Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2199/2025 de 02 de enero del 2026

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso tiene por objeto sentencia de 26 de abril de 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , en cuya virtud se decide la estimación del recurso contencioso administrativo formulado.

La sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la parte recurrente frente a la resolución de 24 de febrero de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 con recibo núm. CT202028861195152, relativa al inmueble sito en Av. Diagonal, 568 de Barcelona, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona.

Son hechos no discutidos por las partes:

Que la Fundación es una entidad sin ánimo de lucro, inscrita en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya, con el número 208.

Que la Fundación comunicó en el ejercicio 2018 a la AEAT la opción por la aplicación del Régimen Fiscal Especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), mediante escrito presentado ante la AEAT el 17 de diciembre de 2018.

Que, el 20 de diciembre de 2018, la Fundación comunicó al Ayuntamiento de Barcelona la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, a los efectos de la aplicación de la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Que, la Fundación es propietaria de dos edificios situados en la calle Sicilia, 255 y en la Avenida Diagonal, 568, ambos en Barcelona.

Que, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico.

Que, asimismo, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad que explota el inmueble en régimen de hotel.

Que, con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos dos edificios referenciados, la Fundación obtiene los recursos necesarios para financiar el proyecto social "TOTS A TAULA". Este proyecto se dirige a personas i/o unidades familiares en situación de pobreza o en riesgo de exclusión social. Consiste en la elaboración y distribución, en colaboración con Ayuntamientos y otras entidades, de menús diarios gratuitos con la finalidad de garantizar a estos colectivos, como mínimo, una comida saludable al día. Este servicio de comidas de soporte a los servicios sociales básicos ha sido inscrito en el Registro de Entidades, Servicios y Establecimientos sociales de la Generalitat de Cataluña, con el número de Registro S10575, quedando también inscrita la Fundación en la Sección de Entidades Privadas de Iniciativa Social, con el número de Registro E05494. Por otra parte, en colaboración con el HOSPITAL DE SANT JOAN DE DÉU, la FUNDACIÓN DOCTOR MELCHOR COLET viene participando también:

1.- En el programa "AYUDAS A FAMILIAS", sufragando gastos de alojamiento, comida y transporte a familias con dificultades económicas que tienen familiares ingresados en el Hospital de San Juan de Dios.

2.- En el programa "CUIDAN", asumiendo la Fundación el coste total de intervenciones quirúrgicas a niños con lesiones y malformaciones.

3.- En el programa "EQUIPAMIENTOS MÉDICOS", así como en otros proyectos en el ámbito de la investigación médica oncológica en colaboración con la Fundación FERO y el VALLE DE HEBRÓN INSTITUTO DE ONCOLOGÍA (VHIO).

La defensa letrada de la parte actora defiende que le es de aplicación la exención del IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) El Ayuntamiento no tiene competencia ni para la concesión ni para la denegación de la exención de IBI. El hecho habilitante para poder disfrutar de la exención de IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002 es, simplemente, la comunicación efectuada al Ayuntamiento de haber optado por el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 ante la AEAT.

2) El Consell Tributari no está facultado para declarar si una medida de "Ayuda Estatal" es compatible o no con el artículo 107.1 del TFUE . La evaluación de la compatibilidad con el mercado interior de las "Ayudas Estatales" es responsabilidad exclusiva de la Comisión Europea, sujeta a la revisión de los Tribunales Europeos.

3) La invocación de la normativa europea por parte de un estado, para no aplicarla normativa interna de ese mismo estado (efecto directo vertical descendente) en perjuicio de los particulares, está prohibida por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que el Estado Español no comunico a la Comisión las ayudas previstas en la Ley 49/2002.

4) La actora no es una "empresa" que ejerce una "actividad económica" por loque, tal y como establece la Comisión Europea en la Comunicación 2016/ C 262/01 , la exención de IBI a la que tiene derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no puede entrar en conflicto con la incompatibilidad prevista en el artículo 107.1 del TFUE .

La propia Ley 49/2002 regula los supuestos en los que se considera que una Fundación no realiza actividad económica, debiendo relacionarse el artículo 15 con los artículos 3 , 6 y 7 de la misma ley. Así, el artículo 3 de la ley prevé que el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativos no constituye una explotación económica. Y el artículo 6 2º que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: "2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". Que además el artículo 7 prevé que están exentas del Impuesto de Sociedades las explotaciones económicas de prestación de servicios de asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos. Cita en apoyo de su criterio la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3598/2014) y la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019 de la Dirección General de Tributos.

5) No es aplicable al caso que nos ocupa la sentencia del Tribunal de Justicia dela Unión Europea de 27 de junio de 2017 que considera que algunas exenciones concedidas a la Iglesia Católica en relación al ICIO pueden ser "ayudas estatales prohibidas" al conceder una "ventaja selectiva" en el sentido del artículo 107.1 del TFUE .

La defensa letrada del Ayuntamiento de Barcelona se ha opuesto a la demanda en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) Aunque, como dice la recurrente, la exención prevista en el artículo 15.1 de la ley 49/2002 se aplica automáticamente con respecto al IBI ( STS 22-6-2020 ), esto no impide que sea con carácter provisional, dado que el derecho a la exención, además de haber optado, requiere el cumplimiento efectivo de los requisitos establecidos, que la administración puede verificar en cualquier momento de acuerdo con el artículo 115.3 de la Ley 58/2003 de la Ley General de Impuestos y más específicamente por la Administración Local de acuerdo con el Artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

2) El principio de primacía del Derecho de la UE impone, no sólo a los órganos jurisdiccionales, sino a todos los órganos del Estado miembro, la obligación de dar eficacia plena a la norma comunitaria, procediendo, cuando sea necesario, a la inaplicación de disposiciones o jurisprudencias nacionales para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión. Por ello, la amplitud de las exenciones previstas en la normativa estatal a favor de las entidades sin ánimo de lucro puede comportar una colisión con la doctrina del TJUE si su reconocimiento supone un conflicto con el derecho de la competencia de acuerdo con la incompatibilidad de las Ayudas de Estado con el mercado interior según la previsión del artículo 107, apartado primero, del TFUE . El Ayuntamiento de Barcelona tiene competencia para regularizar las situaciones de los obligados tributarios si una exención fiscal puede ser considerada una ayuda de estado.

3) La actora figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020, en el municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler Locales Industriales". Esta actividad no está exenta del impuesto sobre sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Además, la entidad interesada mantiene una participación del 100% del capital, según se desprende de sus Cuentas Anuales, en la sociedad Turiscolet SLU, con domicilio social en C/ Sicilia, 255, y en la sociedad Promociones Turísticas y Hosteleras SAU, con domicilio social en Avda. Diagonal, 568, dedicadas a la prestación de servicios de hostelería y restauración. Es evidente que la actividad de arrendamiento de los dos inmuebles requiere, dada su dimensión y el volumen e importancia de sus ingresos, de la disposición de una organización empresarial. Consta que ha incurrido en gastos de personal y en gastos exteriores de gestión de los arrendamientos y de servicios profesionales independientes, lo que es compatible con la actividad económica de arrendamiento desarrollada. No se cumple por tanto con el requisito establecido en el artículo 15 de la Ley 49/2002 para ser beneficiaria de la exención.

4) La exención es una ayuda de Estado conforme al artículo 107 TFUE , conforme a la interpretación del mismo llevada a cabo por la jurisprudencia comunitaria, entre otras, por la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 .

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es si el Ayuntamiento tiene la competencia para conceder o denegar la exención del IBI. En este punto asiste razón a la parte demandada.

En la sentencia 835/2020 de 22 de junio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , que cita la actora, la cuestión que presenta interés casacional consiste en establecer, interpretando los artículos 14.1, en relación con el 15.1.y 4, si el artículo 15.4 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo impone de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención en los tributos de su competencia señalados a tal efecto en dicha Ley, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento de éste la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos; o si por el contrario, se entiende como una situación cuyo reconocimiento debe interesarse por el sujeto pasivo de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta, aun cuando se verificase en un solo escrito. Y la sentencia resuelve interpretando que los citados artículos imponen de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de su competencia, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos. Es decir, que no es necesario que se interese por el sujeto pasivo el reconocimiento de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta.

Ello en absoluto implica que el Ayuntamiento no tenga la competencia para comprobar que se cumplen los requisitos para aplicar la exención, competencia que tiene atribuida por el artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

TERCERO.- Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro, está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley : "Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: 2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (rec. 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que: "no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta.

La parte demandada ha defendido la inaplicación de este artículo por ser contrario al derecho comunitario, en concreto al artículo 107 TFUE , como se desprende de la STJUE de 27 de junio de 2017 . Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), que fija como doctrina que " a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16, Betania, que interpreta el artículo 107.1 TFUE , la percepción de renta de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 861.2 (alquiler de locales por tanto, no afectos a una actividad estrictamente religiosa), debe considerarse renta exenta del impuesto sobre sociedades y, por tanto, exenta del impuesto sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular la STS de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Argumenta esta sentencia lo siguiente:

"De la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la calificación de una medida nacional como "ayuda de Estado", a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, exige que concurran todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o emplearse fondos estatales. En segundo lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

También se desprende de esa jurisprudencia, por lo que se refiere al requisito de la ventaja selectiva, que esta requiere que se determine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, la medida nacional en cuestión puede favorecer a "determinadas empresas o producciones" en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio.

Consideramos que si, como es el caso, la diferenciación de la situación de los operadores económicos no resulta directamente de la exención del IBI cuestionada, de tal forma que cualquier entidad sin ánimo de lucro, en las condiciones de la LRFESFIFM puede beneficiarse de ella, no puede atribuirse a la exención de exencion del IBI por el Instituto Religiosas de Nuestra Señora de la Merced de Barcelona carácter selectivo. La recurrente, no lleva a cabo el necesario examen de comparabilidad con la precisión requerida. Comparabilidad, lógicamente, de las situaciones de las empresas que se benefician de la ventaja establecida por la medida controvertida y de las que están excluidas de la misma ¿otras entidades no lucrativas? ¿otras entidades lucrativas? Tampoco se identifica correctamente el marco de referencia del que parte la recurrente, lo cual tiene mucha importancia, ya que la existencia de una ventaja económica, a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, solo puede acreditarse en relación con una determinada imposición, la considerada "normal". ¿Cuál es la imposición normal en este caso? ¿La contenida en el propio TRLRHL?. Aceptando que fuera esta, no puede desconocerse que en el articulado de ese TR dedicado al IBI también están previstas otras exenciones y otras bonificaciones ¿Habría o no que tenerlas en cuenta? La determinación de ese marco "normal" resulta clave para apreciar o no el carácter selectivo de la medida, en este caso, de la medida tributaria cuestionada.

Es necesario que el examen de comparabilidad se realice correctamente y el marco "normal" de referencia se identifique también con precisión. Ni una cosa ni otra se ha hecho esta vez por la corporación municipal recurrente, sin que este Tribunal tengas dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea.

La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que pueda falsear o amenace falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como ayuda de Estado."

Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

SEGUNDO. El recurso de apelación obedece a la siguiente literalidad relevante, al exponer los motivos de recurso:

"Primer.- La Sentència revoca les resolucions impugnades i ordena la devolució del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona, anulando las liquidaciones a que se refiere, sin expresa condena en costas.

El fonament essencial es el contingut de la Sentència de la Secció Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), i en base als raonaments de les mateixes, conclou textualment,

" Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

Segon.- Procedència del recurs d'apel·lació.- La pròpia Sentència estableix la procedència de la interposició del recurs d'apel·lació.

Tercer.- El supòsit de que tracta la sentència.- L'objecte del recurs el constitueix la pretensió anul·latòria de " la Resolución de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona de 24 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de alzada (expediente1394/21) interpuesto por la FUNDACIÓN DR. MELCHOR COLET contra las liquidaciones de IBI del ejercicio 2020 y 2021 relativas al inmueble sito en Barcelona, Avda. Diagonal 568, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 "

Els fets rellevants consten descrits en el Fonament de Dret Primer de la Sentència amb suficient detall i com sigui que no son discutits, ens hi remetem i els donem per reproduïts en ares a la necessària economia processal.

Tot i això interessa a aquesta part esmentar els que es descriuen a continuació, doncs venen a acreditar la tesi que defensem com Administració demandada.

En el present suposat, l'Ajuntament ha vingut advertint que la Fundació, segons consta en els registres fiscals de l'Agència Tributària, figura d'alta en els exercicis 2019 i 2020, en el municipi de Barcelona, en l'activitat de l'epígraf 861.2 "Lloguer Locals Industrials", circumstància que per si sola acredita l'exercici d'aquesta activitat econòmica per part de l'entitat.

Així mateix, s'ha acreditat que l'entitat interessada manté una participació del 100% del capital, segons es desprèn dels seus Comptes Anuals, en la societat Turiscolet SLU, amb domicili social en C/ Sicília, 255, i en la societat Promocions Turístiques i Hostaleres SAU, amb domicili social en Av. Diagonal, 568, dedicades a la prestació de serveis d'hostaleria i restauració.

Pot ser il lustratiu el caràcter d'activitat econòmica que té l'arrendament desenvolupat per l'entitat interessada el que s'estableix en l' art. 85 del TRLRHL , segons el qual, la fixació de les quotes mínimes de l'impost sobre activitats econòmiques s'ajustarà als epígrafs i rúbriques que classifiquin les activitats subjectes. Les Tarifes de l'IAE (RD Legislatiu 1175/1990, de 28 de setembre), per la qual cosa fa referència a l'Epígraf 861.1, estableix que la quota nacional es calcularà resultat d'aplicar el 0,10 per 100 sobre el valor cadastral assignats als locals industrials i altres béns compresos en aquest epígraf a l'efecte de l'impost sobre Béns immobles, establint la Nota 2a que els subjectes passius les quotes dels quals per aquesta activitat siguin inferiors a 601,01 euros tributaran per quota zero.

És a dir, el TRLRHL i les Tarifes de l'IAE estableixen uns paràmetres a partir dels quals es considera que l'activitat d'arrendament té un escàs rendiment econòmic i, per això, no es troben subjectes a l'impost.

Per contra, els actius immobiliaris de l'entitat tenen una rellevància important pel volum d'ingressos derivats de la seva explotació econòmica d'arrendament, per la dimensió, qualitats específiques i dimensió dels edificis destinats a l'arrendament, i per l'elevat valor cadastral d'aquests.

El valor cadastral de l'immoble situat en la C/ Sicília 255 de Barcelona és de 4.402.252,40 euros i el situat en Av. Diagonal 568 de Barcelona és de 10.393.223,61 euros.

Per part seva, els ingressos obtinguts per l'entitat interessada en concepte d'arrendament, segons es desprèn de la Comptes Anuals de 2018, és de 825.665,25 euros.

És evident que l'activitat d'arrendament dels dos immobles requereix, donada la seva dimensió i el volum i importància dels seus ingressos, de la disposició d'una organització empresarial.

És més, en l'àmbit del IS, el requisit que estableix la Llei respecte a la persona contractada ha estat interpretat per la DGT de manera flexible fent possible que se subcontracti la gestió. A títol d'exemple, respecte a la subcontractació dels serveis per societats dedicades a l'explotació, en règim d'arrendament, d'oficines cal citar la consulta V3530-15, V3549-15 i V3394-15. Pel que fa referència a l'externalització de serveis per societats dedicades a l'explotació en règim d'arrendament d'hotels, cal citar les consultes V3915-15 i V0660-16. I les que ho fan atenent el volum d'ingressos, consultes V3859-16 i V0660-16.

En el present cas, de la Nota 12 dels Comptes Anuals de l'entitat interessada, es desprèn que les despeses durant l'exercici 2018 del personal contractat són de 115.865,02 euros.

Així mateix, ha incorregut en despeses exteriors de gestió dels arrendaments i de serveis professionals independents. Això és compatible amb l'activitat econòmica d'arrendament desenvolupada ja que per la seva dimensió requereix d'una major eficiència i flexibilitat en la seva gestió amb l'objectiu d'aïllar riscos jurídics, operatius i laborals, per motius d'eficiència en la gestió dels immobles i, en conseqüència, requereix de la possibilitat d'accedir a gestors professionals de provada experiència.

Es detalla a continuació un extracte dels Comptes Anuals aportats per l'entitat interessada:

La Fundació té articulat un grup empresarial a fi de l'explotació turístic-hotelera dels dos immobles situats en c. Sicília 255 i Av. Diagonal 568.

Res obsta a la Fundació per a prosseguir amb els projectes socials als quals la sentència objecte de l'apel lació indica com a fets no discutits. El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació.

A més la comptabilitat mercantil aportada per la Fundació en seu administrativa, com la citada anteriorment, determina i enquadra a l'entitat en el concepte d'empresa que la jurisprudència del TJUE ha vingut assentant:

En efecte, la doctrina del TJUE, respecte a la consideració d'activitat econòmica, estableix el següent:

1. Constitueix activitat econòmica tota activitat consistent a oferir béns o serveis en un mercat determinat.

2. El fet que l'oferta de productes o serveis es faci sense ànim de lucre no impedeix que l'entitat que efectua aquestes operacions en el mercat hagi de ser considerada una empresa, quan l'oferta competeixi amb les d'altres operadors amb ànim de lucre. La consideració d'empresa no depèn de si l'entitat ha estat creada per a generar beneficis i, per tant, pot tractar-se d'una entitat sense ànim de lucre si pot oferir béns i serveis en un mercat.

3. Constitueixen serveis que poden ser qualificats d'activitats econòmiques les prestacions realitzades normalment a canvi d'una remuneració.

La classificació d'una entitat com a empresa es relaciona sempre amb una activitat específica i, per tant, si una mateixa entitat realitza activitats econòmiques i no econòmiques revestirà la condició d'empresa únicament en relació a l'exercici d'activitats econòmiques.

Quart.- incongruència omissiva.- La sentència no s'ha pronunciat sobre l'al·legació formulada en el Fonament de Dret IV de la contestació a la demanda sobre que L'ACTIVITAT DE LA RECURRENT A LA LLUM DEL DRET ESTATAL TE CARÁCTER ECONOMIC DONCS CONSTA DONADA D'ALTA EN L'EXERCICI DE L'ACTIVITAT DE L'EPIGRAF 861.2 -ARRENDAMENT DE LOCALS INDUSTRIALS- PROCEDENCIA DE LA DENEGACIÓ DE L'EXEMPCIÓ IBI.-

Com ha quedat acreditat pels fets transcrits en el Fonament Tercer, efectivament en l'exercici de la referida activitat- lloguer de locals industrials- la recurrent te llogats dos immobles un a l'Avda. Diagonal 568 i l'altre al carrer Sicília 255 a canvi d'una remuneració. A més per la gestió de la referida activitat disposa d'una autèntica organització empresarial.

I per tant, tal com es va posar de manifest en la nostra contestació a la demanda: , " Esta actividad no está exenta del Impuesto sobre Sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 citada por la interesada, cual sea la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios del inmueble, pues como dice el Alto Tribunal "resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades". Circunstancia que en este caso concurre y se concreta en la tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Es evident doncs que no es compleix en el present supòsit un dels requisits establerts en la norma per ser beneficiaria de l'exempció,

-3.- Que en el inmueble no se desarrolle una explotación económica gravada en el Impuesto sobre Sociedades, es decir, se condiciona la aplicación del beneficio a que en el inmueble no se realicen actividades industriales, comerciales o de servicios que no hallarían cabida entre las actividades exentas del Impuesto de Sociedades según el art. 7 de la propia Ley.

En supòsits similars així s'ha considerat pels Tribunals de l'Estat, entre altres ens permetem reproduir un petit passatge de la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), en un supòsit relatiu a l'exempció de l'IBI d'una Fundació vinculada a la universitat;

"Por otra parte se insiste en la falta de ánimo de lucro de la Fundación, pero ya se ha dicho que todas las entidades acogidas a la Ley 49/2002 (RCL 2002, 3014) , participan de esta condición y, a pesar de ello, deben tributar por las explotaciones económicas desarrolladas que no estén expresamente excepcionadas en el artículo 7 , como es el caso.

A mayor abundamiento, debe recordarse que los beneficios fiscales en general y las exenciones en particular no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva, como corresponde a una norma especial, que se aparta de la regla general. Así lo expresa la LGT ( RCL 2003, 2945) en su artículo 14 :

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

En consecuencia, debe estimarse el presente recurso de apelación, revocando la sentencia combatida y confirmando el acto administrativo que denegaba la exención por los impuestos referidos."

Així es va comprovar per l'Ajuntament i en base a aquesta manca de compliment es va denegar l'exempció pretesa. Aquest fet provat, no ha estat valorat ni resolt per la Sentència i en base a aquesta al·legació omesa per la Sentència és justifica l'ajustament a dret de l'acte recorregut i la procedència d'estimar la present apel·lació, revocant la Sentència d'instància i confirmant la desestimació del recurs,

Cinquè.- Interpretació extensiva de la Jurisprudència aplicada. Vulneració de la prohibició d'analogia en supòsits d'exempcions tributàries.- Respecte de la qüestió de fons que resol la Sentència, sobre si l'activitat de lloguer de béns immobles per part d'entitats sense ànim de lucre, està exempta de l'IBI, conforme a l'article 15.1 de la Llei 49/2002, la sentència entén que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei; amb independència que el tercer inquilí realitzi una activitat no exempta de l'Impost de societats, de conformitat amb la doctrina establerta, entre altres, en sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 10.12.2015 (rec. 3568/2014 ), i d'acord amb la consulta vinculant V0534-19, de 13 de març de 2019 , de la Direcció General de Tributs, estaran exempts de l'Impost sobre Béns immobles, sempre que, complint-se els requisits que imposa la Llei, l'entitat sense fins lucratius hagi optat per aquest règim fiscal especial i no hagi renunciat a aquest.

Aquesta part ha defensat que per a aquest cas concret la concessió de l'exempció recollida en l'art. 15.1 de la Llei 49/2002, suposa una ajuda d'Estat, contrària al dret comunitari, en concret de conformitat amb el que estableix l'art. 107 del Tractat Fundacional de la Unió Europea, i d'acord amb la jurisprudència del TJUE, entre altres la sentència de 27 de juny de 2017 C-74/16 , Betània.

La sentència que es recorre en apel lació descarta tota la fonamentació plantejada per l'Ajuntament sobre aquest tema, i estima el recurs contenciós administratiu, a la vista de la sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem número 1666/2023, de 13 de desembre (rec. 1826/2022 ), per la qual fixa la doctrina que a la llum de la STJUE de 27 de juny de 2017, C74/16 , Betània, que interpreta l' article 107.1 TFUE , la percepció de renda de lloguer provinent d'immobles afectes a l'activitat de l'epígraf 861.2 (lloguer de locals per tant, no afectes a una activitat estrictament religiosa), ha de considerar-se renda exempta de l'impost de societats i, per tant, exempta de l'impost sobre béns immobles i, en conseqüència, la jurisprudència del Tribunal Suprem, en particular la STS de 4 d'abril de 2014 (recurs 653/2013 ) no contravé el dret de la Unió Europea.

Respecte de la Sentència 1666/2023 de 13 de desembre , tot i no entrar en la discussió sobre el que s'estableix en la Llei 49/2002 respecte a que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei, són rendes exemptes de l'impost de societats. Ni tampoc el que estableix la sentència del Suprem respecte a aquesta qüestió, amb la revisió de la seva jurisprudència anterior, sobretot, en la seva sentència de 04.04.2014 (rec. 653/2013 ), recollida també en una altra posterior de 10.12.2015 (rec. 3568/2014).

Però sí que cal analitzar l'argumentació continguda en el fonament jurídic tercer respecte a si la sentència del TJUE de 27.06.2017, C-74/16 , Betania, suposa la necessitat d'adaptació de la doctrina continguda en la sentència de 04.04.2014 i en la de 10.12.2015 , abans referenciades.

Exposa la sentència del Suprem que: "No es va discutir en la sentència del 27 de juny de 2017, C-74/16 , l'abast d'aquesta exempció i els requisits que han de complir-se per a la seva aplicació en el marc del Dret comunitari, el que es va discutir va ser l'exempció del ICIO, que es venia entenent, que es comprenia en la lletra B) de l'apartat 1 de l'article IV de l'Acord entre l'Estat Espanyol i la santa Seu sobre Assumptes Econòmics, de 3 de gener de 1979."

Per a després afegir en dos paràgrafs posteriors que: "Aquesta exempció, en efecte, era específica, de manera que, per exemple, no els resultava aplicable a altres entitats sense ànim de lucre diferents, encara que també regides per la LRFESFIFM."

Doncs bé, el que el Suprem i, per tant, la sentència del TJUE de 27.06.2017 revisada, examina pivota en dos elements. Un de caràcter subjectiu, en tant que és una entitat religiosa la que és objecte d'examen i no una altra entitat sense finalitat lucrativa, i l'altre element, de caràcter objectiu material, és el que el cas jutjat en la sentència del TJUE citada té a veure amb l'impost de ICIO, exempció possibilitada a través d'una Ordre Ministerial, ja derogada i que suposava una ajuda específica que no tenien altres entitats sense fins lucratius.

Cap d'aquests elements es donen en el cas objecte de la present apel·lació, de la Fundació Doctor Melchor Colet. No estem analitzant ni l'impost sobre construccions, instal·lacions i obres ni estem davant una entitat religiosa.

Incorre la sentència en allò interdit i assumit per la jurisprudència com s'ha transcrit al referir-nos a la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), sobre l'analogia:

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

Està aplicant els fonaments de Sentències que tracten supòsits diferents al que ens ocupa i per tant aplicant l'analogia per resoldre un supòsit d'exempció. Per aquest motiu igualment s'hauria de revocar la Sentència d'instància, desestimar el recurs contenciós i confirmar l'actuació municipal.

Recordar també que en el cas del ICI italià (impost sobre béns immobles italià) la Comissió Europea va analitzar si l'exempció del ICI concedida a les entitats no comercials, atorgava un avantatge selectiu i si es justificava per la lògica inherent al sistema tributari italià (2013/284/UE).

En el ICI, eren subjectes passius totes les persones jurídiques en possessió de béns immobles, independentment de l'ús que es fes d'ells, no obstant això es contemplava una exempció per als immobles utilitzats per entitats no comercials i destinats exclusivament a l'exercici de determinades activitats (assistència social, benestar social, sanitàries, educatives, d'allotjament, culturals, recreatives, esportives i activitats religioses i de culte) encara que anessin de naturalesa comercial o econòmica, sense per això perdre l'exempció.

La Comissió conclou que el sistema de referència per a l'apreciació de la mesura en qüestió era el propi ICI i atès que atorgava una exempció a les entitats no comercials que utilitzaven els béns immobles per a activitats específiques, algunes d'elles considerades econòmiques, la mesura en qüestió constituïa una excepció al sistema de referència i representava una mesura selectiva d'acord amb la jurisprudència.

També va considerar que concedir una exempció exclusivament a entitats no comercials que exercien activitats específiques amb un determinat valor social no s'ha considerat justificat per la naturalesa i l'estructura general del sistema italià en el cas de l'impost municipal sobre béns immobles.

Així mateix, va considerar que ni la seva finalitat social, ni l'exercici d'activitats d'interès social basta per a evitar la qualificació de "ajuda" en el sentit de l' article 107 del TFUE , recordant que el Tribunal ha dictaminat en nombroses ocasions que l'article 107, apartat 1, del Tractat no estableix cap distinció segons les causes o la finalitat de les intervencions estatals, sinó que les defineix en funció dels seus efectes.

Sisè.- El criteri del Tribunal al que ens adrecem. Possible revisió. Plantejament de qüestió prejudicial. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en aquesta matèria, destacant la sentència de 28.04.2023 , que va resoldre el recurs d'apel·lació número 2783/2022, així com la de 24.11.2023 núm. 3808/2023 (rec. 1363/23). Ambdues tenien per objecte l'impost sobre béns immobles d'exercicis diferents però respecte del mateix immoble, propietat del Col·legi Major Bonaigua.

La Sala raona en el seu fonament jurídic tercer en la sentència de 24.11.2023 , quan cita l'anterior de 28.04.2023, sobre l'eficàcia el principi de primacia del dret comunitari, que: "Aquí ens trobem davant una norma de Dret Primari, un Tractat, i en un principi només se'ls va reconèixer efecte directe vertical, és a dir, en les relacions entre un particular i l'Estat, per a proporcionar als particulars aquest feix de drets i obligacions precisos que recollissin els mateixos i que no fossin reconeguts en els seus Ordenaments interns. Així, van gaudir d'efecte directe vertical les prohibicions de discriminació per raó de nacionalitat, l'eliminació de restriccions a la lliure circulació de treballadors, entre altres. Però quedava clar que no hi havia marge de discrecionalitat en la seva apreciació.

Doncs bé, com veiem, això no es produeix en la redacció de l' art. 107.1 TFUE , ja que és una norma programàtica, d'establiment d'una finalitat per a no obstaculitzar l'objecte de creació d'un mercat interior veritable i efectiu. Però que admet -no admet dubte- grans marges d'apreciació que no s'han aconseguit solucionar en els moments actuals.

El TJUE ha proporcionat pautes però de cap manera són aplicables a tots els supòsits ni permeten als Estats membres una interpretació clara, precisa i incondicional. Fixem-nos en l'àmbit analitzat per la STJUE 27 de juny de 2017 , que ha estat el manteniment de la sentència d'instància, que es refereix a l'exempció objectiva en favor dels immobles de l'Església Catòlica, recollida en l'Acord d'Assumptes Econòmics subscrit entre l'Estat Espanyol i la Santa Seu de 3.1.1979. Res té a veure amb la regulació de les entitats sense ànim de lucre -fundació benèfic docent- adscrita a una Universitat Pública i que forma part d'aquesta, per a complir els seus fins, segons la L.O. 6/2001, d'Universitats."

Per tant, estem davant un àmbit totalment diferent a l'analitzat en la STJUE de 27 juny de 2017 i del qual no és possible extreure una interpretació que doti al precepte aplicat- art. 107.1 TFUE - d'un contingut clar, precís i incondicional per a l'aplicador. No cap, tampoc, per tant, l'aplicació de la doctrina del "acte clar" o "aclarit". D'aquesta manera, no cal atribuir invocabilidad directa del precepte comunitari per a inaplicar el precepte estatal art. 15.1 Llei 49/2002, de 23 de desembre." (...). Les dues sentències citades no tracten el mateix cas que el que es pretén apel ·lar de la Fundació Doctor Melchor Colet. El Col·legi Major Bonaigua, es troba en un altre àmbit d'activitat, a l'entorn de la Universitat, que res té a veure amb l'explotació de l'activitat econòmica d'arrendament de locals, com si es dona en el cas de la Fundació Doctor Melchor Colet.

Per tot el que s'ha exposat fins ara, s'estima procedent sol licitar a la Sala del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, pel cas que ho consideri adient, el plantejament d'una qüestió prejudicial en la qual es pogués preguntar al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de manera simple, clara i precisa la següent qüestió, que s'indica amb caràcter general com a proposta:

Determinar si l'activitat econòmica d'arrendament de locals industrials de l'epígraf 861.2, exercida per la Fundació, a fi que li sigui reconeguda l'exempció de l'impost sobre béns immobles que estableix l' art. 15.1 de la Llei 49/2002, de 23 de desembre, de règim fiscal de les entitats sense fins lucratius i dels incentius fiscals al mecenatge, incorre en infracció, per inaplicació de l ' art. 107.1 TFUE i de la jurisprudència del TJUE.

Tot això de conformitat amb el que estableix l'art. 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, com l'art. 19, apartat 3, lletra b) del Tractat de la Unió Europea.

Concloure doncs que, la Sentència recorreguda, resol la qüestió en base a uns fonaments que no son aplicables al cas, i que no ha donat resposta a la nostra al·legació, incorrent en supòsit d'incongruència omissiva,"

En tanto que la Fundación apelada ha formulado oposición a la apelación en los siguientes términos:

"PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS. ANTECEDENTES DE HECHO.

El asunto que nos ocupa hace referencia a la interposición de recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona que estima el recurso de alzada presentado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET contra la Resolución de 24 de febrero de 2023 de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 relativa al inmueble sito en la calle Avenida Diagonal, 568 de Barcelona y contra las liquidaciones de IBI del ejercicio de 2019, tanto del inmueble situado en Avenida Diagonal, 568 como del inmueble situado en calle Sicilia, 255, ambos en Barcelona, anulando las correspondientes liquidaciones, sin expresa condena en costas.

La sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 , ahora apelada, estimó el recurso de alzada planteado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET en los siguientes términos:

1º.- Sobre si la Fundación puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 de los inmuebles alquilados a terceros, exención que se aplica sobre actividades exentas de Impuesto de Sociedades por su carácter social o por declaración expresa de la Ley en relación a determinadas rentas, el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 12 de Barcelona llega a la conclusión de que sí en base al siguiente razonamiento:

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la Fundación no constituye, a efectos de esta Ley, una explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma Ley están exentas del Impuesto de Sociedades las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, como son los alquileres.

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que, como nos encontramos ante una actividad que no tiene la consideración de actividad económica y que, en todo caso está exenta de Impuesto de Sociedades, resulta de aplicación la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Añade la Sentencia 122/2024 de instancia que en este mismo sentido:

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), resolvió a favor de conceder la exención en IBI en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una entidad bancaria.

Y, la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, resolvió también a favor de conceder la exención en IBI a una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una empresa que explotaba en él un negocio de hostelería.

El Ayuntamiento de Barcelona defendía que la actividad de alquileres constituye una actividad económica sujeta al Impuesto de Sociedades por lo que no puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2º.- Concluye además el juzgado de instancia que la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en ningún caso puede considerarse una "Ayuda de Estado" contraria al artículo 107 del TFUE , tal y como ha reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 2023 (recurso1826/2022 ), con remisión también a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

De esta forma el Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona desestima la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona que defendía la inaplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario al derecho comunitario, en concreto, al artículo 107.1 del TFUE y a la jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 (que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica).

El Ayuntamiento de Barcelona (parte apelante) ha impugnado la sentencia122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona en base a los siguientes motivos de apelación:

1º.- Incongruencia omisiva: Alega el Ayuntamiento de Barcelona que la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona, dictada en el caso aquí enjuiciado, no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede la denegación de la exención de IBI, al no tratarse de una actividad de carácter social de las previstas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 que estarían exentas de Impuesto de Sociedades y, en consecuencia, de IBI.

2º.- Interpretación extensiva de la Jurisprudencia aplicada. Vulneración de la prohibición de analogía en casos de exenciones tributarias: El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "Ayuda de estado" contraría al derecho comunitario.

Y llega a esta conclusión en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ) que establece que, a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

Alega el Ayuntamiento de Barcelona que el Juzgado no podía aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2023 a los efectos de resolver este asunto porque la sentencia del TJUE se refería a una entidad religiosa por un lado y al ICIO por otro y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, contraviniendo el principio de la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Dicho sea, en estrictos términos de defensa, a primera vista parece contradictorio que, como hemos expuesto en el punto 2º, párrafo segundo, de la Página 4 del presente escrito, el Ayuntamiento de Barcelona defendiera que la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica, determinaba la inaplicación directa del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario a la normativa y a la jurisprudencia comunitaria, Y, sin embargo, que en el escrito de apelación el Ayuntamiento pase a defender lo contrario, es decir, que esta sentencia del TJUE no es aplicable por tratarse de un supuesto de hecho distinto al que nos ocupa por referirse a la exención de ICIO y de una entidad perteneciente a la Iglesia Católica.

Este giro de guion del Ayuntamiento de Barcelona viene provocado al considerar el Juzgado que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario por no cumplir los requisitos que deben cumplir las exenciones para ser consideradas "ayudas de estado", requisitos fijados en la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 y que el Ayuntamiento de Barcelona no tuvo en cuenta ni analizó a la hora de defender la aplicabilidad directa de la Sentencia comunitaria, extrayendo una conclusión contraria a la del Juzgado: la exención de IBI es contraria a la normativa comunitaria.

Más adelante se analiza con más detalle esta peculiar situación.

3º.- Se solicita al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que plantee cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de preguntarle si la actividad de alquiler de locales industriales del epígrafe 861.2 de IAE ejercida por la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE, a los efectos de que le sea reconocida la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Y ello al amparo de dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictadas el 28 de abril de 2023 (apelación 2783/2022 ) y el 24 de noviembre de 2023 (apelación 1363/2023 ) en el seno del caso del Colegio Mayor Bonaigua de Barcelona.

En estas sentencias el Tribunal Supremo reconoce que el artículo 107.1 del TFUE no es de aplicación directa en el ámbito nacional y, por lo tanto, no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 si no existe una sentencia del TJUE que declare el artículo contrario al derecho comunitario en el caso concreto.

Es importante señalar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, sino que nos encontramos ante un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, centrado en los tres motivos de apelación que se acaban de referenciar. En consecuencia, procedemos a contestar a cada una de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación por el Ayuntamiento de Barcelona.

