PRIMERO. - D. Carlos María viene desempeñando su actividad profesional en el Cuerpo de Maestros, especialidades de Educación Primaria, Lengua Extranjera: Inglés, y Audición y Lenguaje, como funcionario interino desde 2001, ocupando vacante desde el año 2008, y habiendo desempeñado las mismas funciones que sus compañeros docentes fijos.
La Consejería lo ha ido destinando a distintos centros de trabajo, lo cual no afecta a lo señalado anteriormente en cuanto a la existencia de abuso, ya que de ser así la empleadora podría eludir los fines que persigue alcanzar el Acuerdo marco mediante un simple cambio de centro generalizado de los funcionarios interinos.
En la plantilla total de la Consejería existe un elevado porcentaje de funcionarios interinos superior al 20%; también en el cuerpo y especialidad del recurrente en toda la Comunidad Autónoma Región de Murcia; y en la plantilla total de su centro de trabajo y en su especialidad en su centro de trabajo los porcentajes superan ampliamente el 30%. Todo ello publicado por la propia Administración pública.
Los escasos procesos selectivos que se han llevado a cabo desde el inicio de la relación temporal del recurrente con la Administración pública demandada no han servido para estabilizar a los funcionarios interinos, como así se refleja de un análisis estadístico de los resultados. Es decir, los procesos selectivos no solo no son una medida válida para sancionar y corregir el abuso de temporalidad -tal y como ha afirmado el TJUE-, sino que además, en la práctica han provocado el efecto contrario, perjudicando a la inmensa mayoría de funcionarios interinos, que pese a su experiencia y dedicación, no han accedido a la función pública de carrera a través de esos procesos selectivos con significación -o relevancia- estadística.
Se alega la existencia de fraude de ley en los nombramientos sucesivos del recurrente, sin que en el ordenamiento jurídico español no hay una medida prevista y que en esos casos el TJUE ha señalado que es indispensable aplicar alguna medida correctora y sancionadora, que elimine las consecuencias del abuso y sea disuasoria, incluso inaplicando o contraviniendo normas nacionales que se opongan a ella, incluyendo la propia Constitución Española.
Fruto de una valoración de conjunto de los indicios de abuso, se debe estimar la existencia del mismo y, dado que no hay una medida prevista, pero siendo indispensable aplicar alguna, estimar cualquiera de las que se recogen en su recurso.
Se alegaban los arts. 10, 70.1 y 70.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, y el art. 14 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia relacionada.
El art. 10 del EBEP y el 16 de la Ley 10/2010 establecen que la Administración pública sólo puede recurrir a la figura del interino para el desempeño de funciones propias del funcionario de carrera y por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.
También es aplicable el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 /CE del Consejo de 28 de junio, relativa al acuerdo marco de las CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, en concreto la cláusula 4 y 5.
Se alegaba la existencia de abuso en la no convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir las plazas por funcionarios de carrera, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (Caso Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario) C-726/19.
El servicio educativo tiene unas necesidades variables y, por tanto, es razonable y ajustado a Derecho poder aumentar o disminuir fácilmente el número de docentes, y ello se realiza a través de las bolsas de funcionarios interinos y de nombramientos temporales.
Ahora bien, en este caso se ha sobrepasado sobradamente el porcentaje que razonablemente podría justificarse con este argumento.
Por otro lado, se alegaba que, bloquear indefinidamente a favor de la parte recurrente una plaza perjudicaría directamente a esos terceros con las mismas y legítimas expectativas que la parte recurrente, viéndose ésta favorecida frente a los mismos con clara vulneración con lo dispuesto en el art. 23 CE.
Concurría el abuso en la temporalidad en el sentido establecido en el Acuerdo Marco, conforme a la interpretación que del mismo ha realizado el TJUE en las múltiples sentencias dictadas en la materia, dada la sucesión de la contratación y el alto índice de temporalidad en el sector.
