Sentencia Contencioso-Administrativo 327/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 26/2024 de 15 de septiembre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia San Sebastián, en el procedimiento ordinario 287.2021 que desestimó el recurso interpuesto por DONOSTI COQUES UNO, S. L., contra los Acuerdos de la Junta de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN de 8-06-2021 del siguiente tenor:

A) 1º. Inadmitir el recurso de reposición interpuesto por D. Isidro contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de marzo de 2021 relativo a la declaración de extinción de las concesiones demaniales de 9 locales del CC Arcco otorgado a favor de Donosti Coques Uno, S.L dado que carece de legitimación.

2º. Desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por Donosti Coques Uno S.L con fecha 14 de mayo de 2021 contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de marzo de 2021, confirmando en todos sus extremos el Acuerdo impugnado, conforme a la fundamentación jurídica expuesta en la parte dispositiva del presente Acuerdo.

B) 1. Recuperar por vía administrativa la posesión de los locales C1, C2, C3, C5, C7, C8, C9 C58 y 82% del local C59 de la zona destinada a mesas de restauración todos ellos en planta terraza del Centro Comercial Arcco Amara, de titularidad municipal.

2. Otorgar a Donosti Coques Uno, S.L el plazo de ocho días contados a partir de la notificación del Acuerdo para que se proceda al desalojo y puesta a disposición de los inmuebles señalados en el apartado 1º y a la total retirada de los bienes e instalaciones de carácter desmontable que hubiese en los mismos.

3. Comunicar que transcurrido dicho plazo sin que el interesado hubiere desalojado, la Administración dará continuidad al expediente en fase de ejecución forzosa.

4. Solicitar la autorización de entrada en domicilio prevista en el artículo 100 de la Ley 39/2015

5. Notificar el presente Acuerdo a la Guardia Municipal para proceder a la ejecución del mismo ".

La recurrente solicitó la nulidad de los acuerdos que se acaban de reseñar y, además que se anule el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 30 de marzo de 2021 por el que a propuesta del Concejal Delegado de Hacienda y Finanzas:

1º. Se declara la extinción de las concesiones demaniales, de los derechos constituidos y de las ocupaciones a las que han dado lugar en virtud de los contratos de cesión de uso suscritos entre Donosti Coques Uno, S.L y el Ayuntamiento de San Sebastián con fecha 19 de mayo de 2011, correspondientes a los locales del CC Arcco C1 C2 C3 C5 C7 C8 C9 C59 82 % Y C58.

2º. Se otorgue a Donosti Coques Uno S.L el plazo de un mes para proceder al desalojo y puesta a disposición de los citados bienes inmuebles y la total retirada de los bienes e instalaciones de carácter desmontable que hubiese en los mismos. Y se comunica que los bienes se adquieren por el Ayuntamiento gratuitamente y libres de cargas y gravámenes.

3º. Se comunica a Donosti Coques Uno, S.L que si en el plazo concedido no procede al desalojo de los citados inmuebles, la corporación procederá por si a ejecutar el desahucio por vía administrativa.

4º. Que, en consecuencia, se mantenga a Donosti Coques Uno, S.L como cesionario del Ayuntamiento con el uso de sus derechos de cesión de uso hasta el año 2044, dejando sin efecto dichos actos.

Que solo subsidiariamente y en defecto de lo anterior, se extingan los derechos de uso de este cesionario usuario reconociendo entonces a Donosti Coques Uno S.L el derecho a obtener la correspondiente indemnización o liquidación por los perjuicios derivados de la extinción de unos derechos otorgados cono conocimiento y aprobación de la Administración hasta 2044, por la cantidad de 2.687.934,61 euros fundamentada claramente en la demanda en el sentido de sumar el daño emergente expresado en este escrito de demanda por 904.424,61 euros, más las inversiones en instalaciones 312.000 euros y el lucro cesante de 1.471.500 euros.

Que solo subsidiariamente de lo anterior en último término y conforme a lo expuesto en la demanda de no sufrir indefensión, se solicita el derecho a obtener la indemnización de los 915.240,97 euros reconocidos ya como un derecho mínimo indemnizatorio en los contratos de novación, más los intereses legales establecidos ".

SEGUNDO.- LA SENTENCIA APELADA.

La sentencia recurrida delimita en el fundamento segundo el objeto del recurso contencioso-administrativo:

" Estudiados los escritos de demanda y la contestación de la administración demandada y de la interesada; a la vista de la compleja formulación de la demanda; es necesario precisar -como efectúan las partes en sus escritos de conclusiones, singularmente la recurrente- cual es el objeto del presente procedimiento ya que en las exposiciones que efectúan la demandante y Arcco Berri, S.L se efectúa propiamente un relato que supone ir más allá de la contextualización de los actos recurridos, comportando una inquisición generalizada respecto de las actuaciones municipales desarrolladas a propósito del centro comercial Arcco Amara: primera cita al Pliego de Condiciones jurídicas, técnicas y económicas a regir en la contratación de la construcción de una edificación destinada a uso predominante de abastecimiento público en la manzana XXV del Sector Apéndice 22 y la explotación de dicho servicio de 21 de octubre de 1993.

El objeto del presente recurso contencioso administrativo son 2 acuerdos de 8 de junio de 2021:

1º. Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián por el que se resuelve: 1. Recuperar por la vía administrativa la posesión de los locales C1 C2 C3 C5 C7 C8 C9 C58 y 82 % del local C59 de zona destinada a mesas de restauración, todos ellos en planta terraza del Centro Comercial Arcco Amara cuyo derecho de uso corresponde a la sociedad compareciente; Otorgar plazo de 8 días contados a partir de la notificación del Acuerdo para que se proceda al desalojo y puesta a disposición de los locales señalados y a la total retirada de los bienes e instalaciones de carácter desmontable que hubiese en los mismos; comunicando que transcurrido dicho plazo sin que se hubiere realizado el desalojo, la Administración dará continuidad al expediente en fase de ejecución forzosa; solicitando la autorización de entrada a domicilio prevista en el art. 100 de la Ley 39 2015; notificando el Acuerdo a la Guardia Municipal para ejecución del mismo.

2º Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia San Sebastián por el que se resuelve: Desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por Donosti Coques Uno S.L con fecha 14 de mayo de 2021 contra el Acuerdo de 30 de marzo de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Donostia por el cual se declaró la extinción de las concesiones demaniales, de los derechos constituidos y de las ocupaciones a las que han dado lugar en virtud d elos contratos de cesión de uso suscritos entre la recurrente y el Ayuntamiento; e inadmitir el recurso de reposición interpuesto por D. Isidro.

Es decir, de cuanto antecede se desprende que el único objeto del procedimiento viene integrado por la declaración municipal de extinción de las concesiones demaniales de la actora sobre los meritados locales, asi como por la declaración de desahucio administrativo de los mismos.

No puede convertirse el procedimiento en una causa abierta para analizar todas las vicisitudes de la relación jurídica entre los litigantes ya que ello comporta necesariamente desviación procesal respectodel objeto del procedimiento que queda delimitado ya en el escrito inicial. Sin poder analizarse tampoco por vía indirecta cuestiones que integrarían propiamente otro procedimiento contencioso administrativo por vía de acciones declarativas relacionadas para con el instituto de la revisión de actos en vía administrativa. Régimen específico de los artículos 102 y ss de la Ley 30.1992, de 26 de noviembre de RJAPPAC; Artículos 106 y ss de la Ley 39.2015, de 1 de octubre, del PACAP. ".

Y en los fundamentos siguientes examina la validez de los acuerdos recurridos:

" Tercero. Propiamente, el acuerdo de desalojo es la materialización a efectos prácticos del acuerdo de extinción de las concesiones demaniales. Por lo tanto, es este extremo el verdadero meollo de la Litis.

En efecto, tenemos como hito de partida para el dictado de los actos impugnados el Acuerdo de 3.11.2020 de la Junta de Gobierno Local de inicio de procedimiento de extinción de las concesiones demaniales a Donosti Coques Uno S.L respecto de varios locales del edificio Arcco, como bienes de dominio público municipal. Audiencia a la mercantil, Acuerdo del Consejo Asesor de Euskadi y Acuerdo de Extinción de las concesiones demaniales el 30.3.2021. Reposición y desestimación el 8 de junio de 2021 ordenándose la recuperación de la posesión de los locales con desalojo de los mismos.

Y ello supone que necesario punto de partida es analizar la relación jurídica entre el Ayuntamiento y Donosti Coques Uno S.L que se ha prolongado en el tiempo a partir de marzo de 2011 cuando se suscribe el Convenio de Resolución de Contrato de Gestión de Servicio Público Centro Comercial Arcco Amara con la concesionaria del servicio publico: entonces Resolución de mutuo Acuerdo. No pueden extrapolarse relaciones anteriores a ese momento en esta Litis, ni tampoco pretenderse pronunciamientos relacionados para con derechos adquiridos por virtud de relaciones anteriores. Sin perjuicio de cuales fueren las relaciones para con la hasta entonces concesionaria del servicio público y derechos e intereses legítimos que a la misma pudieren oponérsele: cuestiones de distinta índole y naturaleza jurídica que necesariamente debieron o deben articularse de manera plenamente autónoma al presente procedimiento, ya que no puede operarse una judicialización indirecta sin vía administrativa sobre una situación que tiene su origen hace casi 30 años. Y por cuanto ello comportaría, como bien indica la entidad local en su contestación a la demanda que faltaría un presupuesto básico procesal para la recurrente: el de la legitimación por razón de la ausencia de título de ocupación.

Existe un Acuerdo municipal de resolución de contrato de gestión de servicio público; resolución de mutuo acuerdo; que reconoce la posibilidad de subrogación en las cesiones de uso de los locales existentes si los titulares firman nuevo contrato con el Ayuntamiento. Queda sin efecto la cesión de uso de los locales condicionadas a la vigencia del contrato de gestión de servicio público adjudicado en 1995. Y cuales sean, fueren o debieren haber sido los efectos no puede integrar el objeto del presente procedimiento pues supondría incurrir en manifiesta desviación procesal por mutuación del objeto de la Litis. Resultando que en paralelo a lo anterior se opera adjudicación directa de la cesión de los locales a los anteriores ocupantes -adjudicación directa art. 93 art. 137.4 Ley 33.2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas: contratos de novación de mayo de 2011 por los que se opera cesión de uso exclusivo y excluyente de un bien de dominio público: y por ello concesión demanial; pues no existe otra forma jurídica ya que la cesión de uso lo es con los rasgos de privativa, excluyente y exclusiva respecto de bienes de dominio público: véase el informe del Consejo Jurídico Asesor de Euskadi Acuerdo 2.2021 de 4.3.2021.

Cuarto.- Analizando el contenido del expediente administrativo, nos encontramos al folio 58 con el contrato de novación (luego en posteriores folios el contrato también de 19 de mayo de 2011 sobre los distintos locales: 99, 140, 182, etc....) y al folio 554 y 555 con requerimiento municipal en la condición de titular de la cesión de uso de locales C1 C2 C3 C5, C7, C8, C9 del 82% del local comedor y la terraza ubicados en el Centro Comercial Arcco Amara, sobre importe a satisfacer por esos locales en las liquidaciones de los cánones , al negarse la mercantil a suscribir los contratos de subrogación con la nueva concesionaria.

Consta en las actuaciones el contrato de novación (los contratos según local) suscrito el 19 de mayo de 2.011. Ciertamente se trata del título jurídico del que emana la posibilidad de disfrute de los locales litigiosos, sin que pueda prescindirse del mismo por el recurrente. Nos encontramos ante acto administrativo firme que despliega sus efectos.

Se vincula el mismo al convenio entre el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y Arcco Amara Centro Comercial, S.A que se suscribió el 11 de marzo de 2011 para resolver y declarar la extinción de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la edificación en la manzana XXV del Apéndice de Amara. El recurrente y la interesada Arco Berri, S.L dedican gran parte de su demanda a exponer la vinculación original por esa concesión administrativa y relaciones para con terceros, entre los cuales se encuentra la parte recurrente; ahora bien, no pueden ligarse a los efectos del presente procedimiento esa relaciones jurídico privadas entre Arcco Amara Centro Comercial, S.A y la actora; ni puede pretenderse tampoco oponer a la entidad local las nuevas relaciones jurídicas para con la entidad que sustituye a aquella en el vínculo con el Ayuntamiento, Arcco Berri, S.L.

En efecto, la base jurídica para la ocupación continuada de los locales por la actora encuentra su única base en los meritados contratos de novación; sin perjuicio de las obligaciones interpartes que mediaren por razón de la extinción de la concesión administrativa inicial; sirviendo ese contrato de novación como solución para el posible mantenimiento de la vigencia de los contratos entonces existentes, para impedir el desahucio administrativo de esos cesionarios.

Recogiéndose en el contrato como otorgamiento "El Ayuntamiento de Donostia San Sebastián titular dominical del edificio denominado Arcco Amara, cede a .... En representación de Donosti Coques UNO S.L el derecho real de uso, exclusivo y excluyente de la finca o local descrito en el expositivo primero con arreglo a los siguientes pactos: (...) la parte cesionaria usuaria se obliga a pagar al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián 32.7683,06 euros; Incorporándose las siguientes cláusulas: l) la parte cesionaria renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión reconociendo a favor el Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, asi como su vigencia. La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a ceder a terceros sus derechos económicos sobre la deuda acumulada por cada local. La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones fijas, con una única indemnización de 89.746,19 euros. A los cesionarios que en el plazo de seis meses abonen la parte alícuota del canon adeudado de la concesión, es decir, de la deuda a su local individualizada, y acumulación desde la cesión inicial, no se les aplicará la resolución unilateral".

A su vez, como documental de la contestación del Ayuntamiento se indica por el Recaudador Municipal con fecha 27 de octubre de 2020: "El que suscribe informe que a día de hoy la mercantil Donosti Coques Uno S.L (...) no ha efectuado pago alguno en las cuentas de recaudación en concepto de canon por cesión de uso de locales del edificio Arcco, suscritos entre Donosti Coques Uno S.L y El Ayuntamiento de Donostia el 19 de mayo de 2011. Por lo que las deudas referidas a dicha cantidad continúan pendientes de pago".

Nos encontramos, por lo tanto, ante una concesión demanial. Origen Convenio de Resolución del Contrato de Gestión de Servicio Público inicial: Estipulación tercera:

"El Ayuntamiento mantendrá la vigencia de los contratos de los cesionarios en sus actuales términos siempre que por parte del cesionario correspondiente se cumplan las siguientes condiciones: (...) 2. Se proceda en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación de la firma de este convenio a la suscripción de una modificación de su contrato de cesión de uso en los términos siguientes: (....) modificación de la cláusula de determinación de la obligación de pago de parte alícuota del canon de concesión extinguida estableciendo en su lugar la obligación de pago al Ayuntamiento por el valor económico anual que dicha obligación suponía. Renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión, reconociendo a favor del Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, asi como su vigencia. (...) 3. Transcurrido el plazo señalado sin que dicho contrato haya sido suscrito, el Ayuntamiento considerará extinguido el contrato de cesión de uso por extinción de la concesión que lo ampara, procediendo al desahucio administrativo de los locales sin indemnización alguna por parte del Ayuntamiento, correspondiendo al concesionario cualquier responsabilidad que de índole económica u otra pudiera plantearse por parte del cesionario".

La condición de cesionario usuario de Donosti Coques Uno S.L es la única que puede predicarse respecto de la actora como título que legitime la ocupación de los locales, pretendiendo la parte actora oponer frente al Ayuntamiento su vínculo (no firma de subrogación) para con Arco Berri, S.L. Y referencia, asimismo, al concesionario inicial.

Si observamos los contratos de novación de 19 de mayo de 2011 que aparecen a los folios 61, 102, 143, 185, 271, 297, 315, 341, 393 y 429, figuran distintas sumas a abonar según las características de cada local.

Sin embargo, consta como documento nº 2 de la contestación del Ayuntamiento, informe del Recaudador Municipal con fecha 27 de octubre de 2020, en el que como ya se ha indicado se manifiesta: "El que suscribe informe que a día de hoy la mercantil Donosti Coques Uno S.L (...) no ha efectuado pago alguno en las cuentas de recaudación en concepto de canon por cesión de uso de locales del edificio Arcco, suscritos entre Donosti Coques Uno S.L y El Ayuntamiento de Donostia el 19 de mayo de 2011. Por lo que las deudas referidas a dicha cantidad continúan pendientes de pago".

Pues bien, sobre el régimen de las concesiones demaniales y conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, resultan causas de extinción de las mismas, artículo 100 y siguientes: (...)

Artículo 100 Extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales

Las concesiones y autorizaciones demaniales se extinguirán por las siguientes causas:

(...............)

f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización.

(...............)

Luego, entre las causas de extinción nos encontramos con la "falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del

titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización".

Por supuesto, en el la presente Litis la situación es particularmente compleja en cuanto que debe cohonestarse el Acuerdo de 11 de marzo de 2011 de extinción de la concesión administrativa otorgada a favor de Arcco Amara Centro Comercial, S.A. En el folio 5 se recogen los cánones que el concesionario dejó de pagar, acumulando deuda cercana a los 5 millones de euros; suma que se superaba con el importe correspondiente a recargos. Resultando a la par la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y técnicas a regir en la contratación de la gestión mediante concesión administrativa del servicio público constituido en el edificio Arcco Amara: subrogándose el concesionario en los contratos de los cesionarios (art. 6.2). Operándose adjudicación a Arcco Berri el 23.12.2011, firma de 2 de enero de 2012. Debiendo cumplirse el pliego: subrogación de los concesionarios.

Nos encontramos con una parte actora que de facto opera un uso exclusivo y excluyente de bienes de dominio público: luego concesión demanial: Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas

"Artículo 84 Necesidad de título habilitante

1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos".

Artículo 85 Tipos de uso de los bienes de dominio público

(...)

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Siendo título habilitante del uso privativo la concesión administrativa, art. 86.

Quinto.- Por otro lado, no pueden perderse de vista las obligaciones pecuniarias que se asumían por la actora, ya en los contratos de 19 de mayo de 2011 abono de sumas determinadas individualizadas por local; pero también en la relación jurídica inicial resuelta por el Ayuntamiento con Arcco Amara Centro Comercial; (y por extensión en la que de facto se origina posteriormente con Arcco Berri): pago por cesión de uso inicial, pero pago anual, proporcional a porcentajes por local, en el canon que debía abonarse al Ayuntamiento. Fundamentos de la concesión demanial: elemento del uso exclusivo y excluyente del bien de dominio público; siendo acreedor el Ayuntamiento, como titular de ese bien. Resultando que ya en los contratos de 19 de mayo de 2011 se preveía la posibilidad de que el Ayuntamiento cediera a un tercero sus derechos económicos; tercero, nuevo concesionario que a su vez, es responsable ante el Ayuntamiento en el cumplimiento de sus obligaciones.

Sexto.- Llegados a este punto es cuando se debe y puede analizar ya el contenido de las actuaciones administrativas impugnadas, bien delimitadas a la resolución de extinción de las concesiones demaniales otorgadas a Donosti Coques Uno, S.L y al desalojo ordenado.

Asi, primer Acuerdo de 27.10.2020 de inicio de expediente de resolución de los 10 contratos de cesión de uso suscritos entre Donosti Coques Uno, S.L y el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián el 19 de mayo de 2011, folio 575 y ss del e.a, tras escrito requerimiento de 19 de junio de 2020, folio 555. No pudiéndose trasladar al Ayuntamiento el eventual conflicto entre la recurrente y Arcco Berri, S.L , así como Arcco Amara Centro Comercial y derechos y/u obligaciones (también pecuniarias) que puedan mediar entre ellas, por razón de posición jurídica que en 2011 asume la nueva concesionaria.

Y tras informe jurídico, folios 572 y ss, de 27 de octubre que propone iniciar expediente de resolución, Acuerdo de 27 de octubre de 2020 por el que se inicia expediente de resolución de los contratos con audiencia a Donosti Coques Uno S.L. Con audiencia a la demandante que formula las oportunas alegaciones.

No pudiéndose oponer por la recurrente extremos de la relación entre Ayuntamiento y nueva concesionaria Arcco Berri: referencia a falta de suscripción de los contratos de subrogación propuestos por esta última; ya que a la postre, lo que se viene operando por la demandante es el uso exclusivo y excluyente de esos locales en cuestión sin cumplir los compromisos asumidos en los contratos asumidos el 19 de mayo de 2011; inherentes precisamente a ese uso exclusivo y excluyente; y en cuanto que los pronunciamientos administrativos impugnados en nada obstaculizan las acciones que la recurrente considere tener tanto frente a la nueva concesionaria, a la anterior concesionaria como, en su caso, frente a la entidad local.

A su vez, tras audiencia a Arcco Berri, S.L y nuevo informe de Patrimonio, se emite informe por la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, folio 1930 en el que se concluye que la extinción de concesiones demaniales de la administración local no ha sido sometida por el legislador -ni en el ámbito sustantivo sectorial de referencia, ni en la norma reguladora de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi- a la intervención previa de este órgano consultivo que, conforme a esa última norma, tampoco puede emitir dictámenes potestativos, por lo que se inadmite la consulta remitida por el Ayuntamiento relativa a la extinción de diez contratos de cesión de uso de locales comerciales del Centro Comercial Arcco suscritos con Donosti Coques Uno S.L al estimar la Comisión que el expediente sometido a dictamen no se encuentra incluido en el supuesto del artículo 3.1.j LCJAE. Nuevo informe propuesta de Acuerdo. Y Acuerdo de 30.3.2021 declarando la extinción de las concesiones demaniales otorgadas a favor de Donosti Coques Uno S.L. Reposición, tramitación y desestimación en los Acuerdos de 8 de junio de 2021.

Séptimo.- Pues bien, pese a que en el informe de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi se concluye la inadmisión de la consulta, es lo cierto que el razonamiento jurídico que efectúa permite concluir que los razonamientos del Ayuntamiento de Donostia San Sebastian son ajustados a derecho ya que tras los avatares con la primera concesionaria y también por las vicisitudes de la relación de la actora con la nueva concesionaria, no suscripción de contratos de subrogación, se debe acudir como figura que liga al Ayuntamiento con la recurrente a la concesión demanial: los locales son bienes de dominio público, en todo caso se mantiene la cesión de los mismos; siendo el interés general de mantenimiento abierto del centro comercial lo que motivaba la intervención municipal con gestión temporal. A su vez, nos encontramos después con el convenio suscrito y la posibilidad de adjudicación directa de los locales, artículos 93 94 LPAP; resultando que al no firmarse la subrogación, es único título habilitante de la ocupación por la actora los tan mencionados contratos de 19 de mayo de 2011 en los que hay obligación pecuniaria asumida por Donosti Coques, S.L por cada uno de los locales: no habiéndose satisfecho esos importes; resultando sin embargo que de facto se ha venido desarrollando uso exclusivo y excluyente de los mismos, respetado por el Ayuntamiento a lo largo de esos años. Luego inexistencia de disponibilidad de bien de dominio público.

De este modo, constando en las actuaciones, contestación a la demanda que no se han cumplido por la recurrente las obligaciones asumidas ya en esos contratos de 2011, concurre la causa de resolución que se aplica por la administración; sin poder efectuar los pronunciamientos que pretende la recurrente ya con carácter principal ya también con carácter subsidiario y alternativo en cuanto que exceden propiamente a lo que integra el objeto de la Litis que no permite inquisición general, sino que viene perfectamente delimitado a la declaración de extinción de las concesiones demaniales existentes, por causa única imputable a la recurrente; luego régimen empleado adecuado y correcto no procediendo otras liquidaciones en las resoluciones recurridas.

A su vez, en ese primer acto administrativo se advierte del posible desahucio administrativo de no operarse el desalojo voluntario; y ello es lo que integra el segundo acto de 8 de junio de 2021, tras indicarse que concedido plazo de un mes para desalojo voluntario no se produjo la puesta a disposición de los mismos, como prerrogativa municipal dada la ausencia de título habilitante. Luego necesariamente habiendo confirmado el primer acto, no puede tampoco estimarse el recurso frente a esta segunda resolución, también de 8 de junio de 2021.

A mayor abundamiento y sobre el ejercicio de facultad de extinción de concesiones demaniales por incumplimiento de los compromisos u obligaciones económicas asumidas, las sumas no abonadas ya figuran claramente en los contratos de 19 de mayo de 2011. Resultando que integra causa de resolución a existencia de esos impagos.

TERCERO.- INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN. ALEGACIONES DE LAS PARTES.

A) Del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

El apelado considera que la cuantía del asunto debe fijarse en el importe de una anualidad del canon concesional, de conformidad con la doctrina legal sobre la aplicación de la regla 9ª del art. 251 de la LEC ( Autos del Tribunal Supremo de 17 de mayo y 23 de junio de 1999 y 10 de abril de 2000, de 26de febrero de 2001, y 26 de junio de 2003, 19 de enero de 2012 ( rec. 3857/2011) de 6 de octubre de 2011 ( rec. 1706/2011), y de 6 de mayo de 2010 ( rec. 5379/2009), de 12 de abril de 2012 ( rec. 5165/2011) ATS de 27 de junio de 2013 (rec. 4094/2012) referido a un contrato de gestión del servicio público hotel-balneario, o los ATS 7 de febrero de 2013 (rec. 2976/2012) y de 11 de junio de 2015 referidos a autorizaciones o concesiones sobre el dominio público, fijándose la cuantía en función del importe de unaanualidad del canon que debe satisfacerse a la Administración. Y más recientemente en el ATS de 3 de mayo de 2017 (rec. 3222/2016) y en el ATS de 1 de febrero de 2017, que aplica también la regla 9 del art. 251 de la LEC cuando se trata de la adjudicación de una vivienda en régimen de alquiler.

Así, según la misma parte, teniendo en cuenta que la recurrente no ha adicionado ninguna petición reconocimiento de una situación jurídica individualizada a la solicitud de anulación delos actos que acuerdan la extinción y desahucio de diez contratos de cesión de uso o concesión de locales, la cuantía de la demanda debe establecerse en el importe de una anualidad de canon; y como quiera que son diez las concesiones resueltas por el primero de los Acuerdos recurridos, y que sus respectivos cánones anuales no alcanzan los 30.000 euros, el Ayuntamiento apelado solicite que se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación, de acuerdo al artículo 81.1 a/ de la LJCA.

B) De Arcco Berri S.L.

Esta apelada alega que la cuantía del recurso contencioso no alcanza el limite señalado por el artículo 81.1 a) de la Ley Jurisdiccional ya que declarando el acto recurrido la extinción de varias concesiones demaniales ( nueve locales en el Centro Comercial "Arcco Amara") hay que atender al canon anual de cada una ellas, y aun sumados los correspondientes a todas las extinguidas no se superan los 30.000 euros

La apelada sostiene, a dichos efectos, la aplicación del artículo 251. regla 9ª de la LEC , con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) núm. 1302/2021 de 2 noviembre. RJ 2021\5321.

C) De Donostia Coques S.L.

- El recurso NO versa sobre una reclamación de un impago de canon por parte del Ayuntamiento, contra Donosti Coques Uno S.L. Precisamente, este es uno de los motivos de objeción, o defensa, esencial, de esta parte recurrente: el Ayuntamiento tuvo que haber reclamado el supuesto impago a Donosti Coques Uno S.L y haber otorgado posibilidad de pago. Si había algún canon impagado, del que fuera deudor la apelante el Ayuntamiento tuvo que haber reclamado el pago del canon a esta entidad y dado la posibilidad para su abono. Jamás lo hizo (porque el pliego no lo permitía) y, sin embargo, resuelve las impropiamente llamadas "concesiones demaniales", que en realidad no son sino contratos PRIVADOS de novación de las Escrituras de cesión del derecho real de uso inscritas en el Registro de la Propiedad, no un título concesional. Por tanto, se incurre, de contrario, en mala fe procesal cuando, alegando esta parte reiteradamente que no procede la resolución de la cesión de uso, entre otros por el hecho de que no se ha permitido, solicitado, ni reclamado el pago de canon alguno precisamente, no reclamó en su día el pago del canon, para que mi mandante

- La apelante sostiene, así, que el objeto del proceso no es el impago de un canon concesional, sino la extinción del uso privativo de los locales cedidos a la recurrente. Y por esa razón " la cuantía no se puede determinar en atención al canon, ya que este proceso versa también sobre la pretensión de esta parte en el sentido de que yerra el Ayuntamiento al exigir la firma del contrato de subrogación representada, pues esta obligación de acuerdo al pliego es de la concesionaria Arcco Berri, S.L. (art.26.2), no de Donosti Coques Uno S.L., y su incumplimiento (de Arcco Berri, S.L.) debe conllevar la caducidad de la concesión (art. 31.2.a).

- Otras pretensiones de la apelante, según el el Auto 200/2021 del 27 de Julio "Al respecto, debe indicarse que en la cuestión de fondo que subyace a la litis, defiende la parte recurrente que existe apariencia de buen derecho para sus pretensión de suspensión: referencia a dos concesionarias en un mismo edificio y sobre los mismos bienes; trato de extinción de contratos de cesión de uso como supuestas concesiones demaniales; referencia a previos litigios ya en los Juzgados de Primera Instancia de Donostia San Sebastián, Audiencia Provincial y Juzgado de lo Mercantil; con referencia a que el Ayuntamiento no ha operado liquidación para proceder al pago de la cantidad establecida en el contrato de novación del año 2011: durante más de 10 años el Ayuntamiento no habría efectuado requerimiento alguno en ningún sentido a Donostia Coques."

- La apelante argumenta que "NO nos encontramos en un procedimiento de resolución o extinción de un contrato concesional, sino en un procedimiento en el que se debe primeramente analizar la naturaleza jurídica del contrato, la improcedencia de la imposición de la cuantía económica (canon) determinado en el contrato de novación, la imposibilidad de pago de dicha cuantía habiéndose limitado dicha facultad mediante el Pliego prohibiendo el abono directo al Ayuntamiento, y teniendo todo ello en cuenta, la improcedencia de la resolución así como sus consecuencias (indemnización o no).

El objeto de la apelación es determinar primeramente la naturaleza jurídico objetiva de la vinculación entre mi representada y el Ayuntamiento, pues esta parte justamente defiende que la novación de las escrituras PRIVADAS no cumplen con los requisitos mínimos para su consideración de "concesión demanial", y en segundo lugar, subsidiariamente analizar la consecuencia de la resolución de los contratos, es decir, si cabe la resolución sin indemnización como pretende sorpresivamente el Ayuntamiento en contra de todos sus actos anteriores, o si como se ha documentado exhaustivamente hay que seguir lo establecido en los propios contratos y en la amplia jurisprudencia y resolver indemnizando los derechos pagados hasta el 2044. Es evidente que se plantean distintas pretensiones que no pueden ser reducidas ahora por el Ayuntamiento con el objetivo de limitar el derecho a la tutela judicial efectiva, máxime cuando el propio Ayuntamiento reconoce que es objeto de debate la naturaleza modificativa o extintiva del contrato de novación (pag.18 de la oposición a la apelación)"

En razón a lo anterior, la apelante considera no evaluable económicamente todas las pretensiones a que se ha hecho mención, lo cual determina la cuantía indeterminada del proceso ( Ar. 42.2 LJCA) .

- Ninguna objeción se planteó por el Ayuntamiento en el PO 287/2021, al hecho de que fueran estas pretensiones, entre otras, objeto del proceso.

La apelante alega que en " lo estrictamente económico, es objeto subsidiario de la presente apelación (por serlo de la sentencia recurrida y del propio proceso 287/2021) la pretensión económica relativa a que la pretendida resolución, sea concesión demanial o no, lleva aparejada la indemnización o compensación, a favor de Donosti Coques Uno S.L. de 2.687.934,61 EUROS por la inversión realizada para la construcción del edificio y lucro cesante. O en su caso la indemnización mínima de 915.240,97 EUROS establecida por el derecho de uso pagado hasta el año 2044 y reconocido en los contratos de novación suscritos y redactados por la propia administración el 19 de mayo de 2011.

_ Se adjunta la tabla de cálculo de las cuantías indemnizatorias de cada uno de los locales determinados en el contrato de novación, así como el importe reconocido para el caso de querer seguir con la cesión de uso (condicionado según el pliego a la firma del contrato de subrogación). Local Indemnización reconocida (Anexo 1 Pliego 2011)

- Deuda reconocida

(Anexo 2 Pliego 2011)

C-1 55.032,00 € 30.303,56€

C-2 76.562,43 € 41.052,03€

C-3 75.605,24 € 42.916,68€

C-5 + comedor c5 30.611,64 € 37.580,93€

C-7 119.861,87 € 42.973,73€

C-8 89.746,19 € 32.783,06€

C-9 86.824,72 € 30.246,30€

C-59 comedor 222.663,12 € 145.690,27€

C-58 terraza 158.333,76 € 67.729,31€

TOTAL 915.240,97 € 471.275,87€

La apelante alega que "Es objeto de esta apelación que estas compensaciones están reconocidas en el Pliego del 20 de mayo de 2011 y en todos los negocios jurídicos que unen a las partes. Los cesionarios, entre los que se encontraba Donosti Coques Uno, S.L., tras la adjudicación de la concesión a Arcco Berri S.L., tenían dos OPCIONES:

1) Firmar el contrato de subrogación de acuerdo al Pliego (Anexo 2)

2) Asumir la resolución con la indemnización establecida. (Anexo 1)

La consecuencia de una "resolución" ha de ser el pago de esta compensación, por la privación anticipada del uso de los locales que conlleva.

No es este un argumento forzado, ni que ahora invoquemos en apelación. Es un argumento lógico y que hemos aducido ab initio en nuestra defensa, también en vía administrativa. Es un tema esencial a este proceso, es decir, que en caso de no admitir la pretensión principal, subsidiariamente se indemnice con esa cifra de más de dos millones de euros o subsidiariamente la indemnización mínima de 915.240,97 EUROS establecida por el derecho de uso pagado hasta el año 204 (.....)"-

- La delimitación del objeto del proceso que hace la sentencia apelada atendiendo a las pretensiones formuladas por la recurrente : "En la fundamentación jurídica se plantean las pretensiones ejercitadas: 1º: anulación del acto impugnado para seguir disfrutando del uso pacífico de los derechos de uso hasta 2044; subsidiariamente, se entraría en liquidación tras la extinción o resolución contractual a costa de indemnizar al actor en el uso pagado que tiene hasta 2044".

-

- - No resulta admisible que ahora pretenda el Ayuntamiento "anualizar" esas cuantías con el único objetivo de limitar el derecho de esta parte a interponer el recurso. No se puede "anualizar" una cuantía que el Ayuntamiento alega fue objeto (en su totalidad) de impago, pues ello altera el fundamento de la resolución (justificada en el impago de las cantidades, no de las anualidades). El Ayuntamiento está justificando la resolución de los contratos en el impago de la cuantía total por lo que no se puede ahora pretender su "actualización".

- No se pueden equiparar económicamente los contratos que tienen un canon inicial (cuantía única) con los que tienen un canon anual, pues la repercusión de su resolución es totalmente dispar.

CUARTO. - INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN EN RAZÓN A LA CUANTÍA DEL PROCESO.

La cuantía del proceso no se determina en razón de la naturaleza, amplitud o complejidad de las cuestiones jurídicas controvertidas; el planteamiento de esas cuestiones o su fundamento.

Tampoco se determina con arreglo a disposiciones del régimen administrativo, contractual o de concesiones demaniales, en lo que hace al caso; no digamos ya de reglas de fijación de la base imponible del ITP como las citadas por la apelante.

La cuantía del contencioso administrativo se determina (no haría falta decirlo) si no fuera por los extravíos argumentales de la apelante, y distracciones de las apeladas, con arreglo a los artículos 41 y 42 de la Ley Jurisdiccional; supletoriamente, el artículo 250 de la LEC.

Así, hay que atender al valor económico de las pretensiones deducidas en la demanda o, en su defecto, a la clausula residual de "cuantía indeterminada" ( art. 42.2 LJCA)

La recurrente ha acumulado dos pretensiones; a saber, la de anulación del Acuerdo municipal de extinción del derecho de uso de los locales explotados por esa parte en el Centro Comercial "Arcco Berri" de San Sebastián y la indemnización que la misma parte considera debida en el caso de no prosperar la primera pretensión.

Tratándose, así, de pretensiones, una principal y otra subsidiaria no pueden acumularse sus respectivas cuantías, sino estimarse separadamente.

Pues bien, aun estimando el valor de la pretensión principal de anulación de la Resolución de extinción del mencionado derecho de uso, supuesto su carácter de concesión demanial ( cuestión discutida) con arreglo al artículo 251.9ª de la LEC y, por lo tanto, en el importe correspondiente al canon de una anualidad, aun no se haya estipulado con ese carácter sino por toda la duración de la concesión el que los demandados consideran debido por la recurrente; inferior a 30.000 euros, y sumados los imputables a cada una de las concesiones extinguidas, no puede obviarse que la pretensión subsidiaria de restablecimiento de la situación jurídica de la recurrente afectada por aquella resolución extintiva excede del limite establecido por el artículo 81.1 a) de la LJCA.

Los apelados han prescindido de las pretensiones indemnizatorias articuladas con carácter subsidiario con respecto a la de prolongación del estado posesorio de los locales; y sus respectivas cuantías como medidas de resarcimiento de la situación jurídica afectada por los actos recurridos; y de cuantía muy superior a la de referencia, aun prorrateando tales sumas en proporción al canon de cada cesión de uso.

Como quiera, además, que tanto la pretensión principal y sus derivadas como las subsidiarias se contraen a los mismos actos; en otro caso, incurrirían en desviación procesal, y por su interdependencia no puede desvincularse el examen de las segundas del examen, y resultado de las primeras, la admisibilidad del recurso de apelación debe declararse "in totus", y no con respecto únicamente a las pretensiones evaluables por encima del limite de acceso a esta segunda instancia, como en el caso de actos separables en razón a la no comunicación de sus respectivas cuantías.

QUINTO. CUESTIÓN PREJUDICIAL SUSPENSIVA.

La apelante ha utilizado el tramite de alegaciones a la causa de inadmisibilidad examinada en el anterior ( art. 85.4 LJCA) para replicar a las apeladas respecto a la discutida prejudicialidad del procedimiento ordinario 489/ 2023 del JCA nº 2 de Donostia, aun no concerniendo a la admisibilidad de la apelación.

Además, la suspensión del procedimiento en razón al carácter prejudicial de otro no puede plantearse en apelación sino como infracción de esa naturaleza en la tramitación del órgano de instancia y, consiguientemente, como nulidad de las actuaciones practicadas por ese órgano.

Por esa razón, la tal petición de la apelante (otrosí del escrito de interposición) ha sido desestimada por auto de 24-02-2024.

El procedimiento ordinario 489/2023 que la parte apelante considera prejudicial del resuelto por la sentencia apelada, fue instado en fecha (7-09-2023) posterior a la de aquella; esto es, un efecto prejudicial suspensivo ex post sentencia apelada, de todo punto anómala.

La prejudicialidad positiva (suspensiva) o negativa (excluyente) como cualquier óbice a la tramitación del procedimiento solo puede plantearse en su curso y no - novedosamente- después de su resolución ; en el presente caso "provocada" por una reacción de la recurrente a los fundamentos de la sentencia apelada sobre el alcance del proceso.

Así , la solicitud de suspensión ex artículo 43 LEC se resuelve por auto; recurrible en reposición si fuere desestimatorio; en apelación si fuera estimatorio.

La apelante además del abuso de trámite antes señalado, ha planteado la antedicha cuestión procesal como un fundamento más ( el cuarto) de ese recurso. Inadmisible.

SEXTO.- LEGITIMACIÓN DE ARCCO BERRI S. L. RESOLUCIÓN DEL JUZGADO Y ALEGACIONES DE APELANTE Y APELADOS.

La diligencia de ordenación del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de San Sebastián de 14 de septiembre de 2021, notificada el 15 de septiembre de 2021, tuvo por personada a Arcco Berri S.L. como co-demandada .

El recurso de reposición presentado contra la anterior diligencia fue desestimado por Decreto de 14-09-2021:

"PRIMERO.- Es evidente que la mercantil Arcco Berri S.L. como gestora del edificio de los locales comerciales resulta afectada por la explotación del servicio con independencia de que no lo fuera en el procedimiento de ejecución para la extinción del título de ocupación en relación a la concesión otorgada en su día, como afirma la Administración municipal. Corresponde entodo caso a la Administración demandada determinar quién pudiera ostentar la condición de interesado y así lo hace a través del escrito que antecede ...)" .

El recurso de revisión interpuesto contra el Decreto que se acaba de reseñar fue desestimado por Auto de 30 de noviembre de 2023:

"Examinada la cuestión objeto de debate, procede la desestimación del recurso interpuesto al ajustarse la resolución recurrida a derecho, toda vez que tal y como se expone en la misma, la mercantil Arcco Berri SL, en su condición de explotadora del servicio y por ello gestora del edificio de los locales comerciales, tiene interés directo en el desahucio administrativo ordenado, y ello con independencia de que no fuera parte en el procedimiento de extinción de las concesiones demaniales, pudiendo generar daños la no ejecución del desahucio administrativo combatido al concesionario del servicio. A mayorabundamiento, queda patente de lo actuado la relación entre ambas mercantiles,constatándose de los documentos aportados que la mercantil recurrente DONOSTICOQUES UNO SL, es usuaria del edificio comercial gestionado por la mercantil ARCCO BERRI SL..." .

La apelante discrepa de las resoluciones que se acaban de citar por los siguientes porque " no se fundamenta o al menos explica de qué concreto modo puede dicha mercantil obtener un beneficio (si el acto objeto del PO 287/2021 se anula) o de qué modo en concreto puede dicha mercantil evitar un perjuicio (si dicho acto no se anula)"

La misma parte considera de importancia el hecho de que el procedimiento administrativo se siguió entre el Ayuntamiento y DONOSTI COQUES UNO, S.L. dado que el Ayuntamiento inadmitió las alegaciones de la mercantil, por carecer de la condición de interesada (pag. 1905 del expediente); inadmisión que no fue recurrida. Igualmente se concluyó la falta de condición de interesada en el acuerdo de 30/03/2021 (pag. 1951 del expediente), sin que Arcco Berri, S.L. lo recurriera.

Arcco Berri S.L. alega su interés en el asunto, puesto de manifiesto en las muchas alusiones del recurso de apelación a esa parte, además, de su relación directa con el Ayuntamiento y condición de deudora de este de la deuda que se dice impagada por la contraria ; e invoca la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el interés legitimador de la actuación en el proceso que, en su caso, considera personal, directo, legítimo, propio, cualificado y específico y, por lo tanto, amparo por el derecho a la tutela judicial ( art. 24.1 de la Constitución).

Y como muestra de dicho interés cita el escrito remitido por el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián a la apelante que refiere como con fecha 17 de enero de 2020 Arcco Berri S.L. había remitido escrito a la entidad local en el que, a la vista del incumplimiento de Donosti Coques Uno, S.L. de sus obligaciones solicitaba descontar de los importes de los cánones a satisfacer por Arcco Berri, S.L. la parte correspondiente a la ahora apelante, dada la, relación directa de esta con el Ayuntamiento entre tanto no se procediera a la firma de los contratos de subrogación.; de forma que tal solicitud constituye el antecedente del Acuerdo municipal recurrido.

Como explicación de su interés directo en el asunto, la sociedad apelada alega que de no ejecutarse el desahucio administrativo de los locales seguiría incrementándose la deuda de la recurrente en concepto de gastos generales de mantenimiento y marketing del Centro Comercial ; que a fecha de interposición del contencioso era de 363.026,29€ y, así, el desalojo de la apelante permitiría el acceso a las instalaciones de otros usuarios y consiguientemente la cesación de nuevos perjuicios a los dos demandados.

Se remite la parte al informe pericial presentado en el incidente de medidas cautelares para el mejor detalle de los perjuicios soportados por el Centro Comercial a causa del abandono de los locales cedidos a la apelante, salvo uno; entre otros, la pérdida de ingresos de la concesionaria; deterioro de la imagen del Centro y de su competitividad.

El Ayuntamiento de San Sebastián se ha opuesto también a la alegación de falta de legitimación de Arcco Berri S.L, dada su condición de explotadora del servicio y por tanto, gestora del edificio de locales comerciales y, por lo tanto, afectada directa por el desahucio de los locales ocupadas por la apelante, aun no se le reconociera tal condición de interesado en el expediente previo de resolución de la concesión demanial de la recurrente,

SÉPTIMO.- LEGITIMACIÓN DE ARCCO BERRI S.L : RESOLUCION DE LA SALA.

Examinamos también con carácter previo esta cuestión ya que en el caso de estimar el óbice reiterado por la apelante en esta instancia, no podría tenerse por parte en la misma a la sociedad que fue tenida ( en ese caso, indebidamente) por la co-demandada en la primera, con la consecuencia de no examinar sus alegaciones así sobre la admisibilidad de la apelación como sobre el fondo del asunto.

Pues bien, el sub-consciente parece haber traicionado a la apelante, porque su alegación de falta de legitimación de la nueva concesionaria del Centro Comercial contradice abiertamente partes sustanciales del nudo argumental del recurso ; empezando por el conjunto de relaciones múltiples entre los tres litigantes en los que se enmarca el debate respecto a sus respectivas obligaciones y responsabilidades (Pliego de licitación, convenios de novación del uso de locales, etc) ; al punto de oponer al Ayuntamiento incumplimientos que conciernen al contrato de gestión adjudicado por esa entidad a la tenida en la instancia por co-demandada, a modo de excepción o refutación de los imputados a la recurrente como causa de extinción de sus derechos de uso sobre los locales cedidos por la anterior concesionaria a Donosti Coques Uno S.L.

Y no es solo que la estimación del recurso contencioso pueda comportar acciones futuras o de repetición del Ayuntamiento respecto a la concesionaria de la gestión del servicio público comercial ; esto es, un interés indirecto, eventual aunque cierto, de la segunda; sino que el mantenimiento de la recurrente en el uso de los locales repercute directa y seriamente en las cuentas de explotación de la concesionaria del Centro Comercial, tal como ha acreditado esta mediante el informe presentado en la pieza de medidas cautelares, y no desvirtuado la apelante.

Las relaciones entre los tres contendientes están tan trabadas que la apelante invoca como fuente de sus respectivos derechos y obligaciones no solo sus acuerdos o pactos con el Ayuntamiento, sino también y con carácter preferente el Pliego de la licitación de la concesión de servicio público.

Es, en fin, la propia coherencia del relato fáctico del recurso de apelación y de su fundamentación jurídica, aparte algunas ambigüedades o contradicciones de esta, la que avoca a la intervención de Arcoo Berri S.L. como demandada, y no como simple coadyuvante del Ayuntamiento.

En otro caso, habría que excluir del procedimiento a quien, no en vano. ha sido implicado directamente en su causa, objeto y eventuales efectos por quien pide su exclusión y, en consecuencia, dividir la continencia de la causa así configurada por esa misma parte.

Por último, el que la Administración demandada no haya tenido por interesado a Arcco Berri en el expediente previo al recurso contencioso no obsta al reconocimiento del interés de la sociedad en razón al objeto de este último, delimitado por los actos recurridos y pretensiones de la recurrente.

OCTAVO.- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION .

La apelante expone como antecedentes de los actos recurridos los siguientes:

. Pliego de 21 de octubre de 1993 (al folio 657 del expediente), es decir, pliego de la primera concesión, previéndose que el pago del canon debe hacerse por el concesionario (finalmente, Arcco Amara CC S.A). Este Pliego se ignora por la sentencia recurrida.

2. Adjudicación en 1995 de la concesión a Arcco Amara CC S.A.

3. Escritura privadas, entre concesionario (Arcco Amara CC S.A.) y cesionario (Donosti Coques Uno S.L.), formulando como obligación esencial del cesionario, el desembolso de una elevadas cantidades para la construcción del edificio, obteniendo a cambio el derecho "cesión de uso" de los locales hasta 2044. Esto mismo fue suscrito con 32 cesionarios, correspondiente a 65 locales.

4. Pago de la cantidad legitimadora del uso del local hasta el año 2.044, por el cesionario Donosti Coques Uno S.L. Inactividad del Ayuntamiento frente al contratista para reclamar el canon. Ausencia alguna de reclamación del canon a los cesionarios (Entre ellos Donosti Coques).

5. Resolución de la concesión Arcco Amara CC S.A, sin que por entonces esta abonara el canon.

6. Convenio entre Ayuntamiento y Arcco Amara de marzo de 2011, a fin de trasladar la obligación de pago del canon a los cesionarios y presión sobre estos para firmar con el Ayuntamiento un acuerdo de novación de mayo de 2011 pretendiéndose ahora el pago (del canon histórico) por el cesionario. No obstante, el Ayuntamiento lo reclama al cesionario.

7. Pliego de 20 de Mayo 2011 para la nueva adjudicación, previendo que:

a) Art.25.3.a) Obligaciones económicas esenciales. El Concesionario se obliga a Abonar la contraprestación económica de la concesión que resulte de la oferta y que se fije en la adjudicación, integrada por tres conceptos..."junto con el canon inicial ofertado, el concesionario estará obligado a abonar al Ayuntamiento dentro de los 15 días desde su recepción la totalidad de los ingresos que obtenga por cobro de la deuda reconocida por los cesionarios (Anexo 1) y que excedan del canon inicial ofertado."

b) *Artículo 24.2 Garantía especial y definitiva El licitador que resulte propuesto como adjudicatario, deberá aportar en el plazo de diez días hábiles (...) la garantía especial por importe del 120% de todos los pagos de las indemnizaciones (Anexo 2).

c) *Artículo 26.2 Otras obligaciones esenciales. "Suscribir dentro del plazo de dos meses" los contratos de subrogación con todos los cesionarios de uso que constan en el anexo 1.

7

Si el nuevo concecionario no consigue la subrogación, ha de aportar la garantía especial (art.24.2) de las indemnizaciones. En caso de no firmar y no aportar la garantía, es motivo de resolución de la adjudicación.

8. Adjudicación en Enero de 2012 a Arcco Berri S.L.

9. Ausencia de firma del acuerdo de subrogación por Donosti Coques Uno S.L. y dejación de funciones del Ayuntamiento a la hora de resolver la concesión, pese a lo que establece el pliego en este sentido.

10.- Incumplimiento del Pliego por el Ayuntamiento, que prevé la resolución

de la concesión contra el concesionario en caso de que este no obtenga la firma de los acuerdos de subrogación de los cesionarios.

Expuesta la anterior versión de los hechos que la apelante considera relevantes para la resolución del recurso, complementado la atendida por la sentencia apelada, con especial referencia a los Pliegos, la misma parte reitera las pretensiones expuestas en el suplico de la demanda; esto es, la anulación de la actuación recurrida en primer lugar y, en su defecto, el reconocimiento de las cantidades compensatorias en caso de declararse procedente la extinción.

En razón a la tal omisión, la apelante considera que la sentencia recurrida incurre en incongruencia, además de ser contradictoria su delimitación del objeto del proceso con la consideración de actos anteriores como la novación de las cesiones de uso de los locales, también alegados por el Ayuntamiento como fundamento de la validez de los acuerdos recurridos ; y consiguiente desigualdad entre las partes.

Respecto a esa última infracción la apelante alega que "la sentencia recurrida, argumenta, pues, en función de los antecedentes del supuesto, previos a los actos objeto del PO. Todas las partes procesales lo hemos hecho, porque la forma de enjuiciar este asunto conlleva realizar razonamientos por referencia a los distintos antecedentes del caso. Lo que ocurre es que los argumentos del Ayuntamiento, sobre los antecedentes que le interesan, sí se tienen en cuenta y, al parecer, esta parte recurrente no puede argumentar en relación con los antecedentes que interesan a su defensa. Estamos hablando de poder argumentar, en relación con los antecedentes.

En todo caso, es una contradicción (de la sentencia recurrida) afirmar que ha de quedar fuera de enjuiciamiento todo lo relativo a los actos anteriores a 2021 cuando la base de la legalidad de los propios actos recurridos se encuentra (por el juzgador) en el acto de novación de mayo de 2011. En términos de racionalidad debida, la base misma de la sentencia recurrida es contradictoria en su propio planteamiento.

Lo que tampoco puede ser es que, para el Ayuntamiento, sí sirva argumentar por referencia a los antecedentes del caso (es decir, los antecedentes que interesan a su defensa), pero en cambio no sirva a esta recurrente razonar por referencia a los antecedentes que convienen a su defensa. Menos aún se entiende que pueda servir hacer alusión a la novación de unas escrituras privadas de mayo de 2011, pero que no se pueda razonar por referencia al hecho (incluso posterior) de que las obligaciones de pago de dichos contratos quedan sometidos al "PLIEGO" de 20 de mayo de 2011, al día siguiente de haber firmado los contratos de novación, anulando posibilidad alguna de pago al Ayuntamiento por parte de los cesionarios, ni la falta de firma del acuerdo de subrogación por Donosti Coques Uno S.L y por tanto la necesidad de resolver e INDEMNIZAR por parte del Ayuntamiento. Ni se entiende que tampoco sirva el antecedente del "incumplimientos del pliego por parte del concesionario", o el antecedente relativo a la falta de resolución del Ayuntamiento al concesionario Arcco Berri, S.L. por incumplimiento de sus obligaciones esenciales entre un largo listado de hechos cuya consideración se omite por el Ayuntamiento y por el Juzgado. Por referencia a los antecedentes, solo se pueden exponer razonamientos en relación con los hechos que interesan a la Administración. El resto no puede ser objeto del proceso, porque son antecedentes "distintos" a los actos objeto de recurso, sin que este proceso

pueda ser una causa general sobre las distintas contiendas entre las partes.

El tema es llamativo. La novación de 2011 termina siendo la clave del fallo de la sentencia, pese a que solo se toma la parte (de dicha novación) de la asunción de una deuda (por mi mandante) pero no la previsión de la indemnización (en la misma novación) a favor de Donosti Coques; en efecto, recogida en la misma Novación)¡¡!!. Asimismo, vale alegar sobre la novación, pero al parecer no vale alegar sobre los actos anteriores (convenio resolución Arcco Amara S.A.) y adyacentes (pliego de 20 de mayo de 2011 de Arcco Berri S.L.). Pretendemos poder argumentar en relación con dichos actos, igual que hace el Ayuntamiento y el Juzgado.

En todo caso, la sentencia impugnada nº149/2023 omite la consideración de buena parte de los hechos. No resulta (en términos jurídicos) racional (en el sentido de tener que revocarse la sentencia recurrida) enjuiciar el caso sobre una base selectiva de unos hechos, obviando la significación de otros hechos importantes. No ha habido un enjuiciamiento por referencia a hechos esenciales. Se ha realizado una labor selectiva irracional de los mismos, contraria además al principio de igualdad procesal (por tanto, contraria al artículo 24 CE) . Para la sentencia recurrida (páginas 19 a 22) solo existen dos

hechos (primero, los Acuerdos impugnados de 2021 y, segundo, la novación de unas escrituras PRIVADAS de 2011). La sentencia selecciona estos dos hechos y enjuicia el caso en función de tales hechos, sin considerar el resto, incluyendo LOS PLIEGOS. Los pliegos rectores del contrato "público" sin embargo son por lo general algo importante en todo contencioso-administrativo, y no solo las escrituras "privadas".

La apelante declara que no pretende " que se haga una revisión del supuesto desde su origen, ni la revisión de actos firmes, pero sí pretende que, igual que se ha tenido en cuenta la pasada novación de unas escrituras PRIVADAS (de mayo de 2011), para enjuiciar esta causa se tengan en cuenta hechos determinantes que se han omitido, característicos de todo contencioso-administrativo, y en concreto los pliegos. La sentencia considera la novación sólo en una de sus partes o contenidos, y omite pues hechos trascendentales, tales como el contenido del propio Pliego de 1993, de la primera concesión (estableciendo la obligación de pago del canon por el concesionario Arcco Amara S.A.); pliego, que es ley del contrato.

Elude la sentencia también el pliego -de 2011- y la segunda concesión de 2012 (estableciendo la resolución de la concesión de Arco Berri S.L si no conseguía dicho concesionario la firma de los acuerdos de subrogación de los cesionarios por los que estos se sometían al pago del canon).

Asimismo, el juzgador obvia el hecho de que la previsión del pago del canon (en las escrituras privadas o en su novación de 2011) fue siempre incierta por referencia a los cesionarios, y nunca determinada, ni eficaz, actuándose de forma ambigua por el Ayuntamiento, habiendo transmitido dichas obligaciones de los cesionarios a un tercero,

incapacitando posibilidad alguna de pago al Ayuntamiento por parte de los cesionarios y contradiciendo dichos actos en esta resolución. La sentencia omite otros hechos esenciales (además de no enjuiciar ciertas pretensiones, que es tema distinto) que reseñamos seguidamente (...). ".

La apelante resalta que "EL PROPIO CONTRATO DE NOVACIÓN DEJA CLARO Y EXPLÍCITO QUE SI NO SE ABONA EL CANON "ADEUDADO" SE RESOLVERÁ MEDIANTE INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA.

Y por esa razón arguye que el contrato de novación, o su incumplimiento, no puede servir como acto de cobertura de la Administración para la resolución recurrida, sin que dicho marco regulador de las obligaciones y derechos dimanantes entre partes se cumpla en su TOTALIDAD, habida cuenta que obliga a la indemnización en el caso de resolución por impago. Y es que, según la apelante, no se pueden desligar las cláusulas de contrato de novación; y menos aún el impago objeto de la resolución y la cláusula de resolución unilateral con indemnización.

Con relación a la obligación de pago del canon con cargo al cesionario de los locales que ha motivado la extinción de ese derecho, la apelante opone que la sentencia apelada obvia por completo que el Concesionario nunca cuantificó las cantidades correspondientes a cada cesionario, ni reclamó las cuantías; y ello porque el Ayuntamiento ni siquiera giró los cánones anuales al concesionario, obligado a su pago , de conformidad con el Pliego de condiciones de 21 de octubre de 1993 ( folio 657 del expediente), y como prueba de ella transcribe el el informe de fiscalización del Ayuntamiento de Donostia del Tribunal Vasco de Cuentas del ejercicio 2009 (publicado en 2011) :

"El 28 de febrero de 1994 el Ayuntamiento adjudicó el contrato para la construcción y explotación de una edificación en la manzana XXV del Apéndice Amara destinado a abastecimiento público con un canon anual de 245 miles de euros. A 31 de diciembre de 2009 el Ayuntamiento tiene registrado en sus cuentas la deuda correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996 por un total de 541 miles de euros, así como la provisión por insolvencias por el mismo importe.

Sin embargo, no tiene registrados los ingresos pendientes de cobro ni su correspondiente provisión por insolvencias desde el ejercicio 1997 por un total de 4.414 miles de euros. Ante el impago de dicho canon desde 1996, el 11 de marzo de 2011 la Junta de Gobierno Local acordó resolver el contrato, declarar la extinción de la concesión administrativa y aceptar la renuncia del adjudicatario, ante el reconocimiento por ambas partes del incumplimiento del pago del canon de 4.955 euros de principal. El 16 de mayo de 2011, se han aprobado los pliegos para la adjudicación de la nueva concesión."(pag 136).

Así, prosigue la apelante, el Ayuntamiento no giró ni reclamó a la concesionaria Arcco Amara C.C., S.A. las cuotas de canon desde 1997 hasta 2011, pretendiendo posteriormente mediante convenio entre administración y concesionaria, imputar a los cesionarios (que no los deudores) las cantidades supuestamente adeudadas, y concluye: (i) el obligado era la concesionaria, no los cesionarios y (ii) la deuda no fué reclamada al Concesionario por culpa del Ayuntamiento.

Por otra parte, respecto al contrato de novación (escrituras privadas de 19-05-2011 firmada por la Concejala Delegada de Hacienda y por el representante de Donosti Coques Uno, S.L. ( folio 58 del expediente), en particular, la cláusula 3 ( "la parte cesionaria-usuaria se obliga a pagar al Ayuntamiento de

Donostia-San Sebastián 32.7683,06 euros") la apelante opone que la sentencia apelada ha prescindido del texto completo de dicho pacto.

"El Ayuntamiento de Donostia San Sebastián, titular dominical del edificio denominado Arcco Amara, cede a.... En representación de Donosti Coques UNO S.L el derecho real de uso, exclusivo y excluyente de la finca o local descrito en el expositivo primero con arreglo a los siguientes pactos:

C) (...) La parte cesionaria usuaria se obliga a pagar al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián 32.7683,06 euros M) La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a ceder a terceros sus derechos económicos sobre la deuda acumulada por cada

local."

N) La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones fijas, con una única indemnización de 89.746,19 euros. A los cesionarios que en el plazo de seis meses abonen la parte alícuota

del canon adeudado de la concesión, es decir, de la deuda a su local individualizada, y acumulación desde la cesión inicial, no se les aplicará la resolución unilateral".

Con fundamento en las cláusulas transcriptas, la apelante inquiere sobre el derecho de indemnización de la usuaria en el caso de resolución unilateral de su derecho de uso sobre los locales; y la omisión de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre esa compensación económica.

Es evidente que los 65 contratos de Novación, no fueron más que un "escudo", una especie de presa de contención que quiso blindar el Ayuntamiento frente a posibles reclamaciones hasta que pudiese trasladar los cesionarios al próximo concesionario, evitando las indemnizaciones correspondientes a los cesionarios.

Y reitera la misma parte la preferente aplicación del pliego y la legislación de contratos públicos respecto a la obligación de pago del canon y responsabilidad del concesionario, incluso, de haber contradicción entre esas disposiciones y las escrituras privadas de novación; aparte la ambigüedad de estas últimas.

A su vez, y respecto a la deuda imputada a la cesionaria de los locales, esta parte (apelante) objeta que jamás hubo exacción (de la supuesta deuda) por el trámite correspondiente.; y que esa suma asciende a 471.275,87 euros (cantidad total en los 10 contratos de novación; y de entenderse impagada, repite la misma parte, la consecuencia ha de ser la resolución de los derechos de uso de los cesionarios con una indemnización de 915.240,97 euros mínimo a favor de Donosti Coques Uno S.L.

En el siguiente párrafo del escrito de apelación se aborda la adjudicación de la concesión a Arcco Berri S.L. el 2 de enero del 2012 en virtud del Pliego de licitación de 20 de Mayo de 2011 (a folio 15 a 57 del expte) .

La apelante dice que conforme a ese Pliego, en el caso de que la nueva concesionaria no consiga firmar en dos meses unos contratos (llamados de "subrogación") con los cesionarios o deposite la indemnización correspondiente al Ayuntamiento este debía resolver la concesión

El Pliego ( art. 24.2 y Anexo I) regula la situación de los usuarios que no firmen los contratos de subrogación, esto es, la concesionaria debe abonar al Ayuntamiento la indemnización que ésta deba al cesionario.

Pero, subraya la apelante, ni se resolvió la concesión adjudicada a Arcco Berri S.L. , no obstante no haber firmado los cesionarios sus respectivos contratos de subrogación), ni se ha indemnizado a esos últimos conforme a lo previsto en el mencionado Anexo, además de no ser exigible a dichos sujetos el pago del canon por parte del Ayuntamiento, una vez producida la nueva adjudicación de la concesión.

Expuestas, así, las discrepancias de la apelante con la sentencia apelada, esa parte considera que debe enjuiciarse, en primer lugar, la imposibilidad de pago por parte de Donosti Coques Uno, S.L. al Ayuntamiento desde la adjudicación, ya que la documentación del propio Ayuntamiento evidencia, que el adjudicatario (Arcco Berri, S.L.) se subroga en los derechos y obligaciones preexistentes, obligándose mediante el Pliego a suscribir el contrato de subrogación o a depositar la indemnización de los contratos no suscritos (Anexo 1) y así obtener los locales de los cesionarios resueltos. Y, en segundo lugar, la extinción/resolución de los derechos de uso ya pagados por los cesionarios; en concreto, la indemnización debida e Donosti Coques Uno S.L. de acuerdo al contrato de novación y al pliego, articulo 24.6: La devolución y cancelación de la garantía especial se efectuará con la conformidad expresa de la Dirección Financiera, al dar por finalizada la obligación de indemnización a los cesionarios.

En alegación separada de las anteriores, la apelante discute la intervención de Arcco Berri S.L. como co-demandada.

Esta parte se opuso, en el PO 287/2021 y pieza cautelar 75/2021, a la personación como parte codemandada de ARCCO BERRI S.L. interponiendo recurso de reposición de 20 de septiembre de 2021 contra la Diligencia de ordenación del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de San Sebastián de 14 de septiembre de 2021, notificada el 15 de septiembre de 2021.

Nos remitimos en esta apelación a dicho escrito. En suma, no se fundamenta o al menos explica de qué concreto modo puede dicha mercantil obtener un beneficio (si el acto objeto del PO 287/2021 se anula) o de qué modo en concreto puede dicha mercantil evitar un perjuicio (si dicho acto no se anula). Que es el criterio rector en materia de legitimación a efectos de saber si procede la personación en el PO 287/2021.

19

Importante es tener en cuenta que el procedimiento administrativo se siguió entre el Ayuntamiento y DONOSTI COQUES UNO, S.L. dado que el Ayuntamiento inadmitió las alegaciones de la mercantil, por carecer de la condición de interesada (pag. 1905 del expediente); inadmisión que no fue recurrida. Igualmente se concluyó la falta de condición de interesada en el acuerdo de 30/03/2021 (pag. 1951 del expediente), sin que Arcco Berri, S.L. lo recurriera. Y, si se negó la condición de interesada, en realidad es porque no tiene tal condición de interesada, en relación con el tema que nos ocupa.

En conclusión no oponemos a que esa parte apelada y solicitamos se declare que no se tuvo que tener por parte codemandada a Arco Berri S.L en el

PO 287/2023.

En el apartado siguiente del escrito de apelación se examina la validez de la extinción de las calificadas como " concesiones demaniales" .

A juicio de la apelante las escrituras PRIVADAS no cumplen

con los requisitos mínimos para su consideración de "concesión demanial", ya que dicho contrato se estipuló con la intención de generar un marco temporal provisional hasta la adjudicación de una nueva concesión administrativa, a fin de que el cesionario (ahora del Ayuntamiento) pase de una concesión a otra (adjudicada a Arcco Berri S.L.).

Según la misma parte, la novación recogida en una escritura privada es provisional o coyuntural o inesencial en relación con los actos DE DERECHO PÚBLICO, ya que ningún contrato privado puede transformarse en contrato público por cambio de titular del cedente; máxime cuando el contrato ni siquiera lo prevé " El contrato de novación- argumenta la apelante- pudo haber recogido entre las cláusulas objeto de modificación mediante novación esta circunstancia. Si no lo hizo, es porque no era esa la voluntad. Porque en caso de entenderse esa transformación en "concesión demanial" sería de los 65 locales de Arcco El contrato de novación no puede considerarse 10 años después una adjudicación directa de una concesión demanial, por el hecho de que era lo único que cabía de acuerdo a la legalidad vigente, y de que "subyace una concesión demanial" sin tener en cuenta que expresamente el Ayuntamiento adoptó otra postura".

La apelante entiende que la subrogación del Ayuntamiento en la posición de la primitiva concesionaria, convierte al Ayuntamiento en concesionaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa 137/2017, de 29 de mayo) .

Y como prueba de tal conversión, la apelante cita la conclusión de la Sentencia de Primera Instancia nº7, del 30 de noviembre del 2016 y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 31 de mayo de 2017 ; Ayuntamiento se subroga en la posición de CONCESIONARIA de Arcco Amara C.C. S.A., y , por ende, el Ayuntamiento es la Concesionaria de Donosti Coques Uno, S.L.

El Ayuntamiento - insiste la apelante- es quien expresamente y por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del 11 de Marzo del 2011 se posiciona en la condición de Concesionario, y exige e impone los contratos de novación a los titulares de derechos de uso, para posteriormente introducir los derechos y obligaciones de los mismos en el pliego de 20 de Mayo de 2011. Y, así, es imposible que el cambio de titular de la concesión comporte la transformación de la condición privada del cesionario de los locales en la de concesionario demanial de esos bienes.

Otras alegaciones de la apelante en disconformidad con el carácter de concesión demanial de sus derechos de uso sobre los locales del Centro Comercial:

- La mayor parte de los locales estaban hipotecados en la fecha (2011) del Convenio de resolución y las Novaciones de las Escrituras inscritas en el Registro. ¿

- Las concesiones administrativas, que el siguiente día a su adjudicación son incorporadas unilateralmente y sin consentimiento de los interesados al Pliego de la licitación y eventual subrogación del nuevo concesionario ( arco Berri S.L.) en los derechos de la cesionaria de los locales , o de concesionaria demanial de la segunda de no estipularse tal subrogación.

- En el Acuerdo de 31 de marzo del 2021 de extinción de "concesiones demaniales" se menciona por primera vez esa calificación.

- La voluntad del Ayuntamiento (responsable de las cláusulas del contrato) donde se delimita claramente que los derechos preexistentes de los cesionarios que no abonen el nuevo canon impuesto se resolverán indemnizando.

- Los contratos de novación quedaron supeditados al "PLIEGO" de 20 de mayo de 2011, condicionando así su continuidad a la firma de contrato de subrogación, sin perjuicio de la indemnización a favor del cesionario de los locales en el caso de extinción unilateral de ese derecho de uso.

En el siguiente motivo del recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia apelada por defecto de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas por esa parte respecto a la acreditación documental de la deuda ( canon) cuyo incumplimiento se imputa al cesionario de los locales y que la apelante considera tasa en su interpretación de los certificados del Recaudador municipal , entre otros el de 3-03-2023 referidos a los ejercicios 215-2019, del hecho de estar la sociedad al corriente en el pago de esos tributos e impuestos locales.

Se invoca la STS 865/2020, del 24 de junio sobre la naturaleza tributaria del canon por utilización privativa del dominio público.

Y en razón a ese carácter ( art. 80 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las Entidades locales), la apelante opone la prescripción de la acción liquidatoria prevista por el art. 66 de la LGT; idem, las alegaciones del propio Ayuntamiento con mención de los artículos 60.1 y 61.2 de la Norma Foral General Tributaria de Gipuzkoa folio 1910 del expte).

Asimismo, y con remisión a los informes remitidos por el Ayuntamiento de Donostia al Tribunal Vasco de Cuentas, la apelante reitera la inexistencia de la antedicha deuda, y que por ese motivo solicitó con fecha 18-10-2023 la siguiente rectificación :

"El informe del Tribunal Vasco de Cuentas publicado en el 2020, en el que consta expresamente que a 31 de diciembre de 2018, la deuda pendiente de cobro por parte del Ayuntamiento a Arcco Berri, S.L. ascendía a 1,4 millones de euros, sin que existiera cuantía alguna pendiente por parte de Donosti Coques Uno, S.L."

La apelante reitera que siempre ha cumplido con sus obligaciones de pago con el Ayuntamiento, sin que la supuesta deuda de canon se haya girado, reclamado, comunicado ni constatado en ningún documento que se le ha entregado. No ha existido recibo (tal y como la propia administración reconoce y se prueba mediante el documento nº7 incorporado a la demanda), impidiendo por tanto pagarlo, aplazarlo, fraccionarlo o en su caso presentar oposición o alegaciones por no estar de acuerdo; y tampoco se ha alude a un supuesto impago en la notificación del 19 de junio de 2020 ( pag 653 del expediente) que sirvió de requerimiento a la recurrente para que suscribiese el contrato de subrogación con información de que, en caso contrario, se entenderán vigentes las escrituras de cesión y los contratos de novación.

Deuda de canon inexistente, dice la apelante. habida cuenta de que el Ayuntamiento otorgó el 22 de noviembre de 2021 fraccionamiento de pago con nº de expediente NUM000; fraccionamiento que no se podría haber otorgado si constara en la contabilidad municipal alguna deuda pendiente de pago

En razón a lo cual, la apelante considera que el informe municipal en que se funda la sentencia recurrida incurre en graves errores, y contradicción con los certificados antes aludidos .

El nuevo concesionario , entiende la misma parte, se hace "cargo" de la deuda histórica asumida (Art.25.3.a), por los cesionarios que novaron con el Ayuntamiento. mediante la adjudicación, se trasladan al concesionario los derechos y obligaciones de los cesionarios, siempre y cuando se firme el contrato de subrogación (Art.26.2) para mantener las cesiones de uso o en caso contrario serán indemnizados en base a la garantía especial depositada (Art.24.2). Y que "desde el momento que se firman los contratos de novación, estos quedan supeditados a la regulación del pliego que es LEY, anulando por tanto toda deuda tenían con el Ayuntamiento. Así se establece mediante un listado en el pliego ANEXO 1, deuda reconocida por los cesionarios que el nuevo concesionario tendrá derecho a cobrar siempre que firme un contrato de subrogación con los cesionarios. Y en caso contrario, lo único que cabe es la resolución del contrato y los derechos ; esto es, la legislación de contratos públicos y los pliegos y correlativas obligaciones esenciales del concesionario (...) "

Y no solo el Pliego de la licitación adjudicada a Arcco Berri S.L. obsta a la reclamación de deuda (canon) a la recurrente, sino que, además, el Ayuntamiento no ha tramitado el procedimiento de apremio, previo requerimiento, carta de pago o recibo, con lo cual el supuesto deudor no ha podido instar el fraccionamiento del pago.

Dicho lo cual, la apelante expone los motivos por los cuales el Ayuntamiento tuvo oportunamente conocimiento de la negativa de la nueva concesionaria a suscribir con la sociedad el contrato de subrogación previsto en el de novación de los derechos de cesión de los locales , con remisión a los documentos adjuntos a la demanda y contestación como medio de prueba de aquel hecho; y del hecho que transcurridos más de tres meses de la adjudicación de la concesión el 31% no firmó el contrato de subrogación con Arcco Berri, S.L.

En el siguiente fundamento del recurso de apelación se sostiene la prescripción de la supuesta deuda ( 473.755, 37 €) imputada a la recurrente ; teniendo en cuenta el carácter tributario de ese concepto y el plazo de prescripción de la acción liquidatoria, del canon correspondiente a los ejercicios 1993-2011, ya que la única liquidación se giró en abril de 2016, y tampoco se ha apremiado su pago.

El impago de la deuda prescripta , reafirma la apelante, no puede ser causa de extinción del derecho o contrato de que se trate.

Por el contrario, según la misma parte, el cesionario del uso de los locales cumplió su obligación esencial, esto es, el pago de la contraprestación debida por ese uso hasta el año 2.044, fijada en 904.434,61 € y, así, conforme al contrato de novación en el caso de extinción unilateral de su derecho de uso de los locales por impago de la cantidad fijada en el ese contrato, tiene derecho a la indemnización, como mínimo, en importe equivalente al señalado.

La pretensión de la apelante de anulación del Acuerdo municipal de 30 de marzo de 2021 se sustenta, asimismo, en el riesgo operacional del concesionario ( Arcco Berri S.L.) .

En razón a ese principio de la contratación pública, la apelante considera nula cualquier estipulación que traslade a un tercero ( cesionario) el pago del cano de la concesión.

En este punto, obligación del pago del canon de la concesión, la apelante reitera su argumentación sobre la preferencia del Pliego de la nueva licitación (pública) respecto al contrato de novación (privado); y la falta de justificación de la suma cuyo impago se imputa a esa parte, en concepto de canon o similar, ya que" ni se corresponde tampoco con los metros de locales, y ni siquiera con los años de uso de los locales que ha realizado este concreto cesionario (.......) Se transmiten incluso deudas del concesionario Arcco Amara Centro Comercial, S.A. pues la Concesionaria disponía del uso de algunos locales y del parking, el 24,95% del C.Comercial.- Pagina 14 del expediente administrativo (...) La deuda por canon impagado (convenio de resolución y contratos de novación) se nos están transfiriendo cantidades que correspondían a Arcco Amara C.C, S.A., siendo imposible que la misma se "reparta" a cesionarios de otros locales."

Y sigue exponiendo la apelante que :

" Hasta el año 2005 Arcco Amara Centro Comercial, S.A. explotaba por sí mismo los locales C-59, C-58 y Almacén de Donosti Coques Uno, S.L. con un 9,5409 % de coeficiente de participación del edificio. (cuadro de cálculos en la demanda)

Hasta mayo de 2008, Arcco Amara Centro Comercial, S.A. explotaba por sí mismo los locales P-7, P-8, P-9, P-10, P-11, M-2.1, M-2.2 y Parking, con un 15,4099% de coeficiente de participación del edificio. (cuadro de cálculos en la demanda)

En consecuencia, 9,5409% de la deuda generada desde 1995 hasta el 2005 y el 15,4099% de la deuda generada desde 1995 hasta 2008 le corresponde a Arcco Amara Centro Comercial S.A., es decir, el 24,9508% de la deuda entre 1995 y 2005, y el 15,4099% de la deuda desde el 2005 hasta el 2008.

Sin embargo, no se le imputa ninguna cuantía en el Anexo 1 de deuda generada recogida en el Pliego de Condiciones del 2011, "repartiendo" entre los cesionarios la deuda al completo".

Item, " Realizando un cálculo aproximado, e incluso bajo la teoría de que el canon fuese una deuda de los cesionarios, le corresponden a Arcco Amara Centro Comercial S.A. como usuaria de los citados locales 924.556,10€, cuantía que sin razonamiento alguno, se les ha imputado también a los cesionarios. Solo este hecho, significa que la deuda repercutible a los cesionarios sería de 4.030.081 €, siendo asimismo infinitamente menor, la supuesta deuda de Donosti Coques Uno, S.L. (únicamente teniendo en cuenta las fechas de adquisición de los locales de Arcco Amara S.L.)...." .

Dicho lo cual, la apelante considera que la sentencia recurrida ha dejado de pronunciarse sobre la cuantificación de la deuda cuyo pago se imputa a esa parte, a falta de acreditación de su cálculo; y de las obligaciones entre el Ayuntamiento y el concesionario del servicio público.

En el siguiente fundamento del recurso de apelación se argumenta la infracción del procedimiento de extinción unilateral de los derechos de uso de la recurrente.

La sentencia recurrida omite un enjuiciamiento de esta pretensión.

La apelante alega que mientras que el inicio del expediente de resolución, acordada por la Junta de Gobierno Local del 3 de noviembre de 2020 se hizo en términos ( "iniciar el expediente de resolución de diez contratos de cesión de uso entre Donosti Coques Uno, S.L. y el Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 19 de mayo de 2011) , el mismo órgano acordó el 30 de marzo de 2021 "declarar la extinción de las concesiones demaniales, de los derechos constituidos y de las ocupaciones a las que ha dado lugar"; y que por tal modificación de la base de esa resolución , presentadas sus alegaciones, se le ha causado indefensión.

En el siguiente motivo, la apelante retoma la pretensión subsidiaria de indemnización que también considera imprejuzgada por la sentencia apelada; y que concreta en los siguientes conceptos: inversiones realizadas por los derechos de uso (904.434,61 €), las inversiones en instalaciones (312.000,00 €) y en especial el lucro cesante valorado en 1.471.500,00 €.; y subsidiariamente de esa pretensión la de pago, cuando menos, de 915.240,97 € (acordada en los 10 contratos de cesión), habida cuenta de que el contrato de novación objeto de resolución por parte del Ayuntamiento recogía la expresa indemnización (cuantificada) para el caso de que el suscribiente (Donosti Coques Uno, S.L.) no abonara la cuantía reconocida.

Como fundamentos de la antedicha pretensión indemnizatoria, la apelante recuerda la suma abonada, anticipadamente, por el uso de los locales hasta 2044 ; y que en el BOG de 25 de mayo de 2011 que publica el pliego de concesión del edificio Arcco Amara, se establece la obligación de aportar la garantía especial por el importe del 120% de todos los pagos de las indemnizaciones correspondientes a los locales no incluidos en el proyecto comercial ofertado, en base a los datos del anexo 1 del expediente de esta licitación, es decir de los no firmantes; no obstante lo cual, dice la apelante, " el Ayuntamiento elude la propia aplicación de las consecuencias que prevé su propio pliego y contratos de novación, para el caso en que se produzca una no subrogación por parte del cesionario (....) Así lo establece claramente el pliego, con la obligación de la garantía especial que debe depositar la concesionaria (art.24.2), por las indemnizaciones

que el Ayuntamiento deberá abonar (art. 24.4) a los cesionarios que no suscriban los contratos de subrogación (art.26.2) "

En la propia novación de mayo de 2011, vuelve a decir la apelante, se prevé el régimen indemnizatorio:

*Artículo 26.2 Otras obligaciones esenciales. "Suscribir dentro del plazo de dos meses" los contratos de subrogación con todos los cesionarios de uso que constan en el anexo 1.

*Artículo 24.2 Garantía especial y definitiva El licitador que resulte propuesto como adjudicatario, deberá aportar en el plazo de diez días hábiles (...) la garantía especial por importe del 120%de todos los pagos de las indemnizaciones (Anexo 2).

* Artículo 24.4 La garantía especial cuyo tomador será el Ayuntamiento, responderá de todos los pagos de indemnizaciones correspondientes a los cesionarios de los locales que se vea obligado a abonar" la apelante interpreta las cláusulas del Pliego que se acaba de transcribir en los siguientes y disyuntivos términos:

" Si el nuevo concesionario (Arcco Berri S.L.) no consigue la subrogación en el pago del canon por los cesionarios (art.26.2), ha de aportar la garantía especial (art.24.2) de las indemnizaciones para que el Ayuntamiento resuelva los contratos (art.24.4) y podrá explotar los locales ya en su poder.

En el marco contractual de la novación, tampoco caben dudas: si se abona la deuda reconocida, no se aplicará la resolución unilateral; por contrario si no se abona, se acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones, con una única INDEMNIZACIÓN fijada. "

Así, la apelante considera que una vez producida la nueva adjudicación, tenía dos opciones:

1) Firmar el contrato de subrogación de (conforme al Pliego)

2) Asumir la resolución mediante la correspondiente indemnización

Y en ambos casos, la apelante postula la indemnización demandada, aun en el caso de resolución de sus derechos de uso por incumplimiento ( no aceptado9 de obligaciones propias, a fin de compensar el pago anticipado de tal cesión y los gastos o inversiones realizados en los locales cedidos por el concesionario; además de lo estipulado en el Pliego y contratos de novación de constante mención; y los efectos retroactivos de tal resolución ( doctrina que se cita de la Jurisdicciones Civil Contencioso-Administrativa respecto a los derechos del contratista que desiste o renuncia a la ejecución del contrato, abandona la obra, o supuestos similares de resolución anticipada de la contratación, y su fundamento en la legislación de contratos y principio de prohibición del enriquecimiento injusto).

Sobre la suma 915.240,97€ (acordada en los contratos de cesión), a modo de indemnización para el casode que (Donosti Coques Uno no abonase la deuda fijada en esos contratos, la apelante alega que "fue "calculada" e impuesta por el Ayuntamiento, a todos los cesionarios suscribientes del contrato de novación; y es inferior a todas las valoraciones disponibles. Incluso el valor catastral es un 300% superior(...).

- Adjunta la parte la tabla de comparación de la valoración de los locales, del informe de Tasación del Arquitecto Don. Ángel Jesús, Master en Valoraciones Inmobiliarias, de abril de 2004 (pag. 2207 exp. administrativo) y valores recogidos en la tasación realizada por Servatas en el año 2007 (pag. 2183 a 2093 exp. administrativo).

Asimismo , y para acreditar las bases de la valoración, la apelante se remite al informe realizado a petición de la Comunidad de Usuarios y Ocupantes a Don Ángel Jesús Arquitecto Master en valoraciones Inmobiliaria (página 8).

La apelante resume los fundamentos del recurso en los siguientes términos:

1. LA OBLIGACIÓN ESENCIAL de los cesionarios fue el pago del derecho de uso de los locales hasta 2044 para financiar la construcción del CC Arcco Amara.

2. El Ayuntamiento nunca ha actuado con diligencia, frente a la anterior concesionaria (Arcco Amara) ni con la concesión actual (Arcco Berri). Mediante convenio de dudosa legalidad, se condona la deuda e impone un contrato a los cesionarios, donde se les atribuye una parte proporcional de esa deuda. En el caso de Donosti Coques Uno, S.L. 473.755,37 €.

3. En ese contrato de novación, se ratifican los derechos ya abonados (obligación esencial) de los cesionarios cuya resolución conlleva aparejada la indemnización. En el caso de Donosti Coques Uno, S.L. 915.240,97€.

4. Las obligaciones de pago de dichos contratos quedan sometidos al "PLIEGO" de 20 de mayo de 2011, al día siguiente de haber firmado los contratos de novación, anulando posibilidad alguna de pago al Ayuntamiento por parte de los cesionarios.

5. Ni se firma ni se indemniza.

6. El régimen jurídico del pliego es claro: Si el nuevo concesionario (Arcco Berri S.L.) no consigue la subrogación en el pago del canon por los cesionarios (art.26.2), ha de aportar la garantía especial (art.24.2) de las indemnizaciones para que el Ayuntamiento resuelva los contratos (art.24.4) por las cuantías acordadas.

7. El propio contrato de novación es inteligible y explícito: Si no se abona el canon "adeudado" se resolverá mediante indemnización establecida. Reconociendo así los pagos realizados por los cesionarios, previamente al contrato de novación, por el derecho de uso hasta el año 2044 (obligación esencial cumplida).

8. Donosti Coques Uno, S.L. NO ostenta la posición de Concesionaria, pues el contrato de novación mantiene los derechos y obligaciones de las escrituras de cesión suscritas e inscritas en el Registro de la Propiedad. El Ayuntamiento en cambio, es la que expresamente y por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local 11/03/2011 se subroga

en la posición de concesionaria.

9. Si bien este proceder no es el que legalmente está previsto, este hecho no puede devenir en contra del administrado, que ha firmado un contrato que ha sido elaborado por la administración y que expresamente recoge que mantiene sus derechos y obligaciones.

10. Tampoco puede mediante el contrato de novación, alterarse el contrato y pretender ahora otorgarle a la obligación de pago de canon esencialidad. La única obligación esencial redunda en el pago de la cantidad en contraprestación a la cesión; obligación cumplida.

11. El reconocimiento de deuda o cuantía impuesta en los contratos de novación no puede abonarse desde el momento en el que (de nuevo) el Ayuntamiento aprueba el Pliego de Cláusulas de 2011, pues todos los derechos de uso quedan supeditados al mismo. Las únicas vías o alternativas coherentes con el Pliego resulta en (i) firmar el contrato de subrogación o (ii) asumir la resolución de los derechos mediante la cláusula expresamente impuesta en el contrato de novación.

12. En consecuencia, si el pago del canon no es una obligación esencial (ni en la escritura original de cesión, ni en el contrato de novación de dicha escritura), al establecerse expresamente en la novación, la resolución por impago implica necesariamente la indemnización de derechos.

13. El Ayuntamiento consciente de este hecho, teniendo pleno conocimiento desde el 2012 que existen cesionarios que no han suscrito los contratos de subrogación, en lugar de seguir el procedimiento expresamente previsto, no exige a Arcco Berri, S.L. el cumplimiento del Pliego (o firmar o depositar la indemnización).

Esta inactividad culpable de la administración ha ocasionado la perpetuación de una situación (coexistencia de dos concesionarias) incompatible con la legalidad y con el Pliego. La responsabilidad es del Ayuntamiento.

14. La cuantía objeto de la resolución no ha constado nunca como deuda de los cesionarios y estos nunca han estado facultados al pago. El informe del Jefe de Recaudación es erróneo y contradictorio con los hechos y los certificados emitidos por el Ayuntamiento durante todo este periodo (certificados que constatan que Donosti Coques Uno, S.L. no tiene deudas pendientes y está al corriente de pago con la Administración en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2021 y 2023.)

15. Igualmente erróneo es el nuevo informe de 30/10/2023 en el que se pretende aducir a la falta de naturaleza tributaria (tasa) del canon para justificar la corrección de la información. La realidad es notoria:

no existe ni ha constado nunca en la contabilidad municipal, deuda de canon de esta parte. Así se ha informado al TVC y así se demuestra de los certificados de estar al corriente de pago. Todo ello, nos reafirma en cuanto a la veracidad de los certificados de estar al corriente de pago de Donosti Coques Uno, S.L., en cuanto a la inexistencia de deuda alguna.

16. Y es por eso que el Ayuntamiento no lo ha reclamado. Pues reclamar el pago de la cantidad es contrario al Pliego, y entraría en conflicto con el concesionario. Es por eso que el único requerimiento de Julio 2020 ha sido para solicitar firmar el contrato de subrogación.

17. La cantidad de 473.755,37 €, aunque sea una cantidad que no corresponde, que está prescrita y no se nos ha permitido abonar. Mi representado también consideró en la demanda que le otorgasen la potestad de abonarlo mediante una liquidación, pero siquiera a ello se ha prestado la administración. No puede la administración negarse a

cobrar una deuda pública, a menos que no exista o no corresponda a esta parte su abono.

18. Donosti Coques Uno, S.L. NO ES DEUDOR DEL CANON. Entre otras cosas, en NINGÚN PLIEGO CONSTA ASÍ. Es el primer contencioso-administrativo en la historia en que se obvian los pliegos de contratos, se actúa contra esta parte cuando es sabido que el concesionario incumple desde el 2012.

19. No se pueden obviar los derechos adquiridos, inversiones o trabajos realizados, o desembolsos hechos, por razones elementales de justicia, por ser una consecuencia de toda liquidación y para evitar un enriquecimiento injusto de la contraparte, tal y como estaba predefinido este asunto (Indemnización reconocida en los contratos de novación), pero que parece la administración desea eludir a toda costa.

20. Debido al incumplimiento reiterado y consciente del Ayuntamiento y concesionaria del pliego, la situación de inseguridad jurídica ha conllevado el cierre de la mayoría de locales que ostentan los cesionarios que no se han subrogado en la nueva concesión.

Además, Donosti Coques Uno, S.L. ya ha dejado de percibir más de 355.000,00 euros de los arrendatarios de los locales.

21. Pedimos de la Sala que se revoque la sentencia apelada y se hagan cumplir los Pliegos y el contrato de novación.

22. Por tanto, al pretender la resolución sin indemnización del cesionario en lugar del concesionario (Arcco Berri S.L., que es quien incumple el pliego), es contrario al pliego y está PROHIBIDO. El cesionario-usuario que represento y al que no se ha permitido

abonar la cuantía an Ayuntamiento, ostenta unos derechos, que deben ser considerados si se quieren extinguir anticipadamente y en contra de todo lo acordado, cuando menos el derecho a ser indemnizado por el precio que pagó por los derechos de uso (904.434,61€), las inversiones en instalaciones (312.000,00€) y en especial el lucro cesante valorado en 1.471.500,00€, haciendo un total de 2.687.934,61€.

23. Subsidiariamente, si no procediera anular la extinción de las "concesiones", e incluso habiendo impagado, habrá al menos que indemnizar por la extinción anticipada de las mismas tal y como establece el contrato. No se pueden desligar las cláusulas de contrato

de novación; y menos aún el impago objeto de la resolución y la cláusula de resolución unilateral con indemnización. El contrato de novación, marco regulador de las obligaciones y derechos dimanantes entre partes HA DE CUMPLIRSE EN SU TOTALIDAD, habida cuenta que obliga a la indemnización de 915.240,97 € establecidos como cantidad mínima acordada entre partes para el caso de resolución por impago. innecesaria."

NOVENO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN.

1.- Delimitación del objeto del pleito: fundamento segundo de la sentencia apelada (....)

El Ayuntamiento apelado reprocha a la apelante su reiterada voluntad de ampliar el objeto del proceso al enjuiciamiento de otros actos administrativos firmes y consentidos distintos a las dos Resoluciones recurridos, anteriores al otorgamiento de los contratos de novación y resolución del primer contrato de gestión de servicio público, y los posteriores referidos al nuevo contrato de gestión de servicio público adjudicado en el año 2012.

Asimismo, según el mismo apelado, ampoco cabe cuestionar la validez de los contratos de novación transcurridos más de diez años desde su suscripción sin que se haya alegado hasta este momento su nulidad; más aun, en los pleitos que ha mantenido la mercantil demandante con Arcco Berri, SL, nueva concesionaria del servicio público, siempre ha sostenido su vinculación directa alAyuntamiento como consecuencia de la firma de los contratos de novación.

El Ayuntamiento apelada niega que los contratos de novación se hubieran suscrito bajo coacción como afirma, sin probar, la ahora apelante.

Por el contrario, según la misma parte, los cesionarios de los locales conocieron en su día las negociaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento con el primer concesionario del servicio y dieron su visto bueno a la suscripción de los nuevos contratos de novación; y son dichos contratos el único título que le habilita en este momento para el uso de los locales de Arcco y, de suerte que su anulación le obligaría al desalojo de los mismos; sin indemnización; ya que sus contratos de cesión de uso iniciales se extinguieron con la resolución del contrato degestión de servicio público sin indemnización a favor del concesionario incumplido ( . Véase al respecto estipulación tercera, punto 3 del Convenio de resolución del contrato de gestión del servicio público (folio 8 e.a.).

Así, asevera el apelado, todas las resoluciones aludidas, distintas a los dos acuerdos recurridos son actos administrativos firmes y consentidos; no recurribles indirectamente con ocasión de la tramitación del procedimiento para la extinción de la cesión del uso privativode algunos de los locales ( art. 28 LJCA) .

En cualquier caso, añade el apelado, tampoco se reconoce a los usuarios-cesionarios de concesiones administrativas legitimación activa para recurrir actos relativos a la propia concesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 (rec.7753/2018) y de 17 de diciembre de 2020 (rec. 662/2019):

"Conforme a las consideraciones anteriores y, tal como hicimos en la sentencia n.º 776/2020, de 15 de junio (casación n.º 7753/2018), debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que la sola condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión no le legitima activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión".

Y tampoco la recurrente solicitó la anulación de acuerdos distintos a los de extinción del suso de los locales ocupados por ella en el centro comercial, lo que, de conformidad con el artículo 33.1 LJCA, limita el proceso a dichos acuerdos, tal como ha dice el fundamento tercero de la sentencia apelada (............).

2.- La sentencia no ha incurrido en error al declarar que los contratos de novación deben ser considerados concesiones demaniales

La entidad local apelada reproduce los fundamentos jurídicos 3º, 4º y 7º de la sentencia apelada en oposición a la interpretación de la apelante sobre los efectos jurídicos del acuerdo municipal de resolución del contrato de gestión de servicio público; que reconoce la posibilidad de subrogación en las cesiones de uso de los locales existentes si los titulares firman nuevo contrato con el Ayuntamiento, y deja sin efecto la cesión de uso de los locales condicionada a la vigencia del contrato de gestión de servicio público adjudicado en 1995.

A esos fundamentos de la sentencia recurrida, el apelado reitera que los contratos que unen a Donosti Coques Uno, SL con el Ayuntamiento son contratos de cesión de uso exclusivo y excluyente de bienes de dominio público, es decir, concesiones demaniales.

La Junta de Gobierno Local, en sesión de 11 de marzo de 2011 (folios 1-14 e.a.), relata la misma parte, acordó la suscripción de un convenio de resolución del contrato de gestión del servicio público "Centro Comercial Arcco Amara" con la concesionaria del servicio público y reconoció la posibilidad de subrogarse en las cesiones de uso de los locales existentes si los titulares de las mismas firmaban con el Ayuntamiento un nuevo contrato en el que se alteraban algunas de las cláusulas anteriores, entre otras, la identificación del titular del contrato como "titular dominical del edificio denominado Arcco Amara" (folios 60, 101, 142, 184, 270, 296, 314, 340, 392, 428 e.a.), edificio calificado de dominio público por estar afecto a un servicio público municipal y debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad (al contrario de lo que afirma el recurrente el bien consta inscrito en el Inventario Municipal de Bienes, referencia13281-C-e/s que se adjunta como Documento 1 anexo y también en el Registro de la Propiedad, inscripción NUM001 de la finca NUM002, al folio NUM003 del tomo NUM004, Libro NUM005 de laSección NUM006 de esta ciudad como se señala en las anotaciones correspondientes a cada finca, folios 523 y sigs.).

A causa de la mencionada resolución concesional, expone el apelado, las cesiones de uso de los locales existentes en ese momento (negocios patrimoniales entre particulares), que estaban condicionadas a la vigencia del contrato de gestión del servicio público adjudicado en 1995 (así consta en las inscripciones del Registro de la Propiedad), quedaron sin efecto al desparecer la concesión de servicio público de las que dependían; sin el Ayuntamiento ofreció a sus titulares la posibilidad de continuar en el uso de los locales si éstos firmaban un contrato de novación con el Ayuntamiento que sustituía los anteriores contratos privados. No se trata de una cesión del contrato primitivo sino de una novación que supone la sustitución del contrato primitivo por uno nuevo, quedando aquél sin efecto ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de septiembre de 1998 y 7 de octubre de 2002).

Por tanto, argumento el apelado, se adoptó expresamente un acuerdo municipal que posibilitó la adjudicación directa de la cesión de los locales a los anteriores ocupantes; prevista en el artículo 93 por remisión al art. 137.4 de la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Públicas; cesión que se materializó en los contratos de novación que, en mayo de 2011, la Concejala Delegada de Hacienda en representación del Ayuntamiento suscribió con Donosti Coques Uno, SL y otros cesionarios; y en virtud de los cuales se cedió el uso "exclusivo y excluyente" (como se indica en cada contrato) de unos bienes de dominio público, cesión que, de conformidad con los artículos 85 y 86 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre.

- Se transcriben los artículos 85 y 86 de la precitada Ley ( idem, los artículos 75 y 78 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y refiere el Informe-Acuerdo del Consejo Jurídico Asesor de Euskadi, 2/2021, de 4 de marzo de 2021, (folio 1950 e.a.):

Por tanto, el acuerdo municipal adoptado posibilitaba la adjudicación directa [prevista en el artículo 93 en relación con los apartados c) e i) del artículo 137.4 de la LPAP] de la cesión de los locales a quienes los ocupaban con anterioridad a la extinción de la concesión, que se materializó mediante los citados contratos de novación.

Como se especifica en esos contratos, se cedió el uso "exclusivo y excluyente" de unos bienes de dominio público, y esa cesión, de conformidad con el artículo 78 del Reglamento de bienes de las entidades locales, aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y el artículo 86 de la LPAP, debe ser calificada como "concesión demanial"

(...) En definitiva, el ayuntamiento ha transmitido la cesión de uso -con los rasgos de "privativo", "exclusivo y excluyente"- de bienes de dominio público mediante contratos en los que subyace una concesión demanial."

Legalmente no cabe suscribir por parte de la Administración un contrato privado de explotación de bienes de dominio público, limitándose esta posibilidad a bienes patrimoniales ( art. 105 y sigs., de Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas y art. 92 Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales) y está acreditado en el expediente que estos locales son de dominio público.

El cambio de titular del bien de dominio público (jurídicamente es inviable que una misma persona sea propietaria del bien y, al mismo tiempo, concesionaria del mismo, como propone erróneamente Donosti Coques Uno, SL ya que en ese caso lo que posee es la plena propiedad del bien y tampoco puede ser concesionaria del servicio público gestionado en ese bien ya que en ese caso la gestión del servicio pasará a ser directa desapareciendo la gestión indirecta desarrollada mediante concesión) supuso que los nuevos contratos de uso suscritos entre las partes se configuren como contratos administrativos, en concreto, como concesiones demaniales.

(...)

El apelado defiende la transformación de la cesión de uso de los locales en el ámbito del contrato privado con el concesionario del servicio público en concesión sobre el dominio público de los mismos bienes; en otro caso la extinción de tal cesión no podría ventilarse en la jurisdicción contenciosa.

Asimismo, el apelado argumenta que no puede cuestionarse la naturaleza "patrimonial" y no de servicios de los contratos suscritos por Donosti Coques Uno, ya que esos contratos se regula el servicio prestado en los locales, ni sus horarios, tarifas, etc. sino que lo que se licita es la explotación del servicio público de mercado.

Se invoca la sentencia del TSJPV de 11 de febrero de 2019 (rec. 341/2018):

"atendidos los sujetos contratantes y el contenido del mismo, ha de concluirse que su objeto es regular las nuevas condiciones del uso parcial que ostenta la RS (ente privado) sobre el Estadio de fútbol de Anoeta, como consecuencia de las obras de remodelación que se van a acometer por AK, en tanto que titular de la concesión demanial sobre la parcela de dichoEstadio, no constituyendo dicho Convenio ningún contrato de gestión de servicio público habida cuenta del contenido de sus estipulaciones ("3. A) Explotación de la publicidad estática y dinámica y merchandising; B) Explotación de bares; C) Explotación del servicio de almohadillas; D) Explotación de los derechos de televisión, radiofónicos, digitales y afines; E) Explotación de los puestos exteriores de venta de bufandas, gorras, banderas y artículos similares; F) Explotación de máquinas automáticas de expedición de bebidas, alimentos, etcétera; G) Explotación económica de entradas y abonos de los espectáculos deportivos (....).

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 14 de julio de 2016, asuntos acumulados C-458/14 y C-67/15, ECLI: EU:C:2016:558, descarta que pueda considerarse una concesión de servicios un negocio jurídico cuyo objeto sea «el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso de terrenos en los que el Estado, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora establecen únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos» (apartados 44 a 48 de la sentencia, que se remiten también a las sentencias del TJ de 11 de junio de 2009, C-300/07, ECLI: EU: C: 2009:358, apartado 71, y de 14 de noviembre de 2013, C-221/12, ECLI: EU: C: 2013:736; ver también el Considerando 15 de la Directiva 2014/23). En la misma línea, las Conclusiones del Abogado General correspondientes a la citada sentencia, de fecha 25 de febrero de 2016, ECLI:EU:C:2016:122, especifican en sus apartados 64 y 65 que en las concesiones sujetas a la Directiva 2014/23 hay «una actividad de servicios específicamente confiada por una autoridad pública que estuviera sujeta a requisitos específicos definidos por tal autoridad» y que no pueden incluirse en dicha Directiva los contratos patrimoniales en los que «el operador económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o los servicios». A la vista de lo anterior, debe concluirse que el objeto del negocio impugnado no es confiar a un tercero un servicio propio del ámbito competencial, sino la cesión parcial y temporal de un bien inmueble para que lo explote un particular; es decir que no se instrumenta con ello un servicio propio del ámbito competencial del poder adjudicador que éste desee prestar demodo indirecto por medio del adjudicatario.(...).

El apelado se remite al Convenio de resolución del contrato de gestión de servicio público suscrito en el año 2011, estipulación tercera (folio 8 e.a.):

"3. Transcurrido el plazo señalado sin que dicho contrato haya sido suscrito, el Ayuntamiento considerará extinguido el contrato de cesión de uso por extinción de la concesión que lo ampara, procediendo al desahucio administrativo de los locales sin indemnización alguna por parte del Ayuntamiento, correspondiendo al concesionario cualquier responsabilidad que de índole económica u otra pudiera plantearse por parte del cesionario".

En razón a lo cual, el Ayuntamiento donostiarra reitera " que no estaba obligado a indemnizar a los cesionarios del concesionario inicial, la responsabilidad era exclusivamente de aquél y por tanto, si la mercantil actora no hubiera suscrito los contratos de novación con el Ayuntamiento lo procedente hubiera sido reclamar a la anterior concesionaria las indemnizaciones a las que entendía tenía derecho.

Por tanto, ni entonces ni ahora si se extinguen los contratos de novación por impago de la mercantil, se le puede reclamar ninguna cantidad al Ayuntamiento. En su caso, la apelante deberá dirigirse contra la concesionaria inicial para reclamar las indemnizaciones que entienda le corresponden por los contratos suscritos con aquella...."

3.- La obligación de Donosti Coques Uno, SL de pagar canon a lAyuntamiento por las concesiones demaniales ( o cesiones de uso) otorgadas

El apelado alega que en los aludidos contratos de novación la parte cesionaria-usuaria ( Donosti Coques Uno, SL) se obligaba a pagar al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián una cantidad determinada, distinta por cada uno de los locales.

Y en todos los contratos de novación se incluyó expresamente la cantidad concreta que debía abonar Donosti Coques Uno, SL al Ayuntamiento en sustitución de aquel canon anual proporcional: folios 61, 102, 143, 185, 271, 297, 315, 341, 393 y 429 e.a. y la obligación de pago del canon anual en todas las escrituras iniciales de cesión figuraba como cláusula C), aunque en las escrituras de compraventa posteriores figuren con otra referencia (así clausula B) en el folios 201 y 473 e.a.).

Esa obligación de pago, precisa el apelado, se fijó en todos los contratos de cesión suscritos por el gestor de servicios inicial ( Documentos 3, 4 y 5 : escrituras de contratos de cesión originales de los locales C-7, C-8 y C-9 que posteriormente fueron adquiridos por Donostia Coques Uno, SL a los titulares iniciales), tal como constata la sentencia apelada en el fundamento jurídico 5º (...........).

Seguidamente, el apelado reproduce el mismo fundamento de la sentencia de instancia respecto al incumplimiento (pago del cano debido al concesionario del servicio público) imputado a la contraria, aparte del incumplimiento de la obligación del concesionario con el Ayuntamiento que motivo la resolución del contrato de gestión del servicio público.; incumplimiento al que la misma parte añade el de las obligaciones de pago del canon estipulado en el contratos de novación que sustituye el régimen de pagos previsto en el contrato sustituido; fijado en 2011 y no modificado.

Enfatiza el apelado que, el canon por uso del bien que debía pagar la recurrente en virtud de estos contratos nada con el canon que posteriormente se obligó a abonar el nuevo concesionario de la gestión del servicio público, canon fijado con la adjudicación del contrato de gestión de servicio público y que responde a parámetros económicos de la explotación de dicho servicio y que, por lo tanto, no supuso la transmisión del riesgo operacional del contrato de gestión de servicio público-.

El impago del canon al que se acaba de aludir, señala el apelado, ha sido la causa de extinción del derecho de uso de la recurrente sobre los locales del Centro Comercial, sin derecho a indemnización, de conformidad con el art. 100. f) de la Ley de patrimonio de las Administraciones Públicas.

Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de abril de2017, rec. 2454/2014 :

"La separación de causas o supuestos de extinción de las concesiones que efectúa el artículo 100 LPAP tiene su proyección en el siguiente artículo 101 LPAP, que establece distintas reglas sobre el destino de las obras a la extinción del título.

Entre las citadas reglas del artículo 101, figura en el apartado 3) la previsión de una indemnización para los casos de "rescate anticipado de la concesión conforme a lo previsto en el párrafo d) del artículo anterior", que no es aplicable en el supuesto enjuiciado en el que, como hemos repetido en este recurso, se declaró la caducidad por el incumplimiento del concesionario, por impago de las liquidaciones de tasas la caducidad portuarias durante un plazo superior a un año, lo que no ha sido cuestionado por la parte recurrente.

En los casos del apartado f) del artículo 100 LPAP no es aplicable, por tanto, la regla del artículo 101.3 LPAP, limitadas por el propio precepto a los supuestos de rescate de la concesión previa indemnización, sino las reglas del artículo 101, apartados 1 y 2, de la LPAP, "

(...)

Cabe añadir que dichos preceptos efectúan una referencia a las cantidades y eventuales indemnizaciones que la Administración debiera abonar al concesionario en los casos del artículo 266 LCAP, y en dicho precepto, silenciado por la parte recurrente, que se refiere a los efectos de la resolución, en relación con cual haya sido su causa de entre las relacionadas en el artículo 264 LCAP, se contempla la obligación de indemnizar al concesionario cuando la resolución se deba a causas derivadas de incumplimientos contractuales de la Administración, como la demora superior a seis meses en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares ( artículo 266.2 LCAP) , o el rescate, entendiendo por tal la declaración unilateral del órgano competente, discrecionalmente adoptada, por la que se da por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, la supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público y la imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración ( artículo 266.3 LCAP) , mientras que en los casos de resolución por incumplimientos del concesionario, los efectos son distintos, sin previsión alguna de indemnización al concesionario, como expresa el artículo 266.4 LCAP:

Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada."

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, de 19 de noviembre de 2018, rec. 24/2015 afirma que:

"Por otro lado, en cuanto a la alegación relativa a los artículos 109 y 110 de la ley hipotecaria , a los que se remite el préstamo hipotecario, y que disponen que los derechos del concesionario a los que junto a los elementos y bienes se extiende la hipoteca se materializa entre otros en las indemnizaciones debidas al mismo por razón de bienes hipotecados. No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley Hipotecaria , también aplicable al presente supuesto, dispone que " podrán también hipotecarse...6º las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario ", esto determina que el derecho real de hipoteca constituido sobre concesiones depende en todo caso de la existencia de ésta, de tal manera, que en el supuesto de resolución del derecho de concesión, deja de existir la hipoteca, perdiendo como consecuencia de ello el acreedor la garantía de la que disfrutaba.

Esto determina que el acreedor en el momento de constituir una hipoteca de esta naturaleza, conoce la existencia del riesgo que determina la extinción prematura de la concesión, y , por lo tanto, debe asumir sus consecuencias.

(...)

En primer lugar, hay que partir de la consideración de que con independencia del carácter supletorio otorgado a la legislación en materia de contratación pública respecto a la legislación específica, esta aplicación supletoria únicamente se producirá en aquellos supuestos en los que exista una laguna, de tal manera que no cabrá la aplicación supletoria de la legislación contractual invocada por la parte recurrente, en aquellos supuestos en los que no exista laguna que cubrir. Es necesario hacer esta aclaración porque en el presente supuesto no nos encontramos ante una laguna del ordenamiento jurídico, a pesar de la insistencia del recurrente. El hecho de que el artículo 100 del Texto Refundido de la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante no prevea el pago de una indemnización como consecuencia de la extinción de la concesión no supone, en ningún caso, la existencia de una laguna, sino que simplemente el legislador ha entendido que no era procedente el pago de una indemnización en estos supuestos.

Es por ello que no cabe acudir supletoriamente a la legislación contractual."

Por otra parte, la falta de pago del canon se configura como un incumplimiento esencial de la concesión ante el que no cabe alegar la prescripción de la deuda, (insiste la mercantil apelante en señalar que el Ayuntamiento ha certificado que está al corriente en sus obligaciones pero como sobradamente conoce en ese documento no se certifican datos relativos a obligaciones tributarias respecto de las cuales haya prescrito el derecho de la Administración), en su caso, podría alegarse este motivo ante un eventual requerimiento de pago de la deuda pero que no puede invocarse a efectos de no extinción de la concesión, procedimiento en el que únicamente se analiza el incumplimiento o no de las obligaciones del titular de la concesión.

Así lo ha declarado expresamente en un supuesto similar el Consejo Consultivo de Andalucía, en su Dictamen 160/2013, de 6 de marzo:

"Al respecto ha de señalarse que el cobro de la deuda y solicitud de aplazamiento y fraccionamiento es una cosa, y otra completamente distinta es el hecho objetivo de que por parte del concesionario se ha producido un más que evidente incumplimiento de su obligación de pago del canon, sin perjuicio de que la Administración haya solicitado el aplazamiento y fraccionamiento. De esta forma, es legítimo que por el concesionario se solicite el aplazamiento y fraccionamiento, pero ello no redime el incumplimiento contractual que se ha producido, y que legitima a la Administración para acordar la resolución del contrato, máxime cuando respecto de los cánones de 2009 y 2010, no se ha solicitado y, por ende, no se ha concedido, el aplazamiento, de tal forma que no cabe cuestionar en modo alguno que, al menos respecto al canon de dos años, existe un incumplimiento de pago.

En lo que respecta a la alegación relativa a que el Ayuntamiento no puede resolver el contrato porque no ha cumplido con su obligación esencial de mantener el equilibrio económico del mismo, baste con señalar que si eso es así, debió de solicitar la concesionaria la resolución del contrato, pues conforme a jurisprudencia constante, el incumplimiento previo de la Administración (en este caso, además, no acreditado) no justifica el incumplimiento del contratista ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1983, 2 de noviembre de 1983, 19 de junio de 1984, entre otras), pues el interés público demanda el regular desenvolvimiento del contrato administrativo e impide la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, como ha recordado también este Consejo (dictámenes 108 y 158/1997 y 211, 267 y 600/2012, entre otros)."

4) Incongruencia omisiva.

Al contrario de lo que se afirma de adverso no existe omisión de ningún pronunciamiento respecto de las pretensiones subsidiarias realizadas por la actora en su demanda.

Como ya señalamos con ocasión de la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia presentada por la actora, en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia (página 29) expresamente se justifica la desestimación de las pretensiones subsidiarias de la mercantil actora:

"De este modo, constando en las actuaciones, contestación a la demanda que no se han cumplido por la recurrente las obligaciones asumidas ya en esos contratos de 2011, concurre la causa de resolución que se aplica por la administración; sin poder efectuar los pronunciamientos que pretende la recurrente ya con carácter principal ya también con carácter subsidiario y alternativo en cuanto que exceden propiamente a lo que integra el objeto de la Litis que no permite inquisición general, sino que viene perfectamente delimitado a la declaración de extinción de las concesiones demaniales existentes, por causa única imputable a la recurrente; luego régimen empleado adecuado y correcto no procediendo otras liquidaciones en las resoluciones recurridas."

Y en el Fallo de la sentencia se declara la conformidad a Derecho de las resoluciones municipales impugnadas, absolviendo a la administración demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Por otra parte, debemos recordar que según reiterada jurisprudencia el juzgador no está obligado a dar una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones planteadas en los escritos de demanda y contestación: "no constituye propiamente un vicio de incongruencia omisiva, pues con tal silencio no omite tratar una cuestión en sentido estricto, que con el carácter de motivo de impugnación de dicha pretensión hubiera sido planteado en el proceso, y sí sólo una de las varias alegaciones introducidas en sus escritos rectores, para las que, como es sabido" (por todas, sentencia del TS de 29 de septiembre de 2010, Rec. 5191/2008).

Por tanto, no es exigible que la sentencia conteste motivada e individualizadamente cada una de las alegaciones realizadas por la parte actora en la instancia.

Y, en cualquier caso, de la propia fundamentación de la sentencia se infiere la contestación desestimatoria de todos los motivos planteados por la mercantil en su demanda.

En cualquier caso, ya advertimos en nuestros escritos anteriores la incorrección procesal que supone solicitar en el suplico de la demanda una indemnización como pretensión subsidiaria de la principal de nulidad de los actos impugnados: si los actos impugnados no son anulados por el Juzgado no cabe reconocer a la actora un derecho de indemnización.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la pretensión principal en la vía contencioso-administrativa debe ser la de anulación del acto o disposición general, pudiendo solicitarse adicionalmente una indemnización pero no cabe que esta pretensión sea una petición alternativa o subsidiaria de la principal. Si la solicitud de anulación es rechazada no cabe el reconocimiento de la pretensión indemnizatoria.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 (rec. 5697/2011) señala:

"Efectivamente, el artículo 31.2 LJCA, y la jurisprudencia de esta Sala dictada en su aplicación, permiten que una pretensión indemnizatoria como la que dedujo la parte recurrente en su demanda, se incorpore como complementaria o accesoria de la principal de anulación de la resolución denegatoria de la colegiación, sin necesidad de previa reclamación a la Administración causante del daño que directamente deriva de la actuación impugnada."

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021, (rec. 684/2019) añade:

"2. Respecto del juego entre la pretensión de mera anulación y la de plena jurisdicción, en el proceso contencioso-administrativo es imprescindible la primera, sin embargo la segunda queda a iniciativa de la parte actora conforme al principio dispositivo.

Que son pretensiones vinculadas pero distintas se deduce de lo siguiente:

1º Del ya citado artículo 31 de la LJCA, cuyo apartado segundo se inicia previendo que, aparte de la declaración de nulidad del acto o disposición, «también» se podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda». En este caso el adverbio «también» no se emplea en la acepción de que lo expresado a partir del mismo se englobe en lo anterior, sino que expone una previsión legal que se añade a la anterior.

2º Y se deduce del artículo 71.1 de la LJCA, referido a los distintos pronunciamientos de las sentencias estimatorias. Así, tras prever que no puede haber sentencia estimatoria sin declarar la nulidad del acto o disposición atacada -a)-, del apartado b) se deduce que la posible estimación de la pretensión de plena jurisdicción está condicionada a su ejercicio -«si se hubiere pretendido...»-, condicionante que corroboran los apartados c) y d).

En el mismo sentido, la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias, de 17 de enero de 2022 (rec. 83/2021) ha manifestado que:

"Ciertamente, es posible plantear una petición de indemnización de los daños y perjuicios como adicional a la pretensión de anulación de un acto administrativo o bien a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho.

Pero en tales casos dicha pretensión ha de correr la suerte de petición principal o, dicho en otras palabras, no cabe el reconocimiento de una pretensión indemnizatoria vinculada a una petición de anulación cuando ésta es rechazada."

En la instancia ya señalamos que la nulidad de los contratos de novación en ningún caso conllevaría la devolución de cantidad alguna por parte del Ayuntamiento a la cesionaria ya que la mercantil no ha abonado cantidad alguna por el uso de los locales al Ayuntamiento ni ha realizado desde 2011 ninguna obra que deba ser amortizada, al contrario, ha obtenido ingresos por la explotación de dichos locales sin abonar nada a cambio.

Es decir, el enriquecimiento injusto alegado, en su caso, solo es predicable de la mercantil Donosti Coques Uno, SL que se ha enriquecido a costa de unos locales propiedad de la Administración (la propiedad del inmueble recordemos siempre ha sido del Ayuntamiento) cuyo uso no ha abonado a pesar de haberse comprometido a ello.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, de 19 de noviembre de 2018, rec. 24/2015, antes citada, recuerda que:

"En este sentido ha establecido el Tribunal Supremo que la naturaleza de Enriquecimiento Injusto tiene su raíz en la carencia de una razón jurídica para el incremento patrimonial. Esto es, que se produce una atribución de bienes sin causa justa, cuando esta actuación queda lejos de cualquier vínculo establecido entre las partes, ya sea legal o convencional.

Es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha establecido los requisitos que deben darse para que concurra una situación de Enriquecimiento Injusto, siendo necesario el cumplimiento de todos ellos:

a) Que la persona demandada haya disfrutado, injustamente, de un aumento de su patrimonio, entendiendo por tal cualquier ventaja patrimonial.

b) Que la persona demandante, de forma correlativa, se haya empobrecido. Este empobrecimiento debe ser apreciable.

c) No es necesario que el enriquecido haya tenido mala fe, negligencia o un acto ilícito.

d) Que no exista ninguna causa que justifique el aumento patrimonial de demandante, es decir, que no exista vínculo contractual entre las partes, Sí que es necesario un vínculo entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de otro.

e) Que no exista norma alguna que exceptúe la aplicación de este principio.

f) Que no haya podido hacerse valer el derecho mediante otra acción.

Pues bien. en este sentido debe tenerse en cuenta que no puede hablarse en el presente supuesto de falta de causa que fundamente la atribución de los bienes a la administración sin el pago de una indemnización, puesto que la causa que legitima esta actuación, tal y como hemos establecido en el apartado cuarto, se encuentra precisamente en la ley, concretamente en los efectos regulados en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina mercante. Es por ello que no puede entenderse que se ha producido un enriquecimiento injusto carente de fundamento que determine a favor de la recurrente el pago de una indemnización Nuevamente intenta la mercantil apelante confundir al juzgador cuando afirma en su recurso que, tras la nueva adjudicación del contrato de concesión para la gestión del servicio público, tenía dos opciones: firmar el contrato de subrogación o asumir la resolución unilateral con derecho a indemnización.

No es así.

De la lectura de los contratos se infiere que la resolución unilateral de los contratos de novación era una opción del Ayuntamiento, que posteriormente transmitió al nuevo gestor del servicio, NO de los cesionarios-concesionarios:

"La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones fijas, con una única indemnización de XXX euros. A los cesionarios que en el plazo de seis meses abonen la parte alícuota del canon adeudado de la concesión, es decir, de la deuda a su local individualizada, y acumulación desde la cesión inicial, no se les aplicará la resolución unilateral".

Si el nuevo gestor del servicio no hubiese querido mantener al anterior ocupante de algún local en el nuevo proyecto ofertado, a través de esta cláusula suscrita en todos los contratos de novación, estaba facultado para no subrogarse en el contrato, debiendo en ese caso abonar una indemnización (las cantidades fijadas por este concepto en cada contrato de novación en función del local)

Para evitar que esto pudiera ocurrir en los contratos también se incluyó otra previsión: no se podría ejercer esta opción en el caso de los cesionarios-concesionarios que abonarán la deuda acumulada durante esos años.

Donosti Coques Uno, SL no abonó sus deudas por lo que el nuevo gestor podía haber hecho uso de su derecho de resolución unilateral, pero no lo hizo porque contaba con esta empresa para su nuevo proyecto.

Es más, la mercantil recurrente decidió en su día formar parte del accionariado (sigue siendo accionista) de la empresa Arcco Berri, SL, constituida por los cesionarios-concesionarios para presentarse a la licitación del nuevo contrato de gestión del servicio público y mostró su voluntad de formar parte del nuevo proyecto comercial presentado por aquella.

En los pliegos del nuevo contrato el Ayuntamiento estableció que el nuevo gestor debía suscribir con los cesionarios que se incorporaban al nuevo proyecto contratos de subrogación. En virtud de estos contratos el nuevo concesionario se subrogaba en la posición acreedora de este Ayuntamiento (art. 6.2 del pliego) y en el propio contrato de novación la parte cesionaria aceptaba la posibilidad de que el Ayuntamiento cediera a un tercero sus derechos económicos.

Sin embargo, como reconoce la mercantil apelante ésta se negó a firmar dichos contratos actuando nuevamente contra el principio de buena fe y de vinculación a sus propios actos: primero mostró su voluntad de participar en el proyecto y por ello pasó a ser accionista de la nueva empresa gestora del servicio pero luego se negó a firmar las contratos que le unirían a ella.

Reiteramos que esta Administración no conoció formalmente la negativa de la mercantil a firmar hasta el año 2016 (si bien es cierto que en la carta de abril de 2012, obrante en el expediente administrativo, folios 1419-1421 e.a., el concesionario comunicó los problemas que estaba teniendo para la firma de tres contratos, ni se identificaron los cesionarios concretos -solo se indicaba que representaban el 31,8 % del capital social- ni posteriormente se notificó la imposibilidad de lograrlo, a pesar de indicar en dicha carta que "de no lograrlo la sociedad comunicará al Ayuntamiento la imposibilidad de hacerlo por la negativa de los tres citados") cuando se le comunicó la sentencia de 30 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial el 29 de mayo de 2017, en la que la actora sostuvo precisamente que su relación seguía siendo directa con el Ayuntamiento en virtud de los contratos de novación.

Aunque ahora defienda lo contrario, la mercantil no pretendió en ningún momento la mediación del Ayuntamiento en un conflicto sobre el funcionamiento del servicio sino que buscó, en realidad, una vía para incumplir los compromisos que había adquirido con el Ayuntamiento y con los restantes socios de Arcco Berri, SL, como puede claramente inferirse de sus planteamientos en la vía civil.

La Administración debe vigilar por el correcto funcionamiento del servicio público gestionado por un concesionario pero no puede ni debe controlar, como pretende la mercantil recurrente, el funcionamiento interno de ese concesionario que es una sociedad mercantil privada y las discrepancias internas de sus socios deben dirimirseen la vía mercantil.

Tras conversaciones con la empresa gestora del servicio, quien a su vez mantuvo negociaciones con Donosti Coques Uno, SL para regularizar la situación, en marzo de 2018 se presentó en el Ayuntamiento el convenio suscrito por ambas partes en el que la mercantil recurrente se comprometía a suscribir dichos contratos de subrogación con la concesionaria del servicio, Arcco Berri, S.L.

Sin embargo, a pesar de lo manifestado en ese convenio, la mercantil ha seguido negándose a firmar los documentos, sin que, por otra parte, haya cumplido tampoco las obligaciones que asumió con este Ayuntamiento en los contratos de novación.

Es por ello que no puede la mercantil recurrente alegar válidamente que el régimen jurídico actualmente aplicado a los locales que ocupa sea consecuencia de una decisión del Ayuntamiento.

Inicialmente, en el año 2011, optó por formar parte del nuevo proyecto comercial pasando a ser socia de Arcco Berri, SL pero posteriormente, tras adjudicarse el contrato a esta sociedad, se negó a firmar con ella los contratos de subrogación, pretendiendo mantener una vinculación directa con el Ayuntamiento pero sin abonarle el canon acordado en los contratos de novación.

Por tanto, ante la situación de reiterado incumplimiento por parte de la mercantil, jurídicamente insostenible, esta administración se vio obligada a iniciar el procedimiento para extinguir expresamente las concesiones demaniales otorgadas en su día a Donosti Coques Uno, SL sobre los diez locales cedidos en el edificio Arcco Amara por falta de cumplimiento de la obligación esencial de pago del canon acordado.

Por último, resulta totalmente contradictorio que la mercantil defienda la falta de cumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus obligaciones, cuando se hancumplido todas las asumidas en los contratos de novación, la más importante y que no es cuestionada por ella, es que desde la suscripción de aquellos contratos en 2011 y hasta la actualidad, la mercantil recurrente ha mantenido la posesión de los locales cedidos en virtud de aquellos contratos.

No pueden alegarse como incumplimientos de esta parte hipotéticos incumplimientos de obligaciones que, además de no estar acreditados, son obligaciones ajenas a estos contratos ya que están previstas en el contrato de concesión del servicio público de 2011 suscrito con Arcco Berri, SL y solo pueden ser reclamados, por tanto, en el seno de dicho contrato, que recordemos NO es objeto de este pleito.

DÉCIMO.- MOTIVOS DE OPOSICIÓN DE ARCCO BERRI S.L.

La apelada opone en primer lugar que la contraria hace supuesto de la cuestión litigiosa y alega sin fundamento errores de hecho.

El co-apelado opone que el recurso de apelación se ha construido dando por probados hechos distintos de los valorados por la sentencia apelada, sin discutir la valoración que de las pruebas ha hecho esa sentencia por error, arbitrariedad o irracionabilidad .

2.- Se ha acreditado en este procedimiento tanto la existencia de una

obligación de pago de Donosti Coques al Ayuntamiento como que no se ha producido ese pago, lo que tampoco niega la recurrente.

La obligación de pago, tal y como determina la sentencia impugnada de contrario, trae su causa inmediata en los contratos de novación firmados entre el Ayuntamiento y la demandante (páginas 58 a 522 del expediente administrativo), que traen causa del anterior convenio de resolución de la concesión administrativa otorgada a favor de Arcco Amara Centro Comercial, S.A. y en el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de extinción de la concesión administrativa antedicha.

El apelado considera que los citados contratos suponen una novación extintiva de las anteriores escrituras de cesión de uso, colocándose el Ayuntamiento en la posición de titular del inmueble y manteniéndose el derecho de uso de Donosti Coques Uno, S.L., si bien a través de otra figura jurídica, la concesión demanial; novación firmada por esa sociedad y otros cesionarios de locales con arreglo a la misma cláusula:

"Donde decía: La compañía mercantil Arcco Amara Centro Comercial S.A., como titular de la concesión.

Queda modificado por: el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián, titular dominical del edificio denominado Arcco Amara, cede a D Pedro, que acepta, en representación de DONOSTI COQUES UNO, S.L. el derecho real de uso, exclusivo y excluyente, de la finca o local descrito en el expositivo primero, con arreglo a los siguientes

pactos

Donde decía:

C) La parte cesionaria-usuaria se obliga a pagar a la parte cedente, cada año, ...Queda modificado por:

C) La parte cesionaria-usuaria se obliga a pagar al Ayuntamiento de Donostia San

Sebastián _____ €"

Explica la apelada que el señor Pedro firmó en nombre de Donosti Coques Uno, S.L. un contrato de novación para cada uno de los locales cuyo uso ostentaba, llegando a firmarse 9 documentos. Cada uno de esos documentos se refería a uno de los locales y recogía un reconocimiento explícito del demandante de obligación de abono de una determinada cantidad al

Ayuntamiento de Donostia San Sebastián de conformidad con el siguiente desglose:

- Local 1 de la planta Terraza (Local C-1): 32.783,06€

- Local 2 de la Planta Terraza (Local C-2): 41.052,03€

- Local 3 de la Planta Terraza (Local C3): 42.916,68€.

- Local 5 de la Planta Terraza (Local C-5): 19.173,66€

- Local 7 de la Planta Terraza (Local C-7): 42.973,73€

- Local 8 de la Planta Terraza (Local C-8): 32.783,06

- Local 9 de la Planta Terraza (Local C-9): 30.246,30€

- Local 58: 67.729,13€

- 75,54% del local 59-Comedor: 145.690,27€

- 6,46% del local 59-Comedor: 18.407,27€

Los convenios de novación firmados por el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y Donosti Coques Uno, S.L. no han sido recurridos, lo que excluye su examen en estas actuaciones, advierte la apelada a la vez que niega que la apelante sea titular del derecho de uso con base en las escrituras de cesión del mismo firmadas por esa parte y Arcco Amara, S.A., anterior concesionaria de la explotación

. La apelada argumenta que las cesiones de uso quedaron extinguidas en el procedimiento de resolución de la anterior concesión administrativa y así fue recogido en el acuerdo transaccional por el que se resolvió la concesión administrativa con Arcco Amara, S.A. (en cuya redacción participó la propia Donosti Coques Uno, S.L.), por la propia extinción de la concesión administrativa, que hacía inexistente el título necesario para la transmisión y, especialmente, a través de la firma de los contratos de novación firmados el 19 de mayo de 2011 ya que estos contratos supusieron definitivamente la extinción de las anteriores cesiones de uso, tal y como se recoge en la propia sentencia.

La apelada sostiene, con fundamento en la STSJ de Cataluña nº 1048/ 2002 de 23 de diciembre que la resolución de la concesión administrativa extingue

directamente los contratos que de ella se hubieran derivado.

La apelada señala la modificación de los elementos esenciales del contrato de cesión de uso a causa de la alegada novación; así, en las escrituras de cesión de uso se recogía que el abono del canon debía hacerse a la concesionaria que era quien debía abonar al Ayuntamiento esta cantidad y con los contratos de novación el acreedor es directamente el titular del bien, el Ayuntamiento, sin existir una concesión intermedia.

Además, antes Donosti Coques Uno, S.L. debía pagar un canon, reiterado de forma anual y en función de un porcentaje o cuota asignada en la propia finca y ahora debe pagar una única cuantía fija determinada en el contrato.

Como corolario de las anterior alegaciones, la apelada subraya que los contratos de cesión de uso recogidos en escritura pública firmados entre Arcco Amara, S.A. y Donosti Coques Uno, S.L. quedaron extinguidos a resultas de la extinción de la propia concesión administrativa, así como con la firma de los contratos de novación (extintiva) de 19 de mayo de 2011, que son los contratos en los que estaba amparado el derecho de Donosti Coques Uno, S.L. al uso exclusivo y excluyente de los locales en el centro comercial Arcco Amara. Y, por lo tanto, perdieron su vigencia las cesiones de uso firmadas el 16 de septiembre de 1996 en el marco de la concesión administrativa que fue resuelta en 2011 y, en su lugar, nació la relación jurídica entre el Ayuntamiento y Donosti. Coques Uno, S.L. en virtud de los contratos de novación firmados el 19 de mayo de 2011 que, estipulan la cantidad que Donosti Coques Uno, S.L. debía abonar al Ayuntamiento por la cesión del uso así adquirida.

El Convenio entre el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y Arcco Amara Centro Comercial, S.A. (página 4 del Expediente Administrativo) se suscribió para establecer los términos de las compensaciones por daños y perjuicios causados por el concesionarios y de los efectos que dicha resolución conlleva para los cesionarios de uso en cuanto terceros afectados; entre ellos que se encontraba Donosti Coques Uno, S.L., y se firmo post negociaciones entre el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián y la Comunidad de Usuarios y Ocupantes de Arcco Amara, que había nombrado una Comisión al efecto de la que era presidente el Señor Pedro, socio y administrador de la apelante (documentos 11 y 12 del escrito de contestación)

La apelada reproduce el expositivo VIII del precitado Convenio:

"Por parte del Ayuntamiento se valora positivamente, ante el incumplimiento producido, la resolución de la concesión en términos que permitan la continuidad sin interrupción de la actividad, por una parte, la ausencia de litigiosidad por otra y finalmente, la posibilidad de resarcimiento de la deuda existente en el mayor grado posible".

Y la estipulación tercera del mismo Convenio:

"El Ayuntamiento mantendrá la vigencia de los contratos de los cesionarios en sus actuales términos siempre que por parte del cesionario correspondiente se cumplan las siguientes condiciones:

1) ...

2) Se proceda, en el plazo de veinte días hábiles desde la notificación de la firma de este Convenio, a la suscripción de una modificación de su contrato de Cesión de uso en los términos siguientes:

Identificación del nuevo titular del contrato, Ayuntamiento de Donostia San Sebastián.

Modificación de la cláusula de determinación de la obligación de pago de parte alícuota del canon de la concesión extinguida estableciendo en su lugar la obligación de pago al Ayuntamiento por el valor económico anual que dicha obligación suponía. Renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión, reconociendo a favor del Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, así como su vigencia".

La apelada completa el relato de los hechos concernientes a la novación del derecho de uso de los locales, vigente la anterior concesión, con la constitución en junio de 2011 de Arcco Berri, S.L. con la participación de los anteriores cesionarios de uso, entre ellos la recurrente, con el 12,4936% del capital e integración en el Consejo de Administración de la sociedad que aprobó el Proyecto comercial y participación de la mercantil en la licitación.; y acuerdo del Ayuntamiento donostiarra de adjudicación de la concesión a dicha sociedad "conforme a los términos de la proposición de Arcco Berri, S.L. y en las condiciones que rigen la concesión", es decir, un canon anual de 120.000€ y uno inicial de 1.500.000€. otorgándose el contrato con fecha 2-01-2021.

Los contratos de subrogación con Arcco Berri S. L. fueron firmados por los anteriores cesionarios de los locales comerciales salvo la recurrente y otra mercantil.

A esos hechos se añade, el acuerdo transaccional de Donosti Coques Uno S.L. y Arcco Berri S.L., firmado el 20-03-2018 y los procedimientos judiciales instados por ambas desde 2015 en reclamación de cantidades al Ayuntamiento de Donosti , reseñados por la apelada como muestra, y reconocimiento, de la relación directa de la apelante con esa entidad local.

La apelada defiende, seguidamente, el carácter de concesión demanial de los derechos de uso adquiridos por virtud de los contratos de novación firmados en mayo de 2011; condicionada esa concesión a la firma de los contratos de subrogación con la nueva adjudicataria del servicio comercial., según ha declarado motivadamente, a juicio de la misma parte, la sentencia apelada en razón al carácter privativo y excluyente del uso otorgado a la mercantil por el Ayuntamiento de San Sebastián, e informe del Consejo Jurídico Asesor de Euskadi Acuerdo 2.2021 de 4 de marzo de 2021 que obra en las actuaciones (página 1930 del expediente administrativo); y de conformidad con el art. 86.3 de la Ley de patrimonio de las Administraciones Públicas.

La apelada subraya también el carácter de adjudicación directa de la mencionada concesión demanial, conforme a los artículos 93 y 137 de la mima Ley.

Por otra parte, y respecto a la conversión de cesionaria en concesionaria, alegada por la apelante, la apelada replica que no es Donosti Coques Uno, S.L. se convierta en cesionaria de por no firmar un acuerdo de subrogación, sino que ya era cesionaria de la concesión demanial (desde el 19 de mayo de 2011) y no lo ha dejado de ser en la actualidad precisamente porque se ha negado a firmar después el contrato de subrogación que la vincularía con Arcco Berri, S.L. en lugar de con el Ayuntamiento.

Siguiente motivo de oposición de Arcco Berri S.L. : Impago de la deuda contraída por la recurrente con el Ayuntamiento demandado.

La apelada opone que la existencia e impago de la deuda que ha motivado la extinción del derecho de uso de la recurrente sobre varios locales del centro comercial son hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados en atención al informe del recaudador municipal presentado con el escrito de contestación a la demanda y otros documentos que obran en las actuaciones.; concretamente, los contratos de novación firmados por ambas. Y que la demandante pudo y debió probar el pago alegado " "en mano y cantidad alzada el precio de mercado de su derecho real de uso sobre los locales hasta 2044"; y contradecir mediante la documental pertinente el informe del recaudador municipal antes aludido ( art. 56.4 LJCA) .

La apelada reitera que los contratos de novación (9) firmados por la contraria estipulan las sumas debidas por la concesionaria demanial al Ayuntamiento, individualizadas por cada uno de los locales, según las cláusulas transcriptas más arriba; y que se han fijado teniendo en cuenta, en cuenta la superficie de los inmuebles , ubicación, destino, obligaciones previas, etc.

En el mismo contexto argumental, la apelada opone, también, que no era necesaria la liquidación del canon debido por la apelante al Ayuntamiento ya que su cuantía había sido establecida en los denominados contratos de novación y el plazo de su abono en el Pliego de la nueva licitación del servicio.

Se invoca, entre otras, la STSJ de Andalucía-Sevilla de 3 de mayo de 2005.

La apelada admite el carácter de ingreso público del canon demanial y, por lo tanto, su recaudación por la vía de apremio , pero entiende que no tratándose de la exacción de se concepto sino de la resolución de la concesión por su impago, y estar el mismo ya cuantificado en los contratos de novación, no era necesario, a esos efectos, proceder a su liquidación y posterior recaudación por aquella vía.

Motivo siguiente: la extinción de las concesiones demaniales por incumplimiento de la mencionada obligación esencial del concesionario, de conformidad con los artículos 100. F) de la LPAP y 1124 del Código Civil.

La apelada alega que ya en las escrituras de cesión del uso de los locales otorgadas por la anterior concesionaria del Centro Comercial, se había estipulado la obligación de la cesionaria de pagar a la cedente " cada año, la cantidad correspondiente a su participación en los pagos anuales del canon restante que la concesionaria debe abonar al Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián, con arreglo a lo establecido en las normas de la concesión administrativa. La referida cantidad será la resultante de aplicar el coeficiente fijado como cuota de participación en derechos y cargas a la finca cuyo uso es objeto de la cesión, a la total suma a que ascienda el canon anual; y deberá ser satisfecha dentro de los quince primeros días de cada año.- En el año en curso y a partir de la apertura del centro comercial, se devengará y pagará por la cesionaria la cantidad proporcional a dicho periodo de tiempo" , tal como , consta expresamente en las Normas de la Comunidad de Usuarios y Ocupantes de "Arcco Amara Centro Comercial", en sus artículos 8º, 11º, ..., folios 989 y siguientes del Expediente Administrativo, y consta expresamente como carga real en todas y cada una de las fincas cuya cesión ha ostentado la ahora recurrente.

Se cita la Sentencia nº 1889/2016, de 20 de julio, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, sobre el carácter esencial de la obligación del pago de la concesión y la consecuencia ( la resolución) en caso de impago; y del lmismo Tribunal la Sentencia nº 1371/2019, de 15 de octubre-

Bien diferenciados de los anteriores motivos, la apelada alega la suficiencia de los documentos y hechos apreciados por la sentencia apelada.

Según esa parte, la sentencia recurrida ( pág. 19 y siguientes ) ha tenido en consideración todos los hechos que la apelante dice omitidos, y que son relevantes para resolver el proceso en congruencia con su objeto.; y que en esa medida han sido valorados por dicha sentencia.

En el siguiente apartado del mismo escrito, la apelada niega que la recurrente no pudiera pagar la deuda contraída con el Ayuntamiento, por ser dicho pago incompatible con el Pliego de la concesión administrativa.

La apelada opone en ese punto que la recurrente ni tan siquiera ha intentado pagar la deuda ( canon) estipulada en los contratos de novación, ni al Ayuntamiento ni a Arcco Berri S.L.; tampoco los gastos generales de mantenimiento de los locales.

La apelada recuerda que en los procedimientos civiles instados por ella contra la recurrente, esta opuso ( y fue admitido, a salvo los gastos de mantenimiento del Centro Comercial) que no había relación obligacional entre ambas partes, sino directa de la demandada con el Ayuntamiento en virtud de los contratos de novación de los que trae causa el derecho de uso de los locales extinguido por el primero de los Acuerdos municipales recurridos.

- Se reproducen los escritos de contestación de Donostia Coques Uno S.L. y sentencias dictadas en los procedimientos civiles referidos por la apelada como fundamento de la alegación expuesta en este motivo.

Y sin dejar de subrayar que ha sido la negativa de D.C. Uno S.L. a fla subrogación de sus derechos y obligaciones mediante convenio con la concesionaria, y no por causas imputables a esta o al Ayuntamiento, la que ha mantenido la sujeción de esta a los contratos de novación suscriptos y no, por lo tanto, al Pliego de condiciones administrativas de la concesión del servicio publico adjudicado a A.B. S.L, esta parte reitera que ha sido el incumplimiento de tales contratos lo que ha motivado la extinción de los derechos de uso de la recurrente, además de la reclamación de la concesionaria de descuento de las liquidaciones municipales de las cuotas impagadas por aquella. Y que no se firmó el acuerdo de subrogación porque la recurrente pretendía que el Ayuntamiento renunciara al pago del canon inicial, a partir de la segunda anualidad, prevista en los Pliegos de la licitación y por esa razón dicha entidad no aprobó el acuerdo transaccional firmado por D.C. Uno S.L. y A. B. S.L. en 2018 en el que se había introducido la mencionada condición.

Además, según la misma parte, la caducidad de la nueva concesión del servicio municipal no hubiera extinguido las obligaciones contraídas por la apelante con el Ayuntamiento de San Sebastián en virtud de los contratos de novación del derecho de uso de la primera.

Siguiente motivo del mismo escrito de oposición: la sentencia apelada no incurre en incongruencia omisiva; en particular, la falta de pronunciamiento sobre la existencia de la deuda imputada a la recurrente; cuestión- objeta la apelada- ni tan siquiera planteada en los mismos términos que en la apelación en la solicitud de complemento de la sentencia, sino a la vista de la documental adjunta al recurso de apelación; no presentada oportunamente sino a resultas de las solicitudes de información dirigidas por la recurrente al Ayuntamiento estando en curso el procedimiento de instancia y después de haberse dictado la sentencia.

Y haberse pronunciado el órgano de instancia sobre la existencia de la deuda en cuestión, a la vista de los contratos de novación de los derechos de uso de la recurrente sobre algunos de los locales del Centro Comercial.

Seguidamente la apelada niega que hubiera condicionado la firma del contrato de subrogación con la recurrente a que esta renunciara a la indemnización prevista en los contratos de novación , sino que la única estipulación prevista - en los contratos de subrogación suscriptos con otros cesionarios- sobre tal derecho es la de su apartado "Cuarto.- El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del cesionario faculta a la concesionaria a resolver el contrato del cesionario, sin derecho a indemnización"; lo que, resalta la apelada no comporta la renuncia aludida por la apelante, sino la solución prevista por el artículo 1.124 del Código Civil para el caso de incumplimiento contractual.

Siguiente motivo de la oposición de Arcco Berri S.L. : procedimiento de exacción de la deuda imputada a la recurrente.

La apelada alega que tal cuestión ha sido resuelta implícitamente por el pronunciamiento de instancia sobre la concurrencia del motivo (incumplimiento de la obligación de pago) de extinción de los derechos de uso de la demandante; y haber el Ayuntamiento ejercido esa facultad y no la de reclamar el pago de dicha deuda.

La apelada reitera en este punto las alegaciones sobre la innecesariedad de liquidar una deuda ya cuantificada en los contratos de novación de constante mención.

A propósito de la alegación de prescripción de la deuda imputada a la recurrente, la apelada opone que tal cuestión no fue resuelta expresamente por la sentencia del Juzgado por cuanto el acuerdo recurrido no es de reclamación del pago de dicha deuda, sino de extinción de la concesión demanial por causa del incumplimiento de la obligación de pago estipulada en los contratos de novación.

Sobre la distinción, a los efectos, entre la reclamación del pago de la deuda y la extinción del contrato o concesión por su impago, se cita el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, 160/ 2013 de 6 de marzo; y la STSJ de Andalucía a la que el mismo se remite, Nº 1496/2018 de 24 de julio:

"Por otro lado, se pretende aplicar a la acción que nos compete la prescripción y caducidad prevista para el devengo de los tributos, cuando, debemos insistir, se trata de una acción contractual por cuanto dimana de los PCAP, lo que implica que su plazo de prescripción es de 15 años. Debemos recordar que las acciones que derivan de los contratos administrativos, ante la falta de una expresa previsión legal que establezca su plazo máximo, se rigen por las disposiciones establecidas en el Código Civil (LEG 1889, 27) , que supletoriamente prevé el plazo anteriormente referido. La STS Sala 3ª, sec. 7ª 10-3-2016 (RJ 2016, 1093) , rec. 317/2015 indica que « Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma regula específicamente el plazo de prescripción de las acciones nacidas de los contratos administrativos.

(.....)

Asimismo, de conformidad con el artículo 1969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse ». En consecuencia, el plazo para el ejercicio de la acción que nos ocupa, atendiendo a la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada en el citado artículo 1964 del CC, era de 15 años, por lo que es evidente su temporaneidad.

Vinculado a lo anterior, para la reclamación de la cantidad pretendida por el Ayuntamiento no es precisa la tramitación de un procedimiento administrativo distinto del seguido en el presente recurso, pues, debemos insistir, se pretende el ejercicio de una acción que emana directamente del contrato suscrito por ambas partes. En otras palabras, no se trata de la imposición de una genuina prerrogativa administrativa como pudieran ser la acción de resolución, modificación o interpretación del contrato, sino de un derecho que ostenta la Administración contratante conforme a la interpretación de sus cláusulas, por lo que deben valorarse con menor rigor los trámites necesarios para su plena validez y eficacia. En este sentido, respecto de una decisión de no prorrogar el contrato pero con fundamentos perfectamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, razonamos en la sentencia de 16-5-2016, nº 1360/2016 (JUR 2016, 169523) , rec. 637/2014 que « la decisión de la administración de no proceder a la prórroga del contrato no debe ser interpretada con el mismo rigor y formalismo que la acción resolutoria o anulatoria del mismo, pues trae causa de una facultad que deriva del propio pliego de condiciones del contrato, y no en una prerrogativa o potestad exclusiva de la administración ».

En todo caso, la tramitación seguida por la apelante para exigir la cantidad ahora controvertida consistió en el acto de fecha 17 de marzo de 2015 (folios 72 del expediente) por el que se acordó solicitar el importe de los cánones adeudados hasta la fecha, al que se adjuntó la correspondiente liquidación y se indicó al pie del documento la posibilidad de interponer recurso de reposición, que efectivamente formuló la entidad mercantil (folios 77 siguientes), y que fue parcialmente estimado como se desprende de la resolución de 27 de mayo de 2015 (folios 122 y siguientes del expediente administrativo). El procedimiento en ningún caso superó el plazo de 3 meses previsto con carácter supletorio en el art. 42.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , por lo que las alegaciones relativas a la prescripción o caducidad deben ser rechazadas".

Sobre el plazo de prescripción de la deuda contraída por la recurrente en virtud de los contratos de novación, la apelada sostiene, de conformidad también con la precitada sentencia, y conforme al régimen transitorio de la modificación del art. 1964 del Código Civil en 2015, que es el de 15 años , y el de 5 años introducido por esa modificación para las acciones personales.

Dicho lo cual, la apelada fija como diez a quo del mencionado plazo, la fecha ( 19-05Ž2011) de firma de los contratos de novación , en el caso más favorable para la deudora.

La apelada cita la disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015 ( "... la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo") y la interpretación del Tribunal Supremo en aplicación del art. 1939 al que se remite la anterior transitoria , esto es, que las obligaciones que hayan nacido entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, prescribieron el 7 de octubre de 2020.; y la modificación de ese "dies ad quem" a resultas de la Disposición Adicional Cuarta del RD 463/2020 que estableció que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedaban suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren. El plazo se reanudó el 4 de junio de 2020 ( artículo 10 RD 537/2020) por lo que para determinar el dies a quem de las obligaciones surgidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 deberemos sumar al 7 de octubre de 2020 ese periodo durante el cual se SUSPENDIÓ el plazo de prescripción, lo que nos lleva a afirmar que el dies a quem deberá ser el 28 de diciembre de 2020.

En apoyo de esa interpretación, la apelado cita la STSJ de Galicia, núm. 146/2022 de 4 abril. JUR 2022\160785:

"Como quiera que el plazo para solicitar la tasación de costas habría de computarse desde el día en el que adquirió firmeza el auto de inadmisión de esta Sala de 29 de noviembre de 2012 , notificada a las partes el día 11 de enero de 2013, es claro que cuando entró en vigor la referida reforma legal, el pasado 7 de octubre de 2015, no había transcurrido aún el plazo de los quince años, que quedó reducido a cinco, pero solamente en relación con las acciones personales nacidas a partir de esa fecha, que no es el caso.

En este sentido, la disposición transitoria 5ª de la citada Ley 42/2015, de 5 de octubre , establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , que establece que "la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

En definitiva, el nuevo plazo de cinco años solamente podría ser aplicable para las acciones personales nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la expresada Ley, por lo que, no siendo este el caso, la solicitud de la tasación de costas no puede entenderse como extemporánea y el recurso de revisión ha de ser por ello estimado".

El auto del Tribunal Supremo de 02/03/2021, N.º de Recurso: 1173/2014, ECLI:ES:TS:2021:2547 A, mantiene el mismo criterio de excluir la aplicación del plazo de caducidad del art. 518 de la LEC , con cita de resoluciones anteriores.

En consecuencia, no cabe aplicar el plazo de caducidad del art. 518 de La LEC , con el dies a quo derivado del mismo, sino el plazo de prescripción de las acciones personales, de acuerdo con el régimen establecido en la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo régimen transitorio ha sido clarificado por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo en la STS de 20 de enero de 2020 (RJ 2020, 647) y luego reiterada en 20 de octubre de 2020 .

Expresa la primera de las sentencias:

"Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."

La aplicación del régimen transitorio del Código Civil al presente caso determina que, como reconocen ambas partes, el plazo de cinco años establecido en dicha Ley 42/2015 se compute desde el 7 de octubre de 2015, y ello al haberse iniciado el plazo de prescripción entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015.

De acuerdo con ello, la apelante sitúa el dies ad quem del plazo prescriptivo de la acción en el 7 de octubre de 2020, y considera extemporáneo el escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2020. Sin embargo, -y en contra de lo que alega en su recurso de apelación-, hay que tener en cuenta que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (RCL 2020, 376) , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, contiene una previsión, de suspensión de plazos, en la Disposición Adicional Cuarta , que sí es aplicable al cómputo del plazo de solicitud de ejecución de sentencia, al venir referida con carácter general a los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, en estos términos:

"Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren."

El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (RCL 2020, 838) , por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estableció en su art. 10 que: "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones."

La parte apelante fija el dies ad quem del plazo de prescripción en fecha 7 de octubre de 2020, porque considera que no es aplicable la suspensión de plazos procesales, al no tratarse de un plazo procesal. Pero la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , suspende los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, y no hay amparo normativo a la pretensión de que el plazo de ejercicio de las acciones personales, mediante solicitud de ejecución de sentencia, quede excluido de esa suspensión de plazos. No se refiere a los plazos procesales, a cuyo tratamiento se dedica la Disposición Adicional segunda.

Por tanto, el dies ad quem del plazo de prescripción no es el alegado en el recurso de apelación, sino el apreciado por el auto recurrido en apelación, que concluyó que "el plazo pues finaría el 7 de octubre de 2020, en ello llevaría razón la demandada en principio, pero sucede que la Disposición Adicional Cuarta del RD 463/2020 establece que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren, por ello y suspendido el plazo que no se reanuda hasta el 4 de junio de 2020, conforme el artículo 10 del RD 537/2020, de 22 de mayo , finando entonces el plazo el 28 de diciembre de 2020 y no el 7 de octubre de 2020 y habiéndose presentado el escrito el 23 de diciembre de 2020 no puede acogerse la alegación de prescripción articulada por la demandada y ejecutada." Se trata de una argumentación que, por lo expuesto, debe compartirse".

Idem, la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia número 391/2022 de 28 de octubre, JUR/2022/372350.

En lo que hace al caso, expone la apelada, la extinción de la concesión demanial por incumplimiento grave de Donosti Coques Uno, S.L. se inició mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de inicio del expediente de resolución de los 10 contratos de cesión de uso suscritos entre Donosti Coques Uno, S.L. y el Ayuntamiento de San Sebastián con fecha 19 de mayo de 2011, de 3 de noviembre de 2020, que fue notificado a Donosti Coques Uno, S.L. el 5 de noviembre de 2020 (página 575 y 580 del Expediente Administrativo).

Así, razona la misma parte, la prescripción de la mencionada acción se interrumpió en fecha ( 5-11-2020) anterior a la fecha ( 28-12-2020) de vencimiento del plazo también mencionado.

Antes bien, la apelada considera que el dies a quo al que se acaba de aludir debe desplazarse la fecha en que la recurrente insto el P.O. 775/2015 ante el Juzgado de 1 ª Instancia Nº 1 de San Sebastián , contradiciendo los actos anteriores que denotaban su propósito de suscribir el contrato de subrogación con la nueva concesionaria del servicio, además de no fijarse un plazo cierto para el pago estipulado en los contratos de novación.

Más aun, según la misma parte, la recurrente reconoció la deuda en el contrato transaccional estipulado en 2018 con Arcco Berri S.L: lo que también ha interrumpido la prescripción de la acción para su reclamación.; y con el mismo efecto, el escrito remitido a Donosti Coques Uno, S.L. por el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián con fecha 19 de junio de 2020 (página 554 a 556 del expediente administrativo) en el que se dice expresamente que "se deberán entender vigentes en todos sus términos y condiciones los contratos de cesión de uso y contratos de novación suscritos entre Donosti Coques Uno, S.L. y el Ayuntamiento de San Sebastián con fecha 19 de mayo de 2011.

En el siguiente fundamento de su escrito, la apelada contesta a la alegación de incongruencia de la sentencia recurrida por defecto de pronunciamiento sobre lo que la apelante considera su obligación esencial, en contraprestación al uso de los locales del Centro Comercial hasta 204, esto es, el pago de 904.434l,61 euros.

La apelada discrepa de tal alegación porque la sentencia apelada, en congruencia con el objeto del recurso, ha atendido a la relación obligacional de la recurrente con el Ayuntamiento en virtud de los contratos de novación de sus derechos de uso, y a la relación de la primera con terceros, caso de la anterior y nueva concesionaria.; además de no acreditar a quién pago la antedicha suma. ; en su caso, Amara Centro Comercial S.A. , sin que el Ayuntamiento se hubiera subrogado en las deudas de esa sociedad con los cesionarios, una vez resuelta la concesión, además de no haber pagado dicha mercantil al Ayuntamiento ninguna suma por la cesión de los derechos de uso de los locales.

Siguiente motivo de impugnación de la apelación : nulidad del acuerdo municipal de 30 de marzo de 2021 por eludir el riesgo operacional del concesionario del servicio.

La recurrente reafirma, en congruencia con el objeto del proceso delimitado en la instancia, que no puede discutirse en las presentes la validez de los siguientes actos:

i.- Contrato de adjudicación concesión administrativa actualmente en vigor, de fecha 2

de enero de 2012, firmado por Arcco Berri SL y el Ayuntamiento de San Sebastián.

ii.- Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas a regir en la Contratación de la Gestión Mediante Concesión Administrativa del Servicio Público Constituido en el Edificio Arcco Amara de fecha 10 de mayo de 2011, que como cláusulas contractuales rigen para Arcco Berri SL .

Tampoco, el eventual incumplimiento por parte de Arcco Berri SL, empresa adjudicataria de la concesión administrativa actual de:

i.- Cualquiera de sus obligaciones ESENCIALES previstas en el contrato de

adjudicación de fecha 2 de enero de 2012, firmado por Arcco Berri SL ni de

ii.- Cualquiera de sus obligaciones ESENCIALES previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas a Regir en la Contratación de la Gestión Mediante Concesión Administrativa del Servicio Público Constituido en el Edificio Arcco Amara de fecha

10 de mayo de 2011, que como cláusulas contractuales rigen para Arcco Berri SL

3.- Ni la desestimación presunta del Ayuntamiento de SS, primero por silencio negativo, y después por resolución expresa de fecha 17 de febrero de 2020 a la aprobación de la condición suspensiva por dicho Ayuntamiento respecto del acuerdo transaccional de fecha 20 de marzo de 2018 suscrito entre el recurrente y mi mandante. Pudo igualmente recurrir ante los Tribunales esta resolución, ya que se enteró de la misma en el seno del procedimiento que se seguía a instancia de mi mandante contra Donosti Coques Uno, S.L., de reclamación de cantidad de los Gastos Generales PO 411/2019, y aún así, no la recurrió, que frustró el acuerdo de 2018.

4.- Ni la denegación expresa de los acuerdos de fechas 28 de mayo de 2020 y 11 de agosto de 2020, que fueron notificados en la Juntas General de 8 de julio de 2020, estando presente el recurrente, y después, con la denegación de la última resolución del Ayuntamiento citada de agosto, que fue notificada por circular a todos los socios el 14 de agosto de 2020. Acuerdos denegatorios del fraccionamiento del canon inicial que el recurrente, no recurrió en tiempo y forma, y que de forma definitiva ya frustró el acuerdo de 2018.

Tampoco , sigue diciendo la apelada, se está reclamando en este juicio o ejercitando CUALQUIER ACCIÓN de NULIDAD o ANULABILIDAD o INCUMPLIMIENTO derivado de:

i.- Los llamados CONTRATOS DE NOVACIÓN de fecha 19 de mayo de 2011, suscritos de una parte entre cesionarios de uso y a su vez socios de Arcco Berri SL que estaban en el Proyecto Comercial presentado a la licitación por la que Arcco Berri SL fue adjudicataria, y de otra parte, el Ayuntamiento de SS.

ii.- Los llamados CONTRATOS DE SUBROGACIÓN de fecha 1 de marzo de 2012, suscritos, de una parte, entre los cesionarios de uso y a su vez socios de Arcco Berri SL que estaban en el Proyecto Comercial presentado a la licitación por la que Arcco Berri SL fue adjudicataria, y de otra parte Arcco Berri SL, respecto de los contratos de NOVACIÓN antes citados. Por el que Arcco BerrI SL se subrogó en los derechos y obligaciones del Ayuntamiento de SS de dichos contratos de novación de fecha 19 de mayo de 2011.

iii.- La incoación del expediente de declaración de caducidad de la primera concesión administrativa respecto del Centro Comercial Arcco Amara, resolución que fue debidamente notificada tanto a la concesionaria ARCCO AMARA CENTRO COMERCIAL, S.A., como a la Comunidad de Usuarios de Arcco, comunidad de usuarios de la que formaba parte Donosti Coques Uno SL.

iv.- La solicitud de suspensión del citado expediente de caducidad que se presentó por la concesionaria de entonces Arcco Amara Centro Comercial SA con fecha 29 de septiembre y 7 de octubre de 2010, con el consentimiento de la Comunidad de Usuarios, en el que manifestaba en aras a facilitar la continuidad el funcionamiento del Centro Comercial su disposición a facilitar la extinción de la concesión a través de la renuncia de su derecho con entrega de todos los bienes, instalaciones, y equipamientos afectos, sin indemnización alguna a su favor, en pago y compensación por todos los daños y perjuicios que pudieran persistir para el Ayuntamiento, una vez ejercitados por este los derechos de cobro de la deuda de los cesionarios, derechos que, asimismo, transmite al Ayuntamiento.

v.- Acuerdo de suspensión del expediente de caducidad anterior por parte del Ayuntamiento en Resolución de Junta de Gobierno Local de fecha 29 de octubre de 2010.

vi.- Convenio de Resolución de la CONCESIÓN ADMINISTRATIVA anterior, suscrito con fecha 11 de marzo de 2011, firmado entre Arcco Amara Centro Comercial SA y el Ayuntamiento de San Sebastián, en el que se regulan los términos de las compensaciones por daños y perjuicios causados por el concesionario anterior y de los efectos que dicha resolución conllevaba para los Cesionarios de uso, en cuanto a terceros afectados.

vii.- Acuerdo del Ayuntamiento en Pleno de fecha 28 de febrero de 1994, por el que se adjudica a favor de la UTE Construcciones Brues SA, Super Amara SL y Proyectos e Inversiones Comerciales Norte SA, la concesión administrativa para la construcción de una edificación destinada a uso predominantemente de abastecimiento público en la Manzana XXV del Sector Apéndice 22 y la explotación de dicho servicio público. Y acuerdo plenario de fecha 19 de febrero de 1996 de incremento del canon anual por incremento de la superficie a edificar, por un plazo hasta el 20 de abril de 2044.

Y tampoco se ha accionado por parte de Donosti Coques, S. L. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE NOVACIÓN DE 19 DE MAYO DE 2011 POR INCUMPLIMIENTO del Ayuntamiento de San Sebastián de sus obligaciones.

Excluidos todos esos actos del examen de validez procedente en ambas instancias, la apelada alega que tampoco podría discutirse los que constituyen el antecedente o causa de los contratos de novación de los derechos de uso de los locales, sin cuestionar el título de esos derechos post resolución de la primera concesión del servicio de abastecimiento municipal, además de no haber comportado los contratos de novación la asunción por el Ayuntamiento de deudas en su caso exigibles por la recurrente a la anterior concesionaria del Centro Comercial "Amara".

Y en ningún caso, añade la misma parte, ha habido elusión del riesgo operacional de la anterior concesionaria del servicio, extinguido ese título, o su traslado a la nueva, o no asunción por esta del propio de su concesión.

Siguiente motivo: determinación o bases de estimación de la deuda impagada ( 473.755, 37 euros) .

La apelada objeta, en primer lugar, que no puede discutirse el importe de la deuda imputada a la recurrente sin discutir las estipulaciones de los contratos de novación en que se fijó su cuantía ; y , así, la sentencia apelada, dice la misma parte, fija la condición de usuario de D.C. Uno S.L. en atención a dichos contratos y el impago de la deuda estipulada en ellos, en consideración del Informe del Recaudador municipal presentado con la contestación a la demanda del Ayuntamiento.

La apelada reproduce los antecedentes de los contratos de novación firmados por la contraria como explicación del origen de la deuda contraída por esa última:

"(...) El Ayuntamiento de San Sebastián, a tenor del citado escrito de alegaciones, acordó la suspensión del Expediente de Caducidad por incumplimiento, e inició una serie de negociaciones tanto con la entonces concesionaria, como con los propios cesionarios a través de la Comunidad de Usuarios que finalmente desembocaron en la suscripción tanto del Convenio de Resolución como de los propios Contratos de Novación en los que se establecían una serie de obligaciones para las partes:

Por un lado, para el Ayuntamiento la cesión del uso exclusivo y excluyente de unos determinados locales, que no olvidemos son bienes demaniales del Ayuntamiento, a favor de DONOSTI COQUES UNO, S.L., hasta una fecha determinada.

Por otro lado, para DONOSTI COQUES UNO, S.L., el pago de un canon o contraprestación por dicho uso exclusivo y excluyente ya determinado en los contratos de novación.

El siguiente motivo de disconformidad de Arcco Berri S.L. con el recurso de apelación versa sobre la adecuación del procedimiento resuelto por el acuerdo municipal recurrido de extinción de los derechos de uso (concesiones demaniales) de la recurrente.

La distinta caracterización de los derechos de uso de la recurrente sobre locales del Centro Comercial, en el acuerdo de iniciación del expediente de resolución de esos derechos y en su resolución (explícitamente, concesiones demaniales) no altera la causa de esas actuaciones ( el reiterado impago de D.C. Uno S.L) y verdadera naturaleza de los derechos, así, extinguidos, dado su carácter privativo y excluyente sobre bienes de dominio público local.; además de haberse observado los trámites de dicho procedimiento, empezando por el de audiencia al interesado.

- - Y no haberse planteado esa cuestión de procedimiento en la instancia.

- En el siguiente motivo, la apelada discute el derecho de la contraria a cobrar cualquiera de las indemnizaciones solicitadas.

Siguiente MOTIVO de oposición: la apelante no tiene derecho a ninguna de las indemnizaciones demandadas.

La apelada sostiene que la sentencia apelada no se ha pronunciado sobre las pretensiones indemnizatorias de la recurrente por ser ajenas a los acuerdos recurridos, y no haberse reclamado previamente la responsabilidad de la Administración demandada por daños derivados de los actos recurridos.

A lo cual añade la misma parte que la resolución de las concesiones demaniales por incumplimientos del concesionario no da derecho a indemnización. Y tampoco D. C. Uno S.L. ha abonado ninguna cantidad al Ayuntamiento sino, en su caso, a la anterior concesionaria del servicio a cuya devolución tenga derecho.

La apelada reproduce las citas de sentencias que hizo en la instancia sobre el inexistente derecho a indemnización en el caso de extinción anticipada de la concesión por causas imputables al concesionario:

- Sentencia núm. 367/2014 de 15 abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª). JUR 2014\236892 :

- Sentencia núm. 595/2017 de 4 abril del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª). RJ 2017\1537:

"... En este caso, como hemos indicado, la Autoridad Portuaria de Barcelona declaró la caducidad de la concesión por impago de las liquidaciones de tasas portuarias, de conformidad con la cláusula 31ª del pliego de condiciones que rigen la concesión, con los efectos descritos en la cláusula 32ª, y la parte recurrente no discute la concurrencia delincumplimiento (el impago de liquidaciones de tasas) considerado causa de la caducidadde la concesión, sino que su disconformidad con la declaración de caducidad se produce por no incorporar las indemnizaciones que reclama.

...

CUARTO.- El motivo segundo del recurso de casación considera infringidos los artículos 100 y 101.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (RCL 2003, 2594) , del Patrimonio de las Administraciones Públicas , de las que resulta la obligación de la Autoridad Portuaria de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad mínima de 9.312.862,63 euros adeudada al acreedor hipotecario, pues los citados preceptos establecen la obligación de indemnizar no solo en los supuestos de rescate de una concesión, sino también en supuestos como el presente de revocación unilateral o caducidad de la concesión.

La parte recurrente sostiene en este motivo el argumento de que la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ( LPAP (RCL 1992, 2594) ) no define lo que es "el rescate de una concesión", por lo que debe acudirse al diccionario de la Real Academia, que define el rescate como "la facultad de la Administración de extinguir una concesión, asumiendo la gestión directa del servicio que constituía su objeto", por lo que para la Real Academia la expresión "rescate" tiene un contenido polisémico o amplio que engloba todos los supuestos de extinción de una concesión, de forma que "con el diccionario en la mano", la caducidad de una concesión no es sino una clase de rescate, que en consecuencia debe ser indemnizado de acuerdo con el artículo 101.3 de la LPAP (RCL 1992, 2594) .

La Sala no comparte las anteriores alegaciones de la parte recurrente.

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 24.2 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre (RCL 1992, 2496, 2660) , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en la redacción dada por la disposición final 2ª, apartado 3º, de la Ley 48/2003 (RCL 2003, 2754 y RCL 2004, 279) , el régimen patrimonial del organismo público Puertos del Estado se regirá por su legislación específica, que en materia de extinción de concesiones y sus efectos está constituida por las normas que hemos examinado con anterioridad en esta sentencia, y solo en lo no previsto por dicha normativa específica será de aplicación la legislación de patrimonio de las Administraciones Pública, a la que pertenecen los preceptos de la LPAP (RCL 1992, 2594) que la parte recurrente considera infringidos.

Pero además, sin perjuicio de lo ya señalado en esta sentencia en relación con las cláusulas del pliego de condiciones de la concesión y las normas específicas de la Ley 48/2003 (RCL 2003, 2754 y RCL 2004, 279) aplicables, cabe indicar que tampoco se aprecia infracción alguna de la legislación supletoria de patrimonio de las Administraciones Públicas citada en este motivo del recurso de casación.

El artículo 100 de la LPAP (RCL 1992, 2594) distingue diversos supuestos de extinción de las concesiones, de las que interesan a este recurso las dos que se citan a continuación, en las letras d) y f) del indicado precepto:

Las concesiones y autorizaciones demaniales se extinguirán por las siguientes causas:

d) Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización.

f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización. Así que el indicado precepto distingue con nitidez el rescate de la concesión previa indemnización (apartado d), de la falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión (apartado f), lo que contradice la interpretación forzada de la parte recurrente que, bajo el pretexto del silencio de la norma, considera la causa de extinción de la concesión por falta de pago y otros incumplimientos graves del concesionario como un subtipo de la extinción por rescate de la concesión previa indemnización.

La separación de causas o supuestos de extinción de las concesiones que efectúa el artículo 100 LPAP (RCL 1992, 2594) tiene su proyección en el siguiente artículo 101 LPAP (RCL 1992, 2594) , que establece distintas reglas sobre el destino de las obras a la extinción del título.

Entre las citadas reglas del artículo 101, figura en el apartado 3) la previsión de una indemnización para los casos de "rescate anticipado de la concesión conforme a lo previsto en el párrafo d) del artículo anterior" , que no es aplicable en el supuesto enjuiciado en el que, como hemos repetido en este recurso, se declaró la caducidad por el incumplimiento del concesionario, por impago de las liquidaciones de tasas la caducidad portuarias durante un plazo superior a un año, lo que no ha sido cuestionado por la parte recurrente.

En los casos del apartado f) del artículo 100 LPAP (RCL 1992, 2594) no es aplicable, por tanto, la regla del artículo 101.3 LPAP (RCL 1992, 2594) , limitadas por el propio precepto a los supuestos de rescate de la concesión previa indemnización, sino las reglas del artículo 101, apartados 1 y 2 , de la LPAP (RCL 1992, 2594) , que disponen lo siguiente:

1. Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.

2. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la Administración General del Estado o el organismo público que hubiera otorgado la concesión.

Por tanto, las normas de la LPAP (RCL 1992, 2594) , de aplicación supletoria en este caso, tampoco prevén indemnización alguna en los casos como el presente, de extinción de la concesión por falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión".

Conforme a lo razonado se desestima el segundo motivo del recurso de casación".

La oposición a las peticiones indemnizatorias de la apelante se completan con las alegaciones siguientes:

- Incorrecta interpretación de los artículos del pliego y del contrato de novación.

Respecto al amparo en el Pliego de la antedicha pretensión, la apelada relaciona el artículo 24.2 de ese documento que se refiere a la garantía especial por el importe del 120% de todos los pagos de las indemnizaciones correspondientes a los locales no incluidos en el Proyecto Comercial ofertado, con el artículo 20, Presentación de las proposiciones, Sobre C: Sobre C.1) Proposición Técnica con la siguiente documentación:

"El Proyecto Comercial, con la relación de las actividades que fijadas en los contratos de cesionarios del Anexo 1 mantiene. La relación de las actividades que fija para cada local de los contratos de cesión del Anexo 1, que no incluye en su Proyecto Comercial y rescindirá. La relación de los locales y sus titulares cuyos contratos rescindirá aplicando la cláusula especial de resolución, explicando el proceso y aportando declaraciones de entidades financieras interesadas en avalar los importes equivalente a las indemnizaciones a satisfacer. El Plan de promoción, describiendo los medios y las acciones que plantea acometer para la necesaria promoción del centro comercial con las ideas que garanticen un buen servicio, un ahorro en los costes, una comercialización ágil de las actividades a desarrollar, actividades promocionales y ventajas. El Plan de mantenimiento de las instalaciones. La descripción de las obras de mejora, su programa de obras y los locales afectados."

Y también con el artículo 19 del mismo Pliego:

"Art. 19º.- Expediente de la licitación.

1.- El expediente de esta licitación está constituido por:

El presente pliego de condiciones a regir en la concesión.

el Anexo 1) con el importe de la indemnización por el ejercicio de la cláusula de resolución unilateral de los contratos de los cesionarios, la relación de los contratos suscritos con el ayuntamiento, con las actividades autorizadas en cada local, el % de participación en los gastos, y las cargas y deudas hipotecarias constituidas sobre los locales comunicadas al Ayuntamiento.

El Anexo 2) con el importe de la deuda reconocida por cada cesionario.

El Anexo 3) con lo datos para el supuesto regulado en el art. 26,2b2).

El Anexo 4) con el modelo de acreditación de solvencia a cumplimentar en caso de que el licitador utilice ese medio de acreditación.

El Anexo 5) con el informe municipal del estado de las instalaciones que se ponen a disposición del adjudicatario, en donde se refleja el estado de funcionalidad y la recomendación de la puesta a punto de diversos extremos.

El Anexo 6) con la copia de os contratos de los servicios de mantenimiento del edificio, suscritos por la Comunidad de Usuarios y Ocupantes del Centro Comercial".

De esas estipulaciones la apelada deduce que el PCAP y T. de la contratación de la gestión mediante concesión del servicio público constituido en el Edificio Arcco Amara reconoció a la concesionaria la facultad de rescindir o resolver unilateralmente los contratos de aquellos titulares que NO formaran parte de su Proyecto comercial; cosa distinta, subraya la misma parte, a la indemnización de los usuarios que no firmen el contrato de subrogación de sus derechos con la nueva concesionaria.

La apelante no está en la situación prevista en el art. 24.2 del mencionado Pliego, asevera la apelada ya que, además de socio- fundador de Arco Berri S.L.:

Ha sido miembro de su Consejo de Administración en el momento en que se presentó el correspondiente Proyecto Comercial a fin de resultar adjudicataria.

Ha sido parte, de forma totalmente consciente y voluntario, del Proyecto Comercial presentado por A.B. S.L., a fin de resultar adjudicataria de la actual concesión administrativa.

Y en todo caso, dice la apelada, si la negativa de D.C. Uno S.L. a firmar los contratos de subrogación con la nueva concesionaria, la apartasen del Proyecto comercial de esta última, sería de aplicación el artículo 26.2.b) del tan reiterado Pliego:

"b) Con los cesionarios que no incluya en el Proyecto Comercial, y que declaren su compromiso de cumplir con todos los términos de los contratos de los cesionarios suscritos con el Ayuntamiento, y de abonar los importes en la cuantía y forma siguientes:

b.1) La deuda pendiente por cánones devengados y no abonados se determinará por el Ayuntamiento y deberá ser abonada al concesionario. De esta deuda pendiente el concesionario deberá ingresar al Ayuntamiento el porcentaje que resulte de reducir 100% en el porcentaje que el canon inicial adjudicado represente sobre la deuda total pendiente.

b.2) Los importes de los cánones anuales futuros mientras el cesionario permanezca en el centro comercial, se determinarán aplicando el coeficiente del Anexo 1) al canon anual determinado sobre la base del canon de 1994 (recogido en el Anexo 3) y actualizado en el IPC). El exceso que, en su caso, exista entre este importe anual y el que resulte de la aplicación del mismo coeficiente al resultante de la adjudicación, se repartirá ente el Ayuntamiento y el concesionario en los porcentajes de 75% y 25%".

Así, la apelada entiende evidente que " la indemnización NO ES OBLIGATORIA en caso de resolución del derecho de uso al cesionario, sino únicamente cuando NO EXISTA JUSTA CAUSA y se haga uso del derecho de resolución unilateral, lo que NO es nuestro supuesto, ya que el Ayuntamiento de San Sebastián ha acordado la resolución de su derechos de uso por INCUMPLIMIENTO de sus obligaciones, lo que excluye cualquier tipo de indemnización".

Respecto al amparo de la misma demanda indemnizatoria en los contratos de novación , la apelada opone la siguiente cláusula de esos contratos:

"III. Se incorporan las siguientes cláusulas:

...

N) La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones fijas, con una única indemnización de __

A los cesionarios que en el plazo de seis meses abonen la parte alícuota del canon adeudado de la concesión, es decir, de la deuda a su local individualizada, y acumulada desde la cesión inicial, no se les aplicará la resolución unilateral".

Por otra parte, la apelada niega el daño alegado por la contraria y, por ende, su cuantificación.

Se invoca la STS, Sala 1ª, núm. 191/2005 de 9 marzo. RJ 2005\2219, en la que se establece:

"A tal efecto, alega la recurrente que la realidad es que en el caso en cuestión la demandante no sólo no ha acreditado que se hayan causado daños y perjuicios, sino que ni siquiera ha propuesto prueba alguna tendente a su acreditación, por cuya razón la sentencia impugnada en ningún momento declara probada la existencia de daños y perjuicios, por lo que debe tenerse en cuenta la interpretación jurisprudencial que cita en el sentido de que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, que han de ser ALEGADOS Y PROBADOS durante la litis, sin que la prueba de su existencia pueda ser suplida por remisión a la fase de ejecución de sentencia, a la que sólo puede diferirse su cuantificación.

En la sentencia impugnada se condena al pago de daños y perjuicios, sin ninguna motivación sobre su existencia, y, tampoco en el fallo se hace remisión alguna a la ejecución de sentencia (remisión inoperante de todos modos, al no existir base para la cuantificación ulterior).

Según tiene declarada esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 1981 ( RJ 1981, 4001) , 5 de junio de 1985 ( RJ 1985, 3094) y 29 de noviembre de 1985 ( RJ 1985, 5915) , cuando se trata de daños y perjuicios éstos han de ser probados y derivados del pretendido incumplimiento, al ser, como indica la Sentencia de 13 de junio de 1981 ( RJ 1981, 2524) , la existencia y prueba una cuestión de hecho, que como de tal índole viene sometida a la apreciación del órgano jurisdiccional de instancia ( Sentencia de 22 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3017] ). Por todo lo expuesto, el motivo tiene que prosperar, con la necesaria asunción de la instancia para la desestimación del particular de la demanda consistente en la pretensión condenatoria a indemnización de daños y perjuicios".

Y la aplicación de la anterior doctrina en el contencioso-administrativo ( Sentencia núm. 367/2014 de 15 abril, del TSJ de Cataluña.

La apelada discute, subsidiariamente, la cuantificación de los conceptos reclamados por la recurrente; en primer lugar, por su disconformidad con la Ley 33/2003, Ley de patrimonio de las Administraciones Públicas no contempla un régimen de indemnización para la extinción anticipada de las concesiones demaniales; lo que remite a la Ley de Expropiación Forzosa, artículo 41 :

"Artículo 41. [Valoración de concesiones administrativas a efectos de justiprecio]

1 . La determinación del justo precio de las concesiones administrativas cuya legislación especial no contenga normas de valoración en casos de expropiación o de rescate , se ajustará a las reglas siguientes :

1ª Cuando se trate de concesiones perpetuas de bienes de dominio público que tengan establecido un canon concesional , se evaluará la concesión a tenor del artículo 39, descontándose de la cantidad que resulte el importe capitalizado al interés legal del canon concesional .

2ª Cuando se trata de concesiones de servicios públicos o de concesiones mineras otorgadas en fecha anterior a tres años , el precio se establecerá por el importe capitalizado al interés legal de los rendimientos líquidos de la concesión en los tres últimos años , teniendo en cuenta , en su caso , el plazo de reversión. Sin embargo, en ningún caso el precio podrá ser inferior al valor material de las instalaciones de que disponga la concesión y que estén afectas a la misma , teniendo en cuenta , en el caso de concesiones temporales , el valor de amortización de estas instalaciones , considerando el plazo que resta para la reversión .

3ª En las concesiones a que se refiere el número anterior , que llevasen menos de tres años establecidas o que no estuviesen en funcionamiento por estar todavía dentro del plazo de instalación , la determinación del precio se ajustará a las normas del artículo 43 .

2 . Las normas del párrafo anterior serán de aplicación para la expropiación de concesiones de minas de minerales especiales de interés militar y de minerales radiactivos , salvo en lo relativo , en cuanto a estos últimos , a las indemnizaciones y premios por descubrimiento establecidos en la legislación especial ".

Supletoriamente, la apelada remite al artículo 247.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, Ley de contratos del sector público, vigente en la fecha de la suscripción de los contratos de novación, y que regula los efectos de la resolución:

1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

La apelada cita, la Sentencia nº 654/2012, de 18 de septiembre, del TSJ del País Vasco:

"SEXTO.- No habiéndose planteado ningún motivo que desvirtúe los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la validez de los criterios y condiciones de la adjudicación directa de puestos en el Mercado Municipal de la Ribera la estimación del recurso ha de contraerse al reconocimiento de la indemnización del perjuicio causado a la recurrente por la extinción anticipada de la concesión demanial otorgada hasta el 1 de Julio de 2026.

La cuantía de ese derecho se determinará en ejecución de sentencia con arreglo a bases similares a las establecidas por los artículos 41.1 2ª de la Ley de expropiación forzosa (RCL 1954, 1848) y 247-1 de la Ley 30/2007 (RCL 2007, 1964) de contratos del sector público, o sea , el valor de la concesión en la fecha ( 12-05-2010) del acuerdo de extinción de ese derecho teniendo en cuenta:

a) El plazo pendiente hasta la fecha (1/07/2026) de vencimiento de la concesión.

b) El rendimiento líquido de la concesión en los tres años anteriores a su extinción.

c) El valor de las obras e instalaciones en su caso pendientes de amortización".

Según la misma parte, también es improcedente la reclamación del lucro cesante, ya que la reclamación de este concepto es incompatible con el resarcimiento del precio de la compra de los bienes e instalaciones utilizados ya que ese concepto excluye el de beneficio perdido por el futuro arrendamiento de los mismos bienes.

Además, la apelada considera desproporcionada la reclamación indemnizatoria basada en el eventual arrendamiento de unos locales vacíos desde hace muchos años, según el siguiente cuadro:

LOCAL última actividad fecha de cese aprox. Situación actual

C-5 Postres y Helados Artesanos MB NOVIEMBRE 2004 VACÍO

C-7 Restaurante Zumardi DICIEMBRE 2016 VACÍO

C-8 Restaurante Zumardi DICIEMBRE 2016 VACÍO

C-1 Restaurante Wok AGOSTO 2017 VACÍO

C-2 Restaurante Wok AGOSTO 2017 VACÍO

C-3 Restaurante Wok AGOSTO 2017 VACÍO

Local terraza ext. Espacio exterior terraza NI SE RECUERDA VACÍO

C-9 Restaurante Las Américas en funcionamiento Rte. Las América

La apelada tampoco acepta la reclamación de 312.000,00 € en concepto de inversiones en instalaciones, por falta de acreditación de su existencia, estado actual, grado de amortización , etc.

Por lo que respecta al precio de la cesión ( 904.434, 61 euros) , la apelada alega que en el supuesto de tener derecho a su cobro la apelante como indemnización por la extinción de sus derechos de uso sobre los locales, habría que minorar el precito abonado por tal cesión en proporción al tiempo de disfrute de ese derecho y, así, evitar un enriquecimiento injustificado.

Asimismo, la apelada considera que el citado precio o valor debe reducirse en función de la depreciación o amortización derivada del plazo ya disfrutado y del pendiente hasta el máximo previsto; esto es, la suma de 482.094,31€, de conformidad con el siguiente cálculo:

Local Precio de la

Cesión Fecha de adquisición Fecha

finalización Años

totales Depreciación

anual Años

restantes

desde la

resolución Valor

Actual

C-1 52.522,48 € 16-9-1996 23-4-2044 47,63 1.102,65 € 22,24 24.521,16 €

C-2 73.022,36 € 16-9-1996 23-4-2044 47,63 1.533,02 € 22,24 34.091,94 €

C-3 72.157,51 € 16-9-1996 23-4-2044 47,63 1.514,87 € 22,24 33.688,17 €

c-5 52.125,00 € 16-11-2004 23-4-2044 39,46 1.320,95 € 22,24 29.375,73 €

C-5 comedor

C-8 89.000,00 € 8-10-2003 23-4-2044 40,57 2.193,75 € 22,24 48.785,32 €

C7 205.000,00 € 25-8-2003 23-4-2044 40,69 5.038,04 € 22,24 112.037,77 €

C9

C-59 (Comedor) 360.607,26 € 28-2-2004 23-4-2044 40,18 8.975,22 € 22,24 199.594,21 €

C-58 (terraza ext.)

Total 904.434,61 € 482.094,31 €

UNDÉCIMO.- OBJETO DEL PROCESO Y VINCULACIÓN A ACTOS PROPIOS.

La sentencia apelada ha fijado el objeto del proceso, como es de rigor, atendiendo a los acuerdos del Ayuntamiento señalados en el escrito de interposición del contencioso y las pretensiones deducidas por las partes en congruencia con esos actos, así como sus respectivos fundamentos. ( artículos 31, 33.1 y 45.1LJCA). Y no a despecho de su igualdad o equivalencia de posiciones como aduce la apelante en clara y reiterada confusión del examen, interpretación o valoración de los antecedentes a los que luego aludiremos y el cuestionamiento, omisión o negación de sus efectos vinculantes para las partes.

Y es que unos fundamentos del recurso de apelación ponen en cuestión, explicita o subrepticiamente, los llamados convenios de novación de los derechos de uso de los locales del Centro Comercial "Amara" firmados el 19 de mayo de 2021 por Donosti Coques Uno S.L. y el Ayuntamiento de esa Ciudad; y otros traen a colación actos del mismo Ayuntamiento con terceros ( la anterior y nueva concesionaria de la gestión del mencionado Centro) que, además de ser ajenos también al contencioso, no conciernen con carácter general, y de forma directa, a las relaciones entre la recurrente y la Administración recurrida.

Y de esa confusión de antecedentes de los actos recurridos, con estos últimos por extensión, concatenación o inferencias entre todos ellos y de entrecruzamiento de las relaciones sustantivas ( Doností Coque Uno S.L/ Ayuntamiento de San Sebastián ) que constituyen la base del proceso, con las relaciones entre dicha sociedad y las sucesivas concesionarias del servicio "comercial", resulta inevitablemente la equivocada fijación de las fuentes "normativas" del proceso : Pliegos de la licitación adjudicada a Arcco Berri S S.L. + legislación de contratos del sector público vs. convenios de novación de los derechos de uso de locales del C.C. "Amara".

Lo cual no quiere decir , y en ese punto es acertada la observación de la apelante, salvada la señalada ambigüedad, que dada la correlación, principalmente, entre los mencionados contratos y Pliegos, aparte de su distinta naturaleza y distintos elementos ( sujetos, objeto y causa) su aplicación al caso haya de hacerse de forma coherente e integrada.

En todo caso, no pueden reconocerse otros derechos y obligaciones entre la recurrente y la Administración demandada que los estipulados en los convenios de novación firmados por ambas; ya que, según veremos, ni el convenio de extinción de la primita concesión del servicio publico firmado por su titular local y la anterior concesionaria, ni el acuerdo municipal acordando tal resolución ni los Pliegos de licitación de la adjudicación de la misma concesión a favor de Arcco Berri S.L., no digamos ya los eventuales acuerdos de subrogación con esta o también eventual incumplimiento de sus obligaciones ( frente al Ayuntamiento o ante la propia apelante) amparan las pretensiones deducidas en la instancia contra el Ayuntamiento demandado; sin perjuicio de cualquier acción civil respecto a las mencionadas concesionarias.

El primero de los Acuerdos municipales recurridos se sustenta en el impago de la deuda de la recurrente estipulada en los convenios de novación de sus derechos de uso sobre nueve locales del C.C. ; por lo tanto, el examen de la validez de esa Resolución no puede ignorar los actos anteriores de las partes que constituyen sus antecedentes, y los posteriores en aras de la interpretación "contextual" de los recurridos; pues el examen de estos no puede distraerse con excursos que desbordan ( "totus revolutun") los límites del pleito, a riesgo de caer en la desviación procesal que suscitan algunos planteamientos de la apelante y, derivativamente, por su oposición a ellos de la co-apelada; aun sea en el ejercicio legítimo que no abusivo de sus respectivos derechos de defensa.

Pero antes de enjuiciar las cuestiones de fondo controvertidas en esta instancia, conforme a la sistemática que se acaba de exponer, hay que separar de su análisis de su análisis el de las alegaciones de incongruencia omisiva ya que estas se mezclan en varios apartados del recurso de apelación con sus fundamentos de contradicción con los correlativos de la sentencia apelada.; de suerte que, tal como ha observado la defensa de Arcco Berri S.L. mal que bien se puede diferenciar lo que es la argumentación de la tal incongruencia con el que constituye la disconformidad de la apelante no solo con los pronunciamientos de la sentencia apelada, sino antes bien con las implicaciones en el orden procesal de la delimitación del objeto del contencioso a que antes también nos hemos referido.

No hay incongruencia omisiva de la sentencia apelada respecto a la pretensiones y motivos del recurso contencioso-administrativo sino más bien un acotamiento del los términos del proceso que no se compadece con el planteamiento "plus ultra" de la recurrente.

Así, siendo cierto que la sentencia apelada no se ha pronunciado, al menos implícitamente, sobre los motivos de las pretensiones subsidiarias, no obstante su sustantividad y autonomía, tal omisión no es sino la consecuencia de la tal delimitación del proceso, y vinculación de la suerte de las pretensiones indemnizatorias a la suerte de la principal de invalidez de la extinción de los derechos de uso de la recurrente sobre varios locales del C.C. "Amara" ; lo cual si implica la apreciación de un óbice al estudio de esos motivos del recurso como - entendemos- requiere su articulación y verdadero alcance; esto es, no como medidas de restablecimiento de la situación jurídica alterada por los Acuerdos de extinción de los derechos reales del recurrente y consiguiente desalojo de los locales, lo cual presupone la ilegalidad de esos acuerdos ( art. 71. a y b .LJCA), sino como medidas de reparación o resarcimiento no solo compatibles con la desestimación de aquellas pretensiones ( otra cosa que lo sean y exigibles al Ayuntamiento demandado) sino consecuentes con tal pronunciamiento; en particular, la de rescate del importe abonado a la anterior concesionaria del servicio en contraprestación a la extinción de ese derecho.

Por ultimo y con el carácter también de consideración previa hay que responder a la valoración de la prueba que hace la parte, bien para ampliar los hechos que la sentencia apelante ha estimado relevantes bien para contradecir los que esa sentencia ha tenido por pagados; en particular, la causa, liquidación y exigibilidad de la deuda que se imputa a la recurrente y el hecho mismo de su impago.

Respecto a la versión de parte, complementaria de la sentencia recurrida, la cuestión no es de acreditación de los hechos alegados "ad hoc" sino de que, acreditada su constatación fehacientemente en los documentos aportados al expediente, apreciar su interés para resolver las cuestiones controvertidas.

Respecto al hecho que ha motivado la extinción de los derechos de uso de la recurrente , esto es, el impago de la deuda contraída por esa parte en virtud de los llamados contratos de novación de tales derechos; revisaremos las conclusiones de la sentencia de instancia a la vista de las pruebas practicadas al dilucidar esa cuestión también en su vertiente jurídica ( calificación del derecho de uso sobre los locales y la naturaleza de su contraprestación a efectos, particularmente, de su liquidación y prescripción) ; no bien deslindada por la apelante de sus aspectos puramente fácticos.

DECIMOSEGUNDO.- LOS CONVENIOS DE NOVACIÓN DE LOS DERECHOS DE USO FIRMADOS POR DONOSTI COQUE UNO S.L. Y EL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN EL 19 DE MAYO DE 2011. ANTECEDENTES, NATURALEZA Y EFECTOS.

El antecedente de esos convenios es el Convenio de resolución de la concesión administrativa otorgada a Arcco Berri Centro Comercial S. A. , suscrito con fecha 11 de marzo de 2011, por esa sociedad y el Ayuntamiento de San Sebastián.

Según la cláusula 3 ª del Convenio de resolución de la primera concesión del mencionado servicio municipal:

"El Ayuntamiento mantendrá la vigencia de los contratos de los cesionarios en sus actuales términos siempre que por parte del cesionario correspondiente se cumplan las siguientes condiciones:

1) ...

2) Se proceda, en el plazo de veinte días hábiles desde la notificación de la firma de este Convenio, a la suscripción de una modificación de su contrato de Cesión de uso en los términos siguientes:

Identificación del nuevo titular del contrato, Ayuntamiento de Donostia San Sebastián.

Modificación de la cláusula de determinación de la obligación de pago de parte alícuota del canon de la concesión extinguida estableciendo en su lugar la obligación de pago al Ayuntamiento por el valor económico anual que dicha obligación suponía.

Renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una

eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión, reconociendo a favor del Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, así como su vigencia".

Los llamados Convenios de novación firmados por la recurrente y el Ayuntamiento demandado (folios 58 y siguientes del expediente administrativo) estipulan:

" El Ayuntamiento de Donostia San Sebastián titular dominical del edificio denominado Arcco Amara, cede a (....) .

En representación de Donosti Coques UNO S.L el derecho real de uso, exclusivo y excluyente de la finca o local descrito en el expositivo primero con arreglo a los siguientes pactos: (...) la parte cesionaria usuaria se obliga a pagar al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián 32.7683,06 euros; Incorporándose las siguientes cláusulas: l) la parte cesionaria renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión reconociendo a favor el Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, asi como su vigencia. La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a ceder a terceros sus derechos económicos sobre la deuda acumulada por cada local. La parte cesionaria acepta el derecho del Ayuntamiento a hacer uso de la atribución de la resolución unilateral de la cesión de uso con extinción del derecho y entrega al Ayuntamiento del local y todas sus instalaciones fijas, con una única indemnización de 89.746,19 euros. A los cesionarios que en el plazo de seis meses abonen la parte alícuota del canon adeudado de la concesión, es decir, de la deuda a su local individualizada, y acumulación desde la cesión inicial, no se les aplicará la resolución unilateral".

En los mismos Convenios de novación se fija la cuota que debía abonar la recurrente al Ayuntamiento de San Sebastián por la cesión de cada uno de los locales del Centro Comercial " Amara" :

- Local 1 de la planta Terraza (Local C-1): 32.783,06€

- Local 2 de la Planta Terraza (Local C-2): 41.052,03€

- Local 3 de la Planta Terraza (Local C3): 42.916,68€.

- Local 5 de la Planta Terraza (Local C-5): 19.173,66€

- Local 7 de la Planta Terraza (Local C-7): 42.973,73€

- Local 8 de la Planta Terraza (Local C-8): 32.783,06

- Local 9 de la Planta Terraza (Local C-9): 30.246,30€

- Local 58: 67.729,13€

- 75,54% del local 59-Comedor: 145.690,27€

- 6,46% del local 59-Comedor: 18.407,27€.

Los efectos, encadenados, de los Convenios a que se acaban de citar son los siguientes:

a) La extinción de la concesión del servicio público "Centro Comercial" producida por virtud del Convenio entre la concesioanria ( Arcco Amara C.C. S.L.) y el Ayuntamiento de Donostia ha comportado la extinción, a su vez, de los derechos de uso que tenía la recurrente por virtud de la cesión de esa concesionaria; quiere esto decir, que los posteriores llamados de novación firmados por Donosti Coqui Uno S.L y el mismo Ayuntamiento no han comportado la novación, asimismo extintiva, de la precitada concesión administrativa.; sino :

b) La constitución de nuevos derechos de uso sobre los mismos locales del Centro Comercial "Amara" que por recaer sobre bienes del dominio público local implica una concesión de esa naturaleza ( artículos 85.3 y 86.3 .de la Ley 33 /2003 de patrimonio de las Administraciones Públicas) .

En consecuencia:

c) la contraprestación por la cesión de uso de esos bienes ( locales) constituye una tasa ( artículo 21. 1 de la Norma Foral 11/1989 de las haciendas locales de Gipuzkoa; aparte el carácter ( ingreso de derecho público no tributario) de la deuda asumida por la concesionaria demanial en virtud de los mismos convenios de novación, y que trae causa de su deuda ( cuota alícuota del canon concesional) con la anterior concesionaria del servicio público.

Así,

d) los contratos de novación firmados por la recurrente y el Ayuntamiento demandado, sin la intervención de la anterior concesionario no han comportado la novación extintiva o modificativa de ese título, sino la creación de un nuevo título ( concesión demanial) del uso de los locales del mismo centro comercial y tampoco, en consecuencia, la subrogación del Ayuntamiento en los derechos y obligaciones de Arcco Amara C.C. S.L. con Donosti Coque Uno S.L.; en las condiciones estipuladas en dichos contratos; transcriptas más arriba.

Ha habido "materialmente" una novación de las situaciones jurídicas de la recurrente y la Administración demandada respecto a las habidas por ambas con la anterior concesionaria del servicio público en virtud de esa concesión y cesión a tercero ( la recurrente) de los mencionados derechos de uso; pero no propiamente la novación de dicha concesión y consiguiente subrogación de los ahora litigantes (Arcco Berri S.L. aparte) en los derechos y obligaciones contraídos entre la recurrene y Arcco Amara C.C. S:L.

Se produjo, en efecto, una modificación subjetiva en el título habilitante ( los llamados contratos de novación) del derecho de uso de la recurrente sobre determinados locales del Centro Comercial y, por ende, del acreedor de la contraprestación debida por la recurrente a causa de tal cesión ( antes, la primitiva concesionaria del servicio comercial; ahora el Ayuntamiento) pero sin la intervención en dicho pacto "novatorio" de la mencionada concesionaria, tal como requiere ese negocio en sus distintos supuestos y de presunción limitados por la ley ( artículos 1.203 del Código Civil)

Más aun, el Ayuntamiento no se subrogó en los derechos y obligaciones de "Arcco Amara S.L" frente a la recurrente, sino que estipuló con esta nuevas condiciones del uso de los locales , además de mutar la naturaleza de ese derecho real, en razón al carácter demanial de esos bienes y la condición "pública" de su cedente.

El nuevo deudor ( D. C. Uno S.L.) del Ayuntamiento no sustituye, pues, al anterior ( Arcco Amara C.C.) ; y tampoco el Ayuntamiento sustituye al anterior concesionario del servicio en la posición de deudor, sino que los dos primeros establecen un nuevo marco de relaciones que, si por un lado, atribuye a la recurrente el uso de los locales del C.C. a título de concesionaria demanial; por otra parte, coloca al Ayuntamiento en acreedor de los conceptos igualmente estipulados.

Producida, así, tal fuente reciproca de derechos y obligaciones entre D.C. Uno S.L. y el Ayuntamiento, la primera no puede seguir postulando su derecho de uso de los locales sin cumplir las obligaciones asumidas por su concesión, en razón a la invalida novación de una escritura pública ( la de concesión del servicio público) mediante documentos privados ( los convenios de novación) que, además, de encerrar la confusión entre los requisitos de perfeccionamiento de los dos negocios con los de su valida formalización y eficacia, comporta la impugnación de actos que no son objeto de este procedimiento.

Y es que no solo por momentos, sino de forma casi sistemática la recurrente elude la delimitación del objeto del proceso que hace la senenia apelada so pretexto de su derecho a alegar los actos o convenios antecedentes de los acuerdos recurridos y discutir sus efectos.; cosa bien distinta - reiteramos- a poner en entredicho la presunción de validez de esos actos ( art. 39.1 LPAC) .

Indagar la voluntad de los contratantes a través de sus actos anteriores o posteriores al contrato ( artículo 1.282 del C.C.) no autoriza la impugnación, mal que bien encubierta de actos ajenos al proceso; tampoco a obviar las obligaciones contraídas en virtud de esos actos ( contratos de novación) discutiendo ya no solo su nacimiento y virtualidad, sino también su determinación cierta ( liquidación de la deuda) y exigibilidad con recurso a argumentos tan apartados del tenor de las cláusulas, objeto y finalidad de dichos negocios como desviados del objeto del pleito.

DECIMOTERCERO.- CONVENIOS DE NOVACIÓN DE LOS DERECHOS DE USO DE LOS LOCALES DEL CENTRO COMERCIAL "AMARA" : liquidez y exigibilidad.

La deuda contraída por la apelante con el Ayuntamiento de San Sebastián por la concesión del derecho de uso privativo sobre locales del Centro Comercial "Amara", según la cláusula de los contratos de novación transcripta en el fundamento anterior se compone de dos conceptos:

a) parte alícuota del canon de la concesión, acumulada desde la cesión inicial del uso de los locales: 32.7683,06 euros; esto es, un ingreso - no tributario, de derecho público.

b) Las cuotas por la cesión de cada uno de los locales del Centro Comercial fijadas en las cuantían también reseñadas en los mismos Convenios de novación ; esto es, una tasa por el uso privativo de bienes públicos.

Cuantificados esos dos conceptos en los mencionados convenios resultaba ociosa su posterior cuantificación en ejercicio de la potestad liquidatoria del segundo ( tasas de la concesión demanial) .

Y tampoco el requerimiento de su pago y posterior exacción por la vía de apremio, no tratándose del ejercicio de la acción de cobro de dichas deudas sino de la extinción de las concesiones demaniales por su pago.

En definitivas, causa obligandi contractual; y deudas liquidas y exigibles en virtud de un título ( los convenios de novación) de esa naturaleza; constitutiva de una relación especial de sujeción entre el titular de los bienes cedidos ( el Ayuntamiento) y la concesionaria de su uso y, que por esa razón, no requería de un acto posterior de liquidación para determinar la cuantía de la contraprestación por dicha cesión y el plazo u otras condiciones referentes a su pago.

El Ayuntamiento, además, no podía ejercer ( unilateralmente) su potestad liquidatoria de los conceptos debidos por la recurrente sino mediante un acto de simple reproducción de las clausulas convenidas con la recurrente . Y la sola exigibilidad de esa deuda así "liquidada" constituyó a la recurrente en deudora de la misma.

La apelante, empero, objeta la falta de liquidez y exigibilidad de la deuda cuyo impago se le imputa, como si no se hubiera obligado al pago de la estipulada en los llamados contratos de novación y, así, fueran necesarios actos "ex novo" ( en esa caso, reduplicativos) para determinar su quantum, plazo o exigibilidad.

La fuerza vinculante "inter partes" de los susodichos convenios no puede eludirse con excusas que no pueden aceptarse sin dejar al albur, el cumplimiento de obligaciones expresamente pactadas, además de consustanciales al objeto y causa del contrato y, por lo tanto, a la buena fe ( artículos 1256 y 1258 del Código Civil) .

DECIMOCUARTO.- PAGO Y PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA.

Las apeladas desvinculan la obligación de pago de la deuda imputada a la contraria ( su vigencia o no extinción ) de la causa ( el impago de esa misma deuda) que ha motivado la extinción de los derechos de uso ( concesiones demaniales) otorgados por el Ayuntamiento a Donosti Coques Uno S.L. ; porque el objeto del procedimiento no es la reclamación del cumplimiento de dicha obligación sino la "sanción" por su incumplimiento.

No puede admitirse tal escisión por las razones opuestas por la apelante.

Y es que, así, como la extinción de la deuda por su (discutido) pago hubiere privado de causa legal a los acuerdos municipales recurridos, la misma conclusión hay que sacar en el caso de extinción por virtud de la prescripción también alegada por la apelante.

La misma deuda no puede considerarse "extinguida" a unos efectos ( los de su reclamación y "no extinguida" a los otros ( la resolución del contrato por su impago) .

Sería, en fin, absurdo tener por deudor a cualquier efecto jurídico a quien dejó de serlo bien por acto propio ( el pago) bien por la inactividad del acreedor o presunto abandono de su derecho, sancionado con su prescripción.

El Ayuntamiento podría optar por el ejercicio simultaneo o sucesivo de ambas acciones o de uno sola; en cualquier de esos casos, teniendo como presupuesto la existencia de la deuda en las respectivas fechas de uno u otro proceder.

La demandante no ha presentado recibo u otro documento que acredite el pago de la deuda contraída en virtud de los convenios de novación del derecho de uso de los locales del Centro Comercial, sino que, obviando la carga que le impone el artículo 217.2 de la LEC ha confiado la prueba del cumplimiento de aquella obligación a la documental ( informe de 30-10-2023 del Recaudador municipal, y la solicitud de ese informe presentada el 18 del mismo mes) generada post sentencia para contradecir el certificado del Recaudador municipal de fecha 27-10-2020 , presentado con el escrito de contestación del Ayuntamiento demandado (docum. 2) en que se ha fundado aquella para dar por acreditado el impago en cuestión. Y , así, no pudiendo ampararse tal propuesta en el articulo 460.1 en relación al artículo 270 de la misma ley procesal, fue inadmitida por el auto reseñado en los antecedentes de esta sentencia.

Pero es que, además, la valoración que hace la apelante de la documental inadmitida excede de la propia de cualquier medio de prueba, ya que no se contrae a los hechos objeto de la misma, sino que interpone un concepto jurídico en tal valoración. Así, considerando que la contraprestación por el uso privativo de los locales del CC constituye el hecho imponible de la "tasa" ( en contradicción con la negación del carácter de concesión demanial de tales derechos) y como quiera que el Ayuntamiento ha certificado que se hallaba al corriente del pago de contribuciones y tasas ( documental inadmitida) , interpreta ( no valora) que esa documental prueba que no ha incurrido en el impago imputado por la Administración demandada.

Y no puede aceptarse esa conclusión sin dar por supuesto que el Recaudador municipal haya considerado, a los efectos, que la contraprestación debida por el uso de los locales , a saber, si canon, precio público o tasa, merece esa última calificación.

Por el contrario, estamos en el supuesto contrario, esto es, el de exclusión del pago comprometido en los convenios de novación de los derechos de uso de los locales del CC; así de la deuda ( no tasa) que derivaba de la cesión de uso otorgada por la anterior concesionaria del servicio, como de la asumida por el mantenimiento de ese uso en virtud del nuevo título habilitante en que han consistidos los convenios de novación suscriptos con el Ayuntamiento.

Y no es solo que la apelante se olvide por momentos si no de forma cuasi sistemática de las obligaciones asumidas en virtud de los mencionados convenios o de que siendo estos el antecedente inmediato y relevante de los acuerdos recurridos, no son objeto del proceso, sino que su argumentación sobre la dinámica de tales obligaciones ( nacimiento, exigibilidad, cumplimiento o extinción) va de contradicción en contradicción.

De alegar el pago de la deuda, aparte su nombre o calificación, a negar su liquidez y exigibilidad.

Cómo puede decirse pagada una deuda que se dice ilíquida y no reclamada? Y si fuera pagada en qué cuantía; a lo que se ve, desconocida por el mismo pagador ; cuándo y cómo; sin rastro o indicio de esos hechos.

La buena fe ( presumible) en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones contractuales ( artículos 7 y 1258 CC) no puede abandonarse cuando se trata de la alegación y prueba de ese cumplimiento.

En conclusión, no es que la apelante haya probado el pago de la contraprestación debida por el uso privativo de locales en el Centro Comercial desde el mes de mayo de 2011; sino que se ha probado que ni ha pagado dicho concepto ni ha realizado ningún acto que denote su propósito de cumplir esa obligación ESENCIAL, y expresamente convenida con el Ayuntamiento apelado. Y no por no haberse liquidado, reclamado o incluso apremiado sino porque, aparte la inactividad del acreedor y sus efectos en punto a la prescripción, ha optado por conservar el derecho de uso de los locales a la espera de nuevos acontecimientos en el devenir de su relación con el Ayuntamiento , o por subrogación, con la nueva concesionaria del servicio.

La argumentación, por otra parte, de la prescripción de la deuda encierra también algún olvido y más de una equivocación en la aplicación del régimen legal de esa figura.

La cláusula de los convenios de novación transcripta más arriba dice : "(...) la parte cesionaria renuncia al ejercicio de acciones o cualquier actuación judicial en relación con una eventual prescripción de las cantidades adeudadas por el local cedido, en concepto de parte alícuota del canon de la concesión reconociendo a favor el Ayuntamiento el valor económico de la deuda acumulada desde la cesión inicial, así como su vigencia (..) ".

Ni se ha discutido ni podría discutirse la validez de esa cláusula sin desbordar el objeto del proceso; queremos decir, la renuncia no ya a la prescripción ganada, sino a la futura prescripción de la deuda ( una parte) contraída.

Pero aun el caso de excluir de tal renuncia la prescripción futura de la deuda, y no la ganada, resultaría que:

a) El reconocimiento de la deuda, prescripta o no a la fecha ( 19-05-2021) de la firma de los convenios de novación, estipulada en la suma de 32.7683,06 euros , y que corresponde a la parte alícuota del canon de la anterior concesionaria.

Y que por no tener carácter tributario ( de tasa) no estaría sujeta al plazo de prescripción ( cuatro años) de los conceptos de esa naturaleza; sino - supletoriamente- al de quince años establecido por el artículo 1.964 .del Código Civil; de conformidad con el régimen transitorio ( disposición 2º) establecido por la Ley 42 /2015 de modificación de dicho precepto ; y por remisión al artículo 1.939 de ese mismo texto.

- Compartimos en ese punto la exhaustiva y precisa argumentación de la defensa de Arcco Berri S.L y no, en cambio, la de la apelante de aplicación del plazo de prescripción de cinco años introducido por la mencionada modificación, ya que prescinde de su régimen transitorio, y aplicación al caso, habida cuenta de las fechas de entrada en vigor de aquella reforma , y anterior, al vencimiento de dicho plazo ( el 28-12-2020) de la incoación del expediente de resolución y su efecto interruptivo del antedicho; además, del efecto suspensivo del mismo plazo- también obviado por la apelante- a resultas del RD 463/2020 ( declaración del estado de alarma).

b) No pueden entenderse prescriptas las tasas devengadas ( ex lege) en los cuatro años anteriores a la fecha ( 5-11-2020.) de notificación a la recurrente de la incoación del expediente de resolución de los derechos de uso de los locales; aun se hubiera estipulado su pago anticipado al devengo en la fecha de realización del hecho imponible ( uso privativo del dominio público) y, por lo tanto, anterior a la fecha de ejercicio ( legal) de la acción de cobro ( artículo 1969 del Código Civil)

Por consiguiente, aun de entender que la apelante renunció tan solo a la prescripción ganada a la fecha de firma de los convenios de novación, y no a la futur , a pesar de que donde las cláusulas de ese convenio no distinguen no debemos distinguir, no puede entenderse extinguida por esa causa la totalidad de la deuda impagada.

DECIMOQUINTO.- CARÁCTER DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO. Y EFECTOS.

La apelante dice que ese incumplimiento no tiene carácter esencial, lo que no puede sostenerse sin obviar el carácter sinalagmático de los contratos de novación, o lo que es lo mismo, convertir en gratuita las concesiones demaniales, lo que sólo es posible en el caso de que no comportasen ninguna utilidad al concesionario, o que por las condiciones u otras contraprestaciones distintas no la reportarsen; esto es, excepciones al régimen de la tasa que, con carácter general, se devenga por el uso privativo de bienes demaniales ( artículo 93.4 de la Ley 33/2003).

La contraprestación en los contratos onerosos es consustancial , no accidental o circunstancial ( artículo 1.274 y concordantes del Código Civil) .

Si no se tiene por esencial el impago imputado a la recurrente, a pesar de su carácter continuado ( desde la firma de los contratos de novación el 19 de mayo de 2011 hasta la incoación del expediente de resolución nueve años después) , a saber, qué incumplimiento pudiera merecer esa calificación; tampoco el que la concesionaria no pudiera usos los bienes cedidos por obstáculos que su propietario debiera remover?.

El incumplimiento, en su caso, de los Pliegos de la nueva licitación, tampoco examinable en estas actuaciones por exceder de su objeto, exime a la recurrente de su obligación de pago frente al Ayuntamiento o habilita a aquella para oponer tal eventualidad a los demandados.

La extinción de las concesiones de uso sobre locales del Centro Comercial "Amara" se ha producido unilateralmente, pero no por desistimiento o pura discrecionalidad del titular de esos bienes ( el Ayuntamiento de San Sebastián) sino por el incumplimiento de la obligación de pago examinado en el anterior; esto es, el supuesto de resolución de dicho título previsto por el artículo 100. f) de la Ley 33/2003: por lo tanto, sin derecho a indemnización de los daños y perjuicios causados por tal resolución.

Así es que tal indemnización está prevista en el supuesto de rescate anticipado de la concesión ( artículo 100. D) y 101 3 de la misma Ley); y no en el apartado f) del primero de esos preceptos u otro correlativo.

Inclusius unius, exclusius alterius.

A la misma conclusión se llega en aplicación "mutatis mutandi" ya que no supletoria ( artículos 4. o/ y 2 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público) de los principios que informan el rescate o extinción anticipada , por causas no imputables al contratista, de los contratos de obra pública, de concesión de obra o de gestión de servicios público, de conformidad con los artículos 208.4, 221.4 247.3 y 264.4 de la misma Ley; de aplicación al caso en razón a la fecha ( 19-05-2011) de las concesiones demaniales otorgadas a la apelante y el régimen transitorio del texto refundido aprobado por RDL 3/2011.

Y de la doctrina de los Tribunales y del Consejo de Estado invocada par las partes, así en los supuestos de resolución anticipada de las concesiones demaniales o de contratos del sector público por causas imputables a los concesionarios; a salvo los "efectos" ( no indemnizatorios) a que luego nos referiremos. Y es que en tal supuesto ( culpa del contratista; sic, del concesionario) es este quien debe indemnizar a la Administración y no al revés ( art. 208. 4 LCSP) .

No estamos, en consecuencia, en el supuesto de extinción unilateral de la concesión demanial, con derecho a indemnización (tasada en 89.746,19 euros), previsto en los convenios de novación; no demandada por la recurrente, ni tan siquiera con carácter subsidiario de la restitución del importe estimado de las inversiones e indemnización del lucro cesante; indebidos conforme a la legislación y doctrina citadas en el caso de incumplimiento culpable del concesionario. Y es que en ese supuesto es el contratista quien debe indemnizar a la Administración

Las pretensiones indemnizatorias de la recurrente no cohonestan, en fin, con la causa de la extinción de los derechos de uso sobre los locales del CC; dicho en otros términos, tales pretensiones obedecen a la confusión de tal causa con supuestgos bien distintos de resolución unilateral (por causas no imputables a la contratista) .

Distinta es la naturaleza (restitutoria) del importe de mejoras, inversiones e instalaciones realizadas en los bienes cedidos que, no pudiendo retirarse de esos bienes y no estando prevista su entrega gratuita a la Administración, reviertan en provecho de esa; lo que nos remite, supletoriamente, al régimen común de "los efectos de la posesión" ( artículos 446- 466 del Código Civil; v. g. los artículos 1.122 y 1.123 de ese texto).

No es el caso de cualquier inversión, obra de conservación o mejora realizada en los bienes cuya posesión deba revertir a su propietario ( la Administración) y no hayan comportado una mejora de su valor o utilidad atendido su estado a la fecha de tal restitución que, en lo que hace al caso, suspendido cautelarmente el desahucio de la apelante y no despachada la ejecución provisional instada por el Ayuntamiento, no se ha producido.

Así es que, el sujeto que obtenga o recupere la posesión de un bien, solo está obligado a pagar al anterior poseedor las mejoras realizadas por este, aun fuera con justo título y de buena fe, si tales mejoras persistiesen a la fecha de la adquisición del mismo bien o recuperación de su disfrute ( artículo 458 del Código Civil) .

Malamente se puede demandar y cuantificar el importe de inversiones o mejoras, aun estando el bien en posesión de la apelante.

Por esa razón, la concesionaria del uso privativo de los locales del Centro Comercial debe correr con los costes de dichas inversiones, obras o gastos, cualquiera que sea su grado de amortización.

La pretensión de la apelante de resarcimiento del importe de las inversiones y su propia cuantificación (312.000 euros), según el informe pericial de esa parte, se apartan de los presupuestos legales de ese derecho a que se acaba de aludir.

Por último, el reintegro del canon abonado a la anterior concesionaria del servicio público (Arcco Amara C.C.) , aun en el caso de suponer su pago ya que no se ha acreditado, no obstante su elevada cuantía ( 904.434,61 de euros) , no puede reclamarse al Ayuntamiento ya que ni ha percibido tal concepto ni se ha subrogado en los derechos y obligaciones del anterior concesionario del servicio respecto a los cesionarios de los locales del CC. ; además de no ajustarse tal pretensión al período no consumido de la concesión demanial, como ha opuesto la sociedad apelada.

Tampoco el Contrato de adjudicación de la concesión administrativa de fecha 2 de enero de 2012, firmado por Arcco Berri SL y el Ayuntamiento de San Sebastián o el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas de la Contratación de la Gestión Mediante Concesión Administrativa del Servicio Público Constituido en el Edificio Arcco Amara, de fecha 10 de mayo de 2011,. amparan la reclamación indemnizatoria deducida por la recurrente contra el Ayuntamiento demandado; sino la eventual indemnización de Arcco Berri S.L. a los cesionarios que no firmen los contratos de subrogación con esa sociedad y cumplan determinadas condiciones.; supuesto incompatible con la resolución de las concesiones demaniales por culpa de su concesionario.

La remisión de la apelante al mencionado Pliego de la licitación adjudicada a Arcco Berri S.L. como fuente de obligaciones de esta frente al Ayuntamiento y, en su caso, frente a los usuarios de los locales del Centro Comercial, no modifica a favor de Donosti Coques Uno S.L. el régimen de sus derechos y obligaciones frente al Ayuntamiento de San Sebastián. , establecido por los convenios de novación y, por lo tanto, no puede fundarse en dichos Pliegos ninguna de las pretensiones indemnizatorias deducidas en este proceso frente a dicha Administración Pública.

DECIMOSEXTO.- COSTAS.

Hay que imponerlas a la apelante atendiendo, a esos efectos, a la cuantía "indeterminada" del asunto estimada de consuno en la instancia; amplitud de las cuestiones discutidas y defecto de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre las pretensiones subsidiarias de la recurrente que, aun sin incurrir en la incongruencia omisiva alegada por esa parte, no deja de constituir un error de restricción del objeto del contencioso; así, fijamos en 6.000 euros por todos los conceptos ( IVA, excluido) el importe de los que la recurrente debe abonar a cada uno de los apelados ( artículo 139.2 y 4 de la Ley Jurisdiccional).