SEGUNDO. - CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES REALIZADAS POR EL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA EN EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO CONTRA LA SENTENCIA 122/2024 DEL JCA NUMERO 12 DE BARCELONA.

Procedemos a analizar y a oponernos a cada una de las alegaciones realizadas por el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación que aquí nos ocupa en los siguientes términos:

2.1.- LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO INCURRE EN INCONGRUENCIA OMISIVA: EL JUZGADO SÍ SE HA PRONUNCIADO SOBRE SI LA ACTIVIDAD DE LA RECURRENTE TIENE CARÁCTER ECONOMICO NO EXENTA DE IS A AFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002 .

El Ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que:

1º.- El Juzgado no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede, en consecuencia, la denegación de la exención de IBI por no incardinarse esta actividad entre las enumeradas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 de carácter social.

Aquí radica, a juicio del Ayuntamiento, la incongruencia omisiva contraria a la Ley: el no haberse pronunciado sobre el carácter económico de la actividad de alquiler.

2º.- Y vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 , por no tratarse de una actividad de carácter social exenta de Impuesto de Sociedades.

2.1.1.- Análisis de la situación de incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

En relación a la incongruencia omisiva imputada al JCA número 12 de Barcelona por el Ayuntamiento de Barcelona, esta parte entiende que el Juzgado SÍ se ha pronunciado sobre el carácter económico o no de la percepción de rentas de alquiler en el caso que nos ocupa, por lo que no se produce la incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

El Juzgado contesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia 122/2024 en los siguientes términos (Página 7 y 8 de la Sentencia):

"TERCERO. - Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley :

"Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos:

2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres".

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que:

"no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta".

Resumiendo, el Juez contesta a la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona en los siguientes términos:

"En aplicación de estos artículos ( artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 ) puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención."

Y añade que así ha sido resuelto tanto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014) como por la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, casos en los que se resolvió a favor de conceder la exención a entidades sin fines lucrativos que alquilaban inmuebles a terceros.

Realmente la respuesta del Juez es breve y sintética pero clara: El Juez llega a la conclusión que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica:

1º.- En aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 (que excluye expresamente del concepto de actividad económica a los rendimientos derivados del alquiler de los bienes patrimoniales).

2º.- Añade el Tribunal que, además, estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 .

3º.- Y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por tratarse de rentas exentas del Impuesto de Sociedades, siendo irrelevante la actividad que desarrollen terceros en el inmueble.

Si se analiza bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 a la que remite el JCA número 12 de Barcelona en su Sentencia, esta conclusión que en sí es clara, se entiende mucho más. Es decir, se llega a entender porque la Ley 49/2002 excluye del concepto de actividad económica a los alquileres y los declara exentos del Impuesto de Sociedades para que los inmuebles de los que derivan estas rentas puedan gozar de la exención de IBI:

1º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 analiza el supuesto de una Fundación acogida al régimen fiscal especial de Fundaciones de la Ley 49/2002 que alquila uno de sus inmuebles a una entidad bancaria para obtener financiación para sus actividades sociales.

2º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 señala que al caso que se enjuicia le resulta aplicable la jurisprudencia establecida en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de ley sobre la interpretación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 ). Esta importante Sentencia confirmó que:

2.1º.- El régimen fiscal de la Ley 49/2002 es aplicable a la Iglesia Católica y a las entidades religiosas del artículo V del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede que se acojan a la Ley 49/2002, en aplicación de la Disposición Adicional 8 ª y 9ª de la Ley 49/2002 .

2.2º.- El artículo 15.1 establece que la exención se aplica a los bienes de los que sean titulares las entidades sin fines lucrativos en los términos previstos en la norma reguladora de las Haciendas Locales y, en particular en su artículo 62.

El artículo 62.1 c establece que están exentos de IBI los bienes titularidad de la Iglesia Católica, en los términos previstos en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979.

El articulo IV del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede establece que estarán exentos de IBI:

1. Los templos y capillas destinados al culto, y, asimismo, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral.

2. La residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes con cura de almas.

3. Los locales destinados a oficinas, de la Curia diocesana y a oficinas parroquiales.

4. Los Seminarios destinados a la formación del clero diocesano y religioso y las Universidades eclesiásticas en tanto en cuanto impartan enseñanzas propias de disciplinas eclesiásticas.

5. Los edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones religiosas e Institutos de vida consagrada.

El Tribunal Supremo establece en esta Sentencia de 2014 que la remisión del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no se refiere a la enumeración legal de los supuestos de exención del Artículo IV del Acuerdo con la Santa Sede sino únicamente a la definición de titularidad del artículo 64 de la LRHL que establece quienes son los sujetos pasivos del IBI, declarando exentos de IBI con carácter general a todos los inmuebles de los que sea titular la Iglesia Católica excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas de Impuesto de Sociedades.

Aclara el Tribunal que esta conclusión sobre el sentido y alcance de la remisión se confirma si se compara el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 con su precedente histórico inmediato que era el artículo 58.1 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre de Fundaciones en los que se perdía la exención de IBI si los bienes se cedían a terceros en arrendamiento mediante contraprestación o no se dedicaban a fines sociales.

En la exposición de motivos de la Ley 49/2002 el legislador señala que mantiene las exenciones de la Ley 30/94 en materia de tributos locales y ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas de IS por lo que el contraste de ambas normas solo puede llevar a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de reconocer la exención de carácter general a la Iglesia Católica.

Si se hubiera querido excluir de la exención a los inmuebles alquilados a terceros se hubiera incluido expresamente en la Ley 49/2002, tal y como se hizo en la Ley 30/1994.

2.3º.- En base al razonamiento de la Sentencia del TS de 2014, el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 establece claramente:

"La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estrictos del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades"

Es decir:

1.- Que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de actividad económica teniendo derecho a la exención de IBI (si se hubiera querido excluir de la exención se hubiera tenido que decir expresamente por Ley, tal y como lo regulaba la antigua Ley 30/94 de Fundaciones)

2.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el propietario del bien y no a la actividad realizada por un tercero en ese bien.

Concluyendo: El JCA número 12 de Barcelona, en aplicación de la Jurisprudencia referenciada, resuelve que:

1º.- Que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica en aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , que excluye expresamente a los arrendamientos de inmuebles y que estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención. O lo que es lo mismo en otras palabras, que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de "actividad económica" y se declara, también por Ley, expresamente exento.

2º.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el titular del inmueble con independencia de la actividad que un tercero desarrolle en ese inmueble. La fundación desarrolla una actividad social con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos inmuebles: el proyecto "TOTS A TAULA", actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 . Las comidas se preparaban hasta octubre de 2023 en un local en planta baja situado en la calle Marqués de España, número 2, de Esplugues de Llobregat, de unos 86 m2 que la Fundación alquilaba.

Por lo tanto, dicho sea, en estrictos términos de defensa, la Sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva.

2.1.2.- Análisis de la defensa realizada por el Ayuntamiento de Barcelona de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

El Ayuntamiento de Barcelona vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 (por no tratarse de una actividad de carácter social).

Y ello en base a argumentos, dicho sea, en estrictos términos de defensa, poco coherentes, débiles e incluso no acordes con la realidad.

Alega el Ayuntamiento de Barcelona para defender esta posición que:

2.1.2 a). - La Fundación figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020 en el IAE, municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler de locales industriales", circunstancia que, a juicio del Ayuntamiento acredita por sí sola que esta actividad es económica.

Esta afirmación, a nuestro juicio, no es correcta. El carácter económico de la actividad de arrendamiento es un concepto jurídico especialmente complejo y controvertido en el ámbito de todos los impuestos (necesidad de trabajador, local, estructura...) que no se reduce a una simple alta en el IAE.

2.1.2. b). - En el ejercicio de dicha actividad (alquiler de locales industriales) la Fundación alquila dos inmuebles:

o La Fundación obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico

o la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de hotel.

Teniendo en cuenta que el valor catastral del inmueble alquilado de la calle Sicilia, 255 (4.402.252,40 €) y el valor catastral del inmueble alquilado sito en Avenida Diagonal, 568 (10.0393.223,61 €) es muy elevado, la cuota de IAE (0.10 x valor catastral) es superior a 601, 01 €, por lo que el Ayuntamiento considera que esta actividad de alquiler tiene un alto rendimiento económico.

Tampoco consideramos que esta afirmación sea acorde con la realidad, dicho sea, en estrictos términos de defensa. La rentabilidad de cualquier actividad depende de la gestión, de los costes vinculados a esa actividad..., es decir, de múltiples factores.

2.1.2. c). - Los ingresos obtenidos por la Fundación en concepto de arrendamiento son elevados: 825.665,25 €, según cuentas anuales de 2018.

2.1.2. d). - Atendido al valor de los inmuebles y a la cuantía de los ingresos de alquiler, el Ayuntamiento de Barcelona concluye que es evidente que la Fundación requiere y dispone de una organización empresarial (Recordemos que para que el arrendamiento sea actividad económica se ha de tener como mínimo un trabajador a jornada completa para gestionar los alquileres).

Alega el Ayuntamiento que, según la nota 12 de las CCAA se desprende que durante el ejercicio 2018 la Fundación tuvo 3,4 trabajadores afectos a la actividad de arrendamiento y que los gastos por personal contratado ascendieron a 115.865,02 €.

Pero la realidad es otra. De estos 3,4 trabajadores, 2,4 son cocineros o ayudantes de cocina y 1 es el abogado de la Fundación que gestiona y coordina el proyecto de comedores sociales "TOTS A TAULA" que a día de hoy ofrece más de 270 comidas diarias a personas en riesgo de exclusión social y que constituye la verdadera actividad de la Fundación, actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

(Se adjunta, como BLOQUE DE DOCUMENTOS NÚMERO 1, copia de las nóminas de 2018, 2019 y 2020 de todos los trabajadores de la Fundación que acreditan que se trata de trabajadores vinculados a la actividad de comedor social y no a la actividad de arrendamiento).

2.1.2. e).- Sigue alegando el Ayuntamiento que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2002 , esta actividad económica de alquiler no está exenta del Impuesto de Sociedades, por no tratarse de una actividad social o asistencial, lo que determina la imposibilidad de que los inmuebles afectos a esta actividad puedan gozar de la exención en IBI, siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 , la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa. En palabras literales del Ayuntamiento:

"Circunstancia que en este caso ocurre y se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Sigue diciendo el Ayuntamiento en el escrito de apelación que, en este mismo sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero un supuesto igual al que aquí nos ocupa.

El Ayuntamiento, dicho sea en estrictos términos de defensa, interpreta / aplica de forma errónea la STS de 20 de diciembre de 2015 en la que se establece que es irrelevante la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos en los inmuebles, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa y que se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la Fundación.

La Fundación no está realizando por cuenta propia ninguna actividad económica en los inmuebles alquilados. Son los arrendatarios los que están desarrollando una actividad económica en los inmuebles: la actividad de explotación hotelera y de apartamentos turísticos. La actividad irrelevante es la que realizan los terceros arrendatarios y no la Fundación. Como ya ha quedado probado en el presente expediente la Fundación presta la actividad de comedores sociales en inmuebles destinados a cocinas y alquilados a terceros por la Fundación.

Por otra parte, la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero del TSJ de Madrid tampoco es aplicable al caso que nos ocupa ya que hace referencia a la realización por parte de una Fundación de la actividad de promoción inmobiliaria que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

2.1.2. f). - Alega el Ayuntamiento que no está probado que los beneficios del grupo se destinen a proyectos sociales. Dicho sea, en estrictos términos de defensa, esta afirmación tampoco es acorde con la realidad.

La Fundación debe destinar, en cumplimiento de la Ley 49/2002, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales.

(A efectos probatorios se adjunta, COMO DOCUMENTO NÚMERO 2, las CCAA correspondientes al ejercicio 2023 de la Fundación. En la Página 22 se expone cuadro resumen que acredita que desde el 2017 hasta el 2023 la Fundación ha destinado cada año, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales)

Dicho en estrictos términos de defensa, no tiene sentido que el Ayuntamiento insista en el carácter económico de la actividad de alquiler para que quede excluida de la exención de IBI de la Ley 49/2002 cuando ha sido el propio legislador el que la ha querido incluir esta actividad de alquiler en la exención de IBI de la Ley 49/2002 y por eso ha considerado por ley que no es actividad económica a estos efectos.

2.2.-. LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO HA VULNERADO EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA ANALOGÍA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LGT EN SUPUESTOS DE EXENCIÓN TRIBUTARIA,

El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ).

Interpreta esta Sentencia del Tribunal Supremo que, a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

En esta sentencia del Tribunal Supremo se juzgaba el caso de una entidad religiosa que percibía rentas de alquiler. El Tribunal Supremo ha reconocido sin ninguna duda, que la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 incluye también el arrendamiento de inmuebles.

Pero la parte más importante de esta Sentencia es que reconoce que esta exención de IBI de la Ley 49/2002 (a diferencia de lo establecido en la Sentencia del TJUE de 2017 del ICIO de entidades religiosas) en ningún caso puede considerarse una "ayuda de estado" contraría al artículo 107.1 del TFUE , por los siguientes motivos:

1º.- No se cumplen todos los requisitos establecidos con carácter general por la Jurisprudencia del TJUE y, en concreto, por la sentencia del TJUE de 2017, reiteradamente referenciada en este escrito, para que la exención tenga la consideración de "ayuda de estado". Estos requisitos son los siguientes:

1.- Debe tratarse de una intervención del Estado.

2.- La intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales.

3.- La media debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. Es decir, que favorezca a determinadas empresas o producciones que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que pueda calificarse de discriminatorio.

4.- Debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

2º.- Concretamente, dice el Tribunal Supremo, no se cumple el tercer requisito: No se puede atribuir carácter selectivo a la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 40/2002 que incluye también el supuesto de inmuebles arrendados a terceros. Y ello es así porque dentro del régimen jurídico fiscal especial de las entidades sin ánimo de lucro, a las que la ley española ha querido dar una especial protección con el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, cualquier entidad sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos de la Ley 4/2002 puede beneficiarse de la exención. No como ocurría en el caso del ICIO cuya exención sólo se concedía a la Iglesia Católica y demás entidades religiosas integradas en su estructura, otorgándose un trato diferenciado respecto de otras entidades sin ánimo de lucro.

3º.- La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se cumpla el cuarto requisito: de que esta ayuda falsee o pueda falsear la competencia.

4º.- Concluyendo, dice el Tribunal que:

"La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se falsee o pueda falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como de Ayuda de estado.

Por todo lo dicho fijamos como doctrina que a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16 Betania, que interpreta el artículo 107 1 del TFUE la percepción de rentas de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 8612 (alquiler de locales) debe considerarse renta exenta en el impuesto sobre sociedades y por tanto exenta del IBI y en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular STS de 4 de abril 2014 recursos (653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Es más, lo tiene tan claro el Tribunal Supremo que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" cuando las entidades que operan en el ámbito de la Ley 49/2002 obtienen rentas de alquiler que hay un momento en la Sentencia en el que el Tribunal Supremo añade:

"Sin que este tribunal tenga dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea".

El ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que el Tribunal Supremo aplica la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 de forma extensiva a supuestos de hecho que no tienen nada que ver con el caso aquí enjuiciado porque la sentencia del TJUE se refería, no a la exención de ICIO en general de entidades sin ánimo de lucro, sino a la exención de ICIO comprendida en la letra B) del apartado 1 del Artículo IV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa sede de 3 de enero de 1979 para entidades religiosas y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, ni en consecuencia, en el caso que se enjuicia en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre , sentencia en la que se ampara el juzgado de Instancia. Esta actuación contraviene, a juicio del Ayuntamiento, la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Es curioso porque el Ayuntamiento de Barcelona giró las liquidaciones que aquí se impugnan alegando la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 en materia de ICIO - Iglesia Católica a los efectos de denegar la exención de IBI a la Fundación. El problema es que incurrió en el error de no analizar si se cumplían o no los requisitos que establecía el TJUE en esta sentencia para determinar si la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 tiene la consideración de "ayuda de estado" contraria al ordenamiento comunitario.

Lo que no puede hacer ahora el Ayuntamiento en el recurso de apelación, dicho sea, en estrictos términos de defensa, es decir que la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que establece con carácter general los criterios aplicables a las "ayudas de estado" (criterios que el Ayuntamiento no analizó a la hora de alegar la aplicación de directa de esta sentencia para denegar la exención de IBI) no sea ahora aplicable al caso que nos ocupa porque enjuicia un supuesto concreto de ICIO, no de IBI, de una entidad religiosa, no de una Fundación y añada, además, que el Juzgado ha vulnerado el principio de la prohibición de la analogía previsto en el artículo 14 de la LGT en supuestos de exención tributaria, cuando la conclusión clara y taxativa del Tribunal Supremo ha sido que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" porque no tiene carácter selectivo, en aplicación de las reglas de valoración establecidas en esta sentencia del TJUE de 27 de junio de 2002.

Esta claro que la sentencia del TJUE no resuelve el mismo supuesto de hecho que aquí se enjuicia, pero sí que establece, con carácter general, unos requisitos que han de cumplir las exenciones para que tengan la consideración de "ayudas de estado" que son aplicables en todos los casos.

2.3.- SOBRE LA SOLICITUD AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE PLANTEAR CUESTION PRE-JUDICIAL AL TJUE A LOS EFECTOS DE QUE DETERMINE SI LA ACTIVIDAD DE ALQUILER DE LOCALES INDUSTRIALES REALIZADA POR LA FUNDACIÓN, A LOS EFECTOS DE QUE LE SEA RECONOCIDA LA EXENCIÓN DE IBI DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002, ES CONTRARIA AL ARTÍCULO 107.7 DEL TFUE Y DE LA JUSRISPRUDENCIA DEL TJUE.

2.3.1.- Régimen legal de la cuestión prejudicial en el ámbito europeo.

El artículo 267 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea hecho en Roma el 25 de marzo de 1957) reza del siguiente tenor:

"Artículo 267

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad"

La obligación de plantear cuestión prejudicial que establece el art. 267 del TFUE tiene como razón de ser la de impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión.

Ciertamente los tribunales de justicia pueden inaplicar una norma legal nacional por contradicción con el derecho comunitario, en base al principio de primacía del derecho de la Unión, plasmado en las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft ) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ). Y la obligación de plantear una cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea solo resulta obligatoria para el órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el derecho interno (art. 267 tercer inciso) por lo que, a sensu contrario, para los restantes tribunales solo resulta facultativa.

Es también cierto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2018 , que el órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de la obligación de plantear cuestión prejudicial de interpretación cuando se ha comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna en atención a las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (en tal sentido las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81 , 9 de septiembre de 2015 ; de 9 septiembre de 2015 , Ferreira da Silva e Brito (-160/14 paratados 38 y 39, de 28 de julio de 2016 Association France Nature Environnment C-379/15 apartado 50 y más recientemente la de 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17 Comisión Europea contra República Francesa).

Sin embargo, añade la sentencia del Tribunal Supremo citada -y aquí radica la gran novedad del fallo-, cuando se plantea una duda sobre la eventual contradicción de una norma nacional con el Derecho de la Unión, el tribunal:

"aun cuando no sea la última instancia, está obligado a motivar las razones por las que no aprecia contradicción entre la norma nacional y la comunitaria invocada y por las que no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al entender aplicable la doctrina del «acto claro» o del «acto aclarado». Lo contrario entraña una vulneración del deber de motivar las razones que le llevan a desestimar la alegación planteada".

Por consiguiente, no resulta admisible que, solicitada la elevación de una cuestión prejudicial en vía de recurso, el tribunal se niegue a elevarla sin motivación alguna o, limitándose a alegar la doctrina del «acto claro» sin justificar las razones concretas por las que se aprecia que la interpretación de la norma comunitaria es clara, no da lugar a una duda razonable y no es contraria a la norma nacional cuestionada. Con ello, se abre una vía importante para que el Tribunal Supremo pueda controlar la falta de motivación o, incluso, los propios motivos esgrimidos por la sentencia de instancia para no elevar la cuestión prejudicial al resolver sobre un eventual recurso de casación.

No en vano, el artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa incluye, como uno de los supuestos en los que puede apreciarse la concurrencia de interés casacional objetivo el que la resolución que se impugna:

"[i]interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial».

Así lo hace, de hecho, el Tribunal Supremo en esta sentencia de 17 de diciembre de 2018 en la que, tras un detallado análisis del reglamento comunitario, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de las orientaciones emitidas por la Comisión Europea, llega a la conclusión de que no se aprecia contradicción entre la norma objeto de recurso y el Derecho comunitario ni la necesidad de plantear cuestión prejudicial de interpretación.

2.3.2.- Análisis de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de abril de 2023 (recurso 278/2022 ) y 24 de noviembre de 2023 (recurso 1363/2003 ) a las que hace referencia el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación para justificar la necesidad de presentar cuestión prejudicial ante el TJUE.

En estas Sentencias del TSJ de Cataluña se enjuició un caso distinto al que aquí nos ocupa. El Colegio Mayo Bonaigua, adscrito a la Universidad de Barcelona, pertenece a una Fundación Privada (Fundación Montblanc) que presta los servicios de colegio mayor, proporcionando alojamiento a estudiantes.

El Ayuntamiento de Barcelona le denegó la exención en IBI al considerar que de concedida supondría una ayuda de estado contraria al artículo 107.1 del TFUE por tratarse se un servicio que se presta a cambio de una remuneración y que se ofrecía en el mercado con otros operadores económicos con ánimo de lucro que prestaban servicios de alojamiento a estudiantes. El Juzgado contencioso-administrativo confirmó el criterio del Ayuntamiento de Barcelona, y la Fundación Montblanc presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña alegando las siguientes pretensiones:

1º.- El Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española si considera que la misma es contraria al derecho Comunitario.

2.- Que la exención de IBI regulada en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no constituye una "ayuda de estado" no compatible con el Derecho de la Unión Europea porque no se puede definir la prestación de alojamiento como una actividad económica ya que las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni el 50% de los costes de explotación de la actividad económica.

Así, por ejemplo, en la Sentencia de 28 de abril de 2023, el TSJ de Cataluña estima el recurso de apelación de la Fundación Montblanc y establece que:

1º.- El artículo 107.1 del TFUE es una norma de Derecho Originario pero que no tiene eficacia directa sobre el derecho nacional hasta que el TJUE no se pronuncie sobre el supuesto de hecho concreto.

Para que una disposición comunitaria pueda ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. La cualidad del efecto directo puede colegirse en aquellos casos en los que las disposiciones aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionales y suficientemente claras y precisas en el sentido de que la norma no presente margen de apreciación en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas.

Pues bien, concluye el TSJ de Cataluña que eso no se produce en el artículo 107.1 del TFUE puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo.

Sigue diciendo el Tribunal que este artículo admite grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. ELTJUE ha proporcionado pautas/criterios, pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos de forma clara. Así, por ejemplo, la STJUE de 27 de junio de 2017 ya referenciada de forma reiterada en este escrito no ha permitido dotar al artículo 107 de un contenido claro, preciso e incondicional aplicable a todos los supuestos.

Por lo tanto, concluye el TSJ de Cataluña, el Ayuntamiento de Barcelona no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE .

2º.- En relación al segundo motivo de apelación concluye que los Colegios Mayores cumplen una función de hospedaje, pero también una función social de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades, con un compromiso de invertir sus superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, cosa que no existe en otros centros que proporcionan servicios de hospedaje en el ámbito privado. Por lo tanto, no realizan una actividad económica.

2.3.3.- Aplicación de estas sentencias del TSJ de Cataluña al caso aquí enjuiciado.

Teniendo en cuenta que el TSJ de Cataluña ha determinado que los Ayuntamientos no pueden inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE , el Ayuntamiento de Barcelona estima que la actuación mas procedente es solicitar a la Sala del TSJ de Cataluña el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre si la exención del artículo 15.1 de IBI de la Ley 49/2002 que incluye también el alquiler de inmuebles, incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia comunitaria.

Pero el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado de forma clara y contundente a este respecto en la Sentencia de 13 de diciembre de 2023 , tal y somo se ha referenciado en páginas anteriores, declarando que no existe ninguna contradicción entre la norma nacional y la comunitaria ya que, analizados los requisitos establecidos por la normativa y la jurisprudencia comunitaria de las "ayudas de estado", en el caso del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 esta claro que no se produce una ventaja selectiva y que, en consecuencia, este artículo no es contrario a la normativa comunitaria.

Difícilmente el Tribunal Superior de Justicia va a poder justificar la solicitud de cuestión prejudicial al TJUE si no se pueden justificar las razones por las que se aprecia contradicción entre la normativa nacional y la comunitaria teniendo en cuenta que un Tribunal superior jerárquico, el Tribunal Supremo, ha declarado de forma tajante y clara que el artículo 15.1 de la Ley 49/2022 no constituye una ayuda de estado. Sin esta falta de motivación la cuestión prejudicial será rechazada.

3.- CONCLUSIONES.

Ha quedado demostrado que el Ayuntamiento de Barcelona ha girado las liquidaciones de IBI que aquí nos ocupan alegando:

1.- Por un lado, que la actividad de alquiler de la Fundación es económica y sujeta al Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, no exenta de IBI en aplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2.- Y que, además, en todo caso, el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 es contrario al artículo 107.1 del TFUE y a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio 2017 por tratarse de un caso similar al enjuiciado en esta sentencia que deniega la exención de ICIO a la Iglesia Católica y que por ello resulta inaplicable de forma directa.

Y ha quedado aquí debidamente demostrado que el criterio correcto aplicable al caso que nos ocupa, defendido por la Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona objeto de esta apelación, en base a importante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el siguiente:

1.- A efectos de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 la ley excluye del concepto de actividad económica a la actividad de alquiler y además la declara exenta con la voluntad de que las entidades sin ánimo de lucro se beneficien de la exención de IBI en estos casos

2.- Y que en relación a la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que incluye también la exención para el alquiler de inmuebles a terceros, el Tribunal Supremo tiene muy claro que no es contraria ni al artículo 107.1 del TFUE ni a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 por no constituir una "ayuda de estado" al no otorgar una ventaja selectiva, aspecto este que no había sido analizado por el Ayuntamiento de Barcelona, limitándose a aplicar por analogía la sentencia del TJUE, llegando en consecuencia a una conclusión errónea.

Esta absoluta convicción por parte del Tribunal Supremo hace difícil la viabilidad de la solicitud de una cuestión prejudicial al TJUE."

TERCERO. Razona la STS (Sección 2ª), de fecha 10 de diciembre de 2015 (RCIL 3568/2014 ; ECLI: ES:TS:2015:5072), a que remite de hecho la misma sentencia apelada, en su FJº 5º, que:

"QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de la ley 653/2013, sobre la interpretación del art. 15.1 de la Ley 49/2002, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo, aunque desde una perspectiva distinta a la que nos ocupa, si bien han de servirnos las líneas argumentales que se desarrollan en la citada sentencia.

Interesa para la correcta resolución del caso tener en cuenta los siguientes artículos de la Ley 49/2002:

3.3 "Las entidades a que se refiere el artículo anterior, que cumplan los siguientes requisitos, serán consideradas, a efectos de esta Ley, como entidades sin fines lucrativos: Que la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objetoo finalidad estatutaria. Se entenderá cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40 por 100 de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones económicas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relación con empresas que realicen la misma actividad.

A efectos de esta Ley, se considera que las entidades sin fines lucrativos desarrollan una explotación económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica.

6.2 "Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.

15.1 "Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

El Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé en su art. 60 que: "el IBI es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta Ley" . El artº 61 define el hecho imponible del IBI afirmando que: "Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales: a) de una concesiónadministrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos, b) de un derecho real de superficie, c) de un derecho real de usufructo y d) del derecho de propiedad". La exención dentro de la estructura impositiva supone una fase posterior, pues a pesar de producirse el hecho imponible no da lugar a la tributación por así ordenarlo la ley, cuando se trata de una exención subjetiva se excluye legalmente la obligación tributaria en razón de sujeto gravado.

La Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, vino a suponer un giro significativo en su régimen fiscal de estas entidades incidiendo acusadamente en la regulación de los incentivos fiscales que se contenían en el Título II de la Ley 30/1994, con la intención de flexibilizar los requisitos exigidos para acogerse a los incentivos que prevé la nueva ley, dotando de seguridad jurídica suficiente a las entidades sin fines lucrativos en el desarrollo de las actividades que realizan en cumplimiento de los fines de interés general que persiguen, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos y en concreto "por lo que respecta a la fiscalidad de las entidades sin fines lucrativos en materia de tributos locales, el legislador ha decidido mantener las exenciones previstas en la Ley 30/1994, ampliando su ámbito" , preámbulo de la regulación que se contiene en el artº 15.1 de la Ley 49/2002 cuando declara la exención en el impuesto de los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto de aquéllos afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades; contemplándose, pues, la exención con carácter general y delimitada negativamente por referencia al impuesto sobre sociedades, por lo que sólo se excluyen del beneficio los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas del impuesto sobre sociedades, lo que necesariamente conlleva delimitar estas explotaciones, artº 7 de la Ley 49/2002 , sin que en el presente se discuta que la Fundación está exenta del impuesto sobre sociedades y que los inmuebles sobre los que se discute su tributación están arrendados a una entidad bancaria.

En la sentencia de 4 de abril de 21014, ya dijimos que:

"Esta conclusión, sobre el sentido y alcance de la remisión que efectúa el citado art. 15 a la normativa reguladora de las haciendas locales, se confirma si se compara el precepto con su precedente histórico inmediato, que era el art. 58.1 de la ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general.

Dicho artículo 58.1 establecía una exención en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los bienes de los que fueran titulares " en los términos previstos en el art. 65 de dicha ley ", las fundaciones y asociaciones, sin perjuicio de las exenciones previstas en la entonces ley39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, exención que se condicionaba a que se cumplieran los siguientes requisitos:

a) Que se tratase de bienes no cedidos a terceros mediante contraprestación.

b) Que los bienes inmuebles estuviesen afectos a las actividades que constituían el objeto social o finalidad especifica de la entidad beneficiada por la exención. Esta finalidad debía coincidir con la prosecución de los fines enumerados en el art. 42. 1 a) de la ley. Además el apartado 1 de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 765/1995, de 5 de marzo , que desarrollaba algunos aspectos fiscales recogidos en la ley, equiparaba a estos fines los mencionados en el art. IV . 1 c del Acuerdo, a saber el culto, la sustentación del clero, el sagrado apostolado y el ejercicio de la caridad.

c) Que no se utilizaren principalmente en el desarrollo de explotaciones económicas que no constituyesen el objeto o finalidad especifica de la entidad beneficiada.

...

Por otra parte, basta examinar la Exposición de Motivos de la ley49/2002 para advertir que el legislador decidió mantener las exenciones previstas en la ley 30/94, en materia de tributos locales, ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentos del Impuesto sobre Sociedades, por lo que el contraste de ambas normas no nos puede llevar a la interpretación que la parte recurrente pretende que asuma la Sala.

Si la finalidad de la norma fue ampliar el ámbito de exención, resultaría contradictorio, como informó el Ministerio Fiscal, interpretar su texto en los términos postulados, máxime cuando no viene mencionada en la Exposición de Motivos" .

La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estricto del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades."

En el supuesto de autos, tenemos que la apelada alquila sendos inmuebles de su titularidad a otras tantas sociedades, que ejercen en ellos las actividades (de restauración y hotelería, al parecer), que tienen a bien. El Ayuntamiento de Barcelona articula todo un discurso a cuenta del ejercicio de actividades económicas no exentas del IS en ambos inmuebles, obviando la resultancia de la anterior doctrina jurisprudencial, a cuyo tenor que la apelante se halle dada de alta en el correspondiente epígrafe de IAE, por alquiler de inmuebles, absolutamente nada añade a la controversia. Como tampoco la alegación relativa a concurrir aquí actividad económica, y no de mera tenencia de un patrimonio inmobiliario. El hecho es que, conforme a los arts. 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no tiene la consideración de actividad económica, a los efectos de aquélla, y están exentas del IS las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, en concepto, entre otros, de alquiler. La aplicación del beneficio del art. 15.1 de la Ley 49/2002 se halla así franca en el supuesto de autos, en que no se constata sino el alquiler, por la entidad sin fines lucrativos, de bienes de su titularidad, no el ejercicio de otra explotación económica por cuenta propia. A los efectos que nos ocupan, aquella otra explotación la protagonizan sociedades distintas de la apelada, por más que participadas por ella. Si la apelante entendía que hay fraude en ello debió así razonarlo y justificarlo, que no es el caso, hallándose las sociedades cesionarias del uso de los inmuebles, y que los explotan, sujetas a cuanta tributación se cierna sobre la actividad por ellas desarrollada. Lo único aquí probado es que la entidad sin fines de lucro arrienda bienes de su propiedad, en el marco de la actividad (a los efectos de sufragarla, se entiende) que, justamente, justifica el reconocimiento del beneficio fiscal que aquí nos ocupa.

Entendemos, por ello, correcto el razonamiento de la sentencia apelada sobre el particular. Habiendo de notarse, no teniendo ello valor decisivo por lo demás en la resolución de la controversia, que el Ayuntamiento introduce una discrepancia fáctica en apelación a que no hacía alusión alguna en contestación a la demanda, en la instancia, al afirmar que:

"El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació."

Como decimos, en contestación a la demanda, en la instancia, no se sostenía argumento semejante, no pudiendo el Ayuntamiento apelante en esta alzada variar los términos del debate, ni pretender someter a crítica la sentencia apelada en base a argumentos no articulados en aquélla.

CUARTO. Por lo demás, el debate que en esta alzada jurisdiccional nos plantean las partes, y en especial el ejercicio impugnatorio del Ayuntamiento apelante, es sustancialmente coincidente con el ya suscitado por el mismo Ayuntamiento en el recurso seguido ante esta Sala y Sección bajo el número 2783/2022 (Sección 122/2022 -apelación-). A los motivos de impugnación blandidos por el mismo Ayuntamiento, en supuesto sustancialmente semejante al presente, a propósito de la pretendida inaplicación de Ley estatal, por entenderla contraria a Derecho comunitario, damos respuesta bastante, en sentido desestimatorio, en nuestra sentencia rematando aquella otra apelación, de fecha 28 de abril de 2023 ( ECLI: ES:TSJCAT:2023:3321), a cuyos fundamentos por ello nos remitimos:

"PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora , COL.LEGI MAJOR BONAIGUA, la sentencia número 201/2022, de 14 de julio de 2022 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 94/2021-2C seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la hoy apelante COL.LEGI MAJOR BONAIGUA y el EXCMO. AJUNTAMENT DE BARCELONA , resolución judicial en cuyo fallo ha sido ya reproducido con sentido desestimatorio sin imposición de costas.

La sentencia apelada delimita el acto impugnado en el antecedente de hecho primero y fundamento jurídico Primero, en los términos siguientes, según éste último :

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la recurrente frente a la resolución de 20 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio. Solicita la actora que se declare su derecho a disfrutar para el ejercicio 2019 de la exención de IBI interesada. Al haberse estimado el recurso frente a la providencia de apremio, queda sin objeto el recurso interpuesto frente a este acto administrativo."

2. Sobre el objeto y la pretensión articulada en recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones arriba referenciadas procedentes del Ayuntamiento de Barcelona y en la demanda suplicaba:

"Que tenint per presentat en temps i forma aquest escrit i en els seus mèrits, tingui per formulada en temps i forma la demanda en el recurs de referència i, previs els tràmits oportuns, dicti en el seu dia sentència per la qual, amb estimació del present recurs, s'anul·lin els actes administratius en ell impugnats, tot declarant el dret de la meva representada de gaudir per a 2019 de l'exempció d'IBI interessada, i tot això amb imposició a l'Administració demandada de les costes causades. "

La parte actora entendía, como resume la sentencia en el fundamento jurídico primero:

"La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que el Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española vigente en base a una doctrina europea, haciendo lo que ni tan solo los Tribunales de Justicia están facultados para realizar, pues es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado alega que la exención tributaria discutida no puede ser considerada como una ayuda de Estado prohibida por el TFUE. En primer lugar, porque no se puede definir la prestación del servicio de colegio mayor a los residentes como una actividad económica, pues las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni tan solo la mitad de los costes de explotación. Y en segundo lugar, porque no se cumple el requisito señalado por la jurisprudencia europea de que el importe de la ayuda no sea inferior a 200.000 euros, pues la cuota del IBI discutida es de 110.486,35 € de principal."

3.Sobre la fundamentación de la sentencia de instancia.

La sentencia ahora apelada desestima el recurso interpuesto por la actora entendiendo:

-La Administración pública se encuentra plenamente facultada para inaplicar una Ley interna si considera que la misma es contraria al Derecho comunitario, en atención al principio de primacía del mismo, al que se encuentra sometido, siendo el art. 107.1 TFUE , Derecho Primario de la UE, directamente aplicable, al ser norma precisa, clara, incondicional y no requerir medidas complementarias. (FJ Segundo)

-La exención del IBI regulada en el art. 15 de la Ley 49/2002, al Colegio Mayor constituye una ayuda de Estado no compatible con el Derecho de la Unión al superar los 200.000 euros, según el art. 2 del Reglamento (CE) Nº 1998/2006 , en relación con el considerando 8.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones y los motivos del recurso de apelación y la oposición al mismo.

