, factor de riesgo conocido y adecuadamente informado. Debe señalarse igualmente que la paciente abandonó de forma precoz el seguimiento y tratamiento postquirúrgico, circunstancia que impidió la correcta supervisión médica y la posibilidad de realizar intervenciones correctoras que habrían podido subsanar parcial o totalmente las complicaciones presentadas.

4. Falta de fundamento técnico del informe pericial emitido por el Dr. Conrado.

El Dr. Conrado carece de la especialización necesaria en Cirugía Plástica, incurre en interpretaciones erróneas sobre la lex artis y no aporta evidencia científica suficiente para sustentar sus conclusiones, lo que disminuye significativamente su valor probatorio.

5. Obligación de medios y responsabilidad subjetiva.

Debe subrayarse, además, que los cirujanos plásticos actuantes aplicaron toda su pericia, habilidad y conocimiento especializado con el objetivo de ofrecer a la paciente la mayor seguridad y el mejor resultado reconstructivo posible. No obstante, debe recordarse que la medicina no es una ciencia exacta y, como tal, no puede garantizarse el éxito de los resultados en procedimientos complejos como la reconstrucción mamaria tras mastectomía bilateral.

6. Conclusión final.

No se aprecia en ningún caso negligencia o vulneración de la lex artis ad hoc por parte del equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe ni en el deber de información ni en la praxis como consecuencia de la atención sanitaria prestada a Dª Emilia en la cirugía reconstructiva bilateral de mama tras mastectomía por neoplasia maligna en la mama derecha".

RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha presentado un segundo dictamen, de valoración del daño corporal, realizado por el perito de su designación don Fausto, Especialista en Medicina Legal y Forense y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal.

También este dictamen, para cuya realización la demandante no consintió ser examinada por el perito, enumera sus fuentes, comenta la metodología utilizada y contiene un resumen de los hechos más relevantes de la historia clínica. Incluye consideraciones previas sobre la valoración del daño corporal, y se opone a los arguméntenos y conclusiones de los dictámenes periciales aportados por la parte actora, concluyendo que: "La mastectomía simple por carcinoma ductal infiltrante de la mama derecha puede tener efectos profundos en la salud emocional, la función sexual, la percepción de la imagen corporal y la movilidad del hombro. Es fundamental que los profesionales de la salud proporcionen un enfoque integral que incluya apoyo psicológico, asesoramiento sobre sexualidad, opciones de reconstrucción mamaria y programas de rehabilitación física para abordar estos desafíos de manera efectiva".

Seguidamente efectúa una propuesta de valoración del daño corporal muy motivada en lo atinente a las lesiones temporales, permanentes y secuelas, en los siguientes términos:

"En base al expediente administrativo completo remitido, los informes facultativos, el informe pericial de contrario y la demanda interpuesta por la paciente, establezco la siguiente propuesta de valoración del daño corporal.

Lesiones temporales:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

En este punto, el periodo calculado de lesiones temporales en la VDC contraria está directamente relacionada con el objeto de la intervención, que es la resección de un tumor mamario. En este sentido, no puedo compartir que se deba establecer como un perjuicio personal particular la recuperación de una intervención que era necesaria por su proceso oncológico y cuya recuperación inmediata, días de ingreso, periodo de incapacidad temporal y la intervención quirúrgica es únicamente achacable al proceso en sí, sin interferir la concurrencia de otros factores asociados.

Punto 2. Perjuicio personal básico:

En este caso, el perito contrario separa el impacto de las supuestas complicaciones achacables a la colocación de la prótesis mamaria, con la evolución normal en estos casos, entendiendo un sobre-tiempo de 6 meses, considerando un PPB de 8.284,72€.

.../...

En este sentido y siguiente su criterio, donde se estima que entre un 14-33% de las pacientes siguen presentando molestias en este periodo, entiendo que este % se debería descontar de la cuantía final considerada.

Por lo que, tras aplicar un % de reducción medio entre el rango establecido, del 25%, la cuantía final calculada sería de 6.186,54€.

Punto 3. Perjuicio patrimonial:

No consta perjuicio patrimonial alguno relacionado directa o indirectamente con la colocación en el mismo acto quirúrgico de las prótesis mamarias.

Lesiones permanentes. Secuelas:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

Las limitaciones en la movilidad del hombro y el hombro doloroso están directamente relacionadas con la propia cirugía de resección tumoral. Quedando esta posibilidad descrita y avalada por la literatura científica. Estas limitaciones que están en el contexto de la propia intervención, no se puede establecer como una mala praxis, ni en modo alguno se pueden relacionar con la intervención de reconstrucción mamaria inmediata.

No se evidencia secuela alguna que puede ser directa e inequívocamente relacionada con el hecho controvertido que se discute que es la colocación intraoperatoria de una prótesis mamaria. En este sentido, no considero la existencia de secuela alguna relacionada con la prótesis mamaria.

Punto 2. Perjuicio estético:

En los comentarios de las consultas del Hospital Gregorio Marañón se habla de una asimetría mamaria evidente. Si bien, la reconstrucción mamaria inmediate no es per se una cirugía estética, ni se requiere un resultado estético determinado, entiendo que esta asimetría, sí que se puede relacionar con las prótesis mamarias (si bien, existen otros factores concurrentes como la intervención oncológica, el tabaquismo activo de la peritada, entre otros) y por este motivo existiría un perjuicio MODERADO que cuantifico en 10 puntos (9.670,74€).

No se puede entender un perjuicio estético MUY GRAVE, en mi criterio, porque primero se obviando a la propia cirugía oncológica en sí y parece claro que una cirugía de resección mamaria bilateral en sí misma establece una alteración de la anatomía previa. Además, se trata de una paciente fumadora, y está más que demostrado que el tabaco tiene un impacto en la cicatrización y los resultados estéticos.

En base a lo comentario anteriormente, al no alcanzar el mínimo de perjuicio estético establecido por el Baremo, no se puede entender la existencia de un perjuicio complementario.

Punto 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida:

De nuevo, este perito considera que el perjuicio evidente, directo e inequívoco en la calidad de vida y todas las esferas que engloba es por el diagnóstico de una enfermedad oncológica grave, como un carcinoma ductal infiltrante de mama, que además requiere una mastectomía bilateral. Como he comentado en el apartado previo, la literatura científica avala este impacto y no se puede establecer a la colocación de la prótesis mamaria como responsable del daño. Es lógico pensar que a cualquier persona al que se le diagnostica de un cáncer, este diagnóstico va a determinar un impacto y un deterioro de la calidad de vida. No se puede menospreciar este hecho, derivando el foco a una reconstrucción mamaria inmediata, que, por otro lado, la literatura científica demuestra que mejora el impacto estético y en la calidad de vida, frene al uso de expansores tisulares y la reconstrucción diferida.

Como he considerado un perjuicio estético moderado, en base a la existencia de una asimetría mamaria, que sí que podría tener más relación con las prótesis mamarias, aunque no únicamente, entiendo que este puede tener un impacto, como factor concurrente, pero nunca principal o mayoritario. Es base a esto consideraría un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que estimaría como LEVE y cuantificaría en 5.000€.

Punto 4. Perjuicio patrimonial: No consta.

Cuantificación final de la VDC: 20.857,28€".

NOVENO.- El informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 153 y siguientes del expediente administrativo, se ha realizado por la Médico Inspectora doña Virginia en fecha de 15 de diciembre de 2025.

El precitado informe, teniendo en cuenta los motivos de la reclamación, indica la documentación en que se ha basado y la actuación practicada por la Inspectora. Le sigue una relación de los hechos averiguados resultantes de la historia clínica y un juicio crítico del caso, finalizando con las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES

1. Hubo Consentimiento de la paciente para cambiar el procedimiento quirúrgico en la doble mastectomía y posterior reconstrucción mamaria, haciéndolo en un solo tiempo quirúrgico, con colocación de las prótesis definitivas directamente, sin colocación previa de las prótesis expansoras. Hay un consentimiento explícito, firmado en el Consentimiento Informado, para modificar el procedimiento quirúrgico en base a los hallazgos intraoperatorios.

2. Las complicaciones que dice haber sufrido la paciente, son las habituales en este tipo de Cirugía, y que no podemos asegurar categóricamente, por el abandono en el seguimiento postquirúrgico, por parte de la paciente.

3. El Cuadro depresivo al que alude la paciente, lo sufría desde 2005, y que evidentemente pudo haber empeorado por todo el proceso oncológico, la mastectomía y reconstrucción mamaria en una mujer joven.

4. Como conclusión final, decir que la asistencia sanitaria prestada ha sido adecuada, aunque insuficiente en el seguimiento postquirúrgico, PERO por decisión de la paciente de abandonar el tratamiento".

DÉCIMO. -Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte, sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas, a la luz de la secuencia asistencial, nos lleva a las siguientes consideraciones y conclusiones:

En lo atinente a la praxis es de señalar que en el caso de autos no resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente alteración de la carga probatoria, porque, según señalan el dictamen pericial del doctor don Jose Miguel, que es Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, y el informe de la Médica Inspectora, los daños alegados por la recurrente - rotación de las prótesis y secuelas de dolor severo y colmatación de las costuras de cicatrización de la piel- son riesgos y complicaciones de la reconstrucción mamaria inmediata, tanto con prótesis como con expansores, y ello sin perjuicio del abandono del postoperatorio por la paciente.

En otro orden de cosas, el consentimiento informado para la reconstrucción de mama con expansor y prótesis firmado por doña Emilia el 26 de abril de 2023 dice, en lo que aquí interesa:

"DESCRIPCION DEL PROCEDIMIENTO:

El objetivo de la reconstrucción mamaria con expansor y prótesis es recrear una mama lo más parecida posible a la mama contralateral en varias fases quirúrgicas. En la primera intervención, que se realiza bajo anestesia general, se introduce un expansor a través de la cicatriz existente o por la herida que queda tras la mastectomía, dejándolo colocado bajo la musculatura del tórax y en el lugar donde se localiza la mama reconstructiva. En esta operación es frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos.

El expansor es un dispositivo que puede compararse con una bolsa vacía. Tras la primera cirugía, y una vez que la herida ha cicatrizado adecuadamente, se procede a realizar el llenado con suero del expansor de forma ambulatoria en sucesivas sesiones, para ir expandiendo la piel y tejido celular subcutáneo mediante una tensión progresiva.

Una vez conseguida la expansión necesaria se realiza la segunda intervención bajo anestesia general, que consiste en sustituir el expansor por la prótesis definitiva a través de las cicatrices existentes, siendo frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos,

.../...

Por último se puede proceder, en una tercera intervención, a realizar la reconstrucción del complejo aréola-pezón, bajo anestesia local. Para esta reconstrucción existen diversas técnicas (injerto de pezón de la mama sana y tatuaje de la aréola, reconstrucción del pezón con tejido local e injerto de la aréola con piel de la ingle etc). En su caso el cirujano le explicará la técnica concreta a utilizar".

El documento continúa con información sobre los implantes mamarios (para qué sirven, como son, característica, riesgos a largo plazo y seguimiento), e incluye lo siguiente:

"3. Hable con su cirujano. Los cirujanos deben evaluar la forma, el tamaño, la textura de la superficie y el sitio de incisión para cada mujer. Pregúntele a su cirujano sobre el procedimiento quirúrgico, los modos en que el implante podría afectar la vida de una persona y cualquier otra duda o inquietud que tenga. Para lograr resultados óptimos, se requiere una planificación cuidadosa y expectativas razonables.

El documento también informa de las consecuencias y riesgos del procedimiento, entre los que se encuentran la hemorragia o hematoma, seroma, infección, neumotórax, perforaciones del expansor, del pulmón o vísceras, imposibilidad de localización de la válvula de relleno del expansor, sufrimientos y pérdida parcial de piel, dehiscencia, anomalías en la cicatrización con presencia de cicatrices antiestéticas, atróficas, hipertróficas, queloideas o de color diferente al de la piel circundante, visibilidad e irritación de suturas con infecciones locales, cambios de la sensibilidad cutánea, irregularidades del contorno, arrugas y pliegues en la piel, malposiciones de los implantes, pudiendo existir desplazamientos de los mismos que alteren la forma y el contorno ocasionando un mal resultado estético y requiriendo muchos de estos problemas una nueva cirugía, asimetría de mamas contractura capsular, rotura de implantes, extrusión de implantes, enfermedades del sistema inmunitario, linfoma anaplásico de células grandes e incremento del riesgo de enfermedades mamarias o de cáncer de mama y reacciones alérgicas. No se consignaron riesgos personalizados, y en el apartado relativo a tratamientos y procedimientos alternativos, se hace constar que existen otras formas para realizar la reconstrucción mamaria en las que se utilizan los tejidos propios de la paciente.

Es cierto que la paciente no prestó consentimiento previo para la reconstrucción de las mamas mediante la inserción inmediata y directa de las prótesis en la misma intervención de mastectomía,

También que, al haberse optado por la colocación, en la misma intervención quirúrgica, de dos prótesis mamarias definitivas Mentor de 322 de 225 cc en el bolsillo formado por el borde libre del pectoral suturado al resto de capsula mamaria, a la paciente no le pudieron informar sobre el procedimiento efectuado, ni sobre el tipo de prótesis, volumen y ubicación.

Téngase en cuenta que, en el apartado de observaciones sobre la técnica prevista a realizar, se incluye lo siguiente:

"Para proporcionarle el tratamiento más adecuado cabe la posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios".

Y que, según el dictamen del doctor Jose Miguel, tras la mastectomía había tejido suficiente y adecuado para insertar las prótesis; las Mentor son las que se usan habitualmente en el hospital; el tamaño y ubicación de las mismas dependía del bolsillo que se creó intraoperatoriamente aprovechando el espacio creado por las prótesis estéticas que la paciente portaba previamente; y el plano de inserción fue el correcto.

Sin embargo, no está claro que la existencia de tejido suficiente y adecuado para la inserción directa de las prótesis pueda calificarse, sin ningún género de dudas, como un hallazgo intraoperatorio puro: dado que la paciente ya portaba prótesis estéticas previas, no cabría excluir la posibilidad de prever que en la operación se pudiera conseguir la formación de un bolsillo para la inserción inmediata de las nuevas sin necesidad de insertar expansores y la paciente debió ser advertida de esa posibilidad para que pudiera elegir con libertad el procedimiento a seguir y valorar la opción entre evitar una segunda intervención quirúrgica o expandir más la piel y el tejido celular subcutáneo para aumentar el volumen de las prótesis, si fuera posible, y calibrar su clase y características- en el consentimiento informado se explica que las mismas pueden ser diferentes- y el plano de inserción.

La paciente no tuvo la posibilidad de informarse sobre esos extremos, que son relevantes en la cirugía satisfactiva, que exigiría extremar la información para que la paciente pudiera representarse cuál sería un resultado final razonable, y ello ya constituye, de por sí, una vulneración de la "lex artis".

La comprobación intraoperatoria de la existencia de tejido suficiente y apto para la colocación directa de las prótesis no es causa que dispense de ofrecer previamente a la paciente la información sobre las opciones reconstructivas posibles, ni la omisión se subsana a través de la mención genérica en el Consentimiento Informado a la "posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios",porque en el caso de autos tal posibilidad era previsible.

Resultando que en este proceso no se cuestiona la indicación ni la técnica quirúrgica utilizada en la operación de mastectomía subcutánea simple bilateral con biopsia del ganglio centinela, y dado que en el caso no resulta procedente la inversión de la carga probatoria entre las partes, corresponde a la actora la de acreditar que los cirujanos plásticos que actuaron en la intervención quirúrgica de mayo de 2023 vulneraron la "lex artis" en la ejecución de la técnica utilizada para reconstruir las mamas de forma inmediata, implantándole sendas prótesis mamarias bilaterales y en posición subpectoral, en vez de colocar expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, en un segundo acto quirúrgico, como se había informado a la paciente, sino también porque una de las mamas implantadas a doña Emilia estaba rota.

Esta última alegación es gratuita porque carece de todo respaldo probatorio.

Dejando sentado que la falta de información a la paciente y del adecuado Consentimiento Informado para la cirugía reconstructiva efectivamente realizada fue una actuación contraria a la "lex artis", debe ahora examinarse si hubo mala praxis en la ejecución de la técnica utilizada para la reconstrucción inmediata de las mamas mediante la colocación directa de las prótesis en posición subpectoral.

Sobre estos extremos, el perito de la parte actora, don Conrado, sostiene que el equipo de Cirugía Plástica debió evaluar expresamente la viabilidad de la colocación inmediata de las dos prótesis a nivel subpectoral, tras la mastectomía subcutánea simple bilateral porque ello implica mayores riesgos y complicaciones de dolor, movilidad dinámica y deformidad que la colocación de expansores para insertar las prótesis en una operación posterior, máxime cuando las estructuras mamarias originales se hallaban alteradas por una previa cirugía de aumento de mamas, añadiendo que la reconstrucción de las mamas en dos tiempos quirúrgicos permite mayor control de las complicaciones y de la elección de las prótesis, y la reconstrucción subpectoral presenta desventajas frente a la prepectoral.

Estas conclusiones las discute el perito don Jose Miguel que sostiene que la técnica a utilizar depende de los hallazgos intraoperatorios y que, en el caso de autos, la elegida se ajustó a la "lex artis" porque, tras la mastectomía quedó disponible en ambas mamas tejido suficiente, en cantidad y calidad, para la reconstrucción mamaria inmediata mediante la inserción directa de prótesis, que no presenta mayores complicaciones, sino menores, que la colocación de expansores en un primer tiempo quirúrgico y la de las prótesis en otro posterior, habiendo guiado la técnica elegida la finalidad de beneficiar a la paciente, evitándole las molestias del proceso de expansión y de una segunda cirugía, y acortando los tiempos.

Ante esta divergencia de opiniones, la Sala atribuye preferente fuerza de convicción al dictamen del doctor Jose Miguel, no solo porque su especialidad en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora le dota de mayor capacidad técnica para valorar la cirugía de reconstrucción mamaria, sino también porque la motivación de su dictamen aborda todas aquellas perspectivas necesarias para el examen integral de la praxis, y porque sus argumentos y conclusiones son compatible con el informe de la Medica Inspectora, que en el apartado de "Juicio Crítico" sostiene la conformidad de la praxis con la "lex artis" razonando que:

"IV.- JUICIO CRÍTICO

1.- En primer lugar decir que la reconstrucción de mama, tras una mastectomía, puede hacerse mediante reconstrucción con prótesis de mama directamente, o bien reconstrucción con expansores y prótesis mamaria en un segundo tiempo.

- La reconstrucción con prótesis de mama directa, se realiza cuando: los tejidos presentan buena calidad, hay bolsillo suficiente para su colocación, el musculo pectoral mayor ha sido preservado, la piel de recubrimiento es suficiente y no es deficiente (por ejemplo, tras una irradiación previa). La cirugía tiene lugar en 1-2 tiempos: al mismo tiempo que se coloca la prótesis mamaria se reconstruye la zona areolar, o en un segundo tiempo, se realiza la reconstrucción del complejo areola-pezón. - La reconstrucción con expansores y prótesis posterior, se realiza cuando: tras la mastectomía no queda piel suficiente para cubrir la prótesis y cerrar la herida. En este caso la cirugía tiene lugar en 2-3 tiempos; colocación del expansor, sustitución del expansor por la prótesis mamaria y reconstrucción del complejo areolo-pezon.

El objetivo de utilizar los expansores es obtener suficiente tejido para la reconstrucción mamaria, sin tener que resolverlo con un colgajo de tejido distante.

2.- Las ventajas de colocar las prótesis definitivas en la primera cirugía son:

- Se evitan las molestias del proceso de expansión: el proceso de expansión supone varias sesiones de relleno del dispositivo con suero, a través de una válvula, (se hace cada 2 semanas durante uno o dos meses) para que se vaya distendiendo progresivamente la piel y la musculatura que lo cubre, lo que ocasiona dolor por el proceso de distensión progresivo de los tejidos y la piel.

- La realización de una segunda cirugía supone: ingreso, anestesia general, molestias postoperatorias, esperas

- No se demora el proceso de reconstrucción 4- 7 meses: la prótesis mamaria se coloca a los 3-6 meses, tras retirar el expansor, que estuvo colocado 1-2 meses.

3.- Durante el proceso quirúrgico de reconstrucción mamaria, puede haber variaciones en cuanto al proceso inicialmente previsto, en base a los hallazgos intraoperatorios, tal y como se especifica en el Consentimiento informado, teniendo que cambiar las prótesis o los expansores previstos, por otros de diferente tamaño, INCLUSO puede suceder la necesidad de posponer la reconstrucción mamaria tras la mastectomía, teniendo que diferirla. Los hallazgos intraoperatorios marcan el proceso.

4.-Inicialmente, al ver a la paciente en Consulta el día 26 de Abril 2023, Cirugía plástica le informo que tras la mastectomía le colocarían un implante (que generalmente es un expansor) para posteriormente sustituirlo por un implante definitivo en una segunda Cirugía.

5.- La paciente portaba una prótesis estética, que debía ser retirada al realizarle la mastectomía, por su proximidad al tumor y por seguridad oncológica, CON lo que el bolsillo que queda tras la extirpación de la mama puede ser de mayor tamaño que el previsto inicialmente, con lo que se puede poner una prótesis de expansión de mayor tamaño a la prevista inicialmente, O BIEN, colocar de forma inmediata las prótesis definitivas.

6.- En el caso de la paciente, al realizar la mastectomía el 10 de Mayo del 2023, sucedió que: el bolsillo previsto que iba a quedar en la mama derecha (tras la mastectomía y la retirada de la prótesis estética), quedo reducido, al tener que extirpar un huso en el cuadrante superior por sospecha de infiltración tumoral de la piel; sin embargo, como no fue extirpada la capsula periprotesica de la prótesis estética en la parte posterior y caudal, no fue necesaria la disección del musculo serrato, ya que el nuevo bolsillo se realizó aprovechando el bolsillo existente, suturando el borde libre de la capsula con el musculo pectoral mayor, lo que aseguraba una adecuada cobertura de la prótesis definitiva y suficiente espacio para alojarla, haciendo innecesaria la utilización de los expansores como paso previo.

7.-En general, tras cualquier cirugía, los tejidos que han sido manipulados, sufren un proceso de cicatrización, que incluye inflamación y formación de cicatrices, por lo que se tarda un tiempo en estabilizarse los tejidos de las zonas intervenidas. El resultado final depende del tiempo transcurridos y de las medidas que se tomen en el postoperatorio.

En el caso de la paciente, abandonó el seguimiento postquirúrgico en Cirugía Plástica del Hospital de Getafe a los 15 días de la intervención (25/05/2023), acudiendo a Urgencias del Hospital de Fuenlabrada el 15 de Agosto del 2023, abandonando igualmente el seguimiento, sin acudir a las citas posteriores. Con estos datos, vemos que ha habido un seguimiento postquirúrgico inadecuado, por abandono del tratamiento.

8.- Las complicaciones postquirúrgicas que alega la paciente, son las posibles complicaciones derivadas de la Cirugía de reconstrucción mamaria: hematoma postquirúrgico, dehiscencia de sutura, dolor a nivel de la prótesis, cicatrización dificultosa con resultado antiestético...no teniendo una constancia fehaciente de estas complicaciones y del resultado final, debido al abandono del tratamiento postoperatorio, aunque no se duda de ellas. En cuanto al cuadro depresivo profundo, efectivamente puede haberse agravado el Cuadro depresivo que la paciente ya sufría desde 2005, debido al cáncer de mama, la mastectomía radical y las complicaciones que dice haber sufrido".

De ahí que la Sala alcance a concluir que no hubo mala praxis en la ejecución de la técnica reconstructiva elegida por los cirujanos plásticos, en sí misma considerada y con independencia del defecto de información a la paciente.

Y tampoco cabe apreciar relación de causalidad entre esa actuación y el daño y las secuelas, físicas y psíquicas, cuya indemnización se reclama, en cuanto que los de carácter físico son riesgos y complicaciones de todos los procedimientos de reconstrucción mamaria, y no es posible discernir en qué medida han influido en el estado psíquico de la paciente con independencia de su enfermedad y de la mastectomía a que hubo de someterse.

UNDÉCIMO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente por el defecto de información e insuficiencia del Consentimiento Informado para la reconstrucción mamaria firmado por la paciente el día 26 de abril de 2023, señalaremos que el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimientode la "lex artis", como se ha dicho. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, relativa a una intervención quirúrgica realizada a un menor sin informar de sus riesgos a los padres, se declaró que "esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, entre las que, en el supuesto de autos, son relevantes, la edad de la paciente, la naturaleza satisfactiva de la cirugía, el grado de insuficiencia de información y del contenido del consentimiento informado, la posibilidad de haber previsto la reconstrucción mamaria de forma inmediata a la mastectomía, y las repercusiones de ese defecto de informacion en la vida ordinaria de la paciente.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, la valoración en la cantidad de 20.857,28 euros del daño corporal realizada en el dictamen pericial de doctor don Fausto y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 20.857,28 euros determinada por el perito de designación de RELYENS, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DUODÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO.-Doña Emilia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 17 de enero de 2024 para la indemnización, entonces fijada en la cantidad de 137.403,64 euros, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la "lex artis" por los servicios sanitarios del Hospital Universitario de Getafe en la intervención quirúrgica, realizada el 10 de mayo de 2023, de mastectomía simple bilateral con biopsia del ganglio centinela derecho y reconstrucción mamaria inmediata, mediante la implantación, en el mismo acto de la operación, de prótesis mamarias bilaterales, sin previa información ni firma del correspondiente Consentimiento Informado por la paciente, en lugar de haberle implantado expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, tal como se le había informado y la paciente consentido, añadiendo que en la implantación inmediata de las prótesis se vulneró la "lex artis" en la técnica de inserción, con resultado gravemente antiestético y deforme al haberse insertado una prótesis que estaba rota así como por rotación de una de ellas, ocasionando secuelas de dolor severo, colmatación de las costuras de cicatrización de la piel, y un cuadro de depresión profunda derivado de la afectación de su vida social y sexual, y que le impedía realizar sus actividades cotidianas.

Previa narración de los hechos en términos considerablemente más detallados pero de análogo contenido a los de la reclamación administrativa, con invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, así como de la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación y aplicación, con referencia a la que distingue entre medicina curativa y satisfactiva y a la doctrina del daño desproporcionado, y con base en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal aportados con la demanda, se sostiene en la misma que en el caso concurren los presupuestos determinantes de la generación de la responsabilidad patrimonial, al existir relación causal directa e inmediata entre el daño cuya indemnización se reclama y la vulneración de la "lex artis" en la técnica de la intervención quirúrgica y por defecto del consentimiento de la paciente para la implantación simultanea de las prótesis, con lesión de su derecho de libre determinación.

Por su parte, basándose en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario de Getafe, de 12 de marzo de 2024 la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación de la demanda afirmando la inexistencia de responsabilidad patrimonial porque la asistencia sanitaria fue conforme a la "lex artis", ya que: al tenerse que retirar previamente las prótesis que portaba la paciente para poder extirpar el cáncer mamario, quedaron bolsillos retropectorales suficientemente amplios para colocar prótesis nuevas en el mismo acto, evitando una segunda operación; no se acredita mala técnica en la inserción y ubicación de las prótesis, ya que venían determinadas por las que previamente portaba la paciente; los cuidados postoperatorios fueron correctos y adaptados a la evolución de la misma, que abandonó el tratamiento antes de que concluyese; y porque en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente se recogía que: "Es posible que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento, por los hallazgos intraoperatorios y siempre con la intención de proporcionarme el tratamiento más adecuado".

Finalmente, se cuestiona la cuantía de la indemnización solicitada, por injustificada, excesivas, y desajustada a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015.

La compañía RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA también ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, oponiendo, en primer lugar, la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza de seguros para el caso de que se declarara la existencia de responsabilidad patrimonial.

En cuanto al fondo, apoyándose en los dictámenes periciales de praxis y de valoración del daño corporal respectivamente realizados por peritos de su designación, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA sostiene la inexistencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, por haberse ajustado a la "lex artis" la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital Universitario de Getafe, al haberse actuado en función de las circunstancias personales concurrentes en la intervención quirúrgica, utilizando la técnica más beneficiosa, reduciendo riesgos y acortando el proceso reconstructivo, con reducción del impacto emocional asociado a la perdida mamaria, y habiendo dado antes suficiente información a la paciente, que, finalmente, abandonó prematuramente las revisiones de la operación en consultas, lo que impidió la posibilidad de que los cirujanos plásticos pudieran influir en el resultado definitivo.

Y, para el caso de considerarse la procedencia de indemnización, en la determinación de sus conceptos e importe hace valer la valoración de daños realizada por el perito de su designación frente a la del perito de la parte actora, cuantificando el daño indemnizable en 20.857,28 euros en total.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Finalmente, en lo que interesa al caso, el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicables al supuesto de autos, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../..."

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

La doctrina sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria ha de matizarse en este caso por referencia a la distinción entre cirugía curativa y satisfactiva, que como señalan las sentencias de 3 de octubre de 2000, 29 de marzo de 2006 y 2 de octubre de 2007 consiste, "a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993 .

El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias".

CUARTO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

El artículo 8 de la Ley, relativo al consentimiento informado, dispone:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1 . CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Diremos por último, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada en la anterior, que dicho Tribunal declaró en ella que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño alegado por la demandante.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde a la parte demandada "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Al haberse alegado en la demanda, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO. -Como cuestión litigiosa previa se examinará la aplicación al caso de la franquicia de 15.000 euros pactada en la póliza concertada entre el SERMAS y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM.

La oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, se aportó la póliza número NUM000 concertada en su día por SHAM con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, SHAM y ahora RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA podría oponer frente a doña Emilia la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que el SERMAS debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA puede ampararse en la franquicia.

SÉPTIMO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

Se está en el caso de que en este proceso la parte actora ha aportado un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Conrado Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Oncología Médica.

Tras exponer las fuentes del dictamen y relatar detalladamente los hechos, lo que incluye referencias a los informes clínicos de consultas y de las pruebas técnicas realizadas a la paciente, así como al contenido de los Consentimiento Informados, el dictamen evalúa la actuación médica incidiendo en las siguientes cuestiones: 1. Selección de una técnica quirúrgica que, conforme a la evidencia científica disponible, se asocia de modo significativo a un mayor riesgo de dolor postquirúrgico y movilidad de la prótesis; 2. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama; 3. Incumplimiento en la adecuación de las expectativas de la paciente respecto a los resultados estéticos obtenidos; 4. Incumplimiento del derecho de autonomía de la paciente al no proporcionarle información completa y veraz para la toma de decisiones sobre su tratamiento. Y finaliza con las siguientes conclusiones:

"7. CONCLUSIONES

El presente litigio se centra en dilucidar si, en el marco del acto médico ejecutado, se respetó de manera efectiva el principio de autonomía del paciente, piedra angular en la relación médico-paciente. Este principio establece el derecho inalienable de todo individuo a recibir información clara, comprensible, suficiente y veraz que le permita tomar decisiones informadas sobre su salud. La omisión de dicha información o la realización de procedimientos divergentes de los pactados no solo vulnera derechos fundamentales reconocidos en el ordenamiento jurídico, sino que puede constituir un incumplimiento del código deontológico médico (artículos 9 y 10).

En el caso que nos ocupa, el debate se centra en determinar si la elección de la técnica de reconstrucción mamaria inmediata mediante la colocación de dos prótesis a nivel subpectoral, tras una mastectomía subcutánea simple bilateral por un carcinoma ductal in situ multifocal extenso en el cuadrante superior externo de la mama derecha, infringió el derecho de la paciente a ser informada de manera adecuada y suficiente. Es relevante señalar que la paciente no suscribió un consentimiento informado específico para este procedimiento, efectuado el 26 de abril de 2023, sino que firmó un consentimiento relativo a una intervención distinta: la colocación de expansores mamarios. Este hecho es especialmente significativo, ya que las implicaciones estéticas, los riesgos asociados y las posibles complicaciones difieren sustancialmente entre ambas técnicas quirúrgicas.

Dicha discrepancia entre la información suministrada y el acto médico finalmente realizado pudo haber generado en la paciente una expectativa errónea respecto de los resultados esperados, así como de las consecuencias funcionales y estéticas del procedimiento. En este contexto, se hace indispensable analizar si los resultados obtenidos se ajustaron a las expectativas legítimas derivadas de la información previamente proporcionada, conforme a los estándares de la lex artis ad hoc.

De la revisión del caso, emergen los siguientes puntos de posible negligencia que serán desarrollados en detalle:

1. Falta de información clara, veraz y completa al paciente

La paciente fue inicialmente informada de que se realizaría una reconstrucción inmediata mediante dos expansores subcutáneos, pero el procedimiento efectuado fue una reconstrucción con colocación directa de prótesis en posición subpectoral. Esto genera dudas sobre la calidad y completitud de la información proporcionada.

La Ley 41/2002, en su artículo 8 , establece que el consentimiento informado debe basarse en información previa suficiente, incluyendo detalles sobre el procedimiento, riesgos, alternativas y posibles complicaciones. En este caso, la discrepancia entre lo informado y lo realizado podría implicar que el consentimiento no fue válido, vulnerando el principio de autonomía del paciente.

La falta de información suficiente impide que el paciente evalúe correctamente los riesgos y alternativas, lo cual constituye un defecto grave en la atención médica. Por ejemplo, si la reconstrucción subpectoral presentaba mayores riesgos o implicaba efectos secundarios significativos, como dolor persistente o deformidad dinámica, estos debieron ser discutidos previamente.

La doctrina médica también establece que los profesionales deben justificar por qué una técnica fue elegida frente a otras. En este caso, la ausencia de documentación que explique por qué no se utilizó un expansor subcutáneo o una reconstrucción prepectoral evidencia una falta de diligencia en la comunicación y planificación.

2. Selección de una técnica quirúrgica más riesgosa sin justificación documentada

La técnica subpectoral empleada está asociada a tasas más altas de dolor crónico y deformidad dinámica, riesgos que parecen no haber sido plenamente evaluados ni justificados en este caso.

La "lex artis ad hoc" exige que las técnicas seleccionadas sean las más adecuadas para el caso concreto, basándose en estándares científicos. La literatura médica actual reconoce que la reconstrucción prepectoral puede ofrecer beneficios en términos de menores complicaciones postoperatorias. Si bien la técnica subpectoral es ampliamente utilizada, su selección debe estar respaldada por una documentación exhaustiva que explique por qué es preferible frente a otras opciones menos riesgosas (7).

La ausencia de una justificación escrita sobre la elección de una técnica más invasiva puede ser considerada negligente, ya que compromete la seguridad y bienestar de la paciente.

3. Desatención del riesgo inherente a la movilidad de la prótesis mamaria, tras haberse colocado previamente una prótesis mamaria en plano retroglandular para el aumento de tamaño de la mama

En el presente caso, la paciente fue sometida a una intervención quirúrgica consistente en una mastectomía subcutánea bilateral con preservación de piel, seguida de la colocación de implantes mamarios directos en el plano subpectoral. Cabe destacar que la paciente contaba con un antecedente de cirugía de aumento mamario, durante la cual se implantaron prótesis en el plano retroglandular. Este historial preexistente introduce un elemento de complejidad significativo, ya que altera las estructuras anatómicas originales y genera una predisposición incrementada a complicaciones postquirúrgicas. Diversos estudios han señalado que pacientes con antecedentes de aumento mamario presentan tasas más altas de complicaciones en comparación con aquellas sin dichos antecedentes, incluyendo un mayor riesgo de infecciones, contracturas capsulares, deformidades dinámicas y complicaciones derivadas de la interacción de las prótesis preexistentes con los nuevos implantes (8).

La elección del plano subpectoral como sitio para la colocación de los implantes representa un desafío técnico y clínico en pacientes con antecedentes de cirugía de aumento mamario. Aunque esta técnica es comúnmente utilizada para proporcionar soporte adicional al implante, también está asociada con complicaciones específicas, tales como la movilidad del implante inducida por la acción del músculo pectoral mayor, la posibilidad de deformidades dinámicas y el riesgo de malposición. Estas eventualidades se ven exacerbadas en pacientes con estructuras tisulares previamente modificadas, como en el caso de la paciente, donde el tejido glandular y subcutáneo ya había sufrido alteraciones significativas por procedimientos quirúrgicos previos.

Es importante señalar que, en pacientes con un historial de aumento mamario, los objetivos de la reconstrucción mamaria deben ser cuidadosamente adaptados para abordar las particularidades de cada caso. La literatura médica subraya la necesidad de un asesoramiento preoperatorio detallado y de una evaluación intraoperatoria meticulosa para anticipar y mitigar riesgos potenciales. La colocación directa del implante en el plano subpectoral puede haber incrementado innecesariamente el riesgo de complicaciones en este caso, especialmente si no se realizó una evaluación exhaustiva de la viabilidad de las alternativas disponibles, como la reconstrucción en dos etapas mediante el uso de expansores tisulares (9).

La reconstrucción mediante expansores tisulares habría ofrecido ventajas significativas, al permitir una expansión gradual y controlada de los tejidos, mejorando la integración del implante y reduciendo el riesgo de complicaciones como la deformidad dinámica o la rotación del implante. Además, esta técnica proporciona una mayor cobertura tisular y estabilidad protésica, disminuyendo el riesgo de complicaciones tanto inmediatas como a largo plazo. A pesar de que la reconstrucción en dos etapas con expansores tisulares implica tiempos operatorios más prolongados, diversos estudios han documentado tasas de complicaciones más bajas en comparación con la reconstrucción directa con implantes (10). En este contexto, la falta de consideración de esta alternativa constituye una omisión que pudo haber resultado en un detrimento evitable para la paciente.

Por otro lado, las técnicas de reconstrucción prepectoral, que han ganado popularidad en los últimos años, también presentan ciertas ventajas en términos de reducción del dolor postoperatorio y de la deformidad dinámica. Sin embargo, estas técnicas están asociadas con un riesgo aumentado de complicaciones relacionadas con el implante, como una mayor incidencia de retraso en la cicatrización de heridas y problemas de perfusión de los colgajos mastectomizados. La literatura científica respalda el uso de matrices dérmicas acelulares en la reconstrucción prepectoral como una estrategia para optimizar los resultados, pero su éxito depende en gran medida de una evaluación intraoperatoria detallada de la perfusión de los colgajos mediante angiografía con verde de indocianina (11). En ausencia de una perfusión adecuada, el plano subpectoral sigue siendo el estándar, aunque conlleva mayores riesgos de complicaciones específicas como la animación deformante.

La elección de una técnica de reconstrucción sin considerar adecuadamente las características particulares del caso, incluyendo los antecedentes quirúrgicos de la paciente, evidencia una posible negligencia en la planificación y ejecución del procedimiento. La falta de una evaluación personalizada y la omisión de opciones menos arriesgadas constituyen una vulneración del deber de diligencia que los profesionales médicos están obligados a observar. Este tipo de decisiones no solo incrementa el riesgo de complicaciones graves, sino que también compromete la calidad del resultado estético y funcional, lo cual podría haber sido evitado mediante un enfoque más conservador y basado en la evidencia científica disponible.

4. Falta de evaluación integral y decisiones cuestionables en reconstrucción mamaria: desviación del estándar de atención tras mastectomía subcutánea bilateral

En el caso objeto de análisis, se observa que, pese a la existencia de múltiples opciones técnicas disponibles, no se consideró adecuadamente la posibilidad de realizar una reconstrucción mamaria en dos tiempos con el uso de expansores mamarios o una inmediata en un tiempo mediante la colocación de un implante prepectoral, ni tampoco se efectuó una evaluación exhaustiva, tanto prequirúrgica como intraoperatoria, sobre la viabilidad de la piel de los colgajos mastectomizados mediante angiografía con verde de indocianina, elemento clave para el éxito de dicha técnica. Este enfoque alternativo hubiera sido especialmente relevante dado que la paciente, aunque fumadora, presentaba un índice de paquetes-año bajo, de apenas cinco, lo que indica un riesgo limitado de complicaciones asociadas al tabaquismo. Asimismo, su nivel de dependencia tabáquica era mínimo, lo cual refuerza la idea de que cualquier contraindicación basada en este antecedente sería relativa y no definitoria.

La técnica prepectoral, reconocida por sus mejores resultados estéticos, menor riesgo de dolor postoperatorio y ausencia de deformidades por animación muscular, constituye una opción válida y ventajosa en pacientes jóvenes, activas y con un estilo de vida saludable. La paciente, con 49 años y sin comorbilidades significativas aparte de su historia de tabaquismo leve, se encontraba en el perfil ideal para beneficiarse de dicha técnica. Sin embargo, al optar por la colocación subpectoral del implante en una reconstrucción inmediata en un tiempo, se generó un riesgo potencial de deformidad por animación y mayores niveles de dolor, además de limitar el resultado estético global.

Adicionalmente, se plantea que una reconstrucción en dos tiempos, iniciada con la colocación de un expansor mamario, hubiera permitido un control superior tanto del volumen mamario deseado como de las complicaciones posquirúrgicas asociadas, especialmente en relación con el riesgo de necrosis cutánea en pacientes fumadoras. Esta estrategia hubiera ofrecido la posibilidad de valorar progresivamente la calidad y viabilidad de los tejidos, ajustando el abordaje final a las condiciones reales de la paciente. El uso de expansores mamarios permite, además, una adaptación más precisa al volumen y forma deseados, evitando sobrecargar los colgajos cutáneos en el momento inicial.

El principio de selección del implante requiere la consideración de factores anatómicos, preferencias del paciente y viabilidad de los tejidos, aspectos que deben discutirse en profundidad durante la planificación preoperatoria. En este caso, resulta evidente la falta de una deliberación adecuada, así como la omisión de herramientas de evaluación intraoperatoria como la angiografía con verde de indocianina, que permite valorar la perfusión de los colgajos cutáneos y, por ende, la viabilidad para la colocación prepectoral del implante. El análisis preoperatorio debió incorporar también la medición del grosor y calidad de los tejidos blandos mediante pruebas de imagen como la resonancia magnética, ya que constituyen factores críticos para minimizar complicaciones como la necrosis de colgajos o la exposición del implante.

Es imperativo recordar que la reconstrucción prepectoral se beneficia de los avances en matrices dérmicas acelulares (ADM) y técnicas de injerto de grasa, las cuales fortalecen los tejidos, mejoran la vascularización y optimizan los resultados estéticos (12). En este contexto, la reconstrucción subpectoral presenta desventajas inherentes, como la necesidad de disecar el músculo pectoral mayor, lo que incrementa el dolor postoperatorio y dificulta la consecución de un contorno natural. Además, las pacientes jóvenes y activos, como en el presente caso, pueden experimentar incomodidad significativa debido a la deformidad por animación muscular, especialmente durante actividades físicas que impliquen movimientos repetitivos del tórax.

Por otra parte, los estándares modernos en cirugía reconstructiva enfatizan la importancia del proceso de toma de decisiones compartida entre el cirujano y el paciente. Esto incluye una discusión detallada sobre los beneficios y riesgos de cada técnica reconstructiva, permitiendo al paciente comprender las implicaciones estéticas y funcionales de las distintas opciones disponibles. En este caso, la ausencia de un análisis integral que incluyera tanto las preferencias de la paciente como los parámetros técnicos y oncológicos del procedimiento representa una omisión significativa en el estándar de atención.

Cabe subrayar que los resultados reconstructivos son juzgados por múltiples factores, como el volumen, la ptosis mamaria, la posición del pezón, la simetría respecto a la mama contralateral y la armonía global con la anatomía de la paciente. La técnica prepectoral, reforzada con ADM y lipoinjertos o "lipofilling", tal como se propuso en el Hospital Universitario Gregorio Mararón el 28 de junio de 2023, permite alcanzar un resultado más natural y acorde a las expectativas de pacientes jóvenes y estéticamente exigentes. Adicionalmente, se ha demostrado que la preservación del tejido subcutáneo durante la mastectomía y la conservación de la viabilidad de los colgajos cutáneos son determinantes para evitar complicaciones y optimizar el resultado estético.

En conclusión, la decisión de optar por una reconstrucción inmediata en un tiempo mediante implante subpectoral en lugar de una técnica prepectoral o un enfoque en dos tiempos con expansores, no se justificaba adecuadamente desde el punto de vista clínico ni quirúrgico. La evaluación de las condiciones particulares de la paciente, incluyendo su bajo riesgo relacionado con el tabaquismo, o la cirugía previa de aumento de pecho con dos prótesis retroglandulares, debió llevar a una consideración más exhaustiva de las alternativas reconstructivas disponibles, priorizando tanto la seguridad como los resultados estéticos y funcionales a largo plazo. La omisión de una planificación integral y de una evaluación adecuada de los colgajos cutáneos representa una desviación significativa del estándar de atención esperado en este tipo de procedimientos".

También se ha practicado en este proceso a instancia de la parte actora una prueba pericial consistente en dictamen de valoración del daño corporal, también realizado por el doctor don Conrado.

El dictamen, después de enunciar sus fuentes y resumir los hechos en términos análogos al dictamen de praxis, contiene un apartado de evaluación médica-pericial que resume las consideraciones de aquel dictamen, y otro de evaluación del daño corporal conforme a lo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, en que concreta y determina motivadamente el daño y las secuelas sufridos por la paciente y los criterios de evaluación de los mismos, y concluye:

"8. CONCLUSIONES

La indemnización correspondiente por el resarcimiento de las lesiones temporales y las secuelas derivadas de la reconstrucción mamaria inmediata mediante prótesis subpectorales por la mastectomía simple bilateral ahorradora de piel, con biopsia del ganglio centinela en el lado derecho necesaria como consecuencia del carcinoma intraductal de alto grado, multifocal y extenso, con un diámetro máximo de 7 cm, asciende a la cantidad total de 202.346,96 euros. El resultado de la intervención quirúrgica implicó un daño considerable para la paciente, que incluye complicaciones tanto funcionales como estéticas.

La indemnización se desglosa de la siguiente manera: 189.357,60 euros por las secuelas sufridas por la paciente que tiene una discapacidad del 75% y 12.988,36 euros por las lesiones temporales.

Conforme al artículo 41 de la Ley, las partes o el juez, a instancia de cualquiera de ellas, pueden acordar en cualquier momento la sustitución total o parcial de la indemnización establecida de acuerdo con el sistema previsto en la presente norma por la constitución de una renta vitalicia en favor del perjudicado. En el presente caso, se aplicaría el coeficiente actuarial de 22,60".

OCTAVO. - La entidad RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado a los autos un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Jose Miguel, Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, cuyo objeto ha sido determinar si fue adecuada, o no, la asistencia prestada a doña Emilia, especialmente en lo relativo "al procedimiento quirúrgico realizado en el Hospital Universitario de Getafe en la reconstrucción bilateral de mamas realizada el 10/05/2023 y su seguimiento posterior".

El precitado dictamen enuncia sus fuentes, expone con detalle los hechos resultantes de la historia clínica, efectúa consideraciones médicas generales sobre la mastectomía y sus tipos, la reconstrucción mamaria inmediata/diferida y los tipos de reconstrucción con prótesis/expansores en función de la clase de mastectomía, los tipos de bolsillo para prótesis/expansores en la reconstrucción de mama y la comparativa entre ambas modalidades de reconstrucción, así como la relación entre cirugía plástica y el tabaco. Continúa con consideraciones médico legales sobre el caso, con especial referencia al deber de información y los consentimientos informados, al protocolo quirúrgico de la cirugía realizada el 10 de mayo de 2023, y consideraciones al dictamen de praxis del perito de la demandante y finaliza con las siguientes conclusiones:

"10. CONCLUSIONES DEL INFORME PERICIAL

1. Adecuación a la lex artis ad hoc.

La actuación médica realizada por el equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe, y en particular por el Dr. Isidro, se ajustó plenamente a la lex artis ad hoc vigente en el momento de la intervención.

La elección de realizar una reconstrucción mamaria inmediata directa con prótesis, en lugar de proceder mediante un expansor tisular previo, respondió a criterios clínicos intraoperatorios adecuados, basados en la cantidad y calidad del tejido disponible tras la mastectomía, y se encuentra respaldad por la práctica clínica habitual y la literatura científica.

2. Correcta información y consentimiento informado.

El consentimiento informado firmado por la paciente Dª Emilia recogía adecuadamente el plano de colocación del expansor/prótesis, los riesgos inherentes al procedimiento, las posibles complicaciones, así como la advertencia expresa sobre el impacto negativo del tabaquismo en la evolución postquirúrgica. Además, incluía la posibilidad de tener que hacer modificaciones del procedimiento previsto durante la cirugía en función de los hallazgos intraoperatorios. No existió, por tanto, defecto de información relevante que pudiera invalidar el consentimiento prestado. El equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe cumplieron fielmente con la ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

3. Complicaciones inherentes a la técnica y agravadas por factores personales.

Las complicaciones sufridas por la paciente (dehiscencias, necrosis parcial de piel, resultado estético subóptimo, rotación de implantes, dolor persistente) son riesgos inherentes a la reconstrucción mamaria inmediata con prótesis o expansores, ampliamente descritos en la literatura científica. Además, dichas complicaciones se vieron potenciadas por el antecedente de tabaquismo activo de la paciente, factor de riesgo conocido y adecuadamente informado. Debe señalarse igualmente que la paciente abandonó de forma precoz el seguimiento y tratamiento postquirúrgico, circunstancia que impidió la correcta supervisión médica y la posibilidad de realizar intervenciones correctoras que habrían podido subsanar parcial o totalmente las complicaciones presentadas.

4. Falta de fundamento técnico del informe pericial emitido por el Dr. Conrado.

El Dr. Conrado carece de la especialización necesaria en Cirugía Plástica, incurre en interpretaciones erróneas sobre la lex artis y no aporta evidencia científica suficiente para sustentar sus conclusiones, lo que disminuye significativamente su valor probatorio.

5. Obligación de medios y responsabilidad subjetiva.

Debe subrayarse, además, que los cirujanos plásticos actuantes aplicaron toda su pericia, habilidad y conocimiento especializado con el objetivo de ofrecer a la paciente la mayor seguridad y el mejor resultado reconstructivo posible. No obstante, debe recordarse que la medicina no es una ciencia exacta y, como tal, no puede garantizarse el éxito de los resultados en procedimientos complejos como la reconstrucción mamaria tras mastectomía bilateral.

6. Conclusión final.

No se aprecia en ningún caso negligencia o vulneración de la lex artis ad hoc por parte del equipo de cirugía plástica del Hospital Universitario de Getafe ni en el deber de información ni en la praxis como consecuencia de la atención sanitaria prestada a Dª Emilia en la cirugía reconstructiva bilateral de mama tras mastectomía por neoplasia maligna en la mama derecha".

RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha presentado un segundo dictamen, de valoración del daño corporal, realizado por el perito de su designación don Fausto, Especialista en Medicina Legal y Forense y Experto Universitario en Valoración del Daño Corporal.

También este dictamen, para cuya realización la demandante no consintió ser examinada por el perito, enumera sus fuentes, comenta la metodología utilizada y contiene un resumen de los hechos más relevantes de la historia clínica. Incluye consideraciones previas sobre la valoración del daño corporal, y se opone a los arguméntenos y conclusiones de los dictámenes periciales aportados por la parte actora, concluyendo que: "La mastectomía simple por carcinoma ductal infiltrante de la mama derecha puede tener efectos profundos en la salud emocional, la función sexual, la percepción de la imagen corporal y la movilidad del hombro. Es fundamental que los profesionales de la salud proporcionen un enfoque integral que incluya apoyo psicológico, asesoramiento sobre sexualidad, opciones de reconstrucción mamaria y programas de rehabilitación física para abordar estos desafíos de manera efectiva".

Seguidamente efectúa una propuesta de valoración del daño corporal muy motivada en lo atinente a las lesiones temporales, permanentes y secuelas, en los siguientes términos:

"En base al expediente administrativo completo remitido, los informes facultativos, el informe pericial de contrario y la demanda interpuesta por la paciente, establezco la siguiente propuesta de valoración del daño corporal.

Lesiones temporales:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

En este punto, el periodo calculado de lesiones temporales en la VDC contraria está directamente relacionada con el objeto de la intervención, que es la resección de un tumor mamario. En este sentido, no puedo compartir que se deba establecer como un perjuicio personal particular la recuperación de una intervención que era necesaria por su proceso oncológico y cuya recuperación inmediata, días de ingreso, periodo de incapacidad temporal y la intervención quirúrgica es únicamente achacable al proceso en sí, sin interferir la concurrencia de otros factores asociados.

Punto 2. Perjuicio personal básico:

En este caso, el perito contrario separa el impacto de las supuestas complicaciones achacables a la colocación de la prótesis mamaria, con la evolución normal en estos casos, entendiendo un sobre-tiempo de 6 meses, considerando un PPB de 8.284,72€.

.../...

En este sentido y siguiente su criterio, donde se estima que entre un 14-33% de las pacientes siguen presentando molestias en este periodo, entiendo que este % se debería descontar de la cuantía final considerada.

Por lo que, tras aplicar un % de reducción medio entre el rango establecido, del 25%, la cuantía final calculada sería de 6.186,54€.

Punto 3. Perjuicio patrimonial:

No consta perjuicio patrimonial alguno relacionado directa o indirectamente con la colocación en el mismo acto quirúrgico de las prótesis mamarias.

Lesiones permanentes. Secuelas:

Punto 1. Perjuicio personal particular:

Las limitaciones en la movilidad del hombro y el hombro doloroso están directamente relacionadas con la propia cirugía de resección tumoral. Quedando esta posibilidad descrita y avalada por la literatura científica. Estas limitaciones que están en el contexto de la propia intervención, no se puede establecer como una mala praxis, ni en modo alguno se pueden relacionar con la intervención de reconstrucción mamaria inmediata.

No se evidencia secuela alguna que puede ser directa e inequívocamente relacionada con el hecho controvertido que se discute que es la colocación intraoperatoria de una prótesis mamaria. En este sentido, no considero la existencia de secuela alguna relacionada con la prótesis mamaria.

Punto 2. Perjuicio estético:

En los comentarios de las consultas del Hospital Gregorio Marañón se habla de una asimetría mamaria evidente. Si bien, la reconstrucción mamaria inmediate no es per se una cirugía estética, ni se requiere un resultado estético determinado, entiendo que esta asimetría, sí que se puede relacionar con las prótesis mamarias (si bien, existen otros factores concurrentes como la intervención oncológica, el tabaquismo activo de la peritada, entre otros) y por este motivo existiría un perjuicio MODERADO que cuantifico en 10 puntos (9.670,74€).

No se puede entender un perjuicio estético MUY GRAVE, en mi criterio, porque primero se obviando a la propia cirugía oncológica en sí y parece claro que una cirugía de resección mamaria bilateral en sí misma establece una alteración de la anatomía previa. Además, se trata de una paciente fumadora, y está más que demostrado que el tabaco tiene un impacto en la cicatrización y los resultados estéticos.

En base a lo comentario anteriormente, al no alcanzar el mínimo de perjuicio estético establecido por el Baremo, no se puede entender la existencia de un perjuicio complementario.

Punto 3. Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida:

De nuevo, este perito considera que el perjuicio evidente, directo e inequívoco en la calidad de vida y todas las esferas que engloba es por el diagnóstico de una enfermedad oncológica grave, como un carcinoma ductal infiltrante de mama, que además requiere una mastectomía bilateral. Como he comentado en el apartado previo, la literatura científica avala este impacto y no se puede establecer a la colocación de la prótesis mamaria como responsable del daño. Es lógico pensar que a cualquier persona al que se le diagnostica de un cáncer, este diagnóstico va a determinar un impacto y un deterioro de la calidad de vida. No se puede menospreciar este hecho, derivando el foco a una reconstrucción mamaria inmediata, que, por otro lado, la literatura científica demuestra que mejora el impacto estético y en la calidad de vida, frene al uso de expansores tisulares y la reconstrucción diferida.

Como he considerado un perjuicio estético moderado, en base a la existencia de una asimetría mamaria, que sí que podría tener más relación con las prótesis mamarias, aunque no únicamente, entiendo que este puede tener un impacto, como factor concurrente, pero nunca principal o mayoritario. Es base a esto consideraría un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que estimaría como LEVE y cuantificaría en 5.000€.

Punto 4. Perjuicio patrimonial: No consta.

Cuantificación final de la VDC: 20.857,28€".

NOVENO.- El informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 153 y siguientes del expediente administrativo, se ha realizado por la Médico Inspectora doña Virginia en fecha de 15 de diciembre de 2025.

El precitado informe, teniendo en cuenta los motivos de la reclamación, indica la documentación en que se ha basado y la actuación practicada por la Inspectora. Le sigue una relación de los hechos averiguados resultantes de la historia clínica y un juicio crítico del caso, finalizando con las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES

1. Hubo Consentimiento de la paciente para cambiar el procedimiento quirúrgico en la doble mastectomía y posterior reconstrucción mamaria, haciéndolo en un solo tiempo quirúrgico, con colocación de las prótesis definitivas directamente, sin colocación previa de las prótesis expansoras. Hay un consentimiento explícito, firmado en el Consentimiento Informado, para modificar el procedimiento quirúrgico en base a los hallazgos intraoperatorios.

2. Las complicaciones que dice haber sufrido la paciente, son las habituales en este tipo de Cirugía, y que no podemos asegurar categóricamente, por el abandono en el seguimiento postquirúrgico, por parte de la paciente.

3. El Cuadro depresivo al que alude la paciente, lo sufría desde 2005, y que evidentemente pudo haber empeorado por todo el proceso oncológico, la mastectomía y reconstrucción mamaria en una mujer joven.

4. Como conclusión final, decir que la asistencia sanitaria prestada ha sido adecuada, aunque insuficiente en el seguimiento postquirúrgico, PERO por decisión de la paciente de abandonar el tratamiento".

DÉCIMO. -Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte, sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas, a la luz de la secuencia asistencial, nos lleva a las siguientes consideraciones y conclusiones:

En lo atinente a la praxis es de señalar que en el caso de autos no resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente alteración de la carga probatoria, porque, según señalan el dictamen pericial del doctor don Jose Miguel, que es Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva, y el informe de la Médica Inspectora, los daños alegados por la recurrente - rotación de las prótesis y secuelas de dolor severo y colmatación de las costuras de cicatrización de la piel- son riesgos y complicaciones de la reconstrucción mamaria inmediata, tanto con prótesis como con expansores, y ello sin perjuicio del abandono del postoperatorio por la paciente.

En otro orden de cosas, el consentimiento informado para la reconstrucción de mama con expansor y prótesis firmado por doña Emilia el 26 de abril de 2023 dice, en lo que aquí interesa:

"DESCRIPCION DEL PROCEDIMIENTO:

El objetivo de la reconstrucción mamaria con expansor y prótesis es recrear una mama lo más parecida posible a la mama contralateral en varias fases quirúrgicas. En la primera intervención, que se realiza bajo anestesia general, se introduce un expansor a través de la cicatriz existente o por la herida que queda tras la mastectomía, dejándolo colocado bajo la musculatura del tórax y en el lugar donde se localiza la mama reconstructiva. En esta operación es frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos.

El expansor es un dispositivo que puede compararse con una bolsa vacía. Tras la primera cirugía, y una vez que la herida ha cicatrizado adecuadamente, se procede a realizar el llenado con suero del expansor de forma ambulatoria en sucesivas sesiones, para ir expandiendo la piel y tejido celular subcutáneo mediante una tensión progresiva.

Una vez conseguida la expansión necesaria se realiza la segunda intervención bajo anestesia general, que consiste en sustituir el expansor por la prótesis definitiva a través de las cicatrices existentes, siendo frecuente el uso de drenajes aspirativos y de vendajes comprensivos,

.../...

Por último se puede proceder, en una tercera intervención, a realizar la reconstrucción del complejo aréola-pezón, bajo anestesia local. Para esta reconstrucción existen diversas técnicas (injerto de pezón de la mama sana y tatuaje de la aréola, reconstrucción del pezón con tejido local e injerto de la aréola con piel de la ingle etc). En su caso el cirujano le explicará la técnica concreta a utilizar".

El documento continúa con información sobre los implantes mamarios (para qué sirven, como son, característica, riesgos a largo plazo y seguimiento), e incluye lo siguiente:

"3. Hable con su cirujano. Los cirujanos deben evaluar la forma, el tamaño, la textura de la superficie y el sitio de incisión para cada mujer. Pregúntele a su cirujano sobre el procedimiento quirúrgico, los modos en que el implante podría afectar la vida de una persona y cualquier otra duda o inquietud que tenga. Para lograr resultados óptimos, se requiere una planificación cuidadosa y expectativas razonables.

El documento también informa de las consecuencias y riesgos del procedimiento, entre los que se encuentran la hemorragia o hematoma, seroma, infección, neumotórax, perforaciones del expansor, del pulmón o vísceras, imposibilidad de localización de la válvula de relleno del expansor, sufrimientos y pérdida parcial de piel, dehiscencia, anomalías en la cicatrización con presencia de cicatrices antiestéticas, atróficas, hipertróficas, queloideas o de color diferente al de la piel circundante, visibilidad e irritación de suturas con infecciones locales, cambios de la sensibilidad cutánea, irregularidades del contorno, arrugas y pliegues en la piel, malposiciones de los implantes, pudiendo existir desplazamientos de los mismos que alteren la forma y el contorno ocasionando un mal resultado estético y requiriendo muchos de estos problemas una nueva cirugía, asimetría de mamas contractura capsular, rotura de implantes, extrusión de implantes, enfermedades del sistema inmunitario, linfoma anaplásico de células grandes e incremento del riesgo de enfermedades mamarias o de cáncer de mama y reacciones alérgicas. No se consignaron riesgos personalizados, y en el apartado relativo a tratamientos y procedimientos alternativos, se hace constar que existen otras formas para realizar la reconstrucción mamaria en las que se utilizan los tejidos propios de la paciente.

Es cierto que la paciente no prestó consentimiento previo para la reconstrucción de las mamas mediante la inserción inmediata y directa de las prótesis en la misma intervención de mastectomía,

También que, al haberse optado por la colocación, en la misma intervención quirúrgica, de dos prótesis mamarias definitivas Mentor de 322 de 225 cc en el bolsillo formado por el borde libre del pectoral suturado al resto de capsula mamaria, a la paciente no le pudieron informar sobre el procedimiento efectuado, ni sobre el tipo de prótesis, volumen y ubicación.

Téngase en cuenta que, en el apartado de observaciones sobre la técnica prevista a realizar, se incluye lo siguiente:

"Para proporcionarle el tratamiento más adecuado cabe la posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios".

Y que, según el dictamen del doctor Jose Miguel, tras la mastectomía había tejido suficiente y adecuado para insertar las prótesis; las Mentor son las que se usan habitualmente en el hospital; el tamaño y ubicación de las mismas dependía del bolsillo que se creó intraoperatoriamente aprovechando el espacio creado por las prótesis estéticas que la paciente portaba previamente; y el plano de inserción fue el correcto.

Sin embargo, no está claro que la existencia de tejido suficiente y adecuado para la inserción directa de las prótesis pueda calificarse, sin ningún género de dudas, como un hallazgo intraoperatorio puro: dado que la paciente ya portaba prótesis estéticas previas, no cabría excluir la posibilidad de prever que en la operación se pudiera conseguir la formación de un bolsillo para la inserción inmediata de las nuevas sin necesidad de insertar expansores y la paciente debió ser advertida de esa posibilidad para que pudiera elegir con libertad el procedimiento a seguir y valorar la opción entre evitar una segunda intervención quirúrgica o expandir más la piel y el tejido celular subcutáneo para aumentar el volumen de las prótesis, si fuera posible, y calibrar su clase y características- en el consentimiento informado se explica que las mismas pueden ser diferentes- y el plano de inserción.

La paciente no tuvo la posibilidad de informarse sobre esos extremos, que son relevantes en la cirugía satisfactiva, que exigiría extremar la información para que la paciente pudiera representarse cuál sería un resultado final razonable, y ello ya constituye, de por sí, una vulneración de la "lex artis".

La comprobación intraoperatoria de la existencia de tejido suficiente y apto para la colocación directa de las prótesis no es causa que dispense de ofrecer previamente a la paciente la información sobre las opciones reconstructivas posibles, ni la omisión se subsana a través de la mención genérica en el Consentimiento Informado a la "posibilidad de que durante la cirugía haya que realizar modificaciones del procedimiento previsto por los hallazgos intraoperatorios",porque en el caso de autos tal posibilidad era previsible.

Resultando que en este proceso no se cuestiona la indicación ni la técnica quirúrgica utilizada en la operación de mastectomía subcutánea simple bilateral con biopsia del ganglio centinela, y dado que en el caso no resulta procedente la inversión de la carga probatoria entre las partes, corresponde a la actora la de acreditar que los cirujanos plásticos que actuaron en la intervención quirúrgica de mayo de 2023 vulneraron la "lex artis" en la ejecución de la técnica utilizada para reconstruir las mamas de forma inmediata, implantándole sendas prótesis mamarias bilaterales y en posición subpectoral, en vez de colocar expansores para acometer la implantación de las prótesis con posterioridad, en un segundo acto quirúrgico, como se había informado a la paciente, sino también porque una de las mamas implantadas a doña Emilia estaba rota.

Esta última alegación es gratuita porque carece de todo respaldo probatorio.

Dejando sentado que la falta de información a la paciente y del adecuado Consentimiento Informado para la cirugía reconstructiva efectivamente realizada fue una actuación contraria a la "lex artis", debe ahora examinarse si hubo mala praxis en la ejecución de la técnica utilizada para la reconstrucción inmediata de las mamas mediante la colocación directa de las prótesis en posición subpectoral.

Sobre estos extremos, el perito de la parte actora, don Conrado, sostiene que el equipo de Cirugía Plástica debió evaluar expresamente la viabilidad de la colocación inmediata de las dos prótesis a nivel subpectoral, tras la mastectomía subcutánea simple bilateral porque ello implica mayores riesgos y complicaciones de dolor, movilidad dinámica y deformidad que la colocación de expansores para insertar las prótesis en una operación posterior, máxime cuando las estructuras mamarias originales se hallaban alteradas por una previa cirugía de aumento de mamas, añadiendo que la reconstrucción de las mamas en dos tiempos quirúrgicos permite mayor control de las complicaciones y de la elección de las prótesis, y la reconstrucción subpectoral presenta desventajas frente a la prepectoral.

Estas conclusiones las discute el perito don Jose Miguel que sostiene que la técnica a utilizar depende de los hallazgos intraoperatorios y que, en el caso de autos, la elegida se ajustó a la "lex artis" porque, tras la mastectomía quedó disponible en ambas mamas tejido suficiente, en cantidad y calidad, para la reconstrucción mamaria inmediata mediante la inserción directa de prótesis, que no presenta mayores complicaciones, sino menores, que la colocación de expansores en un primer tiempo quirúrgico y la de las prótesis en otro posterior, habiendo guiado la técnica elegida la finalidad de beneficiar a la paciente, evitándole las molestias del proceso de expansión y de una segunda cirugía, y acortando los tiempos.

Ante esta divergencia de opiniones, la Sala atribuye preferente fuerza de convicción al dictamen del doctor Jose Miguel, no solo porque su especialidad en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora le dota de mayor capacidad técnica para valorar la cirugía de reconstrucción mamaria, sino también porque la motivación de su dictamen aborda todas aquellas perspectivas necesarias para el examen integral de la praxis, y porque sus argumentos y conclusiones son compatible con el informe de la Medica Inspectora, que en el apartado de "Juicio Crítico" sostiene la conformidad de la praxis con la "lex artis" razonando que:

"IV.- JUICIO CRÍTICO

1.- En primer lugar decir que la reconstrucción de mama, tras una mastectomía, puede hacerse mediante reconstrucción con prótesis de mama directamente, o bien reconstrucción con expansores y prótesis mamaria en un segundo tiempo.

- La reconstrucción con prótesis de mama directa, se realiza cuando: los tejidos presentan buena calidad, hay bolsillo suficiente para su colocación, el musculo pectoral mayor ha sido preservado, la piel de recubrimiento es suficiente y no es deficiente (por ejemplo, tras una irradiación previa). La cirugía tiene lugar en 1-2 tiempos: al mismo tiempo que se coloca la prótesis mamaria se reconstruye la zona areolar, o en un segundo tiempo, se realiza la reconstrucción del complejo areola-pezón. - La reconstrucción con expansores y prótesis posterior, se realiza cuando: tras la mastectomía no queda piel suficiente para cubrir la prótesis y cerrar la herida. En este caso la cirugía tiene lugar en 2-3 tiempos; colocación del expansor, sustitución del expansor por la prótesis mamaria y reconstrucción del complejo areolo-pezon.

El objetivo de utilizar los expansores es obtener suficiente tejido para la reconstrucción mamaria, sin tener que resolverlo con un colgajo de tejido distante.

2.- Las ventajas de colocar las prótesis definitivas en la primera cirugía son:

- Se evitan las molestias del proceso de expansión: el proceso de expansión supone varias sesiones de relleno del dispositivo con suero, a través de una válvula, (se hace cada 2 semanas durante uno o dos meses) para que se vaya distendiendo progresivamente la piel y la musculatura que lo cubre, lo que ocasiona dolor por el proceso de distensión progresivo de los tejidos y la piel.

- La realización de una segunda cirugía supone: ingreso, anestesia general, molestias postoperatorias, esperas

- No se demora el proceso de reconstrucción 4- 7 meses: la prótesis mamaria se coloca a los 3-6 meses, tras retirar el expansor, que estuvo colocado 1-2 meses.

3.- Durante el proceso quirúrgico de reconstrucción mamaria, puede haber variaciones en cuanto al proceso inicialmente previsto, en base a los hallazgos intraoperatorios, tal y como se especifica en el Consentimiento informado, teniendo que cambiar las prótesis o los expansores previstos, por otros de diferente tamaño, INCLUSO puede suceder la necesidad de posponer la reconstrucción mamaria tras la mastectomía, teniendo que diferirla. Los hallazgos intraoperatorios marcan el proceso.

4.-Inicialmente, al ver a la paciente en Consulta el día 26 de Abril 2023, Cirugía plástica le informo que tras la mastectomía le colocarían un implante (que generalmente es un expansor) para posteriormente sustituirlo por un implante definitivo en una segunda Cirugía.

5.- La paciente portaba una prótesis estética, que debía ser retirada al realizarle la mastectomía, por su proximidad al tumor y por seguridad oncológica, CON lo que el bolsillo que queda tras la extirpación de la mama puede ser de mayor tamaño que el previsto inicialmente, con lo que se puede poner una prótesis de expansión de mayor tamaño a la prevista inicialmente, O BIEN, colocar de forma inmediata las prótesis definitivas.

6.- En el caso de la paciente, al realizar la mastectomía el 10 de Mayo del 2023, sucedió que: el bolsillo previsto que iba a quedar en la mama derecha (tras la mastectomía y la retirada de la prótesis estética), quedo reducido, al tener que extirpar un huso en el cuadrante superior por sospecha de infiltración tumoral de la piel; sin embargo, como no fue extirpada la capsula periprotesica de la prótesis estética en la parte posterior y caudal, no fue necesaria la disección del musculo serrato, ya que el nuevo bolsillo se realizó aprovechando el bolsillo existente, suturando el borde libre de la capsula con el musculo pectoral mayor, lo que aseguraba una adecuada cobertura de la prótesis definitiva y suficiente espacio para alojarla, haciendo innecesaria la utilización de los expansores como paso previo.

7.-En general, tras cualquier cirugía, los tejidos que han sido manipulados, sufren un proceso de cicatrización, que incluye inflamación y formación de cicatrices, por lo que se tarda un tiempo en estabilizarse los tejidos de las zonas intervenidas. El resultado final depende del tiempo transcurridos y de las medidas que se tomen en el postoperatorio.

En el caso de la paciente, abandonó el seguimiento postquirúrgico en Cirugía Plástica del Hospital de Getafe a los 15 días de la intervención (25/05/2023), acudiendo a Urgencias del Hospital de Fuenlabrada el 15 de Agosto del 2023, abandonando igualmente el seguimiento, sin acudir a las citas posteriores. Con estos datos, vemos que ha habido un seguimiento postquirúrgico inadecuado, por abandono del tratamiento.

8.- Las complicaciones postquirúrgicas que alega la paciente, son las posibles complicaciones derivadas de la Cirugía de reconstrucción mamaria: hematoma postquirúrgico, dehiscencia de sutura, dolor a nivel de la prótesis, cicatrización dificultosa con resultado antiestético...no teniendo una constancia fehaciente de estas complicaciones y del resultado final, debido al abandono del tratamiento postoperatorio, aunque no se duda de ellas. En cuanto al cuadro depresivo profundo, efectivamente puede haberse agravado el Cuadro depresivo que la paciente ya sufría desde 2005, debido al cáncer de mama, la mastectomía radical y las complicaciones que dice haber sufrido".

De ahí que la Sala alcance a concluir que no hubo mala praxis en la ejecución de la técnica reconstructiva elegida por los cirujanos plásticos, en sí misma considerada y con independencia del defecto de información a la paciente.

Y tampoco cabe apreciar relación de causalidad entre esa actuación y el daño y las secuelas, físicas y psíquicas, cuya indemnización se reclama, en cuanto que los de carácter físico son riesgos y complicaciones de todos los procedimientos de reconstrucción mamaria, y no es posible discernir en qué medida han influido en el estado psíquico de la paciente con independencia de su enfermedad y de la mastectomía a que hubo de someterse.

UNDÉCIMO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente por el defecto de información e insuficiencia del Consentimiento Informado para la reconstrucción mamaria firmado por la paciente el día 26 de abril de 2023, señalaremos que el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimientode la "lex artis", como se ha dicho. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, relativa a una intervención quirúrgica realizada a un menor sin informar de sus riesgos a los padres, se declaró que "esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, entre las que, en el supuesto de autos, son relevantes, la edad de la paciente, la naturaleza satisfactiva de la cirugía, el grado de insuficiencia de información y del contenido del consentimiento informado, la posibilidad de haber previsto la reconstrucción mamaria de forma inmediata a la mastectomía, y las repercusiones de ese defecto de informacion en la vida ordinaria de la paciente.

Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, la valoración en la cantidad de 20.857,28 euros del daño corporal realizada en el dictamen pericial de doctor don Fausto y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 20.857,28 euros determinada por el perito de designación de RELYENS, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, antes SHAM, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

DUODÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,