Sentencia Social 471/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 723/2025 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- 1.- Se recurre por el letrado designado por Dña. Isidora la sentencia que desestima su demanda, en la que impugnaba la resolución de la Consellería demandada de fecha 4-11-2022, confirmada por la de 2-12-2022, por la que se le deniega la prestación de jubilación no contributiva por no haberse acreditado el periodo de residencia en España de 10 años exigido en el artículo 369.1 del del Real Decreto Legislativo 8/2015 (LGSS).

2.- En síntesis, se razona en la sentencia que el citado precepto exige residencia "legal" en España y no mera residencia o estancia en España; que el empadronamiento solo acredita la estancia, pero no la residencia legal; y que, teniendo en cuenta el tiempo certificado por la Policía de "residencia legal" de la actora y los periodos que ha prestado servicios por cuenta ajena que constan en su certificado de vida laboral , existe un periodo desierto desde agosto/15 hasta enero /2020, y su residencia legal no alcanza a 10 años.

3.- Por tanto, la única cuestión a resolver es si la demandante cumple el requisito previsto en el artículo 369.1, de residencia legal en España durante diez años.

SEGUNDO.- 1.El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, consta de cuatro motivos que se formulan al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS).

En el primero se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 369 LGSS, artículo 10 del Real Decreto 357/1991, artículo 16 de la ley 7/1985 y artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000.

Alega la recurrente que, si bien es cierto que en algunos momentos su situación administrativa fue irregular debido a la falta de la correspondiente notificación por parte de la Administración competente, esta irregularidad no afectó su residencia efectiva y continuada de manera ininterrumpida durante el supuesto "periodo desierto"referido en la sentencia, acreditada por los certificados de empadronamiento que, conforme al artículo 16 de la Ley 7/1985 sí que constituyen una prueba indicativa de la residencia habitual. Además, a pesar de la falta de renovación puntual de los permisos de residencia, la actora continuó trabajando, cotizando y contribuyendo al sistema de la Seguridad Social, por lo que se vulnera el artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000, que establece que la falta de renovación de permisos de residencia no interrumpe la residencia legal, siempre que la persona siga residiendo en España y contribuyendo al sistema. De igual modo, la sentencia también ha vulnerado la jurisprudencia, con cita de la STS 276/2019, de 3 de abril (Rec. 1299/2017), que establece que "la finalidad protectora de las prestaciones no contributivas requiere una interpretación flexiblede los requisitos de residencia legal, permitiendo sumar periodos discontinuos cuando se cumplan los requisitos temporales." Y, también, el artículo 10 del Real Decreto 357/1991, en cuanto dispone que: "Las ausencias del territorio español inferiores a 90 días por año natural no interrumpen la residencia legal a efectos de la pensión de jubilación no contributiva."

2.-El artículo 369.1 de la LGSS 2015 establece lo siguiente:

"1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión,de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación".

El citado precepto exige para tener derecho a la pensión solicitada, la residencia "legal" en España durante el periodo mínimo de diez años. El artículo 10 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, regula el requisito de la "residencia legal", disponiendo que "1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que, teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente. 2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas".

Por tanto, ambos preceptos se refieren a la residencia legal y no a mera estancia en España. El artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000, regula la "Situación de estancia",disponiendo que "1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses".

Mientras que el artículo 30 bis, regula la "Situación de residencia"estableciendo que:"1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración", se exige, por tanto, una autorización para residir.

Como afirma la sentencia recurrida , la mera estancia más o menos habitual en territorio nacional (a la que se refiere el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000) puede quedar acreditada por medio del padrón municipal, el cual, de conformidad con el artículo 16.1 de la Ley de Bases del Régimen Local, constituye prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, pero no de residencia legal, pues el propio artículo 16 de la Ley de Bases de Régimen Local impone la renovación periódica del empadronamiento cada dos años cuando se trate de la inscripción de extranjeros no comunitarios sin autorización de residencia permanente, y más específicamente el 18.2 establece que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Esta residencia legal se obtiene no solamente del hecho de estar viviendo la persona de nacionalidad extranjera en España (eso es la estancia, en los términos de la Ley Orgánica 4/2000), sino que es necesario además contar con una autorización de residencia ( artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000).