La parte apelante ataca la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos de apelación:

-No se discute el principio de primacía del Derecho comunitario, pero es necesario señalar que el art. 107 del TFUE , si bien es una norma de aplicación y efecto directo, no es ni mucho menos precisa, clara, incondicional y sin requerimiento de medidas complementarias en el presente caso. Tanto es así que como la propia sentencia reconoce, ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales del TJUE y, concretamente, por no citar otros, a la STJUE de 27 junio 2017 , dictada justamente en una cuestión prejudicial, en la que se pedían aclaraciones respecto el alcance del indicado art. 107 del TFUE . Si tan precisa, clara e incondicional hubiera sido la norma en cuestión, ningún Tribunal interno hubiera planteado la cuestión prejudicial, puesto que están excluidos de ella, los temas que no admiten debate, en virtud de las doctrinas jurisprudenciales del acto claro y acto aclarado. No estamos ante el supuesto en el que una norma europea de aplicación directa de forma expresa contradice lo dispuesto por una norma interna, sino que el enunciado de un principio, que requiere concreción e interpretación, en este caso atribuidos a los Tribunales de Justicia, que son los que interpretan la Ley, a diferencia de la Administración Pública que es quien meramente la aplica. La decisión del Ayuntamiento de Barcelona no se basa en la aplicación directa de una norma europea clara e incompatible con la norma española, sino en una larga argumentación circunstancial que no deriva de forma inmediata ni de la Ley europea o española, ni tan solo de la Jurisprudencia europea en que se pretende basar. Sale de toda lógica que una Administración subordinada al Estado del cual deriva la potestad tributaria que ella ejerce, pretenda inaplicar la Ley tributaria propia con la excusa de que vulnera el Derecho europeo, cuando el particular no se lo ha pedido. La sentencia yerra cuando considera que el art. 107 TFUE es suficientemente claro y de efecto directo como para determinar la evidencia de la improcedencia de aplicar la Ley 49/2002, en este caso, sin pronunciamiento judicial ni nacional ni del TJUE, puesto que la norma europea (ni la Jurisprudencia que la interpreta) es suficientemente clara al respecto, sino eventualmente una obligación de ellas cuando se lo pida un particular y la contradicción entre Ordenamientos fuera suficientemente evidente, cosa que no es el caso.

-No estamos ante una "actividad económica" en el sentido del art. 107 TFUE . Los residentes del Colegio Mayor no sufragaban ni tan solo el 40% del coste de su estancia, y, a criterio de esta parte este dato privaba a la actividad de la característica de económica, a los efectos del art. 107 TFUE . No se discute que una exención fiscal pueda ser ayuda de Estado, ni tampoco que el desarrollo de una actividad económica dependa de ostentar el prestador una determinada forma jurídica (de forma que también las entidades sin animo de lucro pueden desarrollar actividades económicas en el sentido del art. 107 TFUE ). La sentencia apelada deduce que la actividad de todos los Colegios Mayores es una actividad económica porque es un servicio que se presta normalmente a cambio de una remuneración y que se ofrece al mercado por otros operadores económicos con animo de lucro. Pero, de ser así, prácticamente todas las actividades serían económicas. En cambio, lo que es determinante es que sea el propio sujeto en cuestión quien realice las prestaciones a cambio de recibir una remuneración. Si el sujeto en concreto normalmente no recibe una remuneración por la prestación (ni que otros sujetos sí que lo hagan) nunca se podrá considerar que realiza una actividad económica a la que se pueda aplicar el art. 107 TFUE . En cuanto a la remuneración, como contrapartida económica de la prestación considerada. Ha quedado acreditado que las usuarias del colegio mayor no llegan a sufragar ni el 40% del coste de su funcionamiento, por lo que lo que aportan no es la contrapartida económica de la prestación considerada, porque con esta supuesta contrapartida la actividad no se podría desarrollar. La contrapartida exige una equivalencia, ni que sea aproximada, entre el coste del servicio y la retribución recibida por el prestador. En otro caso no podemos hablar de contrapartida. En el presente caso, diversas fundaciones realizan aportaciones para mantener el funcionamiento del colegio mayor, independientemente del numero de usuarias y sin constituir el pago de las contraprestaciones en principio debidas por éstas. De seguirse la tesis de la sentencia, se llegaría a la tesis absurda de hacer entrar en crisis casi todo el sistema de exenciones tributarias a entidades sin ánimo de lucro y eso nos ha de llevar a considerar que la interpretación de la normativa y la Jurisprudencia europea es errónea.

- Por lo que se refiere al cumplimiento o incumplimiento del requisito del importe mínimo de 200.000 euros para considerar una ayuda de Estado, la sentencia también yerra porque para considerar que la ayuda supera en tres años el limite cuantitativo de 200.000 euros, suma la ayuda aquí considerada a las excepciones fiscales obtenidas los dos años anteriores. Pero esta suma no es posible porque lo que aquí se está juzgando no es el régimen fiscal de la actora sino, en definitiva, el carácter compatible con el mercado (conforme al art. 107 TFUE ) o no de una ayuda de Estado, y esta ayuda de Estado juzgada es una excepción fiscal únicamente y exclusiva para el ejercicio 2019, con un importe de poco más de 100.000 euros, que ni tan solo se acerca al límite cuantitativo tomado en consideración por la Jurisprudencia europea y que, además, se agota en el propio año en que se solicita, porque el usufructo que justificaba la solicitud era sólo por un año. Ha de referirse a "ejercicios fiscales" y no a tres años. Los beneficios fiscales disfrutados antes del 2018 se corresponden con otras eventuales ayudas de Estado. El presente beneficio fiscal deriva de la donación del usufructo de una finca por un año, y, por tanto, la ayuda de Estado queda, en este caso, limitada a la cuota del IBI de un año, siendo este límite cuantitativo a tener en cuenta. Otra cosa sería si la propia exención que aquí se pide y que los actos impugnados han denegado se extendiera a otros periodos anuales y la suma de todos los beneficios obtenidos por el acto administrativo en cuestión ascendiera a más de 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo originario, se anulen los actos administrativos en el impugnados, declarando el derecho de la actora a disfrutar para el ejercicio 2019 de la excepción del IBI interesada.

La parte apelada, Ayuntamiento de Barcelona se opone al recurso y mantiene:

-Adhesión a los argumentos de la sentencia impugnada y a los formulados en la contestación al recurso.

- El art. 107 TFUE es una norma de efecto directo. Las normas de los Tratados son de Derecho originario y son inmediatamente aplicables por quien tenga reconocida esta potestad. El TC también se ha pronunciado en relación al principio de primacía.

-Cuando una disposición de una Directiva comunitaria tiene efecto directo, los particulares la pueden invocar directamente, no solo ante los órganos jurisdiccionales sino también ante cualquier organismo o entidad sometidos a la autoridad o control de un Estado Miembro, por tanto, también ante las Administraciones Públicas, lo que incluye a la Administración Local. Sobre la posibilidad de aplicar una norma contraria al Derecho comunitario por órganos administrativos se pronuncia la STJUE de 4.12.2018, C-378/2017 , en cuanto que la primacía del Derecho Comunitario exige que el deber de excluir la aplicación del Derecho nacional contrario al Derecho comunitario, que le corresponde a los Jueces y Tribunales, como también a todos los órganos del Estado, que incluye también a todas las Administraciones Públicas que aplican el Derecho comunitario en el marco de sus competencias. En el presente caso, el Ayuntamiento de Barcelona, en ejercicio de sus funciones e interpretando la norma aplicable en relación a la exención del IBI solicitada, ha resuelto que el beneficio fiscal pretendido puede considerarse como ayuda de Estado, y, por tanto, contrario al Derecho comunitario, lo que justifica desestimar la solicitud, tal y como recoge la resolución administrativa objeto de debate.

-La actividad de residencia en la comunidad universitaria es una actividad económica en el sentido del art. 107 TFUE . Que el Colegio Mayor Bonaigua tenga otras fuentes de financiación diferentes a las aportaciones de los usuarios de sus servicios, nada le resta para considerar que su actividad es una actividad económica. Presta un servicio de hospedaje a la comunidad universitaria a cambio de una remuneración, con independencia que la contraprestación recibida cubra total o parcialmente el coste del servicio prestado. No obstante, no parece, como pretende la actora, que las contraprestaciones pagadas por los usuarios sean aportaciones simbólicas o minoritarias, atendiendo a las tarifas que publicita su pagina web.

-Para ayuda de Estado hay que considerar, no únicamente el beneficio fiscal correspondiente al IBI del ejercicio fiscal 2019 que ahora se recurre, sino el conjunto de beneficios que la actora se le han reconocido a lo largo de tres años. Es indiferente, según se expone en el escrito de apelación, que los beneficios fiscales disfrutados en el ejercicio 2018 y anteriores se correspondan con otras eventuales ayudas de Estado diferentes al beneficio fiscal pretendido. Este argumento únicamente supone que la actora, a lo largo de los últimos años, ha disfrutado de los beneficios fiscales que pueden ser considerados ayudas de Estado. Siendo el IBI un tributo de carácter periódico, el cómputo mínimo d los 200.000 euros queda superado ampliamente. Por último, se ha de poner de manifiesto que la actora, para el ejercicio 2020, ha solicitado esta misma exención del IBI, referida al mismo inmueble, por importe de 111.165,21 euros, que ha sido desestimada y es objeto de recurso c-a ante el Juzgado CA núm. 4 de Barcelona, con lo que el importe de la exención, ejercicios 2019 y 2020, supera el límite de los 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por esta Sala y sección, que confirme la de instancia, condenando al recurrente al pago de las costas.

TERCERO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación y la determinación del objeto del mismo en el presente caso.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de que, ciertamente, el recurso de apelación no puede considerarse en ningún caso como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia para depurar el resultado procesal ya obtenido en la instancia, procede abordar de los diversos motivos articulados en el escrito de apelación formulado a tales efectos.

El objeto, por tanto, de esta segunda instancia, se ha de centrar en la conforme a Derecho o no resolución del debate trabajo en la instancia y que tuvo, como hemos expuesto, resultado desestimatorio a las pretensiones actoras.

Como antecedentes relevantes y que constan en la propia sentencia impugnada:

Es un hecho no discutido por las partes que la actora ha venido disfrutando desde el ejercicio 2009 hasta el 2018 de la exención de IBI regulada en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Tampoco es controvertido que la actora cumplía en el ejercicio 2019, los requisitos previstos en el citado artículo para tener derecho a la exención del impuesto. El Ayuntamiento deniega sin embargo la aplicación de la exención para el ejercicio 2019 al considerar, en base a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 27 de junio de 2017 , que interpreta el art. 107.1 y 108.1 y 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que el régimen de exenciones previsto en la Ley 49/2002 es contrario a la normativa europea.

El objeto del recurso en la instancia se determinó:

"1) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, número de recibo CT20190077041663, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio y 2) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la correspondiente providencia de apremio. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 20 de diciembre de 2021, habiendo quedado sin objeto el recurso frente a la providencia de apremio, al haberse estimado el recurso de alzada interpuesto frente a la misma."

Por tanto, sólo se decidió respecto a la liquidación por IBI (y TM) practicada a la actora por el ejercicio 2019 y la denegación de la solicitud de exención del IBI peticionada para ese ejercicio el 28.3.2019, según consta en las actuaciones.

CUARTO.- Decisión del recurso de apelación. Naturaleza del art. 107.1 TFUE como norma comunitaria de Derecho Originario no susceptible de eficacia directa en el presente caso por mera referencia por parte de la Administración Local, a la interpretación dada al precepto por la STJUE (Gran Sala) 27 de junio de 2017 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por JCA nº 4 de Madrid en relación al concepto de "ayuda estatal" y "actividad económica" en relación a Inmuebles de la Iglesia Catolica, C-74/16 y al ICIO. No estamos ante ámbitos objetivos comparables. No es aplicable tampoco la doctrina del acto claro o aclarado.

1.-En primer lugar, no se discute sobre la consideración de la parte actora/apelante, el Colegio Mayor Bonaigua, promovido por la "Fundación Montblanc per a la promoció de la dona" , como centro universitario integrado en la Universidad de Barcelona a la que está adscrito, goza de la condición de fundación beneficio-docente, por lo que goza de plena capacidad jurídica y de obrar, y proporciona residencia a la comunidad universitaria, en general y al alumnado, más concretamente, que contribuye a la formación integral, promoviendo la formación cultural y científica, en especial de la mujer. Consta copia del Convenio suscrito el 17.7.2007 entre la UB y el Colegio Mayor Bonaigua, que continua vigente al no haber sido denunciado.

Se rige por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, la Ley 1/2003, de 19 de febrero de Universidades de Catalunya y el Decreto 246/2003, de 8 de octubre, de aprobación de los Estatutos de la Universidad de Barcelona, y cualquier otra legislación que le sea aplicable, por sus Estatutos, y subsidiariamente por los Estatutos de la Fundación Montblanc.

Según escritura pública de donación de derecho de usufructo otorgada ante el Notario Luis Sampietro Villacampa, en fecha 22 de marzo de 2019, con núm. de protocolo 537, la sociedad PROMOCIÓN CULTURAL URBANA BONANOVA, S.A., dona pura simplemente y con carácter irrevocable al COLEGIO MAYOR BONAIGUA (Adscrito a la Universidad de Barcelona) por el plazo de un año a contar desde el día 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, el derecho de usufructo sobre la finca situado en la calle Jiménez e Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, donde se encuentra emplazado el Colegio Mayor Bonaigua.

Consta , además, certificación de la AEAT, conforme ha comunicado la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo y que no ha sido renunciado a la misma para el ejercicio siguiente (2020), siendo que además, es sujeto pasivo del IBI y el citado inmueble no está afecto a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades.

2.- El art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea ( TFUE ) dispone:

"1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones."

Nos encontramos ante una norma integrante de uno de los Tratados fundacionales (Derecho originario). No nos encontramos ante una norma de Derecho derivado ni de eficacia directa -"self executing"- (Reglamento o decisiones) ni se invoca un efecto directo extraordinario fruto de que estemos ante una Directiva no transpuesta en plazo o que lo fue de forma indebida. Evidentemente, regla fundamental de todo el Derecho comunitario es la primacía de la norma comunitaria sobre la nacional, en cuanto instrumento jurídico que permite limitar y controlar la actuación de los legisladores y gobiernos nacionales en la producción del Derecho y en su aplicación interna y que, junto con el de eficacia directa -y otros no menores, como el de interpretación conforme, armonización, equivalencia , efectividad, atribución de competencias y responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor- están destinados a regular la articulación de ambos Ordenamientos Jurídicos.

De forma resumida, por tanto, el principio de primacía habilita para la inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho comunitario. Todos los actos de la Unión Europea con carácter obligatorio se benefician de él, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado, y del mismo modo, todos los actos nacionales están sujetos a este principio, con independencia de su naturaleza: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc., incluso la propia Constitución. De esta forma, toda la actividad tanto del poder legislativo, como del ejecutivo, entidades, instituciones y órganos, se somete a este Principio.

Pero no todo el Derecho comunitario tiene eficacia directa sobre el Derecho nacional, es decir, que tenga capacidad de desplegar plena aplicación y producir los efectos que persigue en los Ordenamientos internos. Ese efecto directo, útil, que genere protección directa de derechos y obligaciones ante autoridades públicas -administrativas o judiciales- no se reconoce en todas sus normas, si bien sí en finalidades, objetivos y estructura de la Comunidad o autonomía de su Ordenamiento. Para que una disposición comunitaria tenga la cualidad de poder ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. Así, ha declarado que la cualidad del efecto directo puede colegirse "... en todos aquellos casos en los que las disposiciones [...] aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente claras y precisas" ( STJUE Ratti, de 5-4-1979, C-148/78 ; STJUE Becker, de 19-1-1982, C-8/81 ). Por lo que se refiere al criterio técnico de la claridad, tal requisito se refiere a la necesidad de que la norma cuya aplicación se pretende, no presente margen de apreciación alguno en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas. Y en cuanto al carácter de incondicional o suficientemente precisa, la disposición que se haya de aplicar, no debe estar sujeta a ninguna condición, ni subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto, ni de las Instituciones de la Comunidad, ni de los Estados miembros en toda su extensión.

Aquí nos encontramos ante una norma de Derecho Primario, un Tratado, y en un principio solo se les reconoció efecto directo vertical, es decir, en las relaciones entre un particular y el Estado, para proporcionar a los particulares ese haz de derechos y obligaciones precisos que recogieran los mismos y que no fueran reconocidos en sus Ordenamientos internos. Así, gozaron de efecto directo vertical las prohibiciones de discriminación por razón de nacionalidad, la eliminación de restricciones a la libre circulación de trabajadores, entre otras. Pero quedaba claro que no había margen de discrecionalidad en su apreciación.

Pues bien, como vemos, eso no se produce en la redacción del art. 107.1 TFUE , puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo. Pero que admite -no admite duda- grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. El TJUE ha proporcionado pautas pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos ni permiten a los Estados miembros una interpretación clara, precisa e incondicional.

Fijémonos en el ámbito analizado por la STJUE 27 de junio de 2017 , que ha sido el sustento de la sentencia de instancia, que se refiere a la exención objetiva en favor de los inmuebles de la Iglesia Católica, recogida en el Acuerdo de Asuntos Económicos suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede de 3.1.1979. Nada tiene que ver con la regulación de las entidades sin animo de lucro -fundación benéfico docente- adscrita a una Universidad Pública y que forma parte de la misma, para cumplir sus fines, según la L.O. 6/2001, de Universidades.

Por tanto, estamos ante un ámbito totalmente distinto al analizado en la STJUE de 27 junio de 2017 y del que no es posible extraer una interpretación que dote al precepto aplicado- art. 107.1 TFUE - de un contenido claro, preciso e incondicional para el aplicador. No cabe, tampoco, por tanto, la aplicación de la doctrina del "acto claro" o "aclarado".

De esta forma, no cabe atribuir invocabilidad directa del precepto comunitario para inaplicar el precepto estatal art. 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre . Y ello por más que el art. 1.3 Ley 49/2002, de 23 de diciembre y art. 24.1 Ley 50/2002, de 26 de diciembre , se sometan a las previsiones comunitarias en toda su extensión.

Se observa la incoherencia de la declaración administrativa de que la entidad actora no realiza explotación económica alguna no exenta del Impuesto sobre sociedades con el inmueble en cuestión, a los efectos del cumplimiento del art. 15.1 Ley 49/2002 , pero sí que la actividad de hospedaje es "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE .

3.- Y es que a pesar de la dicción de la sentencia que califica la actividad de hospedaje de los Colegios Mayores como "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE , la Disposición Adicional Quinta de la L.O 6/2001, de 21 de diciembre , configura a los Colegios Mayores, como centros universitarios, integrados en la Universidad y formando parte de la misma, al quedar adscritos a una. Proporcionan, cierto es, residencia a los estudiantes y promueven su formación cultural, social y científica de los que residen y mantiene y proyectan una predisposición de servicio a la comunidad universitaria y a la sociedad en su conjunto. No hay duda de que los valores que transmiten van mucho más del conocimiento académico estricto de cada área. Obviamente ostentan un imperativo de viabilidad económica, pero su objetivo principal no es la distribución de beneficios ya que su horizonte es eminentemente social. Hay un compromiso por parte de los Colegios Mayores de reinvertir los superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, o en la comunidad universitaria en general, cosa que no existe en las residencias universitarias o en otros centros privados que proporcionen el servicio de hospedaje. Los Colegios Mayores han de tener un proyecto formativo orientado a complementar los conocimientos puramente académicos que los jóvenes aprenden en las Universidades, adquiriendo una dimensión de transmisión de valores universales como la libertad, el respeto, la diversidad, la ciudadanía, el compromiso, la responsabilidad y la vida en comunidad. La vida corporativa del colegio mayor se organiza con la participación de los colegiales a través de los órganos establecidos en los Estatutos y Reglamentos.

En definitiva, los colegios mayores son un instrumento de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades a las que están adscritos y que una vez que existe el convenio entre ambos, la Universidad aprueba sus estatutos y normas organizativas básicas, por más que efectivamente proporcionen servicio de alojamiento y reciben el mismo trato fiscal que éstas .

Por tanto, no cabe señalar, de entrada que la STJUE 27 junio de 2017 , tiene afectación a la actividad de alojamiento que realizan los Colegios Mayores, y en concreto al de autos, en cuanto centro universitario adscrito a la Universidad Pública de Barcelona y con convenio vigente.

4.- De esta forma, lo que procede es estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia en cuanto que dio conformidad a la desestimación presunta del recurso de alzada ante el Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, formulado contra la liquidación de IBI (y TM) girada por el ejercicio 2019 al Colegio Mayor Bonaigua, así como a la denegación de la exención del tributo solicitada por la hoy apelante en fecha de 28.3.2019.

Siendo que la propia Administración recurrida reconoce que la apelante cumple todos los requisitos previstos para la obtención de la exención, en el ejercicio 2019, según lo previsto en el art. 2 , 3 , 14 y 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre , procede reconocer que tenía derecho a la misma desde el momento de su solicitud en vía administrativa presentada ante el Consistorio, con los efectos que a ello de lugar."

La apelación, en suma, merece desestimación.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , procede la condena de la apelante en las costas de la presente instancia, con el límite de 2.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso tiene por objeto sentencia de 26 de abril de 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , en cuya virtud se decide la estimación del recurso contencioso administrativo formulado.

La sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la parte recurrente frente a la resolución de 24 de febrero de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 con recibo núm. CT202028861195152, relativa al inmueble sito en Av. Diagonal, 568 de Barcelona, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona.

Son hechos no discutidos por las partes:

Que la Fundación es una entidad sin ánimo de lucro, inscrita en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya, con el número 208.

Que la Fundación comunicó en el ejercicio 2018 a la AEAT la opción por la aplicación del Régimen Fiscal Especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), mediante escrito presentado ante la AEAT el 17 de diciembre de 2018.

Que, el 20 de diciembre de 2018, la Fundación comunicó al Ayuntamiento de Barcelona la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, a los efectos de la aplicación de la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Que, la Fundación es propietaria de dos edificios situados en la calle Sicilia, 255 y en la Avenida Diagonal, 568, ambos en Barcelona.

Que, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico.

Que, asimismo, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad que explota el inmueble en régimen de hotel.

Que, con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos dos edificios referenciados, la Fundación obtiene los recursos necesarios para financiar el proyecto social "TOTS A TAULA". Este proyecto se dirige a personas i/o unidades familiares en situación de pobreza o en riesgo de exclusión social. Consiste en la elaboración y distribución, en colaboración con Ayuntamientos y otras entidades, de menús diarios gratuitos con la finalidad de garantizar a estos colectivos, como mínimo, una comida saludable al día. Este servicio de comidas de soporte a los servicios sociales básicos ha sido inscrito en el Registro de Entidades, Servicios y Establecimientos sociales de la Generalitat de Cataluña, con el número de Registro S10575, quedando también inscrita la Fundación en la Sección de Entidades Privadas de Iniciativa Social, con el número de Registro E05494. Por otra parte, en colaboración con el HOSPITAL DE SANT JOAN DE DÉU, la FUNDACIÓN DOCTOR MELCHOR COLET viene participando también:

1.- En el programa "AYUDAS A FAMILIAS", sufragando gastos de alojamiento, comida y transporte a familias con dificultades económicas que tienen familiares ingresados en el Hospital de San Juan de Dios.

2.- En el programa "CUIDAN", asumiendo la Fundación el coste total de intervenciones quirúrgicas a niños con lesiones y malformaciones.

3.- En el programa "EQUIPAMIENTOS MÉDICOS", así como en otros proyectos en el ámbito de la investigación médica oncológica en colaboración con la Fundación FERO y el VALLE DE HEBRÓN INSTITUTO DE ONCOLOGÍA (VHIO).

La defensa letrada de la parte actora defiende que le es de aplicación la exención del IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) El Ayuntamiento no tiene competencia ni para la concesión ni para la denegación de la exención de IBI. El hecho habilitante para poder disfrutar de la exención de IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002 es, simplemente, la comunicación efectuada al Ayuntamiento de haber optado por el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 ante la AEAT.

2) El Consell Tributari no está facultado para declarar si una medida de "Ayuda Estatal" es compatible o no con el artículo 107.1 del TFUE . La evaluación de la compatibilidad con el mercado interior de las "Ayudas Estatales" es responsabilidad exclusiva de la Comisión Europea, sujeta a la revisión de los Tribunales Europeos.

3) La invocación de la normativa europea por parte de un estado, para no aplicarla normativa interna de ese mismo estado (efecto directo vertical descendente) en perjuicio de los particulares, está prohibida por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que el Estado Español no comunico a la Comisión las ayudas previstas en la Ley 49/2002.

4) La actora no es una "empresa" que ejerce una "actividad económica" por loque, tal y como establece la Comisión Europea en la Comunicación 2016/ C 262/01 , la exención de IBI a la que tiene derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no puede entrar en conflicto con la incompatibilidad prevista en el artículo 107.1 del TFUE .

La propia Ley 49/2002 regula los supuestos en los que se considera que una Fundación no realiza actividad económica, debiendo relacionarse el artículo 15 con los artículos 3 , 6 y 7 de la misma ley. Así, el artículo 3 de la ley prevé que el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativos no constituye una explotación económica. Y el artículo 6 2º que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: "2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". Que además el artículo 7 prevé que están exentas del Impuesto de Sociedades las explotaciones económicas de prestación de servicios de asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos. Cita en apoyo de su criterio la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3598/2014) y la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019 de la Dirección General de Tributos.

5) No es aplicable al caso que nos ocupa la sentencia del Tribunal de Justicia dela Unión Europea de 27 de junio de 2017 que considera que algunas exenciones concedidas a la Iglesia Católica en relación al ICIO pueden ser "ayudas estatales prohibidas" al conceder una "ventaja selectiva" en el sentido del artículo 107.1 del TFUE .

La defensa letrada del Ayuntamiento de Barcelona se ha opuesto a la demanda en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) Aunque, como dice la recurrente, la exención prevista en el artículo 15.1 de la ley 49/2002 se aplica automáticamente con respecto al IBI ( STS 22-6-2020 ), esto no impide que sea con carácter provisional, dado que el derecho a la exención, además de haber optado, requiere el cumplimiento efectivo de los requisitos establecidos, que la administración puede verificar en cualquier momento de acuerdo con el artículo 115.3 de la Ley 58/2003 de la Ley General de Impuestos y más específicamente por la Administración Local de acuerdo con el Artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

2) El principio de primacía del Derecho de la UE impone, no sólo a los órganos jurisdiccionales, sino a todos los órganos del Estado miembro, la obligación de dar eficacia plena a la norma comunitaria, procediendo, cuando sea necesario, a la inaplicación de disposiciones o jurisprudencias nacionales para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión. Por ello, la amplitud de las exenciones previstas en la normativa estatal a favor de las entidades sin ánimo de lucro puede comportar una colisión con la doctrina del TJUE si su reconocimiento supone un conflicto con el derecho de la competencia de acuerdo con la incompatibilidad de las Ayudas de Estado con el mercado interior según la previsión del artículo 107, apartado primero, del TFUE . El Ayuntamiento de Barcelona tiene competencia para regularizar las situaciones de los obligados tributarios si una exención fiscal puede ser considerada una ayuda de estado.

3) La actora figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020, en el municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler Locales Industriales". Esta actividad no está exenta del impuesto sobre sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Además, la entidad interesada mantiene una participación del 100% del capital, según se desprende de sus Cuentas Anuales, en la sociedad Turiscolet SLU, con domicilio social en C/ Sicilia, 255, y en la sociedad Promociones Turísticas y Hosteleras SAU, con domicilio social en Avda. Diagonal, 568, dedicadas a la prestación de servicios de hostelería y restauración. Es evidente que la actividad de arrendamiento de los dos inmuebles requiere, dada su dimensión y el volumen e importancia de sus ingresos, de la disposición de una organización empresarial. Consta que ha incurrido en gastos de personal y en gastos exteriores de gestión de los arrendamientos y de servicios profesionales independientes, lo que es compatible con la actividad económica de arrendamiento desarrollada. No se cumple por tanto con el requisito establecido en el artículo 15 de la Ley 49/2002 para ser beneficiaria de la exención.

4) La exención es una ayuda de Estado conforme al artículo 107 TFUE , conforme a la interpretación del mismo llevada a cabo por la jurisprudencia comunitaria, entre otras, por la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 .

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es si el Ayuntamiento tiene la competencia para conceder o denegar la exención del IBI. En este punto asiste razón a la parte demandada.

En la sentencia 835/2020 de 22 de junio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , que cita la actora, la cuestión que presenta interés casacional consiste en establecer, interpretando los artículos 14.1, en relación con el 15.1.y 4, si el artículo 15.4 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo impone de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención en los tributos de su competencia señalados a tal efecto en dicha Ley, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento de éste la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos; o si por el contrario, se entiende como una situación cuyo reconocimiento debe interesarse por el sujeto pasivo de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta, aun cuando se verificase en un solo escrito. Y la sentencia resuelve interpretando que los citados artículos imponen de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de su competencia, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos. Es decir, que no es necesario que se interese por el sujeto pasivo el reconocimiento de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta.

Ello en absoluto implica que el Ayuntamiento no tenga la competencia para comprobar que se cumplen los requisitos para aplicar la exención, competencia que tiene atribuida por el artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

TERCERO.- Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro, está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley : "Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: 2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (rec. 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que: "no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta.

La parte demandada ha defendido la inaplicación de este artículo por ser contrario al derecho comunitario, en concreto al artículo 107 TFUE , como se desprende de la STJUE de 27 de junio de 2017 . Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), que fija como doctrina que " a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16, Betania, que interpreta el artículo 107.1 TFUE , la percepción de renta de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 861.2 (alquiler de locales por tanto, no afectos a una actividad estrictamente religiosa), debe considerarse renta exenta del impuesto sobre sociedades y, por tanto, exenta del impuesto sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular la STS de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Argumenta esta sentencia lo siguiente:

"De la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la calificación de una medida nacional como "ayuda de Estado", a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, exige que concurran todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o emplearse fondos estatales. En segundo lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

También se desprende de esa jurisprudencia, por lo que se refiere al requisito de la ventaja selectiva, que esta requiere que se determine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, la medida nacional en cuestión puede favorecer a "determinadas empresas o producciones" en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio.

Consideramos que si, como es el caso, la diferenciación de la situación de los operadores económicos no resulta directamente de la exención del IBI cuestionada, de tal forma que cualquier entidad sin ánimo de lucro, en las condiciones de la LRFESFIFM puede beneficiarse de ella, no puede atribuirse a la exención de exencion del IBI por el Instituto Religiosas de Nuestra Señora de la Merced de Barcelona carácter selectivo. La recurrente, no lleva a cabo el necesario examen de comparabilidad con la precisión requerida. Comparabilidad, lógicamente, de las situaciones de las empresas que se benefician de la ventaja establecida por la medida controvertida y de las que están excluidas de la misma ¿otras entidades no lucrativas? ¿otras entidades lucrativas? Tampoco se identifica correctamente el marco de referencia del que parte la recurrente, lo cual tiene mucha importancia, ya que la existencia de una ventaja económica, a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, solo puede acreditarse en relación con una determinada imposición, la considerada "normal". ¿Cuál es la imposición normal en este caso? ¿La contenida en el propio TRLRHL?. Aceptando que fuera esta, no puede desconocerse que en el articulado de ese TR dedicado al IBI también están previstas otras exenciones y otras bonificaciones ¿Habría o no que tenerlas en cuenta? La determinación de ese marco "normal" resulta clave para apreciar o no el carácter selectivo de la medida, en este caso, de la medida tributaria cuestionada.

Es necesario que el examen de comparabilidad se realice correctamente y el marco "normal" de referencia se identifique también con precisión. Ni una cosa ni otra se ha hecho esta vez por la corporación municipal recurrente, sin que este Tribunal tengas dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea.

La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que pueda falsear o amenace falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como ayuda de Estado."

Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

SEGUNDO. El recurso de apelación obedece a la siguiente literalidad relevante, al exponer los motivos de recurso:

"Primer.- La Sentència revoca les resolucions impugnades i ordena la devolució del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona, anulando las liquidaciones a que se refiere, sin expresa condena en costas.

El fonament essencial es el contingut de la Sentència de la Secció Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), i en base als raonaments de les mateixes, conclou textualment,

" Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

Segon.- Procedència del recurs d'apel·lació.- La pròpia Sentència estableix la procedència de la interposició del recurs d'apel·lació.

Tercer.- El supòsit de que tracta la sentència.- L'objecte del recurs el constitueix la pretensió anul·latòria de " la Resolución de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona de 24 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de alzada (expediente1394/21) interpuesto por la FUNDACIÓN DR. MELCHOR COLET contra las liquidaciones de IBI del ejercicio 2020 y 2021 relativas al inmueble sito en Barcelona, Avda. Diagonal 568, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 "

Els fets rellevants consten descrits en el Fonament de Dret Primer de la Sentència amb suficient detall i com sigui que no son discutits, ens hi remetem i els donem per reproduïts en ares a la necessària economia processal.

Tot i això interessa a aquesta part esmentar els que es descriuen a continuació, doncs venen a acreditar la tesi que defensem com Administració demandada.

En el present suposat, l'Ajuntament ha vingut advertint que la Fundació, segons consta en els registres fiscals de l'Agència Tributària, figura d'alta en els exercicis 2019 i 2020, en el municipi de Barcelona, en l'activitat de l'epígraf 861.2 "Lloguer Locals Industrials", circumstància que per si sola acredita l'exercici d'aquesta activitat econòmica per part de l'entitat.

Així mateix, s'ha acreditat que l'entitat interessada manté una participació del 100% del capital, segons es desprèn dels seus Comptes Anuals, en la societat Turiscolet SLU, amb domicili social en C/ Sicília, 255, i en la societat Promocions Turístiques i Hostaleres SAU, amb domicili social en Av. Diagonal, 568, dedicades a la prestació de serveis d'hostaleria i restauració.

Pot ser il lustratiu el caràcter d'activitat econòmica que té l'arrendament desenvolupat per l'entitat interessada el que s'estableix en l' art. 85 del TRLRHL , segons el qual, la fixació de les quotes mínimes de l'impost sobre activitats econòmiques s'ajustarà als epígrafs i rúbriques que classifiquin les activitats subjectes. Les Tarifes de l'IAE (RD Legislatiu 1175/1990, de 28 de setembre), per la qual cosa fa referència a l'Epígraf 861.1, estableix que la quota nacional es calcularà resultat d'aplicar el 0,10 per 100 sobre el valor cadastral assignats als locals industrials i altres béns compresos en aquest epígraf a l'efecte de l'impost sobre Béns immobles, establint la Nota 2a que els subjectes passius les quotes dels quals per aquesta activitat siguin inferiors a 601,01 euros tributaran per quota zero.

És a dir, el TRLRHL i les Tarifes de l'IAE estableixen uns paràmetres a partir dels quals es considera que l'activitat d'arrendament té un escàs rendiment econòmic i, per això, no es troben subjectes a l'impost.

Per contra, els actius immobiliaris de l'entitat tenen una rellevància important pel volum d'ingressos derivats de la seva explotació econòmica d'arrendament, per la dimensió, qualitats específiques i dimensió dels edificis destinats a l'arrendament, i per l'elevat valor cadastral d'aquests.

El valor cadastral de l'immoble situat en la C/ Sicília 255 de Barcelona és de 4.402.252,40 euros i el situat en Av. Diagonal 568 de Barcelona és de 10.393.223,61 euros.

Per part seva, els ingressos obtinguts per l'entitat interessada en concepte d'arrendament, segons es desprèn de la Comptes Anuals de 2018, és de 825.665,25 euros.

És evident que l'activitat d'arrendament dels dos immobles requereix, donada la seva dimensió i el volum i importància dels seus ingressos, de la disposició d'una organització empresarial.

És més, en l'àmbit del IS, el requisit que estableix la Llei respecte a la persona contractada ha estat interpretat per la DGT de manera flexible fent possible que se subcontracti la gestió. A títol d'exemple, respecte a la subcontractació dels serveis per societats dedicades a l'explotació, en règim d'arrendament, d'oficines cal citar la consulta V3530-15, V3549-15 i V3394-15. Pel que fa referència a l'externalització de serveis per societats dedicades a l'explotació en règim d'arrendament d'hotels, cal citar les consultes V3915-15 i V0660-16. I les que ho fan atenent el volum d'ingressos, consultes V3859-16 i V0660-16.

En el present cas, de la Nota 12 dels Comptes Anuals de l'entitat interessada, es desprèn que les despeses durant l'exercici 2018 del personal contractat són de 115.865,02 euros.

Així mateix, ha incorregut en despeses exteriors de gestió dels arrendaments i de serveis professionals independents. Això és compatible amb l'activitat econòmica d'arrendament desenvolupada ja que per la seva dimensió requereix d'una major eficiència i flexibilitat en la seva gestió amb l'objectiu d'aïllar riscos jurídics, operatius i laborals, per motius d'eficiència en la gestió dels immobles i, en conseqüència, requereix de la possibilitat d'accedir a gestors professionals de provada experiència.

Es detalla a continuació un extracte dels Comptes Anuals aportats per l'entitat interessada:

La Fundació té articulat un grup empresarial a fi de l'explotació turístic-hotelera dels dos immobles situats en c. Sicília 255 i Av. Diagonal 568.

Res obsta a la Fundació per a prosseguir amb els projectes socials als quals la sentència objecte de l'apel lació indica com a fets no discutits. El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació.

A més la comptabilitat mercantil aportada per la Fundació en seu administrativa, com la citada anteriorment, determina i enquadra a l'entitat en el concepte d'empresa que la jurisprudència del TJUE ha vingut assentant:

En efecte, la doctrina del TJUE, respecte a la consideració d'activitat econòmica, estableix el següent:

1. Constitueix activitat econòmica tota activitat consistent a oferir béns o serveis en un mercat determinat.

2. El fet que l'oferta de productes o serveis es faci sense ànim de lucre no impedeix que l'entitat que efectua aquestes operacions en el mercat hagi de ser considerada una empresa, quan l'oferta competeixi amb les d'altres operadors amb ànim de lucre. La consideració d'empresa no depèn de si l'entitat ha estat creada per a generar beneficis i, per tant, pot tractar-se d'una entitat sense ànim de lucre si pot oferir béns i serveis en un mercat.

3. Constitueixen serveis que poden ser qualificats d'activitats econòmiques les prestacions realitzades normalment a canvi d'una remuneració.

La classificació d'una entitat com a empresa es relaciona sempre amb una activitat específica i, per tant, si una mateixa entitat realitza activitats econòmiques i no econòmiques revestirà la condició d'empresa únicament en relació a l'exercici d'activitats econòmiques.

Quart.- incongruència omissiva.- La sentència no s'ha pronunciat sobre l'al·legació formulada en el Fonament de Dret IV de la contestació a la demanda sobre que L'ACTIVITAT DE LA RECURRENT A LA LLUM DEL DRET ESTATAL TE CARÁCTER ECONOMIC DONCS CONSTA DONADA D'ALTA EN L'EXERCICI DE L'ACTIVITAT DE L'EPIGRAF 861.2 -ARRENDAMENT DE LOCALS INDUSTRIALS- PROCEDENCIA DE LA DENEGACIÓ DE L'EXEMPCIÓ IBI.-

Com ha quedat acreditat pels fets transcrits en el Fonament Tercer, efectivament en l'exercici de la referida activitat- lloguer de locals industrials- la recurrent te llogats dos immobles un a l'Avda. Diagonal 568 i l'altre al carrer Sicília 255 a canvi d'una remuneració. A més per la gestió de la referida activitat disposa d'una autèntica organització empresarial.

I per tant, tal com es va posar de manifest en la nostra contestació a la demanda: , " Esta actividad no está exenta del Impuesto sobre Sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 citada por la interesada, cual sea la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios del inmueble, pues como dice el Alto Tribunal "resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades". Circunstancia que en este caso concurre y se concreta en la tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Es evident doncs que no es compleix en el present supòsit un dels requisits establerts en la norma per ser beneficiaria de l'exempció,

-3.- Que en el inmueble no se desarrolle una explotación económica gravada en el Impuesto sobre Sociedades, es decir, se condiciona la aplicación del beneficio a que en el inmueble no se realicen actividades industriales, comerciales o de servicios que no hallarían cabida entre las actividades exentas del Impuesto de Sociedades según el art. 7 de la propia Ley.

En supòsits similars així s'ha considerat pels Tribunals de l'Estat, entre altres ens permetem reproduir un petit passatge de la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), en un supòsit relatiu a l'exempció de l'IBI d'una Fundació vinculada a la universitat;

"Por otra parte se insiste en la falta de ánimo de lucro de la Fundación, pero ya se ha dicho que todas las entidades acogidas a la Ley 49/2002 (RCL 2002, 3014) , participan de esta condición y, a pesar de ello, deben tributar por las explotaciones económicas desarrolladas que no estén expresamente excepcionadas en el artículo 7 , como es el caso.

A mayor abundamiento, debe recordarse que los beneficios fiscales en general y las exenciones en particular no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva, como corresponde a una norma especial, que se aparta de la regla general. Así lo expresa la LGT ( RCL 2003, 2945) en su artículo 14 :

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

En consecuencia, debe estimarse el presente recurso de apelación, revocando la sentencia combatida y confirmando el acto administrativo que denegaba la exención por los impuestos referidos."

Així es va comprovar per l'Ajuntament i en base a aquesta manca de compliment es va denegar l'exempció pretesa. Aquest fet provat, no ha estat valorat ni resolt per la Sentència i en base a aquesta al·legació omesa per la Sentència és justifica l'ajustament a dret de l'acte recorregut i la procedència d'estimar la present apel·lació, revocant la Sentència d'instància i confirmant la desestimació del recurs,

Cinquè.- Interpretació extensiva de la Jurisprudència aplicada. Vulneració de la prohibició d'analogia en supòsits d'exempcions tributàries.- Respecte de la qüestió de fons que resol la Sentència, sobre si l'activitat de lloguer de béns immobles per part d'entitats sense ànim de lucre, està exempta de l'IBI, conforme a l'article 15.1 de la Llei 49/2002, la sentència entén que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei; amb independència que el tercer inquilí realitzi una activitat no exempta de l'Impost de societats, de conformitat amb la doctrina establerta, entre altres, en sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 10.12.2015 (rec. 3568/2014 ), i d'acord amb la consulta vinculant V0534-19, de 13 de març de 2019 , de la Direcció General de Tributs, estaran exempts de l'Impost sobre Béns immobles, sempre que, complint-se els requisits que imposa la Llei, l'entitat sense fins lucratius hagi optat per aquest règim fiscal especial i no hagi renunciat a aquest.

Aquesta part ha defensat que per a aquest cas concret la concessió de l'exempció recollida en l'art. 15.1 de la Llei 49/2002, suposa una ajuda d'Estat, contrària al dret comunitari, en concret de conformitat amb el que estableix l'art. 107 del Tractat Fundacional de la Unió Europea, i d'acord amb la jurisprudència del TJUE, entre altres la sentència de 27 de juny de 2017 C-74/16 , Betània.

La sentència que es recorre en apel lació descarta tota la fonamentació plantejada per l'Ajuntament sobre aquest tema, i estima el recurs contenciós administratiu, a la vista de la sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem número 1666/2023, de 13 de desembre (rec. 1826/2022 ), per la qual fixa la doctrina que a la llum de la STJUE de 27 de juny de 2017, C74/16 , Betània, que interpreta l' article 107.1 TFUE , la percepció de renda de lloguer provinent d'immobles afectes a l'activitat de l'epígraf 861.2 (lloguer de locals per tant, no afectes a una activitat estrictament religiosa), ha de considerar-se renda exempta de l'impost de societats i, per tant, exempta de l'impost sobre béns immobles i, en conseqüència, la jurisprudència del Tribunal Suprem, en particular la STS de 4 d'abril de 2014 (recurs 653/2013 ) no contravé el dret de la Unió Europea.

Respecte de la Sentència 1666/2023 de 13 de desembre , tot i no entrar en la discussió sobre el que s'estableix en la Llei 49/2002 respecte a que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei, són rendes exemptes de l'impost de societats. Ni tampoc el que estableix la sentència del Suprem respecte a aquesta qüestió, amb la revisió de la seva jurisprudència anterior, sobretot, en la seva sentència de 04.04.2014 (rec. 653/2013 ), recollida també en una altra posterior de 10.12.2015 (rec. 3568/2014).

Però sí que cal analitzar l'argumentació continguda en el fonament jurídic tercer respecte a si la sentència del TJUE de 27.06.2017, C-74/16 , Betania, suposa la necessitat d'adaptació de la doctrina continguda en la sentència de 04.04.2014 i en la de 10.12.2015 , abans referenciades.

Exposa la sentència del Suprem que: "No es va discutir en la sentència del 27 de juny de 2017, C-74/16 , l'abast d'aquesta exempció i els requisits que han de complir-se per a la seva aplicació en el marc del Dret comunitari, el que es va discutir va ser l'exempció del ICIO, que es venia entenent, que es comprenia en la lletra B) de l'apartat 1 de l'article IV de l'Acord entre l'Estat Espanyol i la santa Seu sobre Assumptes Econòmics, de 3 de gener de 1979."

Per a després afegir en dos paràgrafs posteriors que: "Aquesta exempció, en efecte, era específica, de manera que, per exemple, no els resultava aplicable a altres entitats sense ànim de lucre diferents, encara que també regides per la LRFESFIFM."

Doncs bé, el que el Suprem i, per tant, la sentència del TJUE de 27.06.2017 revisada, examina pivota en dos elements. Un de caràcter subjectiu, en tant que és una entitat religiosa la que és objecte d'examen i no una altra entitat sense finalitat lucrativa, i l'altre element, de caràcter objectiu material, és el que el cas jutjat en la sentència del TJUE citada té a veure amb l'impost de ICIO, exempció possibilitada a través d'una Ordre Ministerial, ja derogada i que suposava una ajuda específica que no tenien altres entitats sense fins lucratius.

Cap d'aquests elements es donen en el cas objecte de la present apel·lació, de la Fundació Doctor Melchor Colet. No estem analitzant ni l'impost sobre construccions, instal·lacions i obres ni estem davant una entitat religiosa.

Incorre la sentència en allò interdit i assumit per la jurisprudència com s'ha transcrit al referir-nos a la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), sobre l'analogia:

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

Està aplicant els fonaments de Sentències que tracten supòsits diferents al que ens ocupa i per tant aplicant l'analogia per resoldre un supòsit d'exempció. Per aquest motiu igualment s'hauria de revocar la Sentència d'instància, desestimar el recurs contenciós i confirmar l'actuació municipal.

Recordar també que en el cas del ICI italià (impost sobre béns immobles italià) la Comissió Europea va analitzar si l'exempció del ICI concedida a les entitats no comercials, atorgava un avantatge selectiu i si es justificava per la lògica inherent al sistema tributari italià (2013/284/UE).

En el ICI, eren subjectes passius totes les persones jurídiques en possessió de béns immobles, independentment de l'ús que es fes d'ells, no obstant això es contemplava una exempció per als immobles utilitzats per entitats no comercials i destinats exclusivament a l'exercici de determinades activitats (assistència social, benestar social, sanitàries, educatives, d'allotjament, culturals, recreatives, esportives i activitats religioses i de culte) encara que anessin de naturalesa comercial o econòmica, sense per això perdre l'exempció.

La Comissió conclou que el sistema de referència per a l'apreciació de la mesura en qüestió era el propi ICI i atès que atorgava una exempció a les entitats no comercials que utilitzaven els béns immobles per a activitats específiques, algunes d'elles considerades econòmiques, la mesura en qüestió constituïa una excepció al sistema de referència i representava una mesura selectiva d'acord amb la jurisprudència.

També va considerar que concedir una exempció exclusivament a entitats no comercials que exercien activitats específiques amb un determinat valor social no s'ha considerat justificat per la naturalesa i l'estructura general del sistema italià en el cas de l'impost municipal sobre béns immobles.

Així mateix, va considerar que ni la seva finalitat social, ni l'exercici d'activitats d'interès social basta per a evitar la qualificació de "ajuda" en el sentit de l' article 107 del TFUE , recordant que el Tribunal ha dictaminat en nombroses ocasions que l'article 107, apartat 1, del Tractat no estableix cap distinció segons les causes o la finalitat de les intervencions estatals, sinó que les defineix en funció dels seus efectes.

Sisè.- El criteri del Tribunal al que ens adrecem. Possible revisió. Plantejament de qüestió prejudicial. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en aquesta matèria, destacant la sentència de 28.04.2023 , que va resoldre el recurs d'apel·lació número 2783/2022, així com la de 24.11.2023 núm. 3808/2023 (rec. 1363/23). Ambdues tenien per objecte l'impost sobre béns immobles d'exercicis diferents però respecte del mateix immoble, propietat del Col·legi Major Bonaigua.

La Sala raona en el seu fonament jurídic tercer en la sentència de 24.11.2023 , quan cita l'anterior de 28.04.2023, sobre l'eficàcia el principi de primacia del dret comunitari, que: "Aquí ens trobem davant una norma de Dret Primari, un Tractat, i en un principi només se'ls va reconèixer efecte directe vertical, és a dir, en les relacions entre un particular i l'Estat, per a proporcionar als particulars aquest feix de drets i obligacions precisos que recollissin els mateixos i que no fossin reconeguts en els seus Ordenaments interns. Així, van gaudir d'efecte directe vertical les prohibicions de discriminació per raó de nacionalitat, l'eliminació de restriccions a la lliure circulació de treballadors, entre altres. Però quedava clar que no hi havia marge de discrecionalitat en la seva apreciació.

Doncs bé, com veiem, això no es produeix en la redacció de l' art. 107.1 TFUE , ja que és una norma programàtica, d'establiment d'una finalitat per a no obstaculitzar l'objecte de creació d'un mercat interior veritable i efectiu. Però que admet -no admet dubte- grans marges d'apreciació que no s'han aconseguit solucionar en els moments actuals.

El TJUE ha proporcionat pautes però de cap manera són aplicables a tots els supòsits ni permeten als Estats membres una interpretació clara, precisa i incondicional. Fixem-nos en l'àmbit analitzat per la STJUE 27 de juny de 2017 , que ha estat el manteniment de la sentència d'instància, que es refereix a l'exempció objectiva en favor dels immobles de l'Església Catòlica, recollida en l'Acord d'Assumptes Econòmics subscrit entre l'Estat Espanyol i la Santa Seu de 3.1.1979. Res té a veure amb la regulació de les entitats sense ànim de lucre -fundació benèfic docent- adscrita a una Universitat Pública i que forma part d'aquesta, per a complir els seus fins, segons la L.O. 6/2001, d'Universitats."

Per tant, estem davant un àmbit totalment diferent a l'analitzat en la STJUE de 27 juny de 2017 i del qual no és possible extreure una interpretació que doti al precepte aplicat- art. 107.1 TFUE - d'un contingut clar, precís i incondicional per a l'aplicador. No cap, tampoc, per tant, l'aplicació de la doctrina del "acte clar" o "aclarit". D'aquesta manera, no cal atribuir invocabilidad directa del precepte comunitari per a inaplicar el precepte estatal art. 15.1 Llei 49/2002, de 23 de desembre." (...). Les dues sentències citades no tracten el mateix cas que el que es pretén apel ·lar de la Fundació Doctor Melchor Colet. El Col·legi Major Bonaigua, es troba en un altre àmbit d'activitat, a l'entorn de la Universitat, que res té a veure amb l'explotació de l'activitat econòmica d'arrendament de locals, com si es dona en el cas de la Fundació Doctor Melchor Colet.

Per tot el que s'ha exposat fins ara, s'estima procedent sol licitar a la Sala del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, pel cas que ho consideri adient, el plantejament d'una qüestió prejudicial en la qual es pogués preguntar al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de manera simple, clara i precisa la següent qüestió, que s'indica amb caràcter general com a proposta:

Determinar si l'activitat econòmica d'arrendament de locals industrials de l'epígraf 861.2, exercida per la Fundació, a fi que li sigui reconeguda l'exempció de l'impost sobre béns immobles que estableix l' art. 15.1 de la Llei 49/2002, de 23 de desembre, de règim fiscal de les entitats sense fins lucratius i dels incentius fiscals al mecenatge, incorre en infracció, per inaplicació de l ' art. 107.1 TFUE i de la jurisprudència del TJUE.

Tot això de conformitat amb el que estableix l'art. 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, com l'art. 19, apartat 3, lletra b) del Tractat de la Unió Europea.

Concloure doncs que, la Sentència recorreguda, resol la qüestió en base a uns fonaments que no son aplicables al cas, i que no ha donat resposta a la nostra al·legació, incorrent en supòsit d'incongruència omissiva,"

En tanto que la Fundación apelada ha formulado oposición a la apelación en los siguientes términos:

"PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS. ANTECEDENTES DE HECHO.

El asunto que nos ocupa hace referencia a la interposición de recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona que estima el recurso de alzada presentado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET contra la Resolución de 24 de febrero de 2023 de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 relativa al inmueble sito en la calle Avenida Diagonal, 568 de Barcelona y contra las liquidaciones de IBI del ejercicio de 2019, tanto del inmueble situado en Avenida Diagonal, 568 como del inmueble situado en calle Sicilia, 255, ambos en Barcelona, anulando las correspondientes liquidaciones, sin expresa condena en costas.

La sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 , ahora apelada, estimó el recurso de alzada planteado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET en los siguientes términos:

1º.- Sobre si la Fundación puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 de los inmuebles alquilados a terceros, exención que se aplica sobre actividades exentas de Impuesto de Sociedades por su carácter social o por declaración expresa de la Ley en relación a determinadas rentas, el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 12 de Barcelona llega a la conclusión de que sí en base al siguiente razonamiento:

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la Fundación no constituye, a efectos de esta Ley, una explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma Ley están exentas del Impuesto de Sociedades las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, como son los alquileres.

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que, como nos encontramos ante una actividad que no tiene la consideración de actividad económica y que, en todo caso está exenta de Impuesto de Sociedades, resulta de aplicación la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Añade la Sentencia 122/2024 de instancia que en este mismo sentido:

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), resolvió a favor de conceder la exención en IBI en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una entidad bancaria.

Y, la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, resolvió también a favor de conceder la exención en IBI a una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una empresa que explotaba en él un negocio de hostelería.

El Ayuntamiento de Barcelona defendía que la actividad de alquileres constituye una actividad económica sujeta al Impuesto de Sociedades por lo que no puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2º.- Concluye además el juzgado de instancia que la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en ningún caso puede considerarse una "Ayuda de Estado" contraria al artículo 107 del TFUE , tal y como ha reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 2023 (recurso1826/2022 ), con remisión también a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

De esta forma el Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona desestima la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona que defendía la inaplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario al derecho comunitario, en concreto, al artículo 107.1 del TFUE y a la jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 (que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica).

El Ayuntamiento de Barcelona (parte apelante) ha impugnado la sentencia122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona en base a los siguientes motivos de apelación:

1º.- Incongruencia omisiva: Alega el Ayuntamiento de Barcelona que la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona, dictada en el caso aquí enjuiciado, no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede la denegación de la exención de IBI, al no tratarse de una actividad de carácter social de las previstas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 que estarían exentas de Impuesto de Sociedades y, en consecuencia, de IBI.

2º.- Interpretación extensiva de la Jurisprudencia aplicada. Vulneración de la prohibición de analogía en casos de exenciones tributarias: El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "Ayuda de estado" contraría al derecho comunitario.

Y llega a esta conclusión en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ) que establece que, a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

Alega el Ayuntamiento de Barcelona que el Juzgado no podía aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2023 a los efectos de resolver este asunto porque la sentencia del TJUE se refería a una entidad religiosa por un lado y al ICIO por otro y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, contraviniendo el principio de la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Dicho sea, en estrictos términos de defensa, a primera vista parece contradictorio que, como hemos expuesto en el punto 2º, párrafo segundo, de la Página 4 del presente escrito, el Ayuntamiento de Barcelona defendiera que la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica, determinaba la inaplicación directa del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario a la normativa y a la jurisprudencia comunitaria, Y, sin embargo, que en el escrito de apelación el Ayuntamiento pase a defender lo contrario, es decir, que esta sentencia del TJUE no es aplicable por tratarse de un supuesto de hecho distinto al que nos ocupa por referirse a la exención de ICIO y de una entidad perteneciente a la Iglesia Católica.

Este giro de guion del Ayuntamiento de Barcelona viene provocado al considerar el Juzgado que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario por no cumplir los requisitos que deben cumplir las exenciones para ser consideradas "ayudas de estado", requisitos fijados en la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 y que el Ayuntamiento de Barcelona no tuvo en cuenta ni analizó a la hora de defender la aplicabilidad directa de la Sentencia comunitaria, extrayendo una conclusión contraria a la del Juzgado: la exención de IBI es contraria a la normativa comunitaria.

Más adelante se analiza con más detalle esta peculiar situación.

3º.- Se solicita al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que plantee cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de preguntarle si la actividad de alquiler de locales industriales del epígrafe 861.2 de IAE ejercida por la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE, a los efectos de que le sea reconocida la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Y ello al amparo de dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictadas el 28 de abril de 2023 (apelación 2783/2022 ) y el 24 de noviembre de 2023 (apelación 1363/2023 ) en el seno del caso del Colegio Mayor Bonaigua de Barcelona.

En estas sentencias el Tribunal Supremo reconoce que el artículo 107.1 del TFUE no es de aplicación directa en el ámbito nacional y, por lo tanto, no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 si no existe una sentencia del TJUE que declare el artículo contrario al derecho comunitario en el caso concreto.

Es importante señalar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, sino que nos encontramos ante un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, centrado en los tres motivos de apelación que se acaban de referenciar. En consecuencia, procedemos a contestar a cada una de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación por el Ayuntamiento de Barcelona.

SEGUNDO. - CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES REALIZADAS POR EL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA EN EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO CONTRA LA SENTENCIA 122/2024 DEL JCA NUMERO 12 DE BARCELONA.

Procedemos a analizar y a oponernos a cada una de las alegaciones realizadas por el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación que aquí nos ocupa en los siguientes términos:

2.1.- LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO INCURRE EN INCONGRUENCIA OMISIVA: EL JUZGADO SÍ SE HA PRONUNCIADO SOBRE SI LA ACTIVIDAD DE LA RECURRENTE TIENE CARÁCTER ECONOMICO NO EXENTA DE IS A AFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002 .

El Ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que:

1º.- El Juzgado no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede, en consecuencia, la denegación de la exención de IBI por no incardinarse esta actividad entre las enumeradas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 de carácter social.

Aquí radica, a juicio del Ayuntamiento, la incongruencia omisiva contraria a la Ley: el no haberse pronunciado sobre el carácter económico de la actividad de alquiler.

2º.- Y vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 , por no tratarse de una actividad de carácter social exenta de Impuesto de Sociedades.

2.1.1.- Análisis de la situación de incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

En relación a la incongruencia omisiva imputada al JCA número 12 de Barcelona por el Ayuntamiento de Barcelona, esta parte entiende que el Juzgado SÍ se ha pronunciado sobre el carácter económico o no de la percepción de rentas de alquiler en el caso que nos ocupa, por lo que no se produce la incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

El Juzgado contesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia 122/2024 en los siguientes términos (Página 7 y 8 de la Sentencia):

"TERCERO. - Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley :

"Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos:

2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres".

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que:

"no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta".

Resumiendo, el Juez contesta a la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona en los siguientes términos:

"En aplicación de estos artículos ( artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 ) puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención."

Y añade que así ha sido resuelto tanto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014) como por la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, casos en los que se resolvió a favor de conceder la exención a entidades sin fines lucrativos que alquilaban inmuebles a terceros.

Realmente la respuesta del Juez es breve y sintética pero clara: El Juez llega a la conclusión que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica:

1º.- En aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 (que excluye expresamente del concepto de actividad económica a los rendimientos derivados del alquiler de los bienes patrimoniales).

2º.- Añade el Tribunal que, además, estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 .

3º.- Y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por tratarse de rentas exentas del Impuesto de Sociedades, siendo irrelevante la actividad que desarrollen terceros en el inmueble.

Si se analiza bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 a la que remite el JCA número 12 de Barcelona en su Sentencia, esta conclusión que en sí es clara, se entiende mucho más. Es decir, se llega a entender porque la Ley 49/2002 excluye del concepto de actividad económica a los alquileres y los declara exentos del Impuesto de Sociedades para que los inmuebles de los que derivan estas rentas puedan gozar de la exención de IBI:

1º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 analiza el supuesto de una Fundación acogida al régimen fiscal especial de Fundaciones de la Ley 49/2002 que alquila uno de sus inmuebles a una entidad bancaria para obtener financiación para sus actividades sociales.

2º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 señala que al caso que se enjuicia le resulta aplicable la jurisprudencia establecida en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de ley sobre la interpretación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 ). Esta importante Sentencia confirmó que:

2.1º.- El régimen fiscal de la Ley 49/2002 es aplicable a la Iglesia Católica y a las entidades religiosas del artículo V del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede que se acojan a la Ley 49/2002, en aplicación de la Disposición Adicional 8 ª y 9ª de la Ley 49/2002 .

2.2º.- El artículo 15.1 establece que la exención se aplica a los bienes de los que sean titulares las entidades sin fines lucrativos en los términos previstos en la norma reguladora de las Haciendas Locales y, en particular en su artículo 62.

El artículo 62.1 c establece que están exentos de IBI los bienes titularidad de la Iglesia Católica, en los términos previstos en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979.

El articulo IV del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede establece que estarán exentos de IBI:

1. Los templos y capillas destinados al culto, y, asimismo, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral.

2. La residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes con cura de almas.

3. Los locales destinados a oficinas, de la Curia diocesana y a oficinas parroquiales.

4. Los Seminarios destinados a la formación del clero diocesano y religioso y las Universidades eclesiásticas en tanto en cuanto impartan enseñanzas propias de disciplinas eclesiásticas.

5. Los edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones religiosas e Institutos de vida consagrada.

El Tribunal Supremo establece en esta Sentencia de 2014 que la remisión del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no se refiere a la enumeración legal de los supuestos de exención del Artículo IV del Acuerdo con la Santa Sede sino únicamente a la definición de titularidad del artículo 64 de la LRHL que establece quienes son los sujetos pasivos del IBI, declarando exentos de IBI con carácter general a todos los inmuebles de los que sea titular la Iglesia Católica excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas de Impuesto de Sociedades.

Aclara el Tribunal que esta conclusión sobre el sentido y alcance de la remisión se confirma si se compara el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 con su precedente histórico inmediato que era el artículo 58.1 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre de Fundaciones en los que se perdía la exención de IBI si los bienes se cedían a terceros en arrendamiento mediante contraprestación o no se dedicaban a fines sociales.

En la exposición de motivos de la Ley 49/2002 el legislador señala que mantiene las exenciones de la Ley 30/94 en materia de tributos locales y ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas de IS por lo que el contraste de ambas normas solo puede llevar a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de reconocer la exención de carácter general a la Iglesia Católica.

Si se hubiera querido excluir de la exención a los inmuebles alquilados a terceros se hubiera incluido expresamente en la Ley 49/2002, tal y como se hizo en la Ley 30/1994.

2.3º.- En base al razonamiento de la Sentencia del TS de 2014, el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 establece claramente:

"La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estrictos del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades"

Es decir:

1.- Que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de actividad económica teniendo derecho a la exención de IBI (si se hubiera querido excluir de la exención se hubiera tenido que decir expresamente por Ley, tal y como lo regulaba la antigua Ley 30/94 de Fundaciones)

2.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el propietario del bien y no a la actividad realizada por un tercero en ese bien.

Concluyendo: El JCA número 12 de Barcelona, en aplicación de la Jurisprudencia referenciada, resuelve que:

1º.- Que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica en aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , que excluye expresamente a los arrendamientos de inmuebles y que estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención. O lo que es lo mismo en otras palabras, que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de "actividad económica" y se declara, también por Ley, expresamente exento.

2º.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el titular del inmueble con independencia de la actividad que un tercero desarrolle en ese inmueble. La fundación desarrolla una actividad social con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos inmuebles: el proyecto "TOTS A TAULA", actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 . Las comidas se preparaban hasta octubre de 2023 en un local en planta baja situado en la calle Marqués de España, número 2, de Esplugues de Llobregat, de unos 86 m2 que la Fundación alquilaba.

Por lo tanto, dicho sea, en estrictos términos de defensa, la Sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva.

2.1.2.- Análisis de la defensa realizada por el Ayuntamiento de Barcelona de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

El Ayuntamiento de Barcelona vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 (por no tratarse de una actividad de carácter social).

Y ello en base a argumentos, dicho sea, en estrictos términos de defensa, poco coherentes, débiles e incluso no acordes con la realidad.

Alega el Ayuntamiento de Barcelona para defender esta posición que:

2.1.2 a). - La Fundación figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020 en el IAE, municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler de locales industriales", circunstancia que, a juicio del Ayuntamiento acredita por sí sola que esta actividad es económica.

Esta afirmación, a nuestro juicio, no es correcta. El carácter económico de la actividad de arrendamiento es un concepto jurídico especialmente complejo y controvertido en el ámbito de todos los impuestos (necesidad de trabajador, local, estructura...) que no se reduce a una simple alta en el IAE.

2.1.2. b). - En el ejercicio de dicha actividad (alquiler de locales industriales) la Fundación alquila dos inmuebles:

o La Fundación obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico

o la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de hotel.

Teniendo en cuenta que el valor catastral del inmueble alquilado de la calle Sicilia, 255 (4.402.252,40 €) y el valor catastral del inmueble alquilado sito en Avenida Diagonal, 568 (10.0393.223,61 €) es muy elevado, la cuota de IAE (0.10 x valor catastral) es superior a 601, 01 €, por lo que el Ayuntamiento considera que esta actividad de alquiler tiene un alto rendimiento económico.

Tampoco consideramos que esta afirmación sea acorde con la realidad, dicho sea, en estrictos términos de defensa. La rentabilidad de cualquier actividad depende de la gestión, de los costes vinculados a esa actividad..., es decir, de múltiples factores.

2.1.2. c). - Los ingresos obtenidos por la Fundación en concepto de arrendamiento son elevados: 825.665,25 €, según cuentas anuales de 2018.

2.1.2. d). - Atendido al valor de los inmuebles y a la cuantía de los ingresos de alquiler, el Ayuntamiento de Barcelona concluye que es evidente que la Fundación requiere y dispone de una organización empresarial (Recordemos que para que el arrendamiento sea actividad económica se ha de tener como mínimo un trabajador a jornada completa para gestionar los alquileres).

Alega el Ayuntamiento que, según la nota 12 de las CCAA se desprende que durante el ejercicio 2018 la Fundación tuvo 3,4 trabajadores afectos a la actividad de arrendamiento y que los gastos por personal contratado ascendieron a 115.865,02 €.

Pero la realidad es otra. De estos 3,4 trabajadores, 2,4 son cocineros o ayudantes de cocina y 1 es el abogado de la Fundación que gestiona y coordina el proyecto de comedores sociales "TOTS A TAULA" que a día de hoy ofrece más de 270 comidas diarias a personas en riesgo de exclusión social y que constituye la verdadera actividad de la Fundación, actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

(Se adjunta, como BLOQUE DE DOCUMENTOS NÚMERO 1, copia de las nóminas de 2018, 2019 y 2020 de todos los trabajadores de la Fundación que acreditan que se trata de trabajadores vinculados a la actividad de comedor social y no a la actividad de arrendamiento).

2.1.2. e).- Sigue alegando el Ayuntamiento que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2002 , esta actividad económica de alquiler no está exenta del Impuesto de Sociedades, por no tratarse de una actividad social o asistencial, lo que determina la imposibilidad de que los inmuebles afectos a esta actividad puedan gozar de la exención en IBI, siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 , la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa. En palabras literales del Ayuntamiento:

"Circunstancia que en este caso ocurre y se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Sigue diciendo el Ayuntamiento en el escrito de apelación que, en este mismo sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero un supuesto igual al que aquí nos ocupa.

El Ayuntamiento, dicho sea en estrictos términos de defensa, interpreta / aplica de forma errónea la STS de 20 de diciembre de 2015 en la que se establece que es irrelevante la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos en los inmuebles, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa y que se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la Fundación.

La Fundación no está realizando por cuenta propia ninguna actividad económica en los inmuebles alquilados. Son los arrendatarios los que están desarrollando una actividad económica en los inmuebles: la actividad de explotación hotelera y de apartamentos turísticos. La actividad irrelevante es la que realizan los terceros arrendatarios y no la Fundación. Como ya ha quedado probado en el presente expediente la Fundación presta la actividad de comedores sociales en inmuebles destinados a cocinas y alquilados a terceros por la Fundación.

Por otra parte, la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero del TSJ de Madrid tampoco es aplicable al caso que nos ocupa ya que hace referencia a la realización por parte de una Fundación de la actividad de promoción inmobiliaria que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

2.1.2. f). - Alega el Ayuntamiento que no está probado que los beneficios del grupo se destinen a proyectos sociales. Dicho sea, en estrictos términos de defensa, esta afirmación tampoco es acorde con la realidad.

La Fundación debe destinar, en cumplimiento de la Ley 49/2002, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales.

(A efectos probatorios se adjunta, COMO DOCUMENTO NÚMERO 2, las CCAA correspondientes al ejercicio 2023 de la Fundación. En la Página 22 se expone cuadro resumen que acredita que desde el 2017 hasta el 2023 la Fundación ha destinado cada año, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales)

Dicho en estrictos términos de defensa, no tiene sentido que el Ayuntamiento insista en el carácter económico de la actividad de alquiler para que quede excluida de la exención de IBI de la Ley 49/2002 cuando ha sido el propio legislador el que la ha querido incluir esta actividad de alquiler en la exención de IBI de la Ley 49/2002 y por eso ha considerado por ley que no es actividad económica a estos efectos.

2.2.-. LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO HA VULNERADO EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA ANALOGÍA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LGT EN SUPUESTOS DE EXENCIÓN TRIBUTARIA,

El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ).

Interpreta esta Sentencia del Tribunal Supremo que, a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

En esta sentencia del Tribunal Supremo se juzgaba el caso de una entidad religiosa que percibía rentas de alquiler. El Tribunal Supremo ha reconocido sin ninguna duda, que la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 incluye también el arrendamiento de inmuebles.

Pero la parte más importante de esta Sentencia es que reconoce que esta exención de IBI de la Ley 49/2002 (a diferencia de lo establecido en la Sentencia del TJUE de 2017 del ICIO de entidades religiosas) en ningún caso puede considerarse una "ayuda de estado" contraría al artículo 107.1 del TFUE , por los siguientes motivos:

1º.- No se cumplen todos los requisitos establecidos con carácter general por la Jurisprudencia del TJUE y, en concreto, por la sentencia del TJUE de 2017, reiteradamente referenciada en este escrito, para que la exención tenga la consideración de "ayuda de estado". Estos requisitos son los siguientes:

1.- Debe tratarse de una intervención del Estado.

2.- La intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales.

3.- La media debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. Es decir, que favorezca a determinadas empresas o producciones que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que pueda calificarse de discriminatorio.

4.- Debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

2º.- Concretamente, dice el Tribunal Supremo, no se cumple el tercer requisito: No se puede atribuir carácter selectivo a la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 40/2002 que incluye también el supuesto de inmuebles arrendados a terceros. Y ello es así porque dentro del régimen jurídico fiscal especial de las entidades sin ánimo de lucro, a las que la ley española ha querido dar una especial protección con el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, cualquier entidad sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos de la Ley 4/2002 puede beneficiarse de la exención. No como ocurría en el caso del ICIO cuya exención sólo se concedía a la Iglesia Católica y demás entidades religiosas integradas en su estructura, otorgándose un trato diferenciado respecto de otras entidades sin ánimo de lucro.

3º.- La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se cumpla el cuarto requisito: de que esta ayuda falsee o pueda falsear la competencia.

4º.- Concluyendo, dice el Tribunal que:

"La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se falsee o pueda falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como de Ayuda de estado.

Por todo lo dicho fijamos como doctrina que a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16 Betania, que interpreta el artículo 107 1 del TFUE la percepción de rentas de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 8612 (alquiler de locales) debe considerarse renta exenta en el impuesto sobre sociedades y por tanto exenta del IBI y en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular STS de 4 de abril 2014 recursos (653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Es más, lo tiene tan claro el Tribunal Supremo que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" cuando las entidades que operan en el ámbito de la Ley 49/2002 obtienen rentas de alquiler que hay un momento en la Sentencia en el que el Tribunal Supremo añade:

"Sin que este tribunal tenga dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea".

El ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que el Tribunal Supremo aplica la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 de forma extensiva a supuestos de hecho que no tienen nada que ver con el caso aquí enjuiciado porque la sentencia del TJUE se refería, no a la exención de ICIO en general de entidades sin ánimo de lucro, sino a la exención de ICIO comprendida en la letra B) del apartado 1 del Artículo IV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa sede de 3 de enero de 1979 para entidades religiosas y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, ni en consecuencia, en el caso que se enjuicia en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre , sentencia en la que se ampara el juzgado de Instancia. Esta actuación contraviene, a juicio del Ayuntamiento, la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Es curioso porque el Ayuntamiento de Barcelona giró las liquidaciones que aquí se impugnan alegando la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 en materia de ICIO - Iglesia Católica a los efectos de denegar la exención de IBI a la Fundación. El problema es que incurrió en el error de no analizar si se cumplían o no los requisitos que establecía el TJUE en esta sentencia para determinar si la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 tiene la consideración de "ayuda de estado" contraria al ordenamiento comunitario.

Lo que no puede hacer ahora el Ayuntamiento en el recurso de apelación, dicho sea, en estrictos términos de defensa, es decir que la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que establece con carácter general los criterios aplicables a las "ayudas de estado" (criterios que el Ayuntamiento no analizó a la hora de alegar la aplicación de directa de esta sentencia para denegar la exención de IBI) no sea ahora aplicable al caso que nos ocupa porque enjuicia un supuesto concreto de ICIO, no de IBI, de una entidad religiosa, no de una Fundación y añada, además, que el Juzgado ha vulnerado el principio de la prohibición de la analogía previsto en el artículo 14 de la LGT en supuestos de exención tributaria, cuando la conclusión clara y taxativa del Tribunal Supremo ha sido que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" porque no tiene carácter selectivo, en aplicación de las reglas de valoración establecidas en esta sentencia del TJUE de 27 de junio de 2002.

Esta claro que la sentencia del TJUE no resuelve el mismo supuesto de hecho que aquí se enjuicia, pero sí que establece, con carácter general, unos requisitos que han de cumplir las exenciones para que tengan la consideración de "ayudas de estado" que son aplicables en todos los casos.

2.3.- SOBRE LA SOLICITUD AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE PLANTEAR CUESTION PRE-JUDICIAL AL TJUE A LOS EFECTOS DE QUE DETERMINE SI LA ACTIVIDAD DE ALQUILER DE LOCALES INDUSTRIALES REALIZADA POR LA FUNDACIÓN, A LOS EFECTOS DE QUE LE SEA RECONOCIDA LA EXENCIÓN DE IBI DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002, ES CONTRARIA AL ARTÍCULO 107.7 DEL TFUE Y DE LA JUSRISPRUDENCIA DEL TJUE.

2.3.1.- Régimen legal de la cuestión prejudicial en el ámbito europeo.

El artículo 267 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea hecho en Roma el 25 de marzo de 1957) reza del siguiente tenor:

"Artículo 267

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad"

La obligación de plantear cuestión prejudicial que establece el art. 267 del TFUE tiene como razón de ser la de impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión.

Ciertamente los tribunales de justicia pueden inaplicar una norma legal nacional por contradicción con el derecho comunitario, en base al principio de primacía del derecho de la Unión, plasmado en las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft ) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ). Y la obligación de plantear una cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea solo resulta obligatoria para el órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el derecho interno (art. 267 tercer inciso) por lo que, a sensu contrario, para los restantes tribunales solo resulta facultativa.

Es también cierto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2018 , que el órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de la obligación de plantear cuestión prejudicial de interpretación cuando se ha comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna en atención a las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (en tal sentido las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81 , 9 de septiembre de 2015 ; de 9 septiembre de 2015 , Ferreira da Silva e Brito (-160/14 paratados 38 y 39, de 28 de julio de 2016 Association France Nature Environnment C-379/15 apartado 50 y más recientemente la de 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17 Comisión Europea contra República Francesa).

Sin embargo, añade la sentencia del Tribunal Supremo citada -y aquí radica la gran novedad del fallo-, cuando se plantea una duda sobre la eventual contradicción de una norma nacional con el Derecho de la Unión, el tribunal:

"aun cuando no sea la última instancia, está obligado a motivar las razones por las que no aprecia contradicción entre la norma nacional y la comunitaria invocada y por las que no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al entender aplicable la doctrina del «acto claro» o del «acto aclarado». Lo contrario entraña una vulneración del deber de motivar las razones que le llevan a desestimar la alegación planteada".

Por consiguiente, no resulta admisible que, solicitada la elevación de una cuestión prejudicial en vía de recurso, el tribunal se niegue a elevarla sin motivación alguna o, limitándose a alegar la doctrina del «acto claro» sin justificar las razones concretas por las que se aprecia que la interpretación de la norma comunitaria es clara, no da lugar a una duda razonable y no es contraria a la norma nacional cuestionada. Con ello, se abre una vía importante para que el Tribunal Supremo pueda controlar la falta de motivación o, incluso, los propios motivos esgrimidos por la sentencia de instancia para no elevar la cuestión prejudicial al resolver sobre un eventual recurso de casación.

No en vano, el artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa incluye, como uno de los supuestos en los que puede apreciarse la concurrencia de interés casacional objetivo el que la resolución que se impugna:

"[i]interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial».

Así lo hace, de hecho, el Tribunal Supremo en esta sentencia de 17 de diciembre de 2018 en la que, tras un detallado análisis del reglamento comunitario, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de las orientaciones emitidas por la Comisión Europea, llega a la conclusión de que no se aprecia contradicción entre la norma objeto de recurso y el Derecho comunitario ni la necesidad de plantear cuestión prejudicial de interpretación.

2.3.2.- Análisis de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de abril de 2023 (recurso 278/2022 ) y 24 de noviembre de 2023 (recurso 1363/2003 ) a las que hace referencia el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación para justificar la necesidad de presentar cuestión prejudicial ante el TJUE.

En estas Sentencias del TSJ de Cataluña se enjuició un caso distinto al que aquí nos ocupa. El Colegio Mayo Bonaigua, adscrito a la Universidad de Barcelona, pertenece a una Fundación Privada (Fundación Montblanc) que presta los servicios de colegio mayor, proporcionando alojamiento a estudiantes.

El Ayuntamiento de Barcelona le denegó la exención en IBI al considerar que de concedida supondría una ayuda de estado contraria al artículo 107.1 del TFUE por tratarse se un servicio que se presta a cambio de una remuneración y que se ofrecía en el mercado con otros operadores económicos con ánimo de lucro que prestaban servicios de alojamiento a estudiantes. El Juzgado contencioso-administrativo confirmó el criterio del Ayuntamiento de Barcelona, y la Fundación Montblanc presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña alegando las siguientes pretensiones:

1º.- El Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española si considera que la misma es contraria al derecho Comunitario.

2.- Que la exención de IBI regulada en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no constituye una "ayuda de estado" no compatible con el Derecho de la Unión Europea porque no se puede definir la prestación de alojamiento como una actividad económica ya que las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni el 50% de los costes de explotación de la actividad económica.

Así, por ejemplo, en la Sentencia de 28 de abril de 2023, el TSJ de Cataluña estima el recurso de apelación de la Fundación Montblanc y establece que:

1º.- El artículo 107.1 del TFUE es una norma de Derecho Originario pero que no tiene eficacia directa sobre el derecho nacional hasta que el TJUE no se pronuncie sobre el supuesto de hecho concreto.

Para que una disposición comunitaria pueda ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. La cualidad del efecto directo puede colegirse en aquellos casos en los que las disposiciones aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionales y suficientemente claras y precisas en el sentido de que la norma no presente margen de apreciación en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas.

Pues bien, concluye el TSJ de Cataluña que eso no se produce en el artículo 107.1 del TFUE puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo.

Sigue diciendo el Tribunal que este artículo admite grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. ELTJUE ha proporcionado pautas/criterios, pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos de forma clara. Así, por ejemplo, la STJUE de 27 de junio de 2017 ya referenciada de forma reiterada en este escrito no ha permitido dotar al artículo 107 de un contenido claro, preciso e incondicional aplicable a todos los supuestos.

Por lo tanto, concluye el TSJ de Cataluña, el Ayuntamiento de Barcelona no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE .

2º.- En relación al segundo motivo de apelación concluye que los Colegios Mayores cumplen una función de hospedaje, pero también una función social de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades, con un compromiso de invertir sus superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, cosa que no existe en otros centros que proporcionan servicios de hospedaje en el ámbito privado. Por lo tanto, no realizan una actividad económica.

2.3.3.- Aplicación de estas sentencias del TSJ de Cataluña al caso aquí enjuiciado.

Teniendo en cuenta que el TSJ de Cataluña ha determinado que los Ayuntamientos no pueden inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE , el Ayuntamiento de Barcelona estima que la actuación mas procedente es solicitar a la Sala del TSJ de Cataluña el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre si la exención del artículo 15.1 de IBI de la Ley 49/2002 que incluye también el alquiler de inmuebles, incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia comunitaria.

Pero el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado de forma clara y contundente a este respecto en la Sentencia de 13 de diciembre de 2023 , tal y somo se ha referenciado en páginas anteriores, declarando que no existe ninguna contradicción entre la norma nacional y la comunitaria ya que, analizados los requisitos establecidos por la normativa y la jurisprudencia comunitaria de las "ayudas de estado", en el caso del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 esta claro que no se produce una ventaja selectiva y que, en consecuencia, este artículo no es contrario a la normativa comunitaria.

Difícilmente el Tribunal Superior de Justicia va a poder justificar la solicitud de cuestión prejudicial al TJUE si no se pueden justificar las razones por las que se aprecia contradicción entre la normativa nacional y la comunitaria teniendo en cuenta que un Tribunal superior jerárquico, el Tribunal Supremo, ha declarado de forma tajante y clara que el artículo 15.1 de la Ley 49/2022 no constituye una ayuda de estado. Sin esta falta de motivación la cuestión prejudicial será rechazada.

3.- CONCLUSIONES.

Ha quedado demostrado que el Ayuntamiento de Barcelona ha girado las liquidaciones de IBI que aquí nos ocupan alegando:

1.- Por un lado, que la actividad de alquiler de la Fundación es económica y sujeta al Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, no exenta de IBI en aplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2.- Y que, además, en todo caso, el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 es contrario al artículo 107.1 del TFUE y a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio 2017 por tratarse de un caso similar al enjuiciado en esta sentencia que deniega la exención de ICIO a la Iglesia Católica y que por ello resulta inaplicable de forma directa.

Y ha quedado aquí debidamente demostrado que el criterio correcto aplicable al caso que nos ocupa, defendido por la Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona objeto de esta apelación, en base a importante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el siguiente:

1.- A efectos de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 la ley excluye del concepto de actividad económica a la actividad de alquiler y además la declara exenta con la voluntad de que las entidades sin ánimo de lucro se beneficien de la exención de IBI en estos casos

2.- Y que en relación a la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que incluye también la exención para el alquiler de inmuebles a terceros, el Tribunal Supremo tiene muy claro que no es contraria ni al artículo 107.1 del TFUE ni a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 por no constituir una "ayuda de estado" al no otorgar una ventaja selectiva, aspecto este que no había sido analizado por el Ayuntamiento de Barcelona, limitándose a aplicar por analogía la sentencia del TJUE, llegando en consecuencia a una conclusión errónea.

Esta absoluta convicción por parte del Tribunal Supremo hace difícil la viabilidad de la solicitud de una cuestión prejudicial al TJUE."

TERCERO. Razona la STS (Sección 2ª), de fecha 10 de diciembre de 2015 (RCIL 3568/2014 ; ECLI: ES:TS:2015:5072), a que remite de hecho la misma sentencia apelada, en su FJº 5º, que:

"QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de la ley 653/2013, sobre la interpretación del art. 15.1 de la Ley 49/2002, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo, aunque desde una perspectiva distinta a la que nos ocupa, si bien han de servirnos las líneas argumentales que se desarrollan en la citada sentencia.

Interesa para la correcta resolución del caso tener en cuenta los siguientes artículos de la Ley 49/2002:

3.3 "Las entidades a que se refiere el artículo anterior, que cumplan los siguientes requisitos, serán consideradas, a efectos de esta Ley, como entidades sin fines lucrativos: Que la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objetoo finalidad estatutaria. Se entenderá cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40 por 100 de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones económicas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relación con empresas que realicen la misma actividad.

A efectos de esta Ley, se considera que las entidades sin fines lucrativos desarrollan una explotación económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica.

6.2 "Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.

15.1 "Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

El Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé en su art. 60 que: "el IBI es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta Ley" . El artº 61 define el hecho imponible del IBI afirmando que: "Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales: a) de una concesiónadministrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos, b) de un derecho real de superficie, c) de un derecho real de usufructo y d) del derecho de propiedad". La exención dentro de la estructura impositiva supone una fase posterior, pues a pesar de producirse el hecho imponible no da lugar a la tributación por así ordenarlo la ley, cuando se trata de una exención subjetiva se excluye legalmente la obligación tributaria en razón de sujeto gravado.

La Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, vino a suponer un giro significativo en su régimen fiscal de estas entidades incidiendo acusadamente en la regulación de los incentivos fiscales que se contenían en el Título II de la Ley 30/1994, con la intención de flexibilizar los requisitos exigidos para acogerse a los incentivos que prevé la nueva ley, dotando de seguridad jurídica suficiente a las entidades sin fines lucrativos en el desarrollo de las actividades que realizan en cumplimiento de los fines de interés general que persiguen, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos y en concreto "por lo que respecta a la fiscalidad de las entidades sin fines lucrativos en materia de tributos locales, el legislador ha decidido mantener las exenciones previstas en la Ley 30/1994, ampliando su ámbito" , preámbulo de la regulación que se contiene en el artº 15.1 de la Ley 49/2002 cuando declara la exención en el impuesto de los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto de aquéllos afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades; contemplándose, pues, la exención con carácter general y delimitada negativamente por referencia al impuesto sobre sociedades, por lo que sólo se excluyen del beneficio los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas del impuesto sobre sociedades, lo que necesariamente conlleva delimitar estas explotaciones, artº 7 de la Ley 49/2002 , sin que en el presente se discuta que la Fundación está exenta del impuesto sobre sociedades y que los inmuebles sobre los que se discute su tributación están arrendados a una entidad bancaria.

En la sentencia de 4 de abril de 21014, ya dijimos que:

"Esta conclusión, sobre el sentido y alcance de la remisión que efectúa el citado art. 15 a la normativa reguladora de las haciendas locales, se confirma si se compara el precepto con su precedente histórico inmediato, que era el art. 58.1 de la ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general.

Dicho artículo 58.1 establecía una exención en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los bienes de los que fueran titulares " en los términos previstos en el art. 65 de dicha ley ", las fundaciones y asociaciones, sin perjuicio de las exenciones previstas en la entonces ley39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, exención que se condicionaba a que se cumplieran los siguientes requisitos:

a) Que se tratase de bienes no cedidos a terceros mediante contraprestación.

b) Que los bienes inmuebles estuviesen afectos a las actividades que constituían el objeto social o finalidad especifica de la entidad beneficiada por la exención. Esta finalidad debía coincidir con la prosecución de los fines enumerados en el art. 42. 1 a) de la ley. Además el apartado 1 de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 765/1995, de 5 de marzo , que desarrollaba algunos aspectos fiscales recogidos en la ley, equiparaba a estos fines los mencionados en el art. IV . 1 c del Acuerdo, a saber el culto, la sustentación del clero, el sagrado apostolado y el ejercicio de la caridad.

c) Que no se utilizaren principalmente en el desarrollo de explotaciones económicas que no constituyesen el objeto o finalidad especifica de la entidad beneficiada.

...

Por otra parte, basta examinar la Exposición de Motivos de la ley49/2002 para advertir que el legislador decidió mantener las exenciones previstas en la ley 30/94, en materia de tributos locales, ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentos del Impuesto sobre Sociedades, por lo que el contraste de ambas normas no nos puede llevar a la interpretación que la parte recurrente pretende que asuma la Sala.

Si la finalidad de la norma fue ampliar el ámbito de exención, resultaría contradictorio, como informó el Ministerio Fiscal, interpretar su texto en los términos postulados, máxime cuando no viene mencionada en la Exposición de Motivos" .

La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estricto del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades."

En el supuesto de autos, tenemos que la apelada alquila sendos inmuebles de su titularidad a otras tantas sociedades, que ejercen en ellos las actividades (de restauración y hotelería, al parecer), que tienen a bien. El Ayuntamiento de Barcelona articula todo un discurso a cuenta del ejercicio de actividades económicas no exentas del IS en ambos inmuebles, obviando la resultancia de la anterior doctrina jurisprudencial, a cuyo tenor que la apelante se halle dada de alta en el correspondiente epígrafe de IAE, por alquiler de inmuebles, absolutamente nada añade a la controversia. Como tampoco la alegación relativa a concurrir aquí actividad económica, y no de mera tenencia de un patrimonio inmobiliario. El hecho es que, conforme a los arts. 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no tiene la consideración de actividad económica, a los efectos de aquélla, y están exentas del IS las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, en concepto, entre otros, de alquiler. La aplicación del beneficio del art. 15.1 de la Ley 49/2002 se halla así franca en el supuesto de autos, en que no se constata sino el alquiler, por la entidad sin fines lucrativos, de bienes de su titularidad, no el ejercicio de otra explotación económica por cuenta propia. A los efectos que nos ocupan, aquella otra explotación la protagonizan sociedades distintas de la apelada, por más que participadas por ella. Si la apelante entendía que hay fraude en ello debió así razonarlo y justificarlo, que no es el caso, hallándose las sociedades cesionarias del uso de los inmuebles, y que los explotan, sujetas a cuanta tributación se cierna sobre la actividad por ellas desarrollada. Lo único aquí probado es que la entidad sin fines de lucro arrienda bienes de su propiedad, en el marco de la actividad (a los efectos de sufragarla, se entiende) que, justamente, justifica el reconocimiento del beneficio fiscal que aquí nos ocupa.

Entendemos, por ello, correcto el razonamiento de la sentencia apelada sobre el particular. Habiendo de notarse, no teniendo ello valor decisivo por lo demás en la resolución de la controversia, que el Ayuntamiento introduce una discrepancia fáctica en apelación a que no hacía alusión alguna en contestación a la demanda, en la instancia, al afirmar que:

"El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació."

Como decimos, en contestación a la demanda, en la instancia, no se sostenía argumento semejante, no pudiendo el Ayuntamiento apelante en esta alzada variar los términos del debate, ni pretender someter a crítica la sentencia apelada en base a argumentos no articulados en aquélla.

CUARTO. Por lo demás, el debate que en esta alzada jurisdiccional nos plantean las partes, y en especial el ejercicio impugnatorio del Ayuntamiento apelante, es sustancialmente coincidente con el ya suscitado por el mismo Ayuntamiento en el recurso seguido ante esta Sala y Sección bajo el número 2783/2022 (Sección 122/2022 -apelación-). A los motivos de impugnación blandidos por el mismo Ayuntamiento, en supuesto sustancialmente semejante al presente, a propósito de la pretendida inaplicación de Ley estatal, por entenderla contraria a Derecho comunitario, damos respuesta bastante, en sentido desestimatorio, en nuestra sentencia rematando aquella otra apelación, de fecha 28 de abril de 2023 ( ECLI: ES:TSJCAT:2023:3321), a cuyos fundamentos por ello nos remitimos:

"PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora , COL.LEGI MAJOR BONAIGUA, la sentencia número 201/2022, de 14 de julio de 2022 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 94/2021-2C seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la hoy apelante COL.LEGI MAJOR BONAIGUA y el EXCMO. AJUNTAMENT DE BARCELONA , resolución judicial en cuyo fallo ha sido ya reproducido con sentido desestimatorio sin imposición de costas.

La sentencia apelada delimita el acto impugnado en el antecedente de hecho primero y fundamento jurídico Primero, en los términos siguientes, según éste último :

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la recurrente frente a la resolución de 20 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio. Solicita la actora que se declare su derecho a disfrutar para el ejercicio 2019 de la exención de IBI interesada. Al haberse estimado el recurso frente a la providencia de apremio, queda sin objeto el recurso interpuesto frente a este acto administrativo."

2. Sobre el objeto y la pretensión articulada en recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones arriba referenciadas procedentes del Ayuntamiento de Barcelona y en la demanda suplicaba:

"Que tenint per presentat en temps i forma aquest escrit i en els seus mèrits, tingui per formulada en temps i forma la demanda en el recurs de referència i, previs els tràmits oportuns, dicti en el seu dia sentència per la qual, amb estimació del present recurs, s'anul·lin els actes administratius en ell impugnats, tot declarant el dret de la meva representada de gaudir per a 2019 de l'exempció d'IBI interessada, i tot això amb imposició a l'Administració demandada de les costes causades. "

La parte actora entendía, como resume la sentencia en el fundamento jurídico primero:

"La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que el Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española vigente en base a una doctrina europea, haciendo lo que ni tan solo los Tribunales de Justicia están facultados para realizar, pues es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado alega que la exención tributaria discutida no puede ser considerada como una ayuda de Estado prohibida por el TFUE. En primer lugar, porque no se puede definir la prestación del servicio de colegio mayor a los residentes como una actividad económica, pues las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni tan solo la mitad de los costes de explotación. Y en segundo lugar, porque no se cumple el requisito señalado por la jurisprudencia europea de que el importe de la ayuda no sea inferior a 200.000 euros, pues la cuota del IBI discutida es de 110.486,35 € de principal."

3.Sobre la fundamentación de la sentencia de instancia.

La sentencia ahora apelada desestima el recurso interpuesto por la actora entendiendo:

-La Administración pública se encuentra plenamente facultada para inaplicar una Ley interna si considera que la misma es contraria al Derecho comunitario, en atención al principio de primacía del mismo, al que se encuentra sometido, siendo el art. 107.1 TFUE , Derecho Primario de la UE, directamente aplicable, al ser norma precisa, clara, incondicional y no requerir medidas complementarias. (FJ Segundo)

-La exención del IBI regulada en el art. 15 de la Ley 49/2002, al Colegio Mayor constituye una ayuda de Estado no compatible con el Derecho de la Unión al superar los 200.000 euros, según el art. 2 del Reglamento (CE) Nº 1998/2006 , en relación con el considerando 8.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones y los motivos del recurso de apelación y la oposición al mismo.

La parte apelante ataca la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos de apelación:

-No se discute el principio de primacía del Derecho comunitario, pero es necesario señalar que el art. 107 del TFUE , si bien es una norma de aplicación y efecto directo, no es ni mucho menos precisa, clara, incondicional y sin requerimiento de medidas complementarias en el presente caso. Tanto es así que como la propia sentencia reconoce, ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales del TJUE y, concretamente, por no citar otros, a la STJUE de 27 junio 2017 , dictada justamente en una cuestión prejudicial, en la que se pedían aclaraciones respecto el alcance del indicado art. 107 del TFUE . Si tan precisa, clara e incondicional hubiera sido la norma en cuestión, ningún Tribunal interno hubiera planteado la cuestión prejudicial, puesto que están excluidos de ella, los temas que no admiten debate, en virtud de las doctrinas jurisprudenciales del acto claro y acto aclarado. No estamos ante el supuesto en el que una norma europea de aplicación directa de forma expresa contradice lo dispuesto por una norma interna, sino que el enunciado de un principio, que requiere concreción e interpretación, en este caso atribuidos a los Tribunales de Justicia, que son los que interpretan la Ley, a diferencia de la Administración Pública que es quien meramente la aplica. La decisión del Ayuntamiento de Barcelona no se basa en la aplicación directa de una norma europea clara e incompatible con la norma española, sino en una larga argumentación circunstancial que no deriva de forma inmediata ni de la Ley europea o española, ni tan solo de la Jurisprudencia europea en que se pretende basar. Sale de toda lógica que una Administración subordinada al Estado del cual deriva la potestad tributaria que ella ejerce, pretenda inaplicar la Ley tributaria propia con la excusa de que vulnera el Derecho europeo, cuando el particular no se lo ha pedido. La sentencia yerra cuando considera que el art. 107 TFUE es suficientemente claro y de efecto directo como para determinar la evidencia de la improcedencia de aplicar la Ley 49/2002, en este caso, sin pronunciamiento judicial ni nacional ni del TJUE, puesto que la norma europea (ni la Jurisprudencia que la interpreta) es suficientemente clara al respecto, sino eventualmente una obligación de ellas cuando se lo pida un particular y la contradicción entre Ordenamientos fuera suficientemente evidente, cosa que no es el caso.

-No estamos ante una "actividad económica" en el sentido del art. 107 TFUE . Los residentes del Colegio Mayor no sufragaban ni tan solo el 40% del coste de su estancia, y, a criterio de esta parte este dato privaba a la actividad de la característica de económica, a los efectos del art. 107 TFUE . No se discute que una exención fiscal pueda ser ayuda de Estado, ni tampoco que el desarrollo de una actividad económica dependa de ostentar el prestador una determinada forma jurídica (de forma que también las entidades sin animo de lucro pueden desarrollar actividades económicas en el sentido del art. 107 TFUE ). La sentencia apelada deduce que la actividad de todos los Colegios Mayores es una actividad económica porque es un servicio que se presta normalmente a cambio de una remuneración y que se ofrece al mercado por otros operadores económicos con animo de lucro. Pero, de ser así, prácticamente todas las actividades serían económicas. En cambio, lo que es determinante es que sea el propio sujeto en cuestión quien realice las prestaciones a cambio de recibir una remuneración. Si el sujeto en concreto normalmente no recibe una remuneración por la prestación (ni que otros sujetos sí que lo hagan) nunca se podrá considerar que realiza una actividad económica a la que se pueda aplicar el art. 107 TFUE . En cuanto a la remuneración, como contrapartida económica de la prestación considerada. Ha quedado acreditado que las usuarias del colegio mayor no llegan a sufragar ni el 40% del coste de su funcionamiento, por lo que lo que aportan no es la contrapartida económica de la prestación considerada, porque con esta supuesta contrapartida la actividad no se podría desarrollar. La contrapartida exige una equivalencia, ni que sea aproximada, entre el coste del servicio y la retribución recibida por el prestador. En otro caso no podemos hablar de contrapartida. En el presente caso, diversas fundaciones realizan aportaciones para mantener el funcionamiento del colegio mayor, independientemente del numero de usuarias y sin constituir el pago de las contraprestaciones en principio debidas por éstas. De seguirse la tesis de la sentencia, se llegaría a la tesis absurda de hacer entrar en crisis casi todo el sistema de exenciones tributarias a entidades sin ánimo de lucro y eso nos ha de llevar a considerar que la interpretación de la normativa y la Jurisprudencia europea es errónea.

- Por lo que se refiere al cumplimiento o incumplimiento del requisito del importe mínimo de 200.000 euros para considerar una ayuda de Estado, la sentencia también yerra porque para considerar que la ayuda supera en tres años el limite cuantitativo de 200.000 euros, suma la ayuda aquí considerada a las excepciones fiscales obtenidas los dos años anteriores. Pero esta suma no es posible porque lo que aquí se está juzgando no es el régimen fiscal de la actora sino, en definitiva, el carácter compatible con el mercado (conforme al art. 107 TFUE ) o no de una ayuda de Estado, y esta ayuda de Estado juzgada es una excepción fiscal únicamente y exclusiva para el ejercicio 2019, con un importe de poco más de 100.000 euros, que ni tan solo se acerca al límite cuantitativo tomado en consideración por la Jurisprudencia europea y que, además, se agota en el propio año en que se solicita, porque el usufructo que justificaba la solicitud era sólo por un año. Ha de referirse a "ejercicios fiscales" y no a tres años. Los beneficios fiscales disfrutados antes del 2018 se corresponden con otras eventuales ayudas de Estado. El presente beneficio fiscal deriva de la donación del usufructo de una finca por un año, y, por tanto, la ayuda de Estado queda, en este caso, limitada a la cuota del IBI de un año, siendo este límite cuantitativo a tener en cuenta. Otra cosa sería si la propia exención que aquí se pide y que los actos impugnados han denegado se extendiera a otros periodos anuales y la suma de todos los beneficios obtenidos por el acto administrativo en cuestión ascendiera a más de 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo originario, se anulen los actos administrativos en el impugnados, declarando el derecho de la actora a disfrutar para el ejercicio 2019 de la excepción del IBI interesada.

La parte apelada, Ayuntamiento de Barcelona se opone al recurso y mantiene:

-Adhesión a los argumentos de la sentencia impugnada y a los formulados en la contestación al recurso.

- El art. 107 TFUE es una norma de efecto directo. Las normas de los Tratados son de Derecho originario y son inmediatamente aplicables por quien tenga reconocida esta potestad. El TC también se ha pronunciado en relación al principio de primacía.

-Cuando una disposición de una Directiva comunitaria tiene efecto directo, los particulares la pueden invocar directamente, no solo ante los órganos jurisdiccionales sino también ante cualquier organismo o entidad sometidos a la autoridad o control de un Estado Miembro, por tanto, también ante las Administraciones Públicas, lo que incluye a la Administración Local. Sobre la posibilidad de aplicar una norma contraria al Derecho comunitario por órganos administrativos se pronuncia la STJUE de 4.12.2018, C-378/2017 , en cuanto que la primacía del Derecho Comunitario exige que el deber de excluir la aplicación del Derecho nacional contrario al Derecho comunitario, que le corresponde a los Jueces y Tribunales, como también a todos los órganos del Estado, que incluye también a todas las Administraciones Públicas que aplican el Derecho comunitario en el marco de sus competencias. En el presente caso, el Ayuntamiento de Barcelona, en ejercicio de sus funciones e interpretando la norma aplicable en relación a la exención del IBI solicitada, ha resuelto que el beneficio fiscal pretendido puede considerarse como ayuda de Estado, y, por tanto, contrario al Derecho comunitario, lo que justifica desestimar la solicitud, tal y como recoge la resolución administrativa objeto de debate.

-La actividad de residencia en la comunidad universitaria es una actividad económica en el sentido del art. 107 TFUE . Que el Colegio Mayor Bonaigua tenga otras fuentes de financiación diferentes a las aportaciones de los usuarios de sus servicios, nada le resta para considerar que su actividad es una actividad económica. Presta un servicio de hospedaje a la comunidad universitaria a cambio de una remuneración, con independencia que la contraprestación recibida cubra total o parcialmente el coste del servicio prestado. No obstante, no parece, como pretende la actora, que las contraprestaciones pagadas por los usuarios sean aportaciones simbólicas o minoritarias, atendiendo a las tarifas que publicita su pagina web.

-Para ayuda de Estado hay que considerar, no únicamente el beneficio fiscal correspondiente al IBI del ejercicio fiscal 2019 que ahora se recurre, sino el conjunto de beneficios que la actora se le han reconocido a lo largo de tres años. Es indiferente, según se expone en el escrito de apelación, que los beneficios fiscales disfrutados en el ejercicio 2018 y anteriores se correspondan con otras eventuales ayudas de Estado diferentes al beneficio fiscal pretendido. Este argumento únicamente supone que la actora, a lo largo de los últimos años, ha disfrutado de los beneficios fiscales que pueden ser considerados ayudas de Estado. Siendo el IBI un tributo de carácter periódico, el cómputo mínimo d los 200.000 euros queda superado ampliamente. Por último, se ha de poner de manifiesto que la actora, para el ejercicio 2020, ha solicitado esta misma exención del IBI, referida al mismo inmueble, por importe de 111.165,21 euros, que ha sido desestimada y es objeto de recurso c-a ante el Juzgado CA núm. 4 de Barcelona, con lo que el importe de la exención, ejercicios 2019 y 2020, supera el límite de los 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por esta Sala y sección, que confirme la de instancia, condenando al recurrente al pago de las costas.

TERCERO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación y la determinación del objeto del mismo en el presente caso.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de que, ciertamente, el recurso de apelación no puede considerarse en ningún caso como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia para depurar el resultado procesal ya obtenido en la instancia, procede abordar de los diversos motivos articulados en el escrito de apelación formulado a tales efectos.

El objeto, por tanto, de esta segunda instancia, se ha de centrar en la conforme a Derecho o no resolución del debate trabajo en la instancia y que tuvo, como hemos expuesto, resultado desestimatorio a las pretensiones actoras.

Como antecedentes relevantes y que constan en la propia sentencia impugnada:

Es un hecho no discutido por las partes que la actora ha venido disfrutando desde el ejercicio 2009 hasta el 2018 de la exención de IBI regulada en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Tampoco es controvertido que la actora cumplía en el ejercicio 2019, los requisitos previstos en el citado artículo para tener derecho a la exención del impuesto. El Ayuntamiento deniega sin embargo la aplicación de la exención para el ejercicio 2019 al considerar, en base a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 27 de junio de 2017 , que interpreta el art. 107.1 y 108.1 y 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que el régimen de exenciones previsto en la Ley 49/2002 es contrario a la normativa europea.

El objeto del recurso en la instancia se determinó:

"1) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, número de recibo CT20190077041663, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio y 2) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la correspondiente providencia de apremio. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 20 de diciembre de 2021, habiendo quedado sin objeto el recurso frente a la providencia de apremio, al haberse estimado el recurso de alzada interpuesto frente a la misma."

Por tanto, sólo se decidió respecto a la liquidación por IBI (y TM) practicada a la actora por el ejercicio 2019 y la denegación de la solicitud de exención del IBI peticionada para ese ejercicio el 28.3.2019, según consta en las actuaciones.

CUARTO.- Decisión del recurso de apelación. Naturaleza del art. 107.1 TFUE como norma comunitaria de Derecho Originario no susceptible de eficacia directa en el presente caso por mera referencia por parte de la Administración Local, a la interpretación dada al precepto por la STJUE (Gran Sala) 27 de junio de 2017 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por JCA nº 4 de Madrid en relación al concepto de "ayuda estatal" y "actividad económica" en relación a Inmuebles de la Iglesia Catolica, C-74/16 y al ICIO. No estamos ante ámbitos objetivos comparables. No es aplicable tampoco la doctrina del acto claro o aclarado.

1.-En primer lugar, no se discute sobre la consideración de la parte actora/apelante, el Colegio Mayor Bonaigua, promovido por la "Fundación Montblanc per a la promoció de la dona" , como centro universitario integrado en la Universidad de Barcelona a la que está adscrito, goza de la condición de fundación beneficio-docente, por lo que goza de plena capacidad jurídica y de obrar, y proporciona residencia a la comunidad universitaria, en general y al alumnado, más concretamente, que contribuye a la formación integral, promoviendo la formación cultural y científica, en especial de la mujer. Consta copia del Convenio suscrito el 17.7.2007 entre la UB y el Colegio Mayor Bonaigua, que continua vigente al no haber sido denunciado.

Se rige por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, la Ley 1/2003, de 19 de febrero de Universidades de Catalunya y el Decreto 246/2003, de 8 de octubre, de aprobación de los Estatutos de la Universidad de Barcelona, y cualquier otra legislación que le sea aplicable, por sus Estatutos, y subsidiariamente por los Estatutos de la Fundación Montblanc.

Según escritura pública de donación de derecho de usufructo otorgada ante el Notario Luis Sampietro Villacampa, en fecha 22 de marzo de 2019, con núm. de protocolo 537, la sociedad PROMOCIÓN CULTURAL URBANA BONANOVA, S.A., dona pura simplemente y con carácter irrevocable al COLEGIO MAYOR BONAIGUA (Adscrito a la Universidad de Barcelona) por el plazo de un año a contar desde el día 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, el derecho de usufructo sobre la finca situado en la calle Jiménez e Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, donde se encuentra emplazado el Colegio Mayor Bonaigua.

Consta , además, certificación de la AEAT, conforme ha comunicado la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo y que no ha sido renunciado a la misma para el ejercicio siguiente (2020), siendo que además, es sujeto pasivo del IBI y el citado inmueble no está afecto a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades.

2.- El art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea ( TFUE ) dispone:

"1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones."

Nos encontramos ante una norma integrante de uno de los Tratados fundacionales (Derecho originario). No nos encontramos ante una norma de Derecho derivado ni de eficacia directa -"self executing"- (Reglamento o decisiones) ni se invoca un efecto directo extraordinario fruto de que estemos ante una Directiva no transpuesta en plazo o que lo fue de forma indebida. Evidentemente, regla fundamental de todo el Derecho comunitario es la primacía de la norma comunitaria sobre la nacional, en cuanto instrumento jurídico que permite limitar y controlar la actuación de los legisladores y gobiernos nacionales en la producción del Derecho y en su aplicación interna y que, junto con el de eficacia directa -y otros no menores, como el de interpretación conforme, armonización, equivalencia , efectividad, atribución de competencias y responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor- están destinados a regular la articulación de ambos Ordenamientos Jurídicos.

De forma resumida, por tanto, el principio de primacía habilita para la inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho comunitario. Todos los actos de la Unión Europea con carácter obligatorio se benefician de él, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado, y del mismo modo, todos los actos nacionales están sujetos a este principio, con independencia de su naturaleza: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc., incluso la propia Constitución. De esta forma, toda la actividad tanto del poder legislativo, como del ejecutivo, entidades, instituciones y órganos, se somete a este Principio.

Pero no todo el Derecho comunitario tiene eficacia directa sobre el Derecho nacional, es decir, que tenga capacidad de desplegar plena aplicación y producir los efectos que persigue en los Ordenamientos internos. Ese efecto directo, útil, que genere protección directa de derechos y obligaciones ante autoridades públicas -administrativas o judiciales- no se reconoce en todas sus normas, si bien sí en finalidades, objetivos y estructura de la Comunidad o autonomía de su Ordenamiento. Para que una disposición comunitaria tenga la cualidad de poder ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. Así, ha declarado que la cualidad del efecto directo puede colegirse "... en todos aquellos casos en los que las disposiciones [...] aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente claras y precisas" ( STJUE Ratti, de 5-4-1979, C-148/78 ; STJUE Becker, de 19-1-1982, C-8/81 ). Por lo que se refiere al criterio técnico de la claridad, tal requisito se refiere a la necesidad de que la norma cuya aplicación se pretende, no presente margen de apreciación alguno en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas. Y en cuanto al carácter de incondicional o suficientemente precisa, la disposición que se haya de aplicar, no debe estar sujeta a ninguna condición, ni subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto, ni de las Instituciones de la Comunidad, ni de los Estados miembros en toda su extensión.

Aquí nos encontramos ante una norma de Derecho Primario, un Tratado, y en un principio solo se les reconoció efecto directo vertical, es decir, en las relaciones entre un particular y el Estado, para proporcionar a los particulares ese haz de derechos y obligaciones precisos que recogieran los mismos y que no fueran reconocidos en sus Ordenamientos internos. Así, gozaron de efecto directo vertical las prohibiciones de discriminación por razón de nacionalidad, la eliminación de restricciones a la libre circulación de trabajadores, entre otras. Pero quedaba claro que no había margen de discrecionalidad en su apreciación.

Pues bien, como vemos, eso no se produce en la redacción del art. 107.1 TFUE , puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo. Pero que admite -no admite duda- grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. El TJUE ha proporcionado pautas pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos ni permiten a los Estados miembros una interpretación clara, precisa e incondicional.

Fijémonos en el ámbito analizado por la STJUE 27 de junio de 2017 , que ha sido el sustento de la sentencia de instancia, que se refiere a la exención objetiva en favor de los inmuebles de la Iglesia Católica, recogida en el Acuerdo de Asuntos Económicos suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede de 3.1.1979. Nada tiene que ver con la regulación de las entidades sin animo de lucro -fundación benéfico docente- adscrita a una Universidad Pública y que forma parte de la misma, para cumplir sus fines, según la L.O. 6/2001, de Universidades.

Por tanto, estamos ante un ámbito totalmente distinto al analizado en la STJUE de 27 junio de 2017 y del que no es posible extraer una interpretación que dote al precepto aplicado- art. 107.1 TFUE - de un contenido claro, preciso e incondicional para el aplicador. No cabe, tampoco, por tanto, la aplicación de la doctrina del "acto claro" o "aclarado".

De esta forma, no cabe atribuir invocabilidad directa del precepto comunitario para inaplicar el precepto estatal art. 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre . Y ello por más que el art. 1.3 Ley 49/2002, de 23 de diciembre y art. 24.1 Ley 50/2002, de 26 de diciembre , se sometan a las previsiones comunitarias en toda su extensión.

Se observa la incoherencia de la declaración administrativa de que la entidad actora no realiza explotación económica alguna no exenta del Impuesto sobre sociedades con el inmueble en cuestión, a los efectos del cumplimiento del art. 15.1 Ley 49/2002 , pero sí que la actividad de hospedaje es "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE .

3.- Y es que a pesar de la dicción de la sentencia que califica la actividad de hospedaje de los Colegios Mayores como "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE , la Disposición Adicional Quinta de la L.O 6/2001, de 21 de diciembre , configura a los Colegios Mayores, como centros universitarios, integrados en la Universidad y formando parte de la misma, al quedar adscritos a una. Proporcionan, cierto es, residencia a los estudiantes y promueven su formación cultural, social y científica de los que residen y mantiene y proyectan una predisposición de servicio a la comunidad universitaria y a la sociedad en su conjunto. No hay duda de que los valores que transmiten van mucho más del conocimiento académico estricto de cada área. Obviamente ostentan un imperativo de viabilidad económica, pero su objetivo principal no es la distribución de beneficios ya que su horizonte es eminentemente social. Hay un compromiso por parte de los Colegios Mayores de reinvertir los superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, o en la comunidad universitaria en general, cosa que no existe en las residencias universitarias o en otros centros privados que proporcionen el servicio de hospedaje. Los Colegios Mayores han de tener un proyecto formativo orientado a complementar los conocimientos puramente académicos que los jóvenes aprenden en las Universidades, adquiriendo una dimensión de transmisión de valores universales como la libertad, el respeto, la diversidad, la ciudadanía, el compromiso, la responsabilidad y la vida en comunidad. La vida corporativa del colegio mayor se organiza con la participación de los colegiales a través de los órganos establecidos en los Estatutos y Reglamentos.

En definitiva, los colegios mayores son un instrumento de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades a las que están adscritos y que una vez que existe el convenio entre ambos, la Universidad aprueba sus estatutos y normas organizativas básicas, por más que efectivamente proporcionen servicio de alojamiento y reciben el mismo trato fiscal que éstas .

Por tanto, no cabe señalar, de entrada que la STJUE 27 junio de 2017 , tiene afectación a la actividad de alojamiento que realizan los Colegios Mayores, y en concreto al de autos, en cuanto centro universitario adscrito a la Universidad Pública de Barcelona y con convenio vigente.

4.- De esta forma, lo que procede es estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia en cuanto que dio conformidad a la desestimación presunta del recurso de alzada ante el Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, formulado contra la liquidación de IBI (y TM) girada por el ejercicio 2019 al Colegio Mayor Bonaigua, así como a la denegación de la exención del tributo solicitada por la hoy apelante en fecha de 28.3.2019.

Siendo que la propia Administración recurrida reconoce que la apelante cumple todos los requisitos previstos para la obtención de la exención, en el ejercicio 2019, según lo previsto en el art. 2 , 3 , 14 y 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre , procede reconocer que tenía derecho a la misma desde el momento de su solicitud en vía administrativa presentada ante el Consistorio, con los efectos que a ello de lugar."

La apelación, en suma, merece desestimación.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , procede la condena de la apelante en las costas de la presente instancia, con el límite de 2.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso tiene por objeto sentencia de 26 de abril de 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona , en cuya virtud se decide la estimación del recurso contencioso administrativo formulado.

La sentencia apelada razona en los siguientes términos:

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la parte recurrente frente a la resolución de 24 de febrero de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 con recibo núm. CT202028861195152, relativa al inmueble sito en Av. Diagonal, 568 de Barcelona, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona.

Son hechos no discutidos por las partes:

Que la Fundación es una entidad sin ánimo de lucro, inscrita en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya, con el número 208.

Que la Fundación comunicó en el ejercicio 2018 a la AEAT la opción por la aplicación del Régimen Fiscal Especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), mediante escrito presentado ante la AEAT el 17 de diciembre de 2018.

Que, el 20 de diciembre de 2018, la Fundación comunicó al Ayuntamiento de Barcelona la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, a los efectos de la aplicación de la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Que, la Fundación es propietaria de dos edificios situados en la calle Sicilia, 255 y en la Avenida Diagonal, 568, ambos en Barcelona.

Que, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico.

Que, asimismo, la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad que explota el inmueble en régimen de hotel.

Que, con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos dos edificios referenciados, la Fundación obtiene los recursos necesarios para financiar el proyecto social "TOTS A TAULA". Este proyecto se dirige a personas i/o unidades familiares en situación de pobreza o en riesgo de exclusión social. Consiste en la elaboración y distribución, en colaboración con Ayuntamientos y otras entidades, de menús diarios gratuitos con la finalidad de garantizar a estos colectivos, como mínimo, una comida saludable al día. Este servicio de comidas de soporte a los servicios sociales básicos ha sido inscrito en el Registro de Entidades, Servicios y Establecimientos sociales de la Generalitat de Cataluña, con el número de Registro S10575, quedando también inscrita la Fundación en la Sección de Entidades Privadas de Iniciativa Social, con el número de Registro E05494. Por otra parte, en colaboración con el HOSPITAL DE SANT JOAN DE DÉU, la FUNDACIÓN DOCTOR MELCHOR COLET viene participando también:

1.- En el programa "AYUDAS A FAMILIAS", sufragando gastos de alojamiento, comida y transporte a familias con dificultades económicas que tienen familiares ingresados en el Hospital de San Juan de Dios.

2.- En el programa "CUIDAN", asumiendo la Fundación el coste total de intervenciones quirúrgicas a niños con lesiones y malformaciones.

3.- En el programa "EQUIPAMIENTOS MÉDICOS", así como en otros proyectos en el ámbito de la investigación médica oncológica en colaboración con la Fundación FERO y el VALLE DE HEBRÓN INSTITUTO DE ONCOLOGÍA (VHIO).

La defensa letrada de la parte actora defiende que le es de aplicación la exención del IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (en adelante, "Ley 49/2002"), en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) El Ayuntamiento no tiene competencia ni para la concesión ni para la denegación de la exención de IBI. El hecho habilitante para poder disfrutar de la exención de IBI prevista en el artículo 15 de la Ley 49/2002 es, simplemente, la comunicación efectuada al Ayuntamiento de haber optado por el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 ante la AEAT.

2) El Consell Tributari no está facultado para declarar si una medida de "Ayuda Estatal" es compatible o no con el artículo 107.1 del TFUE . La evaluación de la compatibilidad con el mercado interior de las "Ayudas Estatales" es responsabilidad exclusiva de la Comisión Europea, sujeta a la revisión de los Tribunales Europeos.

3) La invocación de la normativa europea por parte de un estado, para no aplicarla normativa interna de ese mismo estado (efecto directo vertical descendente) en perjuicio de los particulares, está prohibida por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que el Estado Español no comunico a la Comisión las ayudas previstas en la Ley 49/2002.

4) La actora no es una "empresa" que ejerce una "actividad económica" por loque, tal y como establece la Comisión Europea en la Comunicación 2016/ C 262/01 , la exención de IBI a la que tiene derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no puede entrar en conflicto con la incompatibilidad prevista en el artículo 107.1 del TFUE .

La propia Ley 49/2002 regula los supuestos en los que se considera que una Fundación no realiza actividad económica, debiendo relacionarse el artículo 15 con los artículos 3 , 6 y 7 de la misma ley. Así, el artículo 3 de la ley prevé que el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativos no constituye una explotación económica. Y el artículo 6 2º que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: "2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". Que además el artículo 7 prevé que están exentas del Impuesto de Sociedades las explotaciones económicas de prestación de servicios de asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos. Cita en apoyo de su criterio la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3598/2014) y la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019 de la Dirección General de Tributos.

5) No es aplicable al caso que nos ocupa la sentencia del Tribunal de Justicia dela Unión Europea de 27 de junio de 2017 que considera que algunas exenciones concedidas a la Iglesia Católica en relación al ICIO pueden ser "ayudas estatales prohibidas" al conceder una "ventaja selectiva" en el sentido del artículo 107.1 del TFUE .

La defensa letrada del Ayuntamiento de Barcelona se ha opuesto a la demanda en base a los siguientes argumentos jurídicos:

1) Aunque, como dice la recurrente, la exención prevista en el artículo 15.1 de la ley 49/2002 se aplica automáticamente con respecto al IBI ( STS 22-6-2020 ), esto no impide que sea con carácter provisional, dado que el derecho a la exención, además de haber optado, requiere el cumplimiento efectivo de los requisitos establecidos, que la administración puede verificar en cualquier momento de acuerdo con el artículo 115.3 de la Ley 58/2003 de la Ley General de Impuestos y más específicamente por la Administración Local de acuerdo con el Artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

2) El principio de primacía del Derecho de la UE impone, no sólo a los órganos jurisdiccionales, sino a todos los órganos del Estado miembro, la obligación de dar eficacia plena a la norma comunitaria, procediendo, cuando sea necesario, a la inaplicación de disposiciones o jurisprudencias nacionales para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión. Por ello, la amplitud de las exenciones previstas en la normativa estatal a favor de las entidades sin ánimo de lucro puede comportar una colisión con la doctrina del TJUE si su reconocimiento supone un conflicto con el derecho de la competencia de acuerdo con la incompatibilidad de las Ayudas de Estado con el mercado interior según la previsión del artículo 107, apartado primero, del TFUE . El Ayuntamiento de Barcelona tiene competencia para regularizar las situaciones de los obligados tributarios si una exención fiscal puede ser considerada una ayuda de estado.

3) La actora figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020, en el municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler Locales Industriales". Esta actividad no está exenta del impuesto sobre sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Además, la entidad interesada mantiene una participación del 100% del capital, según se desprende de sus Cuentas Anuales, en la sociedad Turiscolet SLU, con domicilio social en C/ Sicilia, 255, y en la sociedad Promociones Turísticas y Hosteleras SAU, con domicilio social en Avda. Diagonal, 568, dedicadas a la prestación de servicios de hostelería y restauración. Es evidente que la actividad de arrendamiento de los dos inmuebles requiere, dada su dimensión y el volumen e importancia de sus ingresos, de la disposición de una organización empresarial. Consta que ha incurrido en gastos de personal y en gastos exteriores de gestión de los arrendamientos y de servicios profesionales independientes, lo que es compatible con la actividad económica de arrendamiento desarrollada. No se cumple por tanto con el requisito establecido en el artículo 15 de la Ley 49/2002 para ser beneficiaria de la exención.

4) La exención es una ayuda de Estado conforme al artículo 107 TFUE , conforme a la interpretación del mismo llevada a cabo por la jurisprudencia comunitaria, entre otras, por la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 .

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es si el Ayuntamiento tiene la competencia para conceder o denegar la exención del IBI. En este punto asiste razón a la parte demandada.

En la sentencia 835/2020 de 22 de junio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , que cita la actora, la cuestión que presenta interés casacional consiste en establecer, interpretando los artículos 14.1, en relación con el 15.1.y 4, si el artículo 15.4 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo impone de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención en los tributos de su competencia señalados a tal efecto en dicha Ley, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento de éste la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos; o si por el contrario, se entiende como una situación cuyo reconocimiento debe interesarse por el sujeto pasivo de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta, aun cuando se verificase en un solo escrito. Y la sentencia resuelve interpretando que los citados artículos imponen de forma reglada a los Ayuntamientos la aplicación de la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de su competencia, a partir de la estricta comunicación al órgano competente, poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la opción efectiva por la aplicación del régimen fiscal especial previsto para las entidades sin fines lucrativos. Es decir, que no es necesario que se interese por el sujeto pasivo el reconocimiento de manera nominal, individualizada y detallada respecto de todos y cada uno de los Impuestos a los que afecta.

Ello en absoluto implica que el Ayuntamiento no tenga la competencia para comprobar que se cumplen los requisitos para aplicar la exención, competencia que tiene atribuida por el artículo 77.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

TERCERO.- Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro, está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley : "Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: 2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres". En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (rec. 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que: "no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta.

La parte demandada ha defendido la inaplicación de este artículo por ser contrario al derecho comunitario, en concreto al artículo 107 TFUE , como se desprende de la STJUE de 27 de junio de 2017 . Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), que fija como doctrina que " a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16, Betania, que interpreta el artículo 107.1 TFUE , la percepción de renta de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 861.2 (alquiler de locales por tanto, no afectos a una actividad estrictamente religiosa), debe considerarse renta exenta del impuesto sobre sociedades y, por tanto, exenta del impuesto sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular la STS de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Argumenta esta sentencia lo siguiente:

"De la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la calificación de una medida nacional como "ayuda de Estado", a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, exige que concurran todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o emplearse fondos estatales. En segundo lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

También se desprende de esa jurisprudencia, por lo que se refiere al requisito de la ventaja selectiva, que esta requiere que se determine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, la medida nacional en cuestión puede favorecer a "determinadas empresas o producciones" en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio.

Consideramos que si, como es el caso, la diferenciación de la situación de los operadores económicos no resulta directamente de la exención del IBI cuestionada, de tal forma que cualquier entidad sin ánimo de lucro, en las condiciones de la LRFESFIFM puede beneficiarse de ella, no puede atribuirse a la exención de exencion del IBI por el Instituto Religiosas de Nuestra Señora de la Merced de Barcelona carácter selectivo. La recurrente, no lleva a cabo el necesario examen de comparabilidad con la precisión requerida. Comparabilidad, lógicamente, de las situaciones de las empresas que se benefician de la ventaja establecida por la medida controvertida y de las que están excluidas de la misma ¿otras entidades no lucrativas? ¿otras entidades lucrativas? Tampoco se identifica correctamente el marco de referencia del que parte la recurrente, lo cual tiene mucha importancia, ya que la existencia de una ventaja económica, a efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, solo puede acreditarse en relación con una determinada imposición, la considerada "normal". ¿Cuál es la imposición normal en este caso? ¿La contenida en el propio TRLRHL?. Aceptando que fuera esta, no puede desconocerse que en el articulado de ese TR dedicado al IBI también están previstas otras exenciones y otras bonificaciones ¿Habría o no que tenerlas en cuenta? La determinación de ese marco "normal" resulta clave para apreciar o no el carácter selectivo de la medida, en este caso, de la medida tributaria cuestionada.

Es necesario que el examen de comparabilidad se realice correctamente y el marco "normal" de referencia se identifique también con precisión. Ni una cosa ni otra se ha hecho esta vez por la corporación municipal recurrente, sin que este Tribunal tengas dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea.

La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que pueda falsear o amenace falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como ayuda de Estado."

Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

SEGUNDO. El recurso de apelación obedece a la siguiente literalidad relevante, al exponer los motivos de recurso:

"Primer.- La Sentència revoca les resolucions impugnades i ordena la devolució del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 correspondientes a los inmuebles de la Av. Diagonal, 568 y C/ Sicilia, 255 de Barcelona, anulando las liquidaciones a que se refiere, sin expresa condena en costas.

El fonament essencial es el contingut de la Sentència de la Secció Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de diciembre de 2023 (rec. 1826/2022 ), i en base als raonaments de les mateixes, conclou textualment,

" Por estas mismas razones, siendo de aplicación la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , y no resultando la misma contraria al artículo 107 TFUE , procede la estimación de la demanda."

Segon.- Procedència del recurs d'apel·lació.- La pròpia Sentència estableix la procedència de la interposició del recurs d'apel·lació.

Tercer.- El supòsit de que tracta la sentència.- L'objecte del recurs el constitueix la pretensió anul·latòria de " la Resolución de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona de 24 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de alzada (expediente1394/21) interpuesto por la FUNDACIÓN DR. MELCHOR COLET contra las liquidaciones de IBI del ejercicio 2020 y 2021 relativas al inmueble sito en Barcelona, Avda. Diagonal 568, así como respecto a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de devolución del importe ingresado correspondiente a los recibos de padrón de IBI del ejercicio 2019 "

Els fets rellevants consten descrits en el Fonament de Dret Primer de la Sentència amb suficient detall i com sigui que no son discutits, ens hi remetem i els donem per reproduïts en ares a la necessària economia processal.

Tot i això interessa a aquesta part esmentar els que es descriuen a continuació, doncs venen a acreditar la tesi que defensem com Administració demandada.

En el present suposat, l'Ajuntament ha vingut advertint que la Fundació, segons consta en els registres fiscals de l'Agència Tributària, figura d'alta en els exercicis 2019 i 2020, en el municipi de Barcelona, en l'activitat de l'epígraf 861.2 "Lloguer Locals Industrials", circumstància que per si sola acredita l'exercici d'aquesta activitat econòmica per part de l'entitat.

Així mateix, s'ha acreditat que l'entitat interessada manté una participació del 100% del capital, segons es desprèn dels seus Comptes Anuals, en la societat Turiscolet SLU, amb domicili social en C/ Sicília, 255, i en la societat Promocions Turístiques i Hostaleres SAU, amb domicili social en Av. Diagonal, 568, dedicades a la prestació de serveis d'hostaleria i restauració.

Pot ser il lustratiu el caràcter d'activitat econòmica que té l'arrendament desenvolupat per l'entitat interessada el que s'estableix en l' art. 85 del TRLRHL , segons el qual, la fixació de les quotes mínimes de l'impost sobre activitats econòmiques s'ajustarà als epígrafs i rúbriques que classifiquin les activitats subjectes. Les Tarifes de l'IAE (RD Legislatiu 1175/1990, de 28 de setembre), per la qual cosa fa referència a l'Epígraf 861.1, estableix que la quota nacional es calcularà resultat d'aplicar el 0,10 per 100 sobre el valor cadastral assignats als locals industrials i altres béns compresos en aquest epígraf a l'efecte de l'impost sobre Béns immobles, establint la Nota 2a que els subjectes passius les quotes dels quals per aquesta activitat siguin inferiors a 601,01 euros tributaran per quota zero.

És a dir, el TRLRHL i les Tarifes de l'IAE estableixen uns paràmetres a partir dels quals es considera que l'activitat d'arrendament té un escàs rendiment econòmic i, per això, no es troben subjectes a l'impost.

Per contra, els actius immobiliaris de l'entitat tenen una rellevància important pel volum d'ingressos derivats de la seva explotació econòmica d'arrendament, per la dimensió, qualitats específiques i dimensió dels edificis destinats a l'arrendament, i per l'elevat valor cadastral d'aquests.

El valor cadastral de l'immoble situat en la C/ Sicília 255 de Barcelona és de 4.402.252,40 euros i el situat en Av. Diagonal 568 de Barcelona és de 10.393.223,61 euros.

Per part seva, els ingressos obtinguts per l'entitat interessada en concepte d'arrendament, segons es desprèn de la Comptes Anuals de 2018, és de 825.665,25 euros.

És evident que l'activitat d'arrendament dels dos immobles requereix, donada la seva dimensió i el volum i importància dels seus ingressos, de la disposició d'una organització empresarial.

És més, en l'àmbit del IS, el requisit que estableix la Llei respecte a la persona contractada ha estat interpretat per la DGT de manera flexible fent possible que se subcontracti la gestió. A títol d'exemple, respecte a la subcontractació dels serveis per societats dedicades a l'explotació, en règim d'arrendament, d'oficines cal citar la consulta V3530-15, V3549-15 i V3394-15. Pel que fa referència a l'externalització de serveis per societats dedicades a l'explotació en règim d'arrendament d'hotels, cal citar les consultes V3915-15 i V0660-16. I les que ho fan atenent el volum d'ingressos, consultes V3859-16 i V0660-16.

En el present cas, de la Nota 12 dels Comptes Anuals de l'entitat interessada, es desprèn que les despeses durant l'exercici 2018 del personal contractat són de 115.865,02 euros.

Així mateix, ha incorregut en despeses exteriors de gestió dels arrendaments i de serveis professionals independents. Això és compatible amb l'activitat econòmica d'arrendament desenvolupada ja que per la seva dimensió requereix d'una major eficiència i flexibilitat en la seva gestió amb l'objectiu d'aïllar riscos jurídics, operatius i laborals, per motius d'eficiència en la gestió dels immobles i, en conseqüència, requereix de la possibilitat d'accedir a gestors professionals de provada experiència.

Es detalla a continuació un extracte dels Comptes Anuals aportats per l'entitat interessada:

La Fundació té articulat un grup empresarial a fi de l'explotació turístic-hotelera dels dos immobles situats en c. Sicília 255 i Av. Diagonal 568.

Res obsta a la Fundació per a prosseguir amb els projectes socials als quals la sentència objecte de l'apel lació indica com a fets no discutits. El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació.

A més la comptabilitat mercantil aportada per la Fundació en seu administrativa, com la citada anteriorment, determina i enquadra a l'entitat en el concepte d'empresa que la jurisprudència del TJUE ha vingut assentant:

En efecte, la doctrina del TJUE, respecte a la consideració d'activitat econòmica, estableix el següent:

1. Constitueix activitat econòmica tota activitat consistent a oferir béns o serveis en un mercat determinat.

2. El fet que l'oferta de productes o serveis es faci sense ànim de lucre no impedeix que l'entitat que efectua aquestes operacions en el mercat hagi de ser considerada una empresa, quan l'oferta competeixi amb les d'altres operadors amb ànim de lucre. La consideració d'empresa no depèn de si l'entitat ha estat creada per a generar beneficis i, per tant, pot tractar-se d'una entitat sense ànim de lucre si pot oferir béns i serveis en un mercat.

3. Constitueixen serveis que poden ser qualificats d'activitats econòmiques les prestacions realitzades normalment a canvi d'una remuneració.

La classificació d'una entitat com a empresa es relaciona sempre amb una activitat específica i, per tant, si una mateixa entitat realitza activitats econòmiques i no econòmiques revestirà la condició d'empresa únicament en relació a l'exercici d'activitats econòmiques.

Quart.- incongruència omissiva.- La sentència no s'ha pronunciat sobre l'al·legació formulada en el Fonament de Dret IV de la contestació a la demanda sobre que L'ACTIVITAT DE LA RECURRENT A LA LLUM DEL DRET ESTATAL TE CARÁCTER ECONOMIC DONCS CONSTA DONADA D'ALTA EN L'EXERCICI DE L'ACTIVITAT DE L'EPIGRAF 861.2 -ARRENDAMENT DE LOCALS INDUSTRIALS- PROCEDENCIA DE LA DENEGACIÓ DE L'EXEMPCIÓ IBI.-

Com ha quedat acreditat pels fets transcrits en el Fonament Tercer, efectivament en l'exercici de la referida activitat- lloguer de locals industrials- la recurrent te llogats dos immobles un a l'Avda. Diagonal 568 i l'altre al carrer Sicília 255 a canvi d'una remuneració. A més per la gestió de la referida activitat disposa d'una autèntica organització empresarial.

I per tant, tal com es va posar de manifest en la nostra contestació a la demanda: , " Esta actividad no está exenta del Impuesto sobre Sociedades, según el artículo 7 de la Ley 49/2002 , lo que determina la imposibilidad de que el inmueble afecto a dicha actividad pueda gozar de esta exención. Siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 citada por la interesada, cual sea la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios del inmueble, pues como dice el Alto Tribunal "resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades". Circunstancia que en este caso concurre y se concreta en la tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Es evident doncs que no es compleix en el present supòsit un dels requisits establerts en la norma per ser beneficiaria de l'exempció,

-3.- Que en el inmueble no se desarrolle una explotación económica gravada en el Impuesto sobre Sociedades, es decir, se condiciona la aplicación del beneficio a que en el inmueble no se realicen actividades industriales, comerciales o de servicios que no hallarían cabida entre las actividades exentas del Impuesto de Sociedades según el art. 7 de la propia Ley.

En supòsits similars així s'ha considerat pels Tribunals de l'Estat, entre altres ens permetem reproduir un petit passatge de la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), en un supòsit relatiu a l'exempció de l'IBI d'una Fundació vinculada a la universitat;

"Por otra parte se insiste en la falta de ánimo de lucro de la Fundación, pero ya se ha dicho que todas las entidades acogidas a la Ley 49/2002 (RCL 2002, 3014) , participan de esta condición y, a pesar de ello, deben tributar por las explotaciones económicas desarrolladas que no estén expresamente excepcionadas en el artículo 7 , como es el caso.

A mayor abundamiento, debe recordarse que los beneficios fiscales en general y las exenciones en particular no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva, como corresponde a una norma especial, que se aparta de la regla general. Así lo expresa la LGT ( RCL 2003, 2945) en su artículo 14 :

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

En consecuencia, debe estimarse el presente recurso de apelación, revocando la sentencia combatida y confirmando el acto administrativo que denegaba la exención por los impuestos referidos."

Així es va comprovar per l'Ajuntament i en base a aquesta manca de compliment es va denegar l'exempció pretesa. Aquest fet provat, no ha estat valorat ni resolt per la Sentència i en base a aquesta al·legació omesa per la Sentència és justifica l'ajustament a dret de l'acte recorregut i la procedència d'estimar la present apel·lació, revocant la Sentència d'instància i confirmant la desestimació del recurs,

Cinquè.- Interpretació extensiva de la Jurisprudència aplicada. Vulneració de la prohibició d'analogia en supòsits d'exempcions tributàries.- Respecte de la qüestió de fons que resol la Sentència, sobre si l'activitat de lloguer de béns immobles per part d'entitats sense ànim de lucre, està exempta de l'IBI, conforme a l'article 15.1 de la Llei 49/2002, la sentència entén que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei; amb independència que el tercer inquilí realitzi una activitat no exempta de l'Impost de societats, de conformitat amb la doctrina establerta, entre altres, en sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 10.12.2015 (rec. 3568/2014 ), i d'acord amb la consulta vinculant V0534-19, de 13 de març de 2019 , de la Direcció General de Tributs, estaran exempts de l'Impost sobre Béns immobles, sempre que, complint-se els requisits que imposa la Llei, l'entitat sense fins lucratius hagi optat per aquest règim fiscal especial i no hagi renunciat a aquest.

Aquesta part ha defensat que per a aquest cas concret la concessió de l'exempció recollida en l'art. 15.1 de la Llei 49/2002, suposa una ajuda d'Estat, contrària al dret comunitari, en concret de conformitat amb el que estableix l'art. 107 del Tractat Fundacional de la Unió Europea, i d'acord amb la jurisprudència del TJUE, entre altres la sentència de 27 de juny de 2017 C-74/16 , Betània.

La sentència que es recorre en apel lació descarta tota la fonamentació plantejada per l'Ajuntament sobre aquest tema, i estima el recurs contenciós administratiu, a la vista de la sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem número 1666/2023, de 13 de desembre (rec. 1826/2022 ), per la qual fixa la doctrina que a la llum de la STJUE de 27 de juny de 2017, C74/16 , Betània, que interpreta l' article 107.1 TFUE , la percepció de renda de lloguer provinent d'immobles afectes a l'activitat de l'epígraf 861.2 (lloguer de locals per tant, no afectes a una activitat estrictament religiosa), ha de considerar-se renda exempta de l'impost de societats i, per tant, exempta de l'impost sobre béns immobles i, en conseqüència, la jurisprudència del Tribunal Suprem, en particular la STS de 4 d'abril de 2014 (recurs 653/2013 ) no contravé el dret de la Unió Europea.

Respecte de la Sentència 1666/2023 de 13 de desembre , tot i no entrar en la discussió sobre el que s'estableix en la Llei 49/2002 respecte a que les rendes obtingudes per entitats sense fins lucratius procedents del patrimoni immobiliari com els lloguers, d'acord amb el que estableixen els articles 3.3 i 6.2 de la citada Llei, són rendes exemptes de l'impost de societats. Ni tampoc el que estableix la sentència del Suprem respecte a aquesta qüestió, amb la revisió de la seva jurisprudència anterior, sobretot, en la seva sentència de 04.04.2014 (rec. 653/2013 ), recollida també en una altra posterior de 10.12.2015 (rec. 3568/2014).

Però sí que cal analitzar l'argumentació continguda en el fonament jurídic tercer respecte a si la sentència del TJUE de 27.06.2017, C-74/16 , Betania, suposa la necessitat d'adaptació de la doctrina continguda en la sentència de 04.04.2014 i en la de 10.12.2015 , abans referenciades.

Exposa la sentència del Suprem que: "No es va discutir en la sentència del 27 de juny de 2017, C-74/16 , l'abast d'aquesta exempció i els requisits que han de complir-se per a la seva aplicació en el marc del Dret comunitari, el que es va discutir va ser l'exempció del ICIO, que es venia entenent, que es comprenia en la lletra B) de l'apartat 1 de l'article IV de l'Acord entre l'Estat Espanyol i la santa Seu sobre Assumptes Econòmics, de 3 de gener de 1979."

Per a després afegir en dos paràgrafs posteriors que: "Aquesta exempció, en efecte, era específica, de manera que, per exemple, no els resultava aplicable a altres entitats sense ànim de lucre diferents, encara que també regides per la LRFESFIFM."

Doncs bé, el que el Suprem i, per tant, la sentència del TJUE de 27.06.2017 revisada, examina pivota en dos elements. Un de caràcter subjectiu, en tant que és una entitat religiosa la que és objecte d'examen i no una altra entitat sense finalitat lucrativa, i l'altre element, de caràcter objectiu material, és el que el cas jutjat en la sentència del TJUE citada té a veure amb l'impost de ICIO, exempció possibilitada a través d'una Ordre Ministerial, ja derogada i que suposava una ajuda específica que no tenien altres entitats sense fins lucratius.

Cap d'aquests elements es donen en el cas objecte de la present apel·lació, de la Fundació Doctor Melchor Colet. No estem analitzant ni l'impost sobre construccions, instal·lacions i obres ni estem davant una entitat religiosa.

Incorre la sentència en allò interdit i assumit per la jurisprudència com s'ha transcrit al referir-nos a la Sentencia núm. 151/2018 de 22 febrero Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección9 ª), sobre l'analogia:

"Artículo 14 Prohibición de la analogía

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales."

Està aplicant els fonaments de Sentències que tracten supòsits diferents al que ens ocupa i per tant aplicant l'analogia per resoldre un supòsit d'exempció. Per aquest motiu igualment s'hauria de revocar la Sentència d'instància, desestimar el recurs contenciós i confirmar l'actuació municipal.

Recordar també que en el cas del ICI italià (impost sobre béns immobles italià) la Comissió Europea va analitzar si l'exempció del ICI concedida a les entitats no comercials, atorgava un avantatge selectiu i si es justificava per la lògica inherent al sistema tributari italià (2013/284/UE).

En el ICI, eren subjectes passius totes les persones jurídiques en possessió de béns immobles, independentment de l'ús que es fes d'ells, no obstant això es contemplava una exempció per als immobles utilitzats per entitats no comercials i destinats exclusivament a l'exercici de determinades activitats (assistència social, benestar social, sanitàries, educatives, d'allotjament, culturals, recreatives, esportives i activitats religioses i de culte) encara que anessin de naturalesa comercial o econòmica, sense per això perdre l'exempció.

La Comissió conclou que el sistema de referència per a l'apreciació de la mesura en qüestió era el propi ICI i atès que atorgava una exempció a les entitats no comercials que utilitzaven els béns immobles per a activitats específiques, algunes d'elles considerades econòmiques, la mesura en qüestió constituïa una excepció al sistema de referència i representava una mesura selectiva d'acord amb la jurisprudència.

També va considerar que concedir una exempció exclusivament a entitats no comercials que exercien activitats específiques amb un determinat valor social no s'ha considerat justificat per la naturalesa i l'estructura general del sistema italià en el cas de l'impost municipal sobre béns immobles.

Així mateix, va considerar que ni la seva finalitat social, ni l'exercici d'activitats d'interès social basta per a evitar la qualificació de "ajuda" en el sentit de l' article 107 del TFUE , recordant que el Tribunal ha dictaminat en nombroses ocasions que l'article 107, apartat 1, del Tractat no estableix cap distinció segons les causes o la finalitat de les intervencions estatals, sinó que les defineix en funció dels seus efectes.

Sisè.- El criteri del Tribunal al que ens adrecem. Possible revisió. Plantejament de qüestió prejudicial. El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en aquesta matèria, destacant la sentència de 28.04.2023 , que va resoldre el recurs d'apel·lació número 2783/2022, així com la de 24.11.2023 núm. 3808/2023 (rec. 1363/23). Ambdues tenien per objecte l'impost sobre béns immobles d'exercicis diferents però respecte del mateix immoble, propietat del Col·legi Major Bonaigua.

La Sala raona en el seu fonament jurídic tercer en la sentència de 24.11.2023 , quan cita l'anterior de 28.04.2023, sobre l'eficàcia el principi de primacia del dret comunitari, que: "Aquí ens trobem davant una norma de Dret Primari, un Tractat, i en un principi només se'ls va reconèixer efecte directe vertical, és a dir, en les relacions entre un particular i l'Estat, per a proporcionar als particulars aquest feix de drets i obligacions precisos que recollissin els mateixos i que no fossin reconeguts en els seus Ordenaments interns. Així, van gaudir d'efecte directe vertical les prohibicions de discriminació per raó de nacionalitat, l'eliminació de restriccions a la lliure circulació de treballadors, entre altres. Però quedava clar que no hi havia marge de discrecionalitat en la seva apreciació.

Doncs bé, com veiem, això no es produeix en la redacció de l' art. 107.1 TFUE , ja que és una norma programàtica, d'establiment d'una finalitat per a no obstaculitzar l'objecte de creació d'un mercat interior veritable i efectiu. Però que admet -no admet dubte- grans marges d'apreciació que no s'han aconseguit solucionar en els moments actuals.

El TJUE ha proporcionat pautes però de cap manera són aplicables a tots els supòsits ni permeten als Estats membres una interpretació clara, precisa i incondicional. Fixem-nos en l'àmbit analitzat per la STJUE 27 de juny de 2017 , que ha estat el manteniment de la sentència d'instància, que es refereix a l'exempció objectiva en favor dels immobles de l'Església Catòlica, recollida en l'Acord d'Assumptes Econòmics subscrit entre l'Estat Espanyol i la Santa Seu de 3.1.1979. Res té a veure amb la regulació de les entitats sense ànim de lucre -fundació benèfic docent- adscrita a una Universitat Pública i que forma part d'aquesta, per a complir els seus fins, segons la L.O. 6/2001, d'Universitats."

Per tant, estem davant un àmbit totalment diferent a l'analitzat en la STJUE de 27 juny de 2017 i del qual no és possible extreure una interpretació que doti al precepte aplicat- art. 107.1 TFUE - d'un contingut clar, precís i incondicional per a l'aplicador. No cap, tampoc, per tant, l'aplicació de la doctrina del "acte clar" o "aclarit". D'aquesta manera, no cal atribuir invocabilidad directa del precepte comunitari per a inaplicar el precepte estatal art. 15.1 Llei 49/2002, de 23 de desembre." (...). Les dues sentències citades no tracten el mateix cas que el que es pretén apel ·lar de la Fundació Doctor Melchor Colet. El Col·legi Major Bonaigua, es troba en un altre àmbit d'activitat, a l'entorn de la Universitat, que res té a veure amb l'explotació de l'activitat econòmica d'arrendament de locals, com si es dona en el cas de la Fundació Doctor Melchor Colet.

Per tot el que s'ha exposat fins ara, s'estima procedent sol licitar a la Sala del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, pel cas que ho consideri adient, el plantejament d'una qüestió prejudicial en la qual es pogués preguntar al Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de manera simple, clara i precisa la següent qüestió, que s'indica amb caràcter general com a proposta:

Determinar si l'activitat econòmica d'arrendament de locals industrials de l'epígraf 861.2, exercida per la Fundació, a fi que li sigui reconeguda l'exempció de l'impost sobre béns immobles que estableix l' art. 15.1 de la Llei 49/2002, de 23 de desembre, de règim fiscal de les entitats sense fins lucratius i dels incentius fiscals al mecenatge, incorre en infracció, per inaplicació de l ' art. 107.1 TFUE i de la jurisprudència del TJUE.

Tot això de conformitat amb el que estableix l'art. 267 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, com l'art. 19, apartat 3, lletra b) del Tractat de la Unió Europea.

Concloure doncs que, la Sentència recorreguda, resol la qüestió en base a uns fonaments que no son aplicables al cas, i que no ha donat resposta a la nostra al·legació, incorrent en supòsit d'incongruència omissiva,"

En tanto que la Fundación apelada ha formulado oposición a la apelación en los siguientes términos:

"PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS. ANTECEDENTES DE HECHO.

El asunto que nos ocupa hace referencia a la interposición de recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Barcelona contra la Sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona que estima el recurso de alzada presentado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET contra la Resolución de 24 de febrero de 2023 de la Regidora de Comercio, Mercados, Consumo, Régimen Interior y Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la liquidación de IBI del ejercicio 2020 relativa al inmueble sito en la calle Avenida Diagonal, 568 de Barcelona y contra las liquidaciones de IBI del ejercicio de 2019, tanto del inmueble situado en Avenida Diagonal, 568 como del inmueble situado en calle Sicilia, 255, ambos en Barcelona, anulando las correspondientes liquidaciones, sin expresa condena en costas.

La sentencia 122/2024, de 26 de abril de 2024 , ahora apelada, estimó el recurso de alzada planteado por la FUNDACIÓN MELCHOR COLET en los siguientes términos:

1º.- Sobre si la Fundación puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 de los inmuebles alquilados a terceros, exención que se aplica sobre actividades exentas de Impuesto de Sociedades por su carácter social o por declaración expresa de la Ley en relación a determinadas rentas, el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 12 de Barcelona llega a la conclusión de que sí en base al siguiente razonamiento:

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la Fundación no constituye, a efectos de esta Ley, una explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma Ley están exentas del Impuesto de Sociedades las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, como son los alquileres.

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que, como nos encontramos ante una actividad que no tiene la consideración de actividad económica y que, en todo caso está exenta de Impuesto de Sociedades, resulta de aplicación la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Añade la Sentencia 122/2024 de instancia que en este mismo sentido:

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), resolvió a favor de conceder la exención en IBI en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una entidad bancaria.

Y, la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, resolvió también a favor de conceder la exención en IBI a una entidad sin fines lucrativos que alquilaba un inmueble a una empresa que explotaba en él un negocio de hostelería.

El Ayuntamiento de Barcelona defendía que la actividad de alquileres constituye una actividad económica sujeta al Impuesto de Sociedades por lo que no puede beneficiarse de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2º.- Concluye además el juzgado de instancia que la exención de IBI prevista en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en ningún caso puede considerarse una "Ayuda de Estado" contraria al artículo 107 del TFUE , tal y como ha reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 2023 (recurso1826/2022 ), con remisión también a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

De esta forma el Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona desestima la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona que defendía la inaplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario al derecho comunitario, en concreto, al artículo 107.1 del TFUE y a la jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 (que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica).

El Ayuntamiento de Barcelona (parte apelante) ha impugnado la sentencia122/2024, de 26 de abril de 2024 del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona en base a los siguientes motivos de apelación:

1º.- Incongruencia omisiva: Alega el Ayuntamiento de Barcelona que la sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona, dictada en el caso aquí enjuiciado, no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede la denegación de la exención de IBI, al no tratarse de una actividad de carácter social de las previstas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 que estarían exentas de Impuesto de Sociedades y, en consecuencia, de IBI.

2º.- Interpretación extensiva de la Jurisprudencia aplicada. Vulneración de la prohibición de analogía en casos de exenciones tributarias: El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "Ayuda de estado" contraría al derecho comunitario.

Y llega a esta conclusión en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ) que establece que, a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

Alega el Ayuntamiento de Barcelona que el Juzgado no podía aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2023 a los efectos de resolver este asunto porque la sentencia del TJUE se refería a una entidad religiosa por un lado y al ICIO por otro y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, contraviniendo el principio de la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Dicho sea, en estrictos términos de defensa, a primera vista parece contradictorio que, como hemos expuesto en el punto 2º, párrafo segundo, de la Página 4 del presente escrito, el Ayuntamiento de Barcelona defendiera que la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que denegó la aplicación de la exención de ICIO a la Iglesia Católica, determinaba la inaplicación directa del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por ser contrario a la normativa y a la jurisprudencia comunitaria, Y, sin embargo, que en el escrito de apelación el Ayuntamiento pase a defender lo contrario, es decir, que esta sentencia del TJUE no es aplicable por tratarse de un supuesto de hecho distinto al que nos ocupa por referirse a la exención de ICIO y de una entidad perteneciente a la Iglesia Católica.

Este giro de guion del Ayuntamiento de Barcelona viene provocado al considerar el Juzgado que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario por no cumplir los requisitos que deben cumplir las exenciones para ser consideradas "ayudas de estado", requisitos fijados en la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 y que el Ayuntamiento de Barcelona no tuvo en cuenta ni analizó a la hora de defender la aplicabilidad directa de la Sentencia comunitaria, extrayendo una conclusión contraria a la del Juzgado: la exención de IBI es contraria a la normativa comunitaria.

Más adelante se analiza con más detalle esta peculiar situación.

3º.- Se solicita al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que plantee cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de preguntarle si la actividad de alquiler de locales industriales del epígrafe 861.2 de IAE ejercida por la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia del TJUE, a los efectos de que le sea reconocida la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

Y ello al amparo de dos Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictadas el 28 de abril de 2023 (apelación 2783/2022 ) y el 24 de noviembre de 2023 (apelación 1363/2023 ) en el seno del caso del Colegio Mayor Bonaigua de Barcelona.

En estas sentencias el Tribunal Supremo reconoce que el artículo 107.1 del TFUE no es de aplicación directa en el ámbito nacional y, por lo tanto, no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 si no existe una sentencia del TJUE que declare el artículo contrario al derecho comunitario en el caso concreto.

Es importante señalar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, sino que nos encontramos ante un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, centrado en los tres motivos de apelación que se acaban de referenciar. En consecuencia, procedemos a contestar a cada una de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación por el Ayuntamiento de Barcelona.

SEGUNDO. - CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES REALIZADAS POR EL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA EN EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO CONTRA LA SENTENCIA 122/2024 DEL JCA NUMERO 12 DE BARCELONA.

Procedemos a analizar y a oponernos a cada una de las alegaciones realizadas por el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación que aquí nos ocupa en los siguientes términos:

2.1.- LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO INCURRE EN INCONGRUENCIA OMISIVA: EL JUZGADO SÍ SE HA PRONUNCIADO SOBRE SI LA ACTIVIDAD DE LA RECURRENTE TIENE CARÁCTER ECONOMICO NO EXENTA DE IS A AFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002 .

El Ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que:

1º.- El Juzgado no se ha pronunciado sobre la alegación formulada en el Fundamento de Derecho IV de la contestación a la demanda en la que el Ayuntamiento defiende que la actividad de arrendamiento de la Fundación tiene carácter económico por estar dada de alta en el ejercicio de la actividad del Epígrafe 861.2 del IAE (Arrendamiento de locales industriales) por lo que procede, en consecuencia, la denegación de la exención de IBI por no incardinarse esta actividad entre las enumeradas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 de carácter social.

Aquí radica, a juicio del Ayuntamiento, la incongruencia omisiva contraria a la Ley: el no haberse pronunciado sobre el carácter económico de la actividad de alquiler.

2º.- Y vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 , por no tratarse de una actividad de carácter social exenta de Impuesto de Sociedades.

2.1.1.- Análisis de la situación de incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

En relación a la incongruencia omisiva imputada al JCA número 12 de Barcelona por el Ayuntamiento de Barcelona, esta parte entiende que el Juzgado SÍ se ha pronunciado sobre el carácter económico o no de la percepción de rentas de alquiler en el caso que nos ocupa, por lo que no se produce la incongruencia omisiva alegada por el Ayuntamiento de Barcelona.

El Juzgado contesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia 122/2024 en los siguientes términos (Página 7 y 8 de la Sentencia):

"TERCERO. - Se plantea también la cuestión de si la actividad de alquiler de bienes inmuebles por parte de entidades sin ánimo de lucro está exenta del IBI, conforme al artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que dispone:

"1. Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

Conforme al artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad sin fines lucrativas no constituye, a efectos de la ley, explotación económica. Y conforme al artículo 6.2 de la misma ley :

"Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos:

2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres".

En aplicación de estos artículos puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención.

Así fue resuelto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014 ), que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que resolvió a favor de conceder la exención en un caso de una entidad sin fines lucrativos que alquila un inmueble a una entidad bancaria. Esta sentencia parte del contenido de los artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 y señala que:

"no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades".

También la Consulta Vinculante V0534-19, de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, en un caso muy similar, se pronuncia a favor de la aplicación de la exención, señalando que los inmuebles afectos a actividades realizadas por la entidad objeto del informe que se consideren exentas del Impuesto sobre Sociedades, bien por generar rentas exentas del artículo 6 de la Ley 49/2002 o por considerarse explotaciones económicas exentas en el artículo 7 del mismo texto legal , estarán a su vez exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, siempre que la entidad haya optado y no renunciado al régimen fiscal especial de la Ley 49/2002 y cumpliéndose los requisitos del artículo 3 de esta".

Resumiendo, el Juez contesta a la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona en los siguientes términos:

"En aplicación de estos artículos ( artículos 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 ) puede afirmarse que no estamos ante una explotación económica no exenta del Impuesto de Sociedades, por lo que es de aplicación la exención."

Y añade que así ha sido resuelto tanto en Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (recurso 3568/2014) como por la Consulta Vinculante V0534-19 , de 13 de marzo de 2019, de la Dirección General de Tributos, casos en los que se resolvió a favor de conceder la exención a entidades sin fines lucrativos que alquilaban inmuebles a terceros.

Realmente la respuesta del Juez es breve y sintética pero clara: El Juez llega a la conclusión que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica:

1º.- En aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 (que excluye expresamente del concepto de actividad económica a los rendimientos derivados del alquiler de los bienes patrimoniales).

2º.- Añade el Tribunal que, además, estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 .

3º.- Y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 por tratarse de rentas exentas del Impuesto de Sociedades, siendo irrelevante la actividad que desarrollen terceros en el inmueble.

Si se analiza bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 a la que remite el JCA número 12 de Barcelona en su Sentencia, esta conclusión que en sí es clara, se entiende mucho más. Es decir, se llega a entender porque la Ley 49/2002 excluye del concepto de actividad económica a los alquileres y los declara exentos del Impuesto de Sociedades para que los inmuebles de los que derivan estas rentas puedan gozar de la exención de IBI:

1º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 analiza el supuesto de una Fundación acogida al régimen fiscal especial de Fundaciones de la Ley 49/2002 que alquila uno de sus inmuebles a una entidad bancaria para obtener financiación para sus actividades sociales.

2º.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 señala que al caso que se enjuicia le resulta aplicable la jurisprudencia establecida en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de ley sobre la interpretación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 ). Esta importante Sentencia confirmó que:

2.1º.- El régimen fiscal de la Ley 49/2002 es aplicable a la Iglesia Católica y a las entidades religiosas del artículo V del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede que se acojan a la Ley 49/2002, en aplicación de la Disposición Adicional 8 ª y 9ª de la Ley 49/2002 .

2.2º.- El artículo 15.1 establece que la exención se aplica a los bienes de los que sean titulares las entidades sin fines lucrativos en los términos previstos en la norma reguladora de las Haciendas Locales y, en particular en su artículo 62.

El artículo 62.1 c establece que están exentos de IBI los bienes titularidad de la Iglesia Católica, en los términos previstos en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979.

El articulo IV del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede establece que estarán exentos de IBI:

1. Los templos y capillas destinados al culto, y, asimismo, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral.

2. La residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes con cura de almas.

3. Los locales destinados a oficinas, de la Curia diocesana y a oficinas parroquiales.

4. Los Seminarios destinados a la formación del clero diocesano y religioso y las Universidades eclesiásticas en tanto en cuanto impartan enseñanzas propias de disciplinas eclesiásticas.

5. Los edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones religiosas e Institutos de vida consagrada.

El Tribunal Supremo establece en esta Sentencia de 2014 que la remisión del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no se refiere a la enumeración legal de los supuestos de exención del Artículo IV del Acuerdo con la Santa Sede sino únicamente a la definición de titularidad del artículo 64 de la LRHL que establece quienes son los sujetos pasivos del IBI, declarando exentos de IBI con carácter general a todos los inmuebles de los que sea titular la Iglesia Católica excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas de Impuesto de Sociedades.

Aclara el Tribunal que esta conclusión sobre el sentido y alcance de la remisión se confirma si se compara el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 con su precedente histórico inmediato que era el artículo 58.1 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre de Fundaciones en los que se perdía la exención de IBI si los bienes se cedían a terceros en arrendamiento mediante contraprestación o no se dedicaban a fines sociales.

En la exposición de motivos de la Ley 49/2002 el legislador señala que mantiene las exenciones de la Ley 30/94 en materia de tributos locales y ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas de IS por lo que el contraste de ambas normas solo puede llevar a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de reconocer la exención de carácter general a la Iglesia Católica.

Si se hubiera querido excluir de la exención a los inmuebles alquilados a terceros se hubiera incluido expresamente en la Ley 49/2002, tal y como se hizo en la Ley 30/1994.

2.3º.- En base al razonamiento de la Sentencia del TS de 2014, el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2015 establece claramente:

"La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estrictos del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades"

Es decir:

1.- Que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de actividad económica teniendo derecho a la exención de IBI (si se hubiera querido excluir de la exención se hubiera tenido que decir expresamente por Ley, tal y como lo regulaba la antigua Ley 30/94 de Fundaciones)

2.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el propietario del bien y no a la actividad realizada por un tercero en ese bien.

Concluyendo: El JCA número 12 de Barcelona, en aplicación de la Jurisprudencia referenciada, resuelve que:

1º.- Que la actividad de alquiler que realiza la FUNDACIÓN MELCHOR COLET no es una actividad económica en aplicación del artículo 3.3 de la Ley 49/2002 , que excluye expresamente a los arrendamientos de inmuebles y que estas rentas de alquiler esta exentas del Impuesto de Sociedades en aplicación del artículo 6.2 de la Ley 49/2002 y que, en consecuencia, pueden beneficiarse de la exención. O lo que es lo mismo en otras palabras, que el arrendamiento de inmuebles se excluye por Ley del concepto de "actividad económica" y se declara, también por Ley, expresamente exento.

2º.- Que la exención de IBI va vinculada a la actividad realizada por el titular del inmueble con independencia de la actividad que un tercero desarrolle en ese inmueble. La fundación desarrolla una actividad social con los ingresos procedentes del arrendamiento de estos inmuebles: el proyecto "TOTS A TAULA", actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 . Las comidas se preparaban hasta octubre de 2023 en un local en planta baja situado en la calle Marqués de España, número 2, de Esplugues de Llobregat, de unos 86 m2 que la Fundación alquilaba.

Por lo tanto, dicho sea, en estrictos términos de defensa, la Sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva.

2.1.2.- Análisis de la defensa realizada por el Ayuntamiento de Barcelona de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

El Ayuntamiento de Barcelona vuelve a incidir en la defensa de que la actividad de arrendamiento de locales realizada por la Fundación tiene el carácter de actividad económica y, por lo tanto, no puede gozar de la exención en IBI, en aplicación del artículo 7 de la Ley 49/2022 (por no tratarse de una actividad de carácter social).

Y ello en base a argumentos, dicho sea, en estrictos términos de defensa, poco coherentes, débiles e incluso no acordes con la realidad.

Alega el Ayuntamiento de Barcelona para defender esta posición que:

2.1.2 a). - La Fundación figura de alta en los ejercicios 2019 y 2020 en el IAE, municipio de Barcelona, en la actividad del epígrafe 861.2 "Alquiler de locales industriales", circunstancia que, a juicio del Ayuntamiento acredita por sí sola que esta actividad es económica.

Esta afirmación, a nuestro juicio, no es correcta. El carácter económico de la actividad de arrendamiento es un concepto jurídico especialmente complejo y controvertido en el ámbito de todos los impuestos (necesidad de trabajador, local, estructura...) que no se reduce a una simple alta en el IAE.

2.1.2. b). - En el ejercicio de dicha actividad (alquiler de locales industriales) la Fundación alquila dos inmuebles:

o La Fundación obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Sicilia, 255, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad TURISTCOLET, SL, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de viviendas de uso turístico

o la Fundación DOCTOR MELCHOR COLET obtiene ingresos del alquiler del inmueble de su propiedad sito en la calle Avenida Diagonal, 568, de Barcelona. El inmueble se alquila a la Sociedad PROMOCIONES TURÍSITICAS Y HOTELERAS, SAU, sociedad participada por la Fundación que explota el inmueble en régimen de hotel.

Teniendo en cuenta que el valor catastral del inmueble alquilado de la calle Sicilia, 255 (4.402.252,40 €) y el valor catastral del inmueble alquilado sito en Avenida Diagonal, 568 (10.0393.223,61 €) es muy elevado, la cuota de IAE (0.10 x valor catastral) es superior a 601, 01 €, por lo que el Ayuntamiento considera que esta actividad de alquiler tiene un alto rendimiento económico.

Tampoco consideramos que esta afirmación sea acorde con la realidad, dicho sea, en estrictos términos de defensa. La rentabilidad de cualquier actividad depende de la gestión, de los costes vinculados a esa actividad..., es decir, de múltiples factores.

2.1.2. c). - Los ingresos obtenidos por la Fundación en concepto de arrendamiento son elevados: 825.665,25 €, según cuentas anuales de 2018.

2.1.2. d). - Atendido al valor de los inmuebles y a la cuantía de los ingresos de alquiler, el Ayuntamiento de Barcelona concluye que es evidente que la Fundación requiere y dispone de una organización empresarial (Recordemos que para que el arrendamiento sea actividad económica se ha de tener como mínimo un trabajador a jornada completa para gestionar los alquileres).

Alega el Ayuntamiento que, según la nota 12 de las CCAA se desprende que durante el ejercicio 2018 la Fundación tuvo 3,4 trabajadores afectos a la actividad de arrendamiento y que los gastos por personal contratado ascendieron a 115.865,02 €.

Pero la realidad es otra. De estos 3,4 trabajadores, 2,4 son cocineros o ayudantes de cocina y 1 es el abogado de la Fundación que gestiona y coordina el proyecto de comedores sociales "TOTS A TAULA" que a día de hoy ofrece más de 270 comidas diarias a personas en riesgo de exclusión social y que constituye la verdadera actividad de la Fundación, actividad que tiene la consideración de explotación económica exenta del Impuesto de Sociedades (= actividad no económica) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2022 .

(Se adjunta, como BLOQUE DE DOCUMENTOS NÚMERO 1, copia de las nóminas de 2018, 2019 y 2020 de todos los trabajadores de la Fundación que acreditan que se trata de trabajadores vinculados a la actividad de comedor social y no a la actividad de arrendamiento).

2.1.2. e).- Sigue alegando el Ayuntamiento que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 49/2002 , esta actividad económica de alquiler no está exenta del Impuesto de Sociedades, por no tratarse de una actividad social o asistencial, lo que determina la imposibilidad de que los inmuebles afectos a esta actividad puedan gozar de la exención en IBI, siendo efectivamente irrelevante a estos efectos, como puso de relieve la STS de 20 de diciembre de 2015 , la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa. En palabras literales del Ayuntamiento:

"Circunstancia que en este caso ocurre y se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la interesada."

Sigue diciendo el Ayuntamiento en el escrito de apelación que, en este mismo sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero un supuesto igual al que aquí nos ocupa.

El Ayuntamiento, dicho sea en estrictos términos de defensa, interpreta / aplica de forma errónea la STS de 20 de diciembre de 2015 en la que se establece que es irrelevante la actividad o las actividades económicas desarrolladas por los arrendatarios de los mismos en los inmuebles, estando sólo obligada al pago del IBI cuando en los inmuebles se realice por cuenta propia (por la Fundación) una actividad económica no exenta como, a juicio del Ayuntamiento, ocurre en el caso que nos ocupa y que se concreta en las tantas veces citada actividad económica de alquiler de locales industriales (epígrafe 861.2) de la que se encuentra dada de alta la Fundación.

La Fundación no está realizando por cuenta propia ninguna actividad económica en los inmuebles alquilados. Son los arrendatarios los que están desarrollando una actividad económica en los inmuebles: la actividad de explotación hotelera y de apartamentos turísticos. La actividad irrelevante es la que realizan los terceros arrendatarios y no la Fundación. Como ya ha quedado probado en el presente expediente la Fundación presta la actividad de comedores sociales en inmuebles destinados a cocinas y alquilados a terceros por la Fundación.

Por otra parte, la Sentencia 151/2018, de 22 de febrero del TSJ de Madrid tampoco es aplicable al caso que nos ocupa ya que hace referencia a la realización por parte de una Fundación de la actividad de promoción inmobiliaria que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

2.1.2. f). - Alega el Ayuntamiento que no está probado que los beneficios del grupo se destinen a proyectos sociales. Dicho sea, en estrictos términos de defensa, esta afirmación tampoco es acorde con la realidad.

La Fundación debe destinar, en cumplimiento de la Ley 49/2002, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales.

(A efectos probatorios se adjunta, COMO DOCUMENTO NÚMERO 2, las CCAA correspondientes al ejercicio 2023 de la Fundación. En la Página 22 se expone cuadro resumen que acredita que desde el 2017 hasta el 2023 la Fundación ha destinado cada año, como mínimo, el 70% de sus beneficios a fines sociales)

Dicho en estrictos términos de defensa, no tiene sentido que el Ayuntamiento insista en el carácter económico de la actividad de alquiler para que quede excluida de la exención de IBI de la Ley 49/2002 cuando ha sido el propio legislador el que la ha querido incluir esta actividad de alquiler en la exención de IBI de la Ley 49/2002 y por eso ha considerado por ley que no es actividad económica a estos efectos.

2.2.-. LA SENTENCIA DE INSTANCIA NO HA VULNERADO EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA ANALOGÍA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LGT EN SUPUESTOS DE EXENCIÓN TRIBUTARIA,

El Juzgado considera que la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" contraría al derecho comunitario en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre (recurso 1826/2022 ).

Interpreta esta Sentencia del Tribunal Supremo que, a la luz de la STJUE de 27 de junio de 2017 que interpreta el artículo 107.1 del TFUE , la percepción de alquileres de inmuebles afectos al epígrafe de IAE 861.2 (Alquiler de locales) ha de considerarse renta exenta del Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, exenta del IBI, siendo válida en consecuencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 (recurso 653/2013 ).

En esta sentencia del Tribunal Supremo se juzgaba el caso de una entidad religiosa que percibía rentas de alquiler. El Tribunal Supremo ha reconocido sin ninguna duda, que la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 incluye también el arrendamiento de inmuebles.

Pero la parte más importante de esta Sentencia es que reconoce que esta exención de IBI de la Ley 49/2002 (a diferencia de lo establecido en la Sentencia del TJUE de 2017 del ICIO de entidades religiosas) en ningún caso puede considerarse una "ayuda de estado" contraría al artículo 107.1 del TFUE , por los siguientes motivos:

1º.- No se cumplen todos los requisitos establecidos con carácter general por la Jurisprudencia del TJUE y, en concreto, por la sentencia del TJUE de 2017, reiteradamente referenciada en este escrito, para que la exención tenga la consideración de "ayuda de estado". Estos requisitos son los siguientes:

1.- Debe tratarse de una intervención del Estado.

2.- La intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales.

3.- La media debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. Es decir, que favorezca a determinadas empresas o producciones que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen y que, por lo tanto, reciben un trato diferenciado que pueda calificarse de discriminatorio.

4.- Debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

2º.- Concretamente, dice el Tribunal Supremo, no se cumple el tercer requisito: No se puede atribuir carácter selectivo a la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 40/2002 que incluye también el supuesto de inmuebles arrendados a terceros. Y ello es así porque dentro del régimen jurídico fiscal especial de las entidades sin ánimo de lucro, a las que la ley española ha querido dar una especial protección con el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, cualquier entidad sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos de la Ley 4/2002 puede beneficiarse de la exención. No como ocurría en el caso del ICIO cuya exención sólo se concedía a la Iglesia Católica y demás entidades religiosas integradas en su estructura, otorgándose un trato diferenciado respecto de otras entidades sin ánimo de lucro.

3º.- La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se cumpla el cuarto requisito: de que esta ayuda falsee o pueda falsear la competencia.

4º.- Concluyendo, dice el Tribunal que:

"La imposibilidad de atribuir carácter selectivo a la aludida exención fiscal excluye la posibilidad de que se falsee o pueda falsear la competencia y, en consecuencia, el reconocimiento de dicha exención como de Ayuda de estado.

Por todo lo dicho fijamos como doctrina que a la luz de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017, C-74/16 Betania, que interpreta el artículo 107 1 del TFUE la percepción de rentas de alquiler provenientes de inmuebles afectos a la actividad del epígrafe 8612 (alquiler de locales) debe considerarse renta exenta en el impuesto sobre sociedades y por tanto exenta del IBI y en consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular STS de 4 de abril 2014 recursos (653/2013 ) no contraviene el derecho de la Unión Europea."

Es más, lo tiene tan claro el Tribunal Supremo que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" cuando las entidades que operan en el ámbito de la Ley 49/2002 obtienen rentas de alquiler que hay un momento en la Sentencia en el que el Tribunal Supremo añade:

"Sin que este tribunal tenga dudas de que el supuesto que estamos enjuiciando es conforme con el régimen de ayudas de Estado de la Unión Europea".

El ayuntamiento de Barcelona alega en el escrito de apelación que el Tribunal Supremo aplica la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 de forma extensiva a supuestos de hecho que no tienen nada que ver con el caso aquí enjuiciado porque la sentencia del TJUE se refería, no a la exención de ICIO en general de entidades sin ánimo de lucro, sino a la exención de ICIO comprendida en la letra B) del apartado 1 del Artículo IV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa sede de 3 de enero de 1979 para entidades religiosas y que ninguno de estos elementos se da en el caso que nos ocupa, ni en consecuencia, en el caso que se enjuicia en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1666/2023, de 13 de diciembre , sentencia en la que se ampara el juzgado de Instancia. Esta actuación contraviene, a juicio del Ayuntamiento, la prohibición de la analogía en los supuestos de exención.

Es curioso porque el Ayuntamiento de Barcelona giró las liquidaciones que aquí se impugnan alegando la aplicación directa del artículo 107.1 del TFUE y de la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 en materia de ICIO - Iglesia Católica a los efectos de denegar la exención de IBI a la Fundación. El problema es que incurrió en el error de no analizar si se cumplían o no los requisitos que establecía el TJUE en esta sentencia para determinar si la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 tiene la consideración de "ayuda de estado" contraria al ordenamiento comunitario.

Lo que no puede hacer ahora el Ayuntamiento en el recurso de apelación, dicho sea, en estrictos términos de defensa, es decir que la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 , que establece con carácter general los criterios aplicables a las "ayudas de estado" (criterios que el Ayuntamiento no analizó a la hora de alegar la aplicación de directa de esta sentencia para denegar la exención de IBI) no sea ahora aplicable al caso que nos ocupa porque enjuicia un supuesto concreto de ICIO, no de IBI, de una entidad religiosa, no de una Fundación y añada, además, que el Juzgado ha vulnerado el principio de la prohibición de la analogía previsto en el artículo 14 de la LGT en supuestos de exención tributaria, cuando la conclusión clara y taxativa del Tribunal Supremo ha sido que el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no es una "ayuda de estado" porque no tiene carácter selectivo, en aplicación de las reglas de valoración establecidas en esta sentencia del TJUE de 27 de junio de 2002.

Esta claro que la sentencia del TJUE no resuelve el mismo supuesto de hecho que aquí se enjuicia, pero sí que establece, con carácter general, unos requisitos que han de cumplir las exenciones para que tengan la consideración de "ayudas de estado" que son aplicables en todos los casos.

2.3.- SOBRE LA SOLICITUD AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE PLANTEAR CUESTION PRE-JUDICIAL AL TJUE A LOS EFECTOS DE QUE DETERMINE SI LA ACTIVIDAD DE ALQUILER DE LOCALES INDUSTRIALES REALIZADA POR LA FUNDACIÓN, A LOS EFECTOS DE QUE LE SEA RECONOCIDA LA EXENCIÓN DE IBI DEL ARTÍCULO 15.1 DE LA LEY 49/2002, ES CONTRARIA AL ARTÍCULO 107.7 DEL TFUE Y DE LA JUSRISPRUDENCIA DEL TJUE.

2.3.1.- Régimen legal de la cuestión prejudicial en el ámbito europeo.

El artículo 267 del TFUE (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea hecho en Roma el 25 de marzo de 1957) reza del siguiente tenor:

"Artículo 267

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad"

La obligación de plantear cuestión prejudicial que establece el art. 267 del TFUE tiene como razón de ser la de impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión.

Ciertamente los tribunales de justicia pueden inaplicar una norma legal nacional por contradicción con el derecho comunitario, en base al principio de primacía del derecho de la Unión, plasmado en las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft ) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal ). Y la obligación de plantear una cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea solo resulta obligatoria para el órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial en el derecho interno (art. 267 tercer inciso) por lo que, a sensu contrario, para los restantes tribunales solo resulta facultativa.

Es también cierto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2018 , que el órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de la obligación de plantear cuestión prejudicial de interpretación cuando se ha comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ha sido ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna en atención a las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión (en tal sentido las sentencias del TJUE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81 , 9 de septiembre de 2015 ; de 9 septiembre de 2015 , Ferreira da Silva e Brito (-160/14 paratados 38 y 39, de 28 de julio de 2016 Association France Nature Environnment C-379/15 apartado 50 y más recientemente la de 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17 Comisión Europea contra República Francesa).

Sin embargo, añade la sentencia del Tribunal Supremo citada -y aquí radica la gran novedad del fallo-, cuando se plantea una duda sobre la eventual contradicción de una norma nacional con el Derecho de la Unión, el tribunal:

"aun cuando no sea la última instancia, está obligado a motivar las razones por las que no aprecia contradicción entre la norma nacional y la comunitaria invocada y por las que no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial al entender aplicable la doctrina del «acto claro» o del «acto aclarado». Lo contrario entraña una vulneración del deber de motivar las razones que le llevan a desestimar la alegación planteada".

Por consiguiente, no resulta admisible que, solicitada la elevación de una cuestión prejudicial en vía de recurso, el tribunal se niegue a elevarla sin motivación alguna o, limitándose a alegar la doctrina del «acto claro» sin justificar las razones concretas por las que se aprecia que la interpretación de la norma comunitaria es clara, no da lugar a una duda razonable y no es contraria a la norma nacional cuestionada. Con ello, se abre una vía importante para que el Tribunal Supremo pueda controlar la falta de motivación o, incluso, los propios motivos esgrimidos por la sentencia de instancia para no elevar la cuestión prejudicial al resolver sobre un eventual recurso de casación.

No en vano, el artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa incluye, como uno de los supuestos en los que puede apreciarse la concurrencia de interés casacional objetivo el que la resolución que se impugna:

"[i]interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial».

Así lo hace, de hecho, el Tribunal Supremo en esta sentencia de 17 de diciembre de 2018 en la que, tras un detallado análisis del reglamento comunitario, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de las orientaciones emitidas por la Comisión Europea, llega a la conclusión de que no se aprecia contradicción entre la norma objeto de recurso y el Derecho comunitario ni la necesidad de plantear cuestión prejudicial de interpretación.

2.3.2.- Análisis de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de abril de 2023 (recurso 278/2022 ) y 24 de noviembre de 2023 (recurso 1363/2003 ) a las que hace referencia el Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación para justificar la necesidad de presentar cuestión prejudicial ante el TJUE.

En estas Sentencias del TSJ de Cataluña se enjuició un caso distinto al que aquí nos ocupa. El Colegio Mayo Bonaigua, adscrito a la Universidad de Barcelona, pertenece a una Fundación Privada (Fundación Montblanc) que presta los servicios de colegio mayor, proporcionando alojamiento a estudiantes.

El Ayuntamiento de Barcelona le denegó la exención en IBI al considerar que de concedida supondría una ayuda de estado contraria al artículo 107.1 del TFUE por tratarse se un servicio que se presta a cambio de una remuneración y que se ofrecía en el mercado con otros operadores económicos con ánimo de lucro que prestaban servicios de alojamiento a estudiantes. El Juzgado contencioso-administrativo confirmó el criterio del Ayuntamiento de Barcelona, y la Fundación Montblanc presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña alegando las siguientes pretensiones:

1º.- El Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española si considera que la misma es contraria al derecho Comunitario.

2.- Que la exención de IBI regulada en el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 no constituye una "ayuda de estado" no compatible con el Derecho de la Unión Europea porque no se puede definir la prestación de alojamiento como una actividad económica ya que las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni el 50% de los costes de explotación de la actividad económica.

Así, por ejemplo, en la Sentencia de 28 de abril de 2023, el TSJ de Cataluña estima el recurso de apelación de la Fundación Montblanc y establece que:

1º.- El artículo 107.1 del TFUE es una norma de Derecho Originario pero que no tiene eficacia directa sobre el derecho nacional hasta que el TJUE no se pronuncie sobre el supuesto de hecho concreto.

Para que una disposición comunitaria pueda ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. La cualidad del efecto directo puede colegirse en aquellos casos en los que las disposiciones aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionales y suficientemente claras y precisas en el sentido de que la norma no presente margen de apreciación en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas.

Pues bien, concluye el TSJ de Cataluña que eso no se produce en el artículo 107.1 del TFUE puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo.

Sigue diciendo el Tribunal que este artículo admite grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. ELTJUE ha proporcionado pautas/criterios, pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos de forma clara. Así, por ejemplo, la STJUE de 27 de junio de 2017 ya referenciada de forma reiterada en este escrito no ha permitido dotar al artículo 107 de un contenido claro, preciso e incondicional aplicable a todos los supuestos.

Por lo tanto, concluye el TSJ de Cataluña, el Ayuntamiento de Barcelona no puede inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE .

2º.- En relación al segundo motivo de apelación concluye que los Colegios Mayores cumplen una función de hospedaje, pero también una función social de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades, con un compromiso de invertir sus superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, cosa que no existe en otros centros que proporcionan servicios de hospedaje en el ámbito privado. Por lo tanto, no realizan una actividad económica.

2.3.3.- Aplicación de estas sentencias del TSJ de Cataluña al caso aquí enjuiciado.

Teniendo en cuenta que el TSJ de Cataluña ha determinado que los Ayuntamientos no pueden inaplicar el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE , el Ayuntamiento de Barcelona estima que la actuación mas procedente es solicitar a la Sala del TSJ de Cataluña el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE sobre si la exención del artículo 15.1 de IBI de la Ley 49/2002 que incluye también el alquiler de inmuebles, incurre en infracción del artículo 107.1 del TFUE y de la Jurisprudencia comunitaria.

Pero el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado de forma clara y contundente a este respecto en la Sentencia de 13 de diciembre de 2023 , tal y somo se ha referenciado en páginas anteriores, declarando que no existe ninguna contradicción entre la norma nacional y la comunitaria ya que, analizados los requisitos establecidos por la normativa y la jurisprudencia comunitaria de las "ayudas de estado", en el caso del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 esta claro que no se produce una ventaja selectiva y que, en consecuencia, este artículo no es contrario a la normativa comunitaria.

Difícilmente el Tribunal Superior de Justicia va a poder justificar la solicitud de cuestión prejudicial al TJUE si no se pueden justificar las razones por las que se aprecia contradicción entre la normativa nacional y la comunitaria teniendo en cuenta que un Tribunal superior jerárquico, el Tribunal Supremo, ha declarado de forma tajante y clara que el artículo 15.1 de la Ley 49/2022 no constituye una ayuda de estado. Sin esta falta de motivación la cuestión prejudicial será rechazada.

3.- CONCLUSIONES.

Ha quedado demostrado que el Ayuntamiento de Barcelona ha girado las liquidaciones de IBI que aquí nos ocupan alegando:

1.- Por un lado, que la actividad de alquiler de la Fundación es económica y sujeta al Impuesto de Sociedades y, por lo tanto, no exenta de IBI en aplicación del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 .

2.- Y que, además, en todo caso, el artículo 15.1 de la Ley 49/2002 es contrario al artículo 107.1 del TFUE y a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio 2017 por tratarse de un caso similar al enjuiciado en esta sentencia que deniega la exención de ICIO a la Iglesia Católica y que por ello resulta inaplicable de forma directa.

Y ha quedado aquí debidamente demostrado que el criterio correcto aplicable al caso que nos ocupa, defendido por la Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo número 12 de Barcelona objeto de esta apelación, en base a importante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el siguiente:

1.- A efectos de la exención de IBI del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 la ley excluye del concepto de actividad económica a la actividad de alquiler y además la declara exenta con la voluntad de que las entidades sin ánimo de lucro se beneficien de la exención de IBI en estos casos

2.- Y que en relación a la exención del artículo 15.1 de la Ley 49/2002 , que incluye también la exención para el alquiler de inmuebles a terceros, el Tribunal Supremo tiene muy claro que no es contraria ni al artículo 107.1 del TFUE ni a la Jurisprudencia del TJUE de 27 de junio de 2017 por no constituir una "ayuda de estado" al no otorgar una ventaja selectiva, aspecto este que no había sido analizado por el Ayuntamiento de Barcelona, limitándose a aplicar por analogía la sentencia del TJUE, llegando en consecuencia a una conclusión errónea.

Esta absoluta convicción por parte del Tribunal Supremo hace difícil la viabilidad de la solicitud de una cuestión prejudicial al TJUE."

TERCERO. Razona la STS (Sección 2ª), de fecha 10 de diciembre de 2015 (RCIL 3568/2014 ; ECLI: ES:TS:2015:5072), a que remite de hecho la misma sentencia apelada, en su FJº 5º, que:

"QUINTO.- Esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 4 de abril de 2014 , recurso de casación en interés de la ley 653/2013, sobre la interpretación del art. 15.1 de la Ley 49/2002, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo, aunque desde una perspectiva distinta a la que nos ocupa, si bien han de servirnos las líneas argumentales que se desarrollan en la citada sentencia.

Interesa para la correcta resolución del caso tener en cuenta los siguientes artículos de la Ley 49/2002:

3.3 "Las entidades a que se refiere el artículo anterior, que cumplan los siguientes requisitos, serán consideradas, a efectos de esta Ley, como entidades sin fines lucrativos: Que la actividad realizada no consista en el desarrollo de explotaciones económicas ajenas a su objetoo finalidad estatutaria. Se entenderá cumplido este requisito si el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de las explotaciones económicas no exentas ajenas a su objeto o finalidad estatutaria no excede del 40 por 100 de los ingresos totales de la entidad, siempre que el desarrollo de estas explotaciones económicas no exentas no vulnere las normas reguladoras de defensa de la competencia en relación con empresas que realicen la misma actividad.

A efectos de esta Ley, se considera que las entidades sin fines lucrativos desarrollan una explotación económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. El arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no constituye, a estos efectos, explotación económica.

6.2 "Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres.

15.1 "Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades".

El Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales prevé en su art. 60 que: "el IBI es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta Ley" . El artº 61 define el hecho imponible del IBI afirmando que: "Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales: a) de una concesiónadministrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos, b) de un derecho real de superficie, c) de un derecho real de usufructo y d) del derecho de propiedad". La exención dentro de la estructura impositiva supone una fase posterior, pues a pesar de producirse el hecho imponible no da lugar a la tributación por así ordenarlo la ley, cuando se trata de una exención subjetiva se excluye legalmente la obligación tributaria en razón de sujeto gravado.

La Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, vino a suponer un giro significativo en su régimen fiscal de estas entidades incidiendo acusadamente en la regulación de los incentivos fiscales que se contenían en el Título II de la Ley 30/1994, con la intención de flexibilizar los requisitos exigidos para acogerse a los incentivos que prevé la nueva ley, dotando de seguridad jurídica suficiente a las entidades sin fines lucrativos en el desarrollo de las actividades que realizan en cumplimiento de los fines de interés general que persiguen, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos y en concreto "por lo que respecta a la fiscalidad de las entidades sin fines lucrativos en materia de tributos locales, el legislador ha decidido mantener las exenciones previstas en la Ley 30/1994, ampliando su ámbito" , preámbulo de la regulación que se contiene en el artº 15.1 de la Ley 49/2002 cuando declara la exención en el impuesto de los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto de aquéllos afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades; contemplándose, pues, la exención con carácter general y delimitada negativamente por referencia al impuesto sobre sociedades, por lo que sólo se excluyen del beneficio los bienes afectos a explotaciones económicas no exentas del impuesto sobre sociedades, lo que necesariamente conlleva delimitar estas explotaciones, artº 7 de la Ley 49/2002 , sin que en el presente se discuta que la Fundación está exenta del impuesto sobre sociedades y que los inmuebles sobre los que se discute su tributación están arrendados a una entidad bancaria.

En la sentencia de 4 de abril de 21014, ya dijimos que:

"Esta conclusión, sobre el sentido y alcance de la remisión que efectúa el citado art. 15 a la normativa reguladora de las haciendas locales, se confirma si se compara el precepto con su precedente histórico inmediato, que era el art. 58.1 de la ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general.

Dicho artículo 58.1 establecía una exención en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los bienes de los que fueran titulares " en los términos previstos en el art. 65 de dicha ley ", las fundaciones y asociaciones, sin perjuicio de las exenciones previstas en la entonces ley39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, exención que se condicionaba a que se cumplieran los siguientes requisitos:

a) Que se tratase de bienes no cedidos a terceros mediante contraprestación.

b) Que los bienes inmuebles estuviesen afectos a las actividades que constituían el objeto social o finalidad especifica de la entidad beneficiada por la exención. Esta finalidad debía coincidir con la prosecución de los fines enumerados en el art. 42. 1 a) de la ley. Además el apartado 1 de la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 765/1995, de 5 de marzo , que desarrollaba algunos aspectos fiscales recogidos en la ley, equiparaba a estos fines los mencionados en el art. IV . 1 c del Acuerdo, a saber el culto, la sustentación del clero, el sagrado apostolado y el ejercicio de la caridad.

c) Que no se utilizaren principalmente en el desarrollo de explotaciones económicas que no constituyesen el objeto o finalidad especifica de la entidad beneficiada.

...

Por otra parte, basta examinar la Exposición de Motivos de la ley49/2002 para advertir que el legislador decidió mantener las exenciones previstas en la ley 30/94, en materia de tributos locales, ampliando su ámbito, pues únicamente se excluyen los bienes afectos a explotaciones económicas no exentos del Impuesto sobre Sociedades, por lo que el contraste de ambas normas no nos puede llevar a la interpretación que la parte recurrente pretende que asuma la Sala.

Si la finalidad de la norma fue ampliar el ámbito de exención, resultaría contradictorio, como informó el Ministerio Fiscal, interpretar su texto en los términos postulados, máxime cuando no viene mencionada en la Exposición de Motivos" .

La parte recurrente se limita a atender exclusivamente a los términos estricto del precepto pero descontextualizado, en tanto que si prestamos atención a la sistemática de la regulación realizada, los antecedentes históricos, la naturaleza subjetiva de la exención que prevé la exclusión de la obligación tributaria aún producido el hecho imponible en atención al titular del bien en relación con la actividad que este realiza, no un tercero ajeno al ámbito de aplicación del régimen fiscal que contemplamos, excluyéndose legalmente como explotación económica el arrendamiento de inmuebles, no cabe más que interpretar la exención en los términos que se recoge en la sentencia recurrida, esto es, que resulta irrelevante la actividad que un tercero desarrolle en los inmuebles arrendados por la Fundación, sólo estando obligada al pago cuando en ellos realice por cuenta propia una actividad económica no exenta del impuesto sobre sociedades."

En el supuesto de autos, tenemos que la apelada alquila sendos inmuebles de su titularidad a otras tantas sociedades, que ejercen en ellos las actividades (de restauración y hotelería, al parecer), que tienen a bien. El Ayuntamiento de Barcelona articula todo un discurso a cuenta del ejercicio de actividades económicas no exentas del IS en ambos inmuebles, obviando la resultancia de la anterior doctrina jurisprudencial, a cuyo tenor que la apelante se halle dada de alta en el correspondiente epígrafe de IAE, por alquiler de inmuebles, absolutamente nada añade a la controversia. Como tampoco la alegación relativa a concurrir aquí actividad económica, y no de mera tenencia de un patrimonio inmobiliario. El hecho es que, conforme a los arts. 3.3 y 6.2 de la Ley 49/2002 , el arrendamiento del patrimonio inmobiliario de la entidad no tiene la consideración de actividad económica, a los efectos de aquélla, y están exentas del IS las rentas procedentes del patrimonio inmobiliario de la entidad, en concepto, entre otros, de alquiler. La aplicación del beneficio del art. 15.1 de la Ley 49/2002 se halla así franca en el supuesto de autos, en que no se constata sino el alquiler, por la entidad sin fines lucrativos, de bienes de su titularidad, no el ejercicio de otra explotación económica por cuenta propia. A los efectos que nos ocupan, aquella otra explotación la protagonizan sociedades distintas de la apelada, por más que participadas por ella. Si la apelante entendía que hay fraude en ello debió así razonarlo y justificarlo, que no es el caso, hallándose las sociedades cesionarias del uso de los inmuebles, y que los explotan, sujetas a cuanta tributación se cierna sobre la actividad por ellas desarrollada. Lo único aquí probado es que la entidad sin fines de lucro arrienda bienes de su propiedad, en el marco de la actividad (a los efectos de sufragarla, se entiende) que, justamente, justifica el reconocimiento del beneficio fiscal que aquí nos ocupa.

Entendemos, por ello, correcto el razonamiento de la sentencia apelada sobre el particular. Habiendo de notarse, no teniendo ello valor decisivo por lo demás en la resolución de la controversia, que el Ayuntamiento introduce una discrepancia fáctica en apelación a que no hacía alusión alguna en contestación a la demanda, en la instancia, al afirmar que:

"El que no està provat és si tots i cadascun dels beneficis que obtenen les empreses que constitueixen el grup empresarial i que exploten com a allotjaments turístics aquests dos edificis són després reportats als projectes socials que emprèn la Fundació."

Como decimos, en contestación a la demanda, en la instancia, no se sostenía argumento semejante, no pudiendo el Ayuntamiento apelante en esta alzada variar los términos del debate, ni pretender someter a crítica la sentencia apelada en base a argumentos no articulados en aquélla.

CUARTO. Por lo demás, el debate que en esta alzada jurisdiccional nos plantean las partes, y en especial el ejercicio impugnatorio del Ayuntamiento apelante, es sustancialmente coincidente con el ya suscitado por el mismo Ayuntamiento en el recurso seguido ante esta Sala y Sección bajo el número 2783/2022 (Sección 122/2022 -apelación-). A los motivos de impugnación blandidos por el mismo Ayuntamiento, en supuesto sustancialmente semejante al presente, a propósito de la pretendida inaplicación de Ley estatal, por entenderla contraria a Derecho comunitario, damos respuesta bastante, en sentido desestimatorio, en nuestra sentencia rematando aquella otra apelación, de fecha 28 de abril de 2023 ( ECLI: ES:TSJCAT:2023:3321), a cuyos fundamentos por ello nos remitimos:

"PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora , COL.LEGI MAJOR BONAIGUA, la sentencia número 201/2022, de 14 de julio de 2022 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 94/2021-2C seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la hoy apelante COL.LEGI MAJOR BONAIGUA y el EXCMO. AJUNTAMENT DE BARCELONA , resolución judicial en cuyo fallo ha sido ya reproducido con sentido desestimatorio sin imposición de costas.

La sentencia apelada delimita el acto impugnado en el antecedente de hecho primero y fundamento jurídico Primero, en los términos siguientes, según éste último :

"PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión anulatoria de la recurrente frente a la resolución de 20 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio. Solicita la actora que se declare su derecho a disfrutar para el ejercicio 2019 de la exención de IBI interesada. Al haberse estimado el recurso frente a la providencia de apremio, queda sin objeto el recurso interpuesto frente a este acto administrativo."

2. Sobre el objeto y la pretensión articulada en recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones arriba referenciadas procedentes del Ayuntamiento de Barcelona y en la demanda suplicaba:

"Que tenint per presentat en temps i forma aquest escrit i en els seus mèrits, tingui per formulada en temps i forma la demanda en el recurs de referència i, previs els tràmits oportuns, dicti en el seu dia sentència per la qual, amb estimació del present recurs, s'anul·lin els actes administratius en ell impugnats, tot declarant el dret de la meva representada de gaudir per a 2019 de l'exempció d'IBI interessada, i tot això amb imposició a l'Administració demandada de les costes causades. "

La parte actora entendía, como resume la sentencia en el fundamento jurídico primero:

"La defensa letrada de la parte actora alega en la demanda que el Ayuntamiento de Barcelona no tiene la potestad de inaplicar una ley española vigente en base a una doctrina europea, haciendo lo que ni tan solo los Tribunales de Justicia están facultados para realizar, pues es necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado alega que la exención tributaria discutida no puede ser considerada como una ayuda de Estado prohibida por el TFUE. En primer lugar, porque no se puede definir la prestación del servicio de colegio mayor a los residentes como una actividad económica, pues las aportaciones de los residentes no llegan a cubrir ni tan solo la mitad de los costes de explotación. Y en segundo lugar, porque no se cumple el requisito señalado por la jurisprudencia europea de que el importe de la ayuda no sea inferior a 200.000 euros, pues la cuota del IBI discutida es de 110.486,35 € de principal."

3.Sobre la fundamentación de la sentencia de instancia.

La sentencia ahora apelada desestima el recurso interpuesto por la actora entendiendo:

-La Administración pública se encuentra plenamente facultada para inaplicar una Ley interna si considera que la misma es contraria al Derecho comunitario, en atención al principio de primacía del mismo, al que se encuentra sometido, siendo el art. 107.1 TFUE , Derecho Primario de la UE, directamente aplicable, al ser norma precisa, clara, incondicional y no requerir medidas complementarias. (FJ Segundo)

-La exención del IBI regulada en el art. 15 de la Ley 49/2002, al Colegio Mayor constituye una ayuda de Estado no compatible con el Derecho de la Unión al superar los 200.000 euros, según el art. 2 del Reglamento (CE) Nº 1998/2006 , en relación con el considerando 8.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones y los motivos del recurso de apelación y la oposición al mismo.

La parte apelante ataca la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos de apelación:

-No se discute el principio de primacía del Derecho comunitario, pero es necesario señalar que el art. 107 del TFUE , si bien es una norma de aplicación y efecto directo, no es ni mucho menos precisa, clara, incondicional y sin requerimiento de medidas complementarias en el presente caso. Tanto es así que como la propia sentencia reconoce, ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales del TJUE y, concretamente, por no citar otros, a la STJUE de 27 junio 2017 , dictada justamente en una cuestión prejudicial, en la que se pedían aclaraciones respecto el alcance del indicado art. 107 del TFUE . Si tan precisa, clara e incondicional hubiera sido la norma en cuestión, ningún Tribunal interno hubiera planteado la cuestión prejudicial, puesto que están excluidos de ella, los temas que no admiten debate, en virtud de las doctrinas jurisprudenciales del acto claro y acto aclarado. No estamos ante el supuesto en el que una norma europea de aplicación directa de forma expresa contradice lo dispuesto por una norma interna, sino que el enunciado de un principio, que requiere concreción e interpretación, en este caso atribuidos a los Tribunales de Justicia, que son los que interpretan la Ley, a diferencia de la Administración Pública que es quien meramente la aplica. La decisión del Ayuntamiento de Barcelona no se basa en la aplicación directa de una norma europea clara e incompatible con la norma española, sino en una larga argumentación circunstancial que no deriva de forma inmediata ni de la Ley europea o española, ni tan solo de la Jurisprudencia europea en que se pretende basar. Sale de toda lógica que una Administración subordinada al Estado del cual deriva la potestad tributaria que ella ejerce, pretenda inaplicar la Ley tributaria propia con la excusa de que vulnera el Derecho europeo, cuando el particular no se lo ha pedido. La sentencia yerra cuando considera que el art. 107 TFUE es suficientemente claro y de efecto directo como para determinar la evidencia de la improcedencia de aplicar la Ley 49/2002, en este caso, sin pronunciamiento judicial ni nacional ni del TJUE, puesto que la norma europea (ni la Jurisprudencia que la interpreta) es suficientemente clara al respecto, sino eventualmente una obligación de ellas cuando se lo pida un particular y la contradicción entre Ordenamientos fuera suficientemente evidente, cosa que no es el caso.

-No estamos ante una "actividad económica" en el sentido del art. 107 TFUE . Los residentes del Colegio Mayor no sufragaban ni tan solo el 40% del coste de su estancia, y, a criterio de esta parte este dato privaba a la actividad de la característica de económica, a los efectos del art. 107 TFUE . No se discute que una exención fiscal pueda ser ayuda de Estado, ni tampoco que el desarrollo de una actividad económica dependa de ostentar el prestador una determinada forma jurídica (de forma que también las entidades sin animo de lucro pueden desarrollar actividades económicas en el sentido del art. 107 TFUE ). La sentencia apelada deduce que la actividad de todos los Colegios Mayores es una actividad económica porque es un servicio que se presta normalmente a cambio de una remuneración y que se ofrece al mercado por otros operadores económicos con animo de lucro. Pero, de ser así, prácticamente todas las actividades serían económicas. En cambio, lo que es determinante es que sea el propio sujeto en cuestión quien realice las prestaciones a cambio de recibir una remuneración. Si el sujeto en concreto normalmente no recibe una remuneración por la prestación (ni que otros sujetos sí que lo hagan) nunca se podrá considerar que realiza una actividad económica a la que se pueda aplicar el art. 107 TFUE . En cuanto a la remuneración, como contrapartida económica de la prestación considerada. Ha quedado acreditado que las usuarias del colegio mayor no llegan a sufragar ni el 40% del coste de su funcionamiento, por lo que lo que aportan no es la contrapartida económica de la prestación considerada, porque con esta supuesta contrapartida la actividad no se podría desarrollar. La contrapartida exige una equivalencia, ni que sea aproximada, entre el coste del servicio y la retribución recibida por el prestador. En otro caso no podemos hablar de contrapartida. En el presente caso, diversas fundaciones realizan aportaciones para mantener el funcionamiento del colegio mayor, independientemente del numero de usuarias y sin constituir el pago de las contraprestaciones en principio debidas por éstas. De seguirse la tesis de la sentencia, se llegaría a la tesis absurda de hacer entrar en crisis casi todo el sistema de exenciones tributarias a entidades sin ánimo de lucro y eso nos ha de llevar a considerar que la interpretación de la normativa y la Jurisprudencia europea es errónea.

- Por lo que se refiere al cumplimiento o incumplimiento del requisito del importe mínimo de 200.000 euros para considerar una ayuda de Estado, la sentencia también yerra porque para considerar que la ayuda supera en tres años el limite cuantitativo de 200.000 euros, suma la ayuda aquí considerada a las excepciones fiscales obtenidas los dos años anteriores. Pero esta suma no es posible porque lo que aquí se está juzgando no es el régimen fiscal de la actora sino, en definitiva, el carácter compatible con el mercado (conforme al art. 107 TFUE ) o no de una ayuda de Estado, y esta ayuda de Estado juzgada es una excepción fiscal únicamente y exclusiva para el ejercicio 2019, con un importe de poco más de 100.000 euros, que ni tan solo se acerca al límite cuantitativo tomado en consideración por la Jurisprudencia europea y que, además, se agota en el propio año en que se solicita, porque el usufructo que justificaba la solicitud era sólo por un año. Ha de referirse a "ejercicios fiscales" y no a tres años. Los beneficios fiscales disfrutados antes del 2018 se corresponden con otras eventuales ayudas de Estado. El presente beneficio fiscal deriva de la donación del usufructo de una finca por un año, y, por tanto, la ayuda de Estado queda, en este caso, limitada a la cuota del IBI de un año, siendo este límite cuantitativo a tener en cuenta. Otra cosa sería si la propia exención que aquí se pide y que los actos impugnados han denegado se extendiera a otros periodos anuales y la suma de todos los beneficios obtenidos por el acto administrativo en cuestión ascendiera a más de 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo originario, se anulen los actos administrativos en el impugnados, declarando el derecho de la actora a disfrutar para el ejercicio 2019 de la excepción del IBI interesada.

La parte apelada, Ayuntamiento de Barcelona se opone al recurso y mantiene:

-Adhesión a los argumentos de la sentencia impugnada y a los formulados en la contestación al recurso.

- El art. 107 TFUE es una norma de efecto directo. Las normas de los Tratados son de Derecho originario y son inmediatamente aplicables por quien tenga reconocida esta potestad. El TC también se ha pronunciado en relación al principio de primacía.

-Cuando una disposición de una Directiva comunitaria tiene efecto directo, los particulares la pueden invocar directamente, no solo ante los órganos jurisdiccionales sino también ante cualquier organismo o entidad sometidos a la autoridad o control de un Estado Miembro, por tanto, también ante las Administraciones Públicas, lo que incluye a la Administración Local. Sobre la posibilidad de aplicar una norma contraria al Derecho comunitario por órganos administrativos se pronuncia la STJUE de 4.12.2018, C-378/2017 , en cuanto que la primacía del Derecho Comunitario exige que el deber de excluir la aplicación del Derecho nacional contrario al Derecho comunitario, que le corresponde a los Jueces y Tribunales, como también a todos los órganos del Estado, que incluye también a todas las Administraciones Públicas que aplican el Derecho comunitario en el marco de sus competencias. En el presente caso, el Ayuntamiento de Barcelona, en ejercicio de sus funciones e interpretando la norma aplicable en relación a la exención del IBI solicitada, ha resuelto que el beneficio fiscal pretendido puede considerarse como ayuda de Estado, y, por tanto, contrario al Derecho comunitario, lo que justifica desestimar la solicitud, tal y como recoge la resolución administrativa objeto de debate.

-La actividad de residencia en la comunidad universitaria es una actividad económica en el sentido del art. 107 TFUE . Que el Colegio Mayor Bonaigua tenga otras fuentes de financiación diferentes a las aportaciones de los usuarios de sus servicios, nada le resta para considerar que su actividad es una actividad económica. Presta un servicio de hospedaje a la comunidad universitaria a cambio de una remuneración, con independencia que la contraprestación recibida cubra total o parcialmente el coste del servicio prestado. No obstante, no parece, como pretende la actora, que las contraprestaciones pagadas por los usuarios sean aportaciones simbólicas o minoritarias, atendiendo a las tarifas que publicita su pagina web.

-Para ayuda de Estado hay que considerar, no únicamente el beneficio fiscal correspondiente al IBI del ejercicio fiscal 2019 que ahora se recurre, sino el conjunto de beneficios que la actora se le han reconocido a lo largo de tres años. Es indiferente, según se expone en el escrito de apelación, que los beneficios fiscales disfrutados en el ejercicio 2018 y anteriores se correspondan con otras eventuales ayudas de Estado diferentes al beneficio fiscal pretendido. Este argumento únicamente supone que la actora, a lo largo de los últimos años, ha disfrutado de los beneficios fiscales que pueden ser considerados ayudas de Estado. Siendo el IBI un tributo de carácter periódico, el cómputo mínimo d los 200.000 euros queda superado ampliamente. Por último, se ha de poner de manifiesto que la actora, para el ejercicio 2020, ha solicitado esta misma exención del IBI, referida al mismo inmueble, por importe de 111.165,21 euros, que ha sido desestimada y es objeto de recurso c-a ante el Juzgado CA núm. 4 de Barcelona, con lo que el importe de la exención, ejercicios 2019 y 2020, supera el límite de los 200.000 euros.

Suplica el dictado de una sentencia por esta Sala y sección, que confirme la de instancia, condenando al recurrente al pago de las costas.

TERCERO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación y la determinación del objeto del mismo en el presente caso.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de que, ciertamente, el recurso de apelación no puede considerarse en ningún caso como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia para depurar el resultado procesal ya obtenido en la instancia, procede abordar de los diversos motivos articulados en el escrito de apelación formulado a tales efectos.

El objeto, por tanto, de esta segunda instancia, se ha de centrar en la conforme a Derecho o no resolución del debate trabajo en la instancia y que tuvo, como hemos expuesto, resultado desestimatorio a las pretensiones actoras.

Como antecedentes relevantes y que constan en la propia sentencia impugnada:

Es un hecho no discutido por las partes que la actora ha venido disfrutando desde el ejercicio 2009 hasta el 2018 de la exención de IBI regulada en el artículo 15 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Tampoco es controvertido que la actora cumplía en el ejercicio 2019, los requisitos previstos en el citado artículo para tener derecho a la exención del impuesto. El Ayuntamiento deniega sin embargo la aplicación de la exención para el ejercicio 2019 al considerar, en base a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 27 de junio de 2017 , que interpreta el art. 107.1 y 108.1 y 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), que el régimen de exenciones previsto en la Ley 49/2002 es contrario a la normativa europea.

El objeto del recurso en la instancia se determinó:

"1) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la liquidación del impuesto sobre bienes inmuebles, ejercicio 2019, número de recibo CT20190077041663, relativa al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio y 2) la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la correspondiente providencia de apremio. El recurso fue ampliado a la resolución expresa de 20 de diciembre de 2021, habiendo quedado sin objeto el recurso frente a la providencia de apremio, al haberse estimado el recurso de alzada interpuesto frente a la misma."

Por tanto, sólo se decidió respecto a la liquidación por IBI (y TM) practicada a la actora por el ejercicio 2019 y la denegación de la solicitud de exención del IBI peticionada para ese ejercicio el 28.3.2019, según consta en las actuaciones.

CUARTO.- Decisión del recurso de apelación. Naturaleza del art. 107.1 TFUE como norma comunitaria de Derecho Originario no susceptible de eficacia directa en el presente caso por mera referencia por parte de la Administración Local, a la interpretación dada al precepto por la STJUE (Gran Sala) 27 de junio de 2017 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por JCA nº 4 de Madrid en relación al concepto de "ayuda estatal" y "actividad económica" en relación a Inmuebles de la Iglesia Catolica, C-74/16 y al ICIO. No estamos ante ámbitos objetivos comparables. No es aplicable tampoco la doctrina del acto claro o aclarado.

1.-En primer lugar, no se discute sobre la consideración de la parte actora/apelante, el Colegio Mayor Bonaigua, promovido por la "Fundación Montblanc per a la promoció de la dona" , como centro universitario integrado en la Universidad de Barcelona a la que está adscrito, goza de la condición de fundación beneficio-docente, por lo que goza de plena capacidad jurídica y de obrar, y proporciona residencia a la comunidad universitaria, en general y al alumnado, más concretamente, que contribuye a la formación integral, promoviendo la formación cultural y científica, en especial de la mujer. Consta copia del Convenio suscrito el 17.7.2007 entre la UB y el Colegio Mayor Bonaigua, que continua vigente al no haber sido denunciado.

Se rige por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, la Ley 1/2003, de 19 de febrero de Universidades de Catalunya y el Decreto 246/2003, de 8 de octubre, de aprobación de los Estatutos de la Universidad de Barcelona, y cualquier otra legislación que le sea aplicable, por sus Estatutos, y subsidiariamente por los Estatutos de la Fundación Montblanc.

Según escritura pública de donación de derecho de usufructo otorgada ante el Notario Luis Sampietro Villacampa, en fecha 22 de marzo de 2019, con núm. de protocolo 537, la sociedad PROMOCIÓN CULTURAL URBANA BONANOVA, S.A., dona pura simplemente y con carácter irrevocable al COLEGIO MAYOR BONAIGUA (Adscrito a la Universidad de Barcelona) por el plazo de un año a contar desde el día 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, el derecho de usufructo sobre la finca situado en la calle Jiménez e Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, donde se encuentra emplazado el Colegio Mayor Bonaigua.

Consta , además, certificación de la AEAT, conforme ha comunicado la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo y que no ha sido renunciado a la misma para el ejercicio siguiente (2020), siendo que además, es sujeto pasivo del IBI y el citado inmueble no está afecto a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades.

2.- El art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea ( TFUE ) dispone:

"1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones."

Nos encontramos ante una norma integrante de uno de los Tratados fundacionales (Derecho originario). No nos encontramos ante una norma de Derecho derivado ni de eficacia directa -"self executing"- (Reglamento o decisiones) ni se invoca un efecto directo extraordinario fruto de que estemos ante una Directiva no transpuesta en plazo o que lo fue de forma indebida. Evidentemente, regla fundamental de todo el Derecho comunitario es la primacía de la norma comunitaria sobre la nacional, en cuanto instrumento jurídico que permite limitar y controlar la actuación de los legisladores y gobiernos nacionales en la producción del Derecho y en su aplicación interna y que, junto con el de eficacia directa -y otros no menores, como el de interpretación conforme, armonización, equivalencia , efectividad, atribución de competencias y responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor- están destinados a regular la articulación de ambos Ordenamientos Jurídicos.

De forma resumida, por tanto, el principio de primacía habilita para la inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho comunitario. Todos los actos de la Unión Europea con carácter obligatorio se benefician de él, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado, y del mismo modo, todos los actos nacionales están sujetos a este principio, con independencia de su naturaleza: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc., incluso la propia Constitución. De esta forma, toda la actividad tanto del poder legislativo, como del ejecutivo, entidades, instituciones y órganos, se somete a este Principio.

Pero no todo el Derecho comunitario tiene eficacia directa sobre el Derecho nacional, es decir, que tenga capacidad de desplegar plena aplicación y producir los efectos que persigue en los Ordenamientos internos. Ese efecto directo, útil, que genere protección directa de derechos y obligaciones ante autoridades públicas -administrativas o judiciales- no se reconoce en todas sus normas, si bien sí en finalidades, objetivos y estructura de la Comunidad o autonomía de su Ordenamiento. Para que una disposición comunitaria tenga la cualidad de poder ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. Así, ha declarado que la cualidad del efecto directo puede colegirse "... en todos aquellos casos en los que las disposiciones [...] aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente claras y precisas" ( STJUE Ratti, de 5-4-1979, C-148/78 ; STJUE Becker, de 19-1-1982, C-8/81 ). Por lo que se refiere al criterio técnico de la claridad, tal requisito se refiere a la necesidad de que la norma cuya aplicación se pretende, no presente margen de apreciación alguno en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas. Y en cuanto al carácter de incondicional o suficientemente precisa, la disposición que se haya de aplicar, no debe estar sujeta a ninguna condición, ni subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto, ni de las Instituciones de la Comunidad, ni de los Estados miembros en toda su extensión.

Aquí nos encontramos ante una norma de Derecho Primario, un Tratado, y en un principio solo se les reconoció efecto directo vertical, es decir, en las relaciones entre un particular y el Estado, para proporcionar a los particulares ese haz de derechos y obligaciones precisos que recogieran los mismos y que no fueran reconocidos en sus Ordenamientos internos. Así, gozaron de efecto directo vertical las prohibiciones de discriminación por razón de nacionalidad, la eliminación de restricciones a la libre circulación de trabajadores, entre otras. Pero quedaba claro que no había margen de discrecionalidad en su apreciación.

Pues bien, como vemos, eso no se produce en la redacción del art. 107.1 TFUE , puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo. Pero que admite -no admite duda- grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. El TJUE ha proporcionado pautas pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos ni permiten a los Estados miembros una interpretación clara, precisa e incondicional.

Fijémonos en el ámbito analizado por la STJUE 27 de junio de 2017 , que ha sido el sustento de la sentencia de instancia, que se refiere a la exención objetiva en favor de los inmuebles de la Iglesia Católica, recogida en el Acuerdo de Asuntos Económicos suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede de 3.1.1979. Nada tiene que ver con la regulación de las entidades sin animo de lucro -fundación benéfico docente- adscrita a una Universidad Pública y que forma parte de la misma, para cumplir sus fines, según la L.O. 6/2001, de Universidades.

Por tanto, estamos ante un ámbito totalmente distinto al analizado en la STJUE de 27 junio de 2017 y del que no es posible extraer una interpretación que dote al precepto aplicado- art. 107.1 TFUE - de un contenido claro, preciso e incondicional para el aplicador. No cabe, tampoco, por tanto, la aplicación de la doctrina del "acto claro" o "aclarado".

De esta forma, no cabe atribuir invocabilidad directa del precepto comunitario para inaplicar el precepto estatal art. 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre . Y ello por más que el art. 1.3 Ley 49/2002, de 23 de diciembre y art. 24.1 Ley 50/2002, de 26 de diciembre , se sometan a las previsiones comunitarias en toda su extensión.

Se observa la incoherencia de la declaración administrativa de que la entidad actora no realiza explotación económica alguna no exenta del Impuesto sobre sociedades con el inmueble en cuestión, a los efectos del cumplimiento del art. 15.1 Ley 49/2002 , pero sí que la actividad de hospedaje es "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE .

3.- Y es que a pesar de la dicción de la sentencia que califica la actividad de hospedaje de los Colegios Mayores como "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE , la Disposición Adicional Quinta de la L.O 6/2001, de 21 de diciembre , configura a los Colegios Mayores, como centros universitarios, integrados en la Universidad y formando parte de la misma, al quedar adscritos a una. Proporcionan, cierto es, residencia a los estudiantes y promueven su formación cultural, social y científica de los que residen y mantiene y proyectan una predisposición de servicio a la comunidad universitaria y a la sociedad en su conjunto. No hay duda de que los valores que transmiten van mucho más del conocimiento académico estricto de cada área. Obviamente ostentan un imperativo de viabilidad económica, pero su objetivo principal no es la distribución de beneficios ya que su horizonte es eminentemente social. Hay un compromiso por parte de los Colegios Mayores de reinvertir los superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, o en la comunidad universitaria en general, cosa que no existe en las residencias universitarias o en otros centros privados que proporcionen el servicio de hospedaje. Los Colegios Mayores han de tener un proyecto formativo orientado a complementar los conocimientos puramente académicos que los jóvenes aprenden en las Universidades, adquiriendo una dimensión de transmisión de valores universales como la libertad, el respeto, la diversidad, la ciudadanía, el compromiso, la responsabilidad y la vida en comunidad. La vida corporativa del colegio mayor se organiza con la participación de los colegiales a través de los órganos establecidos en los Estatutos y Reglamentos.

En definitiva, los colegios mayores son un instrumento de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades a las que están adscritos y que una vez que existe el convenio entre ambos, la Universidad aprueba sus estatutos y normas organizativas básicas, por más que efectivamente proporcionen servicio de alojamiento y reciben el mismo trato fiscal que éstas .

Por tanto, no cabe señalar, de entrada que la STJUE 27 junio de 2017 , tiene afectación a la actividad de alojamiento que realizan los Colegios Mayores, y en concreto al de autos, en cuanto centro universitario adscrito a la Universidad Pública de Barcelona y con convenio vigente.

4.- De esta forma, lo que procede es estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia en cuanto que dio conformidad a la desestimación presunta del recurso de alzada ante el Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, formulado contra la liquidación de IBI (y TM) girada por el ejercicio 2019 al Colegio Mayor Bonaigua, así como a la denegación de la exención del tributo solicitada por la hoy apelante en fecha de 28.3.2019.

Siendo que la propia Administración recurrida reconoce que la apelante cumple todos los requisitos previstos para la obtención de la exención, en el ejercicio 2019, según lo previsto en el art. 2 , 3 , 14 y 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre , procede reconocer que tenía derecho a la misma desde el momento de su solicitud en vía administrativa presentada ante el Consistorio, con los efectos que a ello de lugar."

La apelación, en suma, merece desestimación.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , procede la condena de la apelante en las costas de la presente instancia, con el límite de 2.000 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,