Se dan los presupuestos jurídicos para apreciar un abuso de Derecho en la contratación temporal en el sentido de la cláusula 5.1, un fraude de ley, ya que si la necesidad ha sido o se ha revelado permanente y estable se debió aplicar otra figura distinta a la del funcionario interino, que se adaptara mejor a la realidad, y una discriminación prohibida en el sentido de la cláusula 4.1.
En consecuencia, debe declararse la existencia del abuso en la contratación, fraude de ley, y la discriminación que padece, eliminando sus consecuencias y corregirlos con alguna medida real, efectiva y eficiente, sustraída del control de la propia Consejería infractora y que tenga carácter disuasorio para cumplir con la finalidad del Acuerdo marco.
Como medidas correctoras frente al abuso. El Tribunal de Justicia ha reconocido a los Jueces nacionales de los Estados miembro, la facultad y el deber de aplicar:
1. las medidas eficaces que existan en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar y corregir las vulneraciones de las cláusulas 4.1 y 5.1 del Acuerdo marco, o
2. aquellas que consideren oportunas y eficaces, en caso de no existir tales medidas en el ordenamiento jurídico nacional o si éstas no cumplen con los requisitos que exige el Tribunal de Justicia
En clave nacional no existe una medida específicamente prevista y en este contexto, la STJUE de 19 de marzo de 2020 y de 03-06-2021, da respaldo expreso a la fijeza y a la indefinición.
No obstante, de forma subsidiaria, se solicita que se aplique la solución dada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2018: el reconocimiento de un derecho a mantenerse en el puesto de trabajo hasta que la Administración pública cumpla sus obligaciones o se amortice el puesto.
Todo ello sin perjuicio de las medidas que puedan acordar los Jueces Españoles que son los que según el TJUE deben establecer qué medidas se van de adoptar para corregir y evitar que se repita y perpetúe la discriminación y el abuso en la contratación de los funcionarios interinos
Respecto a la sanción derivada del abuso de la temporalidad, según lo dispuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 1425 y 1426, de 26 de septiembre de 2018, las bases para la indemnización de los daños y perjuicios queda fijada en función de la concreción y prueba de los mismos.
En atención a la complejidad que entraña el presente caso, esta cuantificación la realiza de la siguiente manera:
1.- Conforme al régimen establecido para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas). Concurren todos los requisitos exigidos y en concreto la efectiva realidad del daño sufrido, teniendo en cuenta el perjuicio derivado de ver educidas sus horas de estudio porque ha tenido que combinar su trabajo para tener un sustento, con el estudio y preparación de las pruebas de acceso (que desafortunadamente la Administración pública no ha celebrado en los plazos legales).
Además, no pudo desarrollar su carrera profesional en otra empresa o Administración pública.
2.- Subsidiariamente a lo argumentado en el punto anterior, son aplicables por analogía los criterios que contempló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, sección primera, en Recurso de Apelación 485/2017, de 22 de diciembre de 2017, es decir, la indemnización según los criterios del Derecho laboral: 20 días de salario por cada año trabajado.
Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso y mantiene la conformidad a derecho del acto recurrido.
SEGUNDO. - Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en relación con funcionarios interinos de educación, la última de ellas en sentencia núm. 264/2024, recaída en el Recurso núm. 375/2023, que se remite a otras anteriores, como son la sentencia núm. 206/2024, de 26 de abril de 2024, dictada en recurso de apelación núm. 205/2023. En ese caso, al igual que sucede en el que ahora nos ocupa, se habían desempeñado puestos de trabajo en distintos centros.
En la sentencia se razona lo siguiente:
<
La apelante conoce las sentencias de esta Sala sobre los nombramientos en régimen de interinidad para largos períodos o para distintos puestos, en todos los servicios públicos, debiendo matizarse que el voto particular en ningún caso puede ser alegado en contra de los criterios fijados por esta Sala, pues precisamente se formuló por la discrepancia con la decisión mayoritaria.
Es conocida también la jurisprudencia el TJUE y del Tribunal Supremo en la materia. En este caso, hemos de centrarnos en el docente, pues presenta sus propias peculiaridades y ha sido objeto de examen por el Tribunal Supremo.
(...) Así, en la fecha señalada por la parte apelante se dictó por el Alto Tribunal, Secc. 4ª, la Sentencia núm. 567/2022, de 12 de mayo de 2022, Rec. 5613/2020 . Pues bien, el supuesto examinado en estos autos no es comparable con la situación de la recurrente, pues se trataba de un profesor interino de enseñanza secundaria, que venía impartiendo en el mismo instituto -en virtud de nombramientos sucesivos- la misma materia desde el 27 de septiembre de 2010 y hasta el 31 de agosto de 2018, sin solución de continuidad, salvo breves interrupciones en 2013 y 2014, coincidentes con las vacaciones anuales.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación formulado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja contra la sentencia n.º 122/2020, de 26 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja y recaída en el recurso de apelación n.º 115/2019 interpuesto contra la sentencia de 2 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Logroño .
El Juzgado de instancia consideró que había fraude en los nombramientos del funcionario interino, valorando las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal se remite en su sentencia a los argumentos de la sentencia de la misma Sección de núm. 566/2022, de 12 de mayo de 2022, Rec. 6712/2020 . En esta se desestima también el recurso de casación formulado por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Rioja núm. 80/2020, de 30 de marzo . Esta sentencia desestimó el recurso de apelación interpuesto por la misma representación procesal contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Logroño de 29 de marzo de 2019 (rec. PA núm. 99/2018 ). En ese caso el recurrente era profesor de enseñanza secundaria en dos especialidades, desde el curso académico 1999/2000 hasta el 31 de agosto de 2018; desde el 20 de septiembre de 1999 hasta el 9 de septiembre de 2012, los nombramientos se han concatenado sin solución de continuidad. El 24 de septiembre de 2012 vuelve a efectuarse el nombramiento hasta el 30 de junio de 2013, dejando el período estival sin contratación y volviendo a contratar al interesado para el mismo instituto y la misma materia el 2 de septiembre de 2013, nuevamente para la duración del curso escolar, que da por concluido el 30 de junio de 2014. Pasadas las vacaciones escolares, el 1 de septiembre de 2014 es contratado hasta el 31 de agosto de 2018.
Consta, asimismo, que los nombramientos fueron para distintos centros docentes.
El Juzgado, considerando la existencia de fraude de ley, declaró subsistente la relación funcionarial del interesado con la Administración educativa riojana en tanto se provea la plaza por los cauces legales o se amortice. Y para hacer efectivo ese pronunciamiento, la sentencia indica que el demandante debería elegir destino para el curso 2019-2020 entre los tres que le ofertara la Administración.
En relación con este supuesto concreto, en el que, al igual que sucede en el presente caso, los nombramientos fueron para distintos centros, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó auto en fecha 11 de noviembre de 2021 , acordando admitir a trámite el recurso de casación, y precisó que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la siguiente:
<>.
Y se identificaron como normas jurídicas que, en principio, habían de ser objeto de interpretación, el artículo 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ) y la cláusula 5 del Acuerdo Marco suscrito entre la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ( Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ).
La sentencia dictada en dicho recurso de casación contiene los siguientes razonamientos:
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Según se ha dicho, ... nos pidió que valorásemos la posibilidad de plantear las cuestiones prejudiciales de las que hemos dejado constancia en los antecedentes. No obstante, en su posterior escrito de oposición nada ha dicho al respecto. Esta circunstancia y la argumentación con la que sostiene que se ha de confirmar la sentencia dictada en apelación y, por tanto, la de instancia, argumentación sustentada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, nos lleva a entender que, por considerar suficientemente clara la solución que impone el Derecho de la Unión Europea, no mantiene ya la pretensión de que acudamos a él para someterle las preguntas que propone. En todo caso, a juicio de la Sala, no es necesario acudir al Tribunal de Justicia para resolver este proceso.
Por otra parte, conviene efectuar algunas precisiones antes de afrontar el problema de fondo.
La primera es que no deja de ser sorprendente que la temporalidad en el empleo público en el ámbito de la educación no universitaria en La Rioja llegue a una tercera parte del total, según nos dice la recurrente en su escrito de preparación. Cualquiera que sea la razón o las razones que se ofrezcan para explicar tal circunstancia, está claro que entra en conflicto con la legislación en materia de función pública, con la anterior y con la vigente. Si la regla es que el servicio público se preste por funcionarios de carrera y el recurso a los interinos sea excepcional, tiene difícil explicación jurídica que se eleve a la magnitud indicada la tasa de interinidad.
No es menor la perplejidad que provoca la situación del Sr. ... : ha prestado servicios como interino durante diecinueve años. Y todavía se añade otro motivo para el asombro: en todo ese tiempo no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseña. Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-- para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina.
Ya fuera bajo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, ya sea bajo el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 y luego en 2015, así como en la actualidad, tras la reforma de 2021, el legislador ha mantenido la regla de que la función pública la desempeñen funcionarios de carrera.
Por otra parte, tanto el texto de 2007 cuanto el de 2015 han circunscrito el nombramiento de interinos a la existencia de vacantes y mientras estas se cubren, a la sustitución transitoria de los titulares y a la ejecución de programas temporales o a hacer frente a exceso o acumulación de tareas también de forma temporal. Y han fijado límites a la utilización de los nombramientos de interinos. En la actualidad, por un máximo de tres años para cubrir vacantes (antes no había tope); también de tres años para los programas temporales, ampliable por doce meses por las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto Básico; y nueve meses en un período de dieciocho (antes de seis meses en un período de doce), para afrontar el exceso o acumulación de tareas.
Ha permanecido invariable desde 2007, no obstante, la exigencia de que el nombramiento de interinos responda a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.
No desconoce la Sala, pues ha tenido sobradamente ocasión de referirse a ello, que ha adquirido carta de naturaleza la expresión en sí misma contradictoria "interinos de larga duración". Igualmente, se ha debido ocupar de la concatenación de nombramientos interinos en el mismo puesto o del mantenimiento de uno solo de manera prácticamente indefinida. A ello respondieron las sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre , la primera a propósito del personal estatutario de los servicios de salud y la segunda respecto de la función pública. Asimismo, a finales de 2021 hemos tenido que examinar variadas situaciones de reiteración de nombramientos temporales en el ámbito del personal estatutario en varias de las cuales, como en las sentencias de 2018, hemos advertido abuso en los términos del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE aunque no hayamos llegado a reconocer indemnizaciones en los casos de cese por no ser objeto de los recursos de casación o por no haberse justificado su fundamento.
En la actualidad, el propio legislador ha intervenido para reducir la temporalidad en el empleo público: el Real Decreto-Ley 14/2021, primero, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, fruto de su tramitación como proyecto de ley, que lo ha sustituido después, y reconoce palmariamente en su exposición de motivos que la tasa de temporalidad en el empleo público, superior a la del sector privado, "no sólo se aleja de forma manifiesta del modelo de función pública configurado por nuestra Constitución (...) sino que compromete la adecuada prestación de los servicios públicos en la medida en que la temporalidad impide articular políticas de recursos humanos dirigidas a garantizar la calidad de los servicios públicos". En parecidos términos se expresaba el preámbulo del Real Decreto-Ley 14/2021.
Cabe, pues, establecer algunas conclusiones.
La primera es evidente. La propia recurrente en casación admite que la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.
Es menester, en consecuencia, examinar antes de entrar en otros extremos, si puede, como nos dice el escrito de interposición, considerarse al sistema de la Orden 3/2016 una medida que prevenga la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada.
B) El régimen de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo de La Rioja.
Aunque la recurrente en casación se haya esforzado en argumentar que efectivamente, la solución prevista en esta disposición responde a los criterios a que, según la cláusula 5 del Acuerdo Marco, deben observar las medidas dirigidas a evitar el uso abusivo de nombramientos temporales --según ella misma explica: vinculatoriedad; objetividad; transparencia; eficacia; y negociación-- lo cierto es que el mecanismo que prevé descansa en el recurso sistemático a la interinidad y, según todos los indicios, no ha conseguido paliar la temporalidad que aqueja al empleo público en el ámbito educativo no universitario riojano.
De igual modo, difícilmente puede aceptarse el resultado de la comparación que se ha hecho entre la situación de quienes se acogen al procedimiento de las listas de aspirantes y la de los funcionarios de carrera, la de los que hayan visto reconocida la condición de indefinido no fijo y la de los opositores. No parece necesario explicar que nada tiene que ver la posición del funcionario de carrera con la de quien no lo es desde el punto de vista que ahora interesa. Tampoco es relevante la posición del opositor, que por definición carece de relación con la Administración. Y sabemos que no cabe en el régimen funcionarial la figura del indefinido no fijo.
La Orden 3/2016 se dirige a proveer interinamente necesidades urgentes e inaplazables para cuya atención no existan funcionarios de carrera. Y no hay duda de que establece un procedimiento adecuado de selección de los aspirantes a formar parte de las listas a las que recurrir de ser necesario efectuar nombramientos interinos.
Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.
Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen.
Recordemos que la Directiva 1999/70 /CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso>>.
Se hace referencia a la sentencia de la misma Secc. 4ª, núm. 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , que resuelve:
<
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas>>.
Y en la sentencia de 12 de mayo de 2022 concluye el Alto Tribunal que <<... el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice>>.
TERCERO. - En el presente caso, y como ya hemos expuesto, vamos a examinar si concurre el alegado fraude de ley. Debe comenzarse señalando que las listas de interinos en educación en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia no se estructuran y regulan en la misma forma que en La Rioja. Así, por Orden de 27 de julio de 2001 de la Consejería de Economía y Hacienda, se regula la selección de personal interino y laboral de la Administración Regional (BORM 11/8/2001), y se establece como procedimiento ordinario la formación de listas de espera procedentes de convocatorias de pruebas selectivas de acceso. Las distintas convocatorias han venido regulando la formación de las listas de interinidad.
Así, por Orden de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de 12 de abril de 2006 (BORM 19 de abril de 2006) se convocaron procedimientos selectivos para ingreso en la función pública docente, concretamente, para cubrir 771 plazas del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria y 55 del cuerpo de profesores técnicos de formación profesional, entre otras, así como la adquisición de nuevas especialidades para funcionarios de carrera del mismo cuerpo y para la composición de listas de interinidad de dichos cuerpos para el curso 2006-2007.
Se convocaron procedimientos selectivos también para dichos cuerpos, y composición de las listas de interinidad, en el año 2008, 2010, 2015, 2018, 2020, 2021 y 2023. Esta última en procedimiento para estabilización de empleo. Lo anterior se comprueba examinando la página web de la Consejería de Educación.
Por tanto, y frente a lo alegado por el recurrente, y al contrario de lo sucedido en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, sí se convocan plazas docentes -entre ellas para los cuerpos de profesores de educación secundaria y de profesores técnicos de formación profesional- por la Administración educativa en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Y también, como alega el recurrente, sus nombramientos han sido para aquellos puestos que estaban vacantes, variando de centro, precisamente por responder a necesidades del servicio.
En definitiva, no puede considerarse que los nombramientos del recurrente lo han sido en fraude de ley, y, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso concreto de los cuerpos de profesores de educación secundaria y de profesores técnicos de formación profesional el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados considera esta Sala que es una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los posibles abusos.
Por último, y no constatándose abuso en la contratación del recurrente, no procede indemnización de perjuicio alguno.>>
TERCERO. - En este caso es preciso tener en cuenta que el recurrente es personal docente interino, incluido en las listas de aspirantes a interinidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia del Cuerpo de Maestros, especialidades de Educación Primaria, Lengua Extranjera Inglés y Audición y Lenguaje.
Estas listas de interinos son consecuencia de los procesos selectivos para ingreso en el Cuerpo de Profesores y adquisición de nuevas especialidades, en el ámbito de gestión de la comunidad autónoma, así como para la composición de las listas de interinos.
Fruto de ello, en el periodo comprendido entre 2008 y la actualidad ha sido llamado durante casi todos los cursos escolares en distintos Colegios de la Región, en algunas ocasiones durante un curso completo y en otras durante solo unos días o meses, como sustituto y como interino, y en las especialidades de educación primaria, infantil e inglés.
En nuestro caso, no podemos hablar de vacante, en la mayoría de los periodos trabajados lo ha sido como sustituto por cortos periodos y aunque es cierto que ha repetido en alguna ocasión en un mismo centro, cuando formula su demanda solo lleva un curso en el CEIP Alfonso X el Sabio, de La Unión, y ello pone de manifiesto que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de abuso cuando como ocurre en nuestro caso, los nombramientos obedecen a la necesidad de atender temporalmente las demandas de personal docente surgidas en cada curso escolar. Y ello constituye una causa objetiva que justifica la interpretación flexible de la cláusula 5 y su inaplicación.
Al no concurrir el presupuesto de abuso o fraude en la contratación lo procedente era la desestimación del recurso, lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente el TS, Sección 4ª de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia nº 141/25, de 11 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 7368/2021. Analiza las siguientes cuestiones de interés casacional: «si, cabe apreciar abuso, a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en los supuestos de nombramientos prolongados de interinos al amparo de una normativa de formación de listas de aspirantes a desempeñar, en régimen de interinidad, plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, cuando se han producido convocatorias de procesos selectivos y, en su caso, de la especialidad correspondiente.
(ii) si para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos no universitarios que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad, o es necesario que, de forma concurrente, se examinen criterios de planificación educativa como la cobertura o no del curso completo, si afecta a un mismo centro educativo o no, las funciones realizadas en el tiempo, o si se han convocado o no las plazas,
(iii) y en caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable a las consecuencias que anuda la jurisprudencia del Tribunal Supremo a dicha declaración de abusividad.»
La Sala reproduce una sentencia anterior de 30 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2893/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2893) Sentencia: 957/2024 Recurso: 2304/2022 Ponente: Luis Maria Diez-Picazo Giménez y hace hincapié en que no basta para apreciar abuso en la contratación el criterio temporal de prolongación en la interinidad, sino que hay que analizar el caso concreto y en el caso analizado no lo estima porque «no ha habido renovaciones anuales de una profesora interina para una determinada plaza, sino varios llamamientos para diversas plazas en centros educativos diferentes; llamamientos que además se han hecho a partir de listas de personas inscritas con este fin. Y subraya, asimismo, que las plazas desempeñadas por los profesores interinos en virtud de esos llamamientos fueron objeto de convocatoria para su cobertura por personal estatutario mediante los correspondientes procesos selectivos. (...)»
Concluye que «la mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso que declara la sentencia impugnada. Esa declaración debe inferirse de una serie de circunstancias concretas y específicas que, por lo que hace al caso, exigía examinar el sistema de lista de interinos aplicable, según la expresada Orden ECD/697/2017, de 24 de julio, analizar el tipo de sucesión de los diversos nombramientos, y valorar si la prestación de servicios se hizo en uno o en varios centros. Además, debía justificarse el tipo de vacante que se estaba cubriendo, si las funciones docentes fueron o no idénticas, y, en fin, si se produjo la presentación a los procesos selectivos convocados al respecto.»
CUARTO.- En cualquier caso, como hemos reiterado en numerosas sentencias de esta misma Sala las consecuencias de ese supuesto abuso o fraude nunca sería, la que se pretende.
Lo verdaderamente relevante no es determinar si hubo o no abuso o fraude en la contratación o nombramiento de carácter temporal de los apelantes, sino que la pretensión ejercitada en la demanda no puede ser acogida.
Efectivamente con independencia de que la relación temporal de servicios que une a los recurrentes con la Administración resulte justificada o por el contrario, la administración haya hecho un uso abusivo de la contratación temporal lo que a juicio de esta Sala resulta indudable es que la pretensión actora debe ser rechazada.
En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:
<<78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).
80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).
81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).
82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).
83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).
84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).
85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).
86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).
87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco>>
Con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.
Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP) .
La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.
Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que los apelantes interesaban en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.
Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.
Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.
El TS, Sección 4ª de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia nº 141/25, de 11 de febrero, recaída en el recurso de casación nº 7368/2021, analiza las siguientes cuestiones de interés casacional: «si, cabe apreciar abuso, a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en los supuestos de nombramientos prolongados de interinos al amparo de una normativa de formación de listas de aspirantes a desempeñar, en régimen de interinidad, plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, cuando se han producido convocatorias de procesos selectivos y, en su caso, de la especialidad correspondiente.
(ii) si para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos no universitarios que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad, o es necesario que, de forma concurrente, se examinen criterios de planificación educativa como la cobertura o no del curso completo, si afecta a un mismo centro educativo o no, las funciones realizadas en el tiempo, o si se han convocado o no las plazas,
(iii) y en caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable a las consecuencias que anuda la jurisprudencia del Tribunal Supremo a dicha declaración de abusividad.»
La Sala reproduce una sentencia anterior de 30 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2893/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2893) Sentencia: 957/2024 Recurso: 2304/2022 Ponente: Luis Maria Diez-Picazo Giménez y hace hincapié en que no basta para apreciar abuso en la contratación el criterio temporal de prolongación en la interinidad, sino que hay que analizar el caso concreto y en el caso analizado no lo estima porque «no ha habido renovaciones anuales de una profesora interina para una determinada plaza, sino varios llamamientos para diversas plazas en centros educativos diferentes; llamamientos que además se han hecho a partir de listas de personas inscritas con este fin. Y subraya, asimismo, que las plazas desempeñadas por los profesores interinos en virtud de esos llamamientos fueron objeto de convocatoria para su cobertura por personal estatutario mediante los correspondientes procesos selectivos. (...)»
Y concluye que «la mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso que declara la sentencia impugnada. Esa declaración debe inferirse de una serie de circunstancias concretas y específicas que, por lo que hace al caso, exigía examinar el sistema de lista de interinos aplicable, según la expresada Orden ECD/697/2017, de 24 de julio, analizar el tipo de sucesión de los diversos nombramientos, y valorar si la prestación de servicios se hizo en uno o en varios centros. Además, debía justificarse el tipo de vacante que se estaba cubriendo, si las funciones docentes fueron o no idénticas, y, en fin, si se produjo la presentación a los procesos selectivos convocados al respecto.»
Y sobre la pretensión deducida de mantenimiento en el puesto que venía ocupando en el momento de presentar su solicitud, sobre las especialidades que presenta la interinidad en los cuerpos docentes no universitarios ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 557/2022, de 1 de diciembre recaída en el Rollo de apelación nº 386/2022, confirmando la sentencia nº 133/2022, de 23 de mayo de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado Núm. 296/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia.
Por razones de coherencia y unidad de criterio, la solución que adoptemos en el presente supuesto no puede ser distinta. Como expusimos entonces "Lo primero que debemos destacar es que la apelante es funcionaria interina formando parte de la lista de interinos del Cuerpo de Maestros de la Comunidad Autónoma y habiendo prestado servicios como interina al servicio de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Y ello es importante reseñarlo por cuanto en el ámbito educativo el sistema de llamamiento por lista a los interinos viene a configurarse como sistema inevitable dada la necesidad de cubrir continuas vacantes temporales en aras a prestar el servicio de forma permanente siendo el bien objeto de protección el acceso al derecho a la educación recogido en el art. 27 de la Constitución Española ."
En nuestro caso, no podemos hablar de vacante, y el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de abuso cuando como ocurre en nuestro caso, los nombramientos obedecen a la necesidad de atender temporalmente las demandas de personal docente surgidas en cada curso escolar. Y ello constituye una causa objetiva que justifica la interpretación flexible de la cláusula 5 y su inaplicación.
En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.
En este mismo sentido se pronuncia nuestro TS en la sentencia de 23 de junio de 2021 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, negando que las consecuencias del abuso o fraude en el nombramiento temporal pueda ser la declaración de fijeza ni la indemnización.
QUINTO.- Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