Y, en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019, recurso de unificación de doctrina 1299/2017, que razona lo siguiente " La cuestión planteada, consistente en determinar si para acreditar la residencia legal en España durante diez años que requiere el art. 167-1 de la LGSS (art. 369 en el nuevo Texto), basta con la inscripción en el padrón municipal durante ese tiempo, o esa inscripción no es válida a estos efectos porque el cómputo debe hacerse a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia, que deben obtener los extranjeros, debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la sentencia recurrida que contiene la doctrina que consideramos correcta por las siguientes razones:

Primera. Porque los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente ( artículos 8-b) y 10-1 del RD 357/1991).

Segunda. Porque el artículo 167-1 LGSS (hoy 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación a españoles y extranjeros.

Tercera. Porque el artículo 18-2 de la Ley 7/1985 dispone que "La Inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Este precepto de la Ley de bases de Régimen Local, forma parte de la regulación que esa Ley hace del padrón municipal, cuyo contenido, formación y mantenimiento se encomienda a los Ayuntamientos ( artículos 16 y 17 de la Ley citada ), razón por la que el citado artículo 18, cuando regula los efectos de la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal, constituye una norma especial de preferente aplicación sobre las generales disposiciones que establece el artículo 16-1 de la misma Ley , así como también sobre las disposiciones contenidas en el art. 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo , cuyo contenido regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, mientras que para los extranjeros ese medio de prueba no es válido y se les requiere la residencia legal. Las disposiciones del art. 23-1-b) del RD 375/11991 regulan la acreditación del requisito de residencia legal por los españoles, pero a los extranjeros les resulta de aplicación el art. 18-2 de la Ley 7/11985 por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al art. 9-3 de la Constitución, pues el citado RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior, lo que obliga a aplicar el precepto legal. Ello comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego del art. 16-1 de la Ley 7/1985 con el 18-22 de la misma se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su "residencia legal" en España, lo que no tuvo en cuenta nuestra sentencia de 25 de julio de 2018 (R. 3335/22016) cuya doctrina se rectifica.

Cuarta. Porque los artículos 29 y siguientes de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España, incluidos en el Capítulo II, titulado de la autorización de estancia y de residencia, establecen que los extranjeros pueden encontrarse en España en la situación de estancia o en la de residencia, así como que la condición de residentes, conforme al artículo 30-bis, la tienen "los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", situación de residencia que puede ser temporal, hasta un máximo de cinco años (art. 31) o de larga duración que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32), siendo de destacar que en las dos situaciones es preciso solicitar y obtener la oportuna autorización para residir de la autoridad administrativa competente. Así pues, hace falta obtener un permiso de residencia porque, como se dice en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 28 de noviembre de 2011 (R. 510/22009)"el empadronamiento no presume ni determina el carácter legal de la residencia en España. La residencia legal a que se refiere el artículo 22 -CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación legal del extranjero".

3.-En el presente caso, según consta en el indiscutido relato fáctico de la sentencia, la demandante, aunque consta empadronada en Alicante desde 9-12-2009 y en San Vicente del Raspeig desde 2011, solo acredita su residencia legal en España, según certificado emitido por el Inspector Jefe de la Policía Nacional, Carlos Manuel. Alicante, del 27/3/2012 al 26/3/2014 (Residencia de Familiar Comunitario);del 26/8/2014 al 25/8/2015 (Residencia de Familiar Comunitario); del 8/1/2020 al 7/1/2021 (A. residencia temporal circ.Excep);y, del 8/1/2020 l 7/1/2023 (Trabajo y Residencia). También se declara probado, en virtud de la vida laboral de la actora expedida por la TGSS, que ha prestado servicios por cuenta ajena en España en los siguientes periodos: del 9/8/2012 al 15/9/2013; del 2/12/2013 al 28/2/2014; del 1/3/2014 al 3/10/2014; del 5/2/2015 al 12/7/2015; y del 8/1/2020 al 29/4/2022.

Pues bien, teniendo en cuenta los periodos de residencia legal certificados por la Policía y los periodos de alta en TGSS, esto es , de 27/3/2012 al 25/8/2015y del 8/1/2020 al 7/1/2023, se alcanza un total de 6 años y casi 8 meses, por lo que la actora no cumple el requisito de 10 años de residencia legal en España para poder causar derecho a la prestación no contributiva de jubilación.

TERCERO.- 1.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución , derecho a la igualdad y a la no discriminación .Sostiene la recurrente que el hecho de haberle sido denegada la pensión por los momentos en que su situación administrativa fue irregular, debido a la falta de renovación de su permiso de residencia, provocada por la ausencia de notificación por parte de la Administración competente a tiempo, constituye una vulneración clara de este derecho constitucional. Así, dice, lo ha respaldado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al establecer que la irregularidad administrativa no debe considerarse un impedimento para el acceso a prestaciones sociales, cuando se ha probado de manera indudable la residencia efectiva, tal como sucede en este caso.

En este sentido cita la STC núm.236/2007, de 7 de noviembre, a la que atribuye el siguiente pasaje: "Los derechos sociales de los extranjeros que residen en España no pueden ser restringidos de manera arbitraria por su situación administrativa. El principio de igualdad y no discriminación debe prevalecer, y la irregularidad administrativa temporal no puede suponer un obstáculo para acceder a prestaciones sociales, cuando el solicitante haya demostrado residencia efectiva y contribución al sistema."

Y también la STC 259/2006, de 11 de septiembre, que según la recurrente establece que: ""El derecho a la seguridad social y las prestaciones derivadas de ella no puede depender exclusivamente de la situación administrativa del extranjero. Los derechos sociales, en particular aquellos que tienen una finalidad protectora, como las prestaciones no contributivas, deben ser accesibles a los residentes efectivos, aunque su situación administrativa haya sido temporalmente irregular, siempre que se acredite la residencia efectiva y el cumplimiento de los requisitos materiales exigidos por la ley".

El motivo debe ser rechazado de plano, porque ni en la demanda ni en la vista del juicio la parte actora alego la vulneración de derecho fundamental alguno, limitándose a decir que la demandante cumplía con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación no contributiva. En consecuencia, tal alegación efectuada por primera vez en el recurso constituye una cuestión nueva, y como recuerda la STS 935/2024 de 25-6-2024," es doctrina consolidada de esta Sala (sentada entre otras en STS 422/2017, de 12 mayo, rcud. 210/2015 con cita de abundante doctrina) la que recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

Pero es que, además, ninguna de las dos sentencias del Tribunal Constitucional citadas en el recurso contiene el texto que hemos reproducido, ni se refieren a las prestaciones sociales. La STC 236/2007 resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra doce puntos del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, que se refieren a los derechos de los extranjeros de reunión, manifestación, asociación, educación; sindicación, intimidad familiar y reagrupación; así como a la motivación de la denegación de visado, asistencia jurídica gratuita, expulsión por conducta delictiva, internamiento de retornados y defensa en el procedimiento de expulsión preferente. En todo caso, el TC al examinar tales impugnaciones, concluye que "...que la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art. 10.1 CCE) constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CCE losderechos y libertades de los extranjeros en España" (..)y que ".... no se concluye que el legislador no esté facultado ex art. 13.1 CCE para configurar las condiciones de ejercicio de determinados derechos por parte de los extranjeros, teniendo en cuenta la diversidad de estatus jurídico que existe entre los que no gozan de la condición de españoles, como ha hecho la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , en relación con los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (añadiendo un nuevo apartado al art. 1 de la Ley Orgánica 4/202000 )En concreto, como ya se ha avanzado, el legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español. Esta opción no es constitucionalmente ilegítima, como ya ha sido puesto de manifiesto por diversas decisiones de este Tribunal. Así, en la repetida STC107/1984, de 23 de noviembre , admitimos que «una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitución".

Por su parte, la STC 259/2006, resuelve un recurso de amparo que tenía por objeto determinar si la resolución impugnada que inadmitió liminalmente la incoación del procedimiento de habeas corpus por motivos de fondo vulneró el derecho a la libertad del recurrente.

CUARTO.- En el tercero motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 60 y 62 de la LGSS.

Se alega que artículo 60 establece que la pensión de jubilación no contributiva tiene como objetivo garantizar un mínimo vital para aquellas personas que carecen de recursos económicos suficientes para subsistir. Afirma que la actora, de 72 años, se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica, sin disponer de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas, tal como se ha acreditado en el expediente administrativo. Por tanto, la actora cumple con el requisito de carencia de rentas previsto en el art. 369.1 LGSS.

También este motivo debe ser desestimado. De nuevo, los preceptos citados no tienen nada que ver con la cuestión litigiosa. El art. 60LGSS no se refiere a la pensión de jubilación no contributiva, sino que regula el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género; y el art. 62 se refiere a la regularización de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.

El art. 369.LGSS exige, además del requisito de la residencia legal en España por periodo mínimo de diez años, carecer de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, como es lógico tratándose de una pensión no contributiva.

Pero el requisito de carencia de rentas no ha sido cuestionado por la demandada, ni en la sentencia, por lo que no es necesario realizar ninguna otra consideración al respeto.

QUINTO.-Finalmente, en el último motivo se denuncia la "vulneración de la normativa internacional sobre los derechos de los trabajadores migrantes" , alegando que España, como Estado parte de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos, está obligada a garantizar la igualdad de derechos y a prohibir la discriminación basada en el estatus migratorio, pues estos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la protección social para todos los trabajadores migrantes y sus familias, independientemente de su situación administrativa temporal; de modo que la denegación de la pensión a la actora vulnera estas obligaciones internacionales, especialmente cuando se ha demostrado su residencia y contribución efectiva al sistema español desde 2012. En este sentido cita la STS 95/2000, de 10 de abril; atribuyéndole el siguiente pasaje: "Los extranjeros en situación de vulnerabilidad tienen derecho a acceder a las prestaciones sociales en igualdad de condiciones, conforme al principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución. No puede condicionarse el acceso a estas prestaciones a formalismos administrativos cuando el solicitante ha cumplido con los requisitos sustantivos de residencia y carencia de rentas".

De nuevo, la cuestión planteada no lo fue en la instancia y por ello no podemos admitirla. A ello se une la cita genérica por la recurrente de la normativa internacional, sin mencionar ningún artículo o apartado concreto de la misma, y sin razonar en qué medida la sentencia recurrida las infringe, lo que constituye un defecto de forma en la formulación del recurso por "infracción de normas sustantivas". En cuanto a la infracción de la doctrina del TC contenida en la STS 95/2000, otra vez el pasaje transcrito no existe en la citada sentencia , que además contempla una situación no equiparable a la de autos, pues en ella se demandaba en amparo contra la sentencia de la Sala de lo Social de un TSJ que había denegado el derecho a la asistencia sanitaria de la cónyuge de un español, por el único motivo de no tener aquélla la residencia legal, y el TC concede el amparo razonando que no podía afirmarse la ilegalidad de la situación de la misma en territorio nacional, porque existía un Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo TSJ que había acordado que durante la sustanciación del litigio que se ventilaba sobre su solicitud de exención de visado para obtener la residencia en España; no le sería exigible la obtención del visado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación, quedando convalidada la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.- 1.- Se recurre por el letrado designado por Dña. Isidora la sentencia que desestima su demanda, en la que impugnaba la resolución de la Consellería demandada de fecha 4-11-2022, confirmada por la de 2-12-2022, por la que se le deniega la prestación de jubilación no contributiva por no haberse acreditado el periodo de residencia en España de 10 años exigido en el artículo 369.1 del del Real Decreto Legislativo 8/2015 (LGSS).

2.- En síntesis, se razona en la sentencia que el citado precepto exige residencia "legal" en España y no mera residencia o estancia en España; que el empadronamiento solo acredita la estancia, pero no la residencia legal; y que, teniendo en cuenta el tiempo certificado por la Policía de "residencia legal" de la actora y los periodos que ha prestado servicios por cuenta ajena que constan en su certificado de vida laboral , existe un periodo desierto desde agosto/15 hasta enero /2020, y su residencia legal no alcanza a 10 años.

3.- Por tanto, la única cuestión a resolver es si la demandante cumple el requisito previsto en el artículo 369.1, de residencia legal en España durante diez años.

SEGUNDO.- 1.El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, consta de cuatro motivos que se formulan al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS).

En el primero se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 369 LGSS, artículo 10 del Real Decreto 357/1991, artículo 16 de la ley 7/1985 y artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000.

Alega la recurrente que, si bien es cierto que en algunos momentos su situación administrativa fue irregular debido a la falta de la correspondiente notificación por parte de la Administración competente, esta irregularidad no afectó su residencia efectiva y continuada de manera ininterrumpida durante el supuesto "periodo desierto"referido en la sentencia, acreditada por los certificados de empadronamiento que, conforme al artículo 16 de la Ley 7/1985 sí que constituyen una prueba indicativa de la residencia habitual. Además, a pesar de la falta de renovación puntual de los permisos de residencia, la actora continuó trabajando, cotizando y contribuyendo al sistema de la Seguridad Social, por lo que se vulnera el artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000, que establece que la falta de renovación de permisos de residencia no interrumpe la residencia legal, siempre que la persona siga residiendo en España y contribuyendo al sistema. De igual modo, la sentencia también ha vulnerado la jurisprudencia, con cita de la STS 276/2019, de 3 de abril (Rec. 1299/2017), que establece que "la finalidad protectora de las prestaciones no contributivas requiere una interpretación flexiblede los requisitos de residencia legal, permitiendo sumar periodos discontinuos cuando se cumplan los requisitos temporales." Y, también, el artículo 10 del Real Decreto 357/1991, en cuanto dispone que: "Las ausencias del territorio español inferiores a 90 días por año natural no interrumpen la residencia legal a efectos de la pensión de jubilación no contributiva."

2.-El artículo 369.1 de la LGSS 2015 establece lo siguiente:

"1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión,de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación".

El citado precepto exige para tener derecho a la pensión solicitada, la residencia "legal" en España durante el periodo mínimo de diez años. El artículo 10 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, regula el requisito de la "residencia legal", disponiendo que "1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que, teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente. 2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas".

Por tanto, ambos preceptos se refieren a la residencia legal y no a mera estancia en España. El artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000, regula la "Situación de estancia",disponiendo que "1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses".

Mientras que el artículo 30 bis, regula la "Situación de residencia"estableciendo que:"1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración", se exige, por tanto, una autorización para residir.

Como afirma la sentencia recurrida , la mera estancia más o menos habitual en territorio nacional (a la que se refiere el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000) puede quedar acreditada por medio del padrón municipal, el cual, de conformidad con el artículo 16.1 de la Ley de Bases del Régimen Local, constituye prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, pero no de residencia legal, pues el propio artículo 16 de la Ley de Bases de Régimen Local impone la renovación periódica del empadronamiento cada dos años cuando se trate de la inscripción de extranjeros no comunitarios sin autorización de residencia permanente, y más específicamente el 18.2 establece que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Esta residencia legal se obtiene no solamente del hecho de estar viviendo la persona de nacionalidad extranjera en España (eso es la estancia, en los términos de la Ley Orgánica 4/2000), sino que es necesario además contar con una autorización de residencia ( artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000).

Y, en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019, recurso de unificación de doctrina 1299/2017, que razona lo siguiente " La cuestión planteada, consistente en determinar si para acreditar la residencia legal en España durante diez años que requiere el art. 167-1 de la LGSS (art. 369 en el nuevo Texto), basta con la inscripción en el padrón municipal durante ese tiempo, o esa inscripción no es válida a estos efectos porque el cómputo debe hacerse a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia, que deben obtener los extranjeros, debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la sentencia recurrida que contiene la doctrina que consideramos correcta por las siguientes razones:

Primera. Porque los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente ( artículos 8-b) y 10-1 del RD 357/1991).

Segunda. Porque el artículo 167-1 LGSS (hoy 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación a españoles y extranjeros.

Tercera. Porque el artículo 18-2 de la Ley 7/1985 dispone que "La Inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Este precepto de la Ley de bases de Régimen Local, forma parte de la regulación que esa Ley hace del padrón municipal, cuyo contenido, formación y mantenimiento se encomienda a los Ayuntamientos ( artículos 16 y 17 de la Ley citada ), razón por la que el citado artículo 18, cuando regula los efectos de la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal, constituye una norma especial de preferente aplicación sobre las generales disposiciones que establece el artículo 16-1 de la misma Ley , así como también sobre las disposiciones contenidas en el art. 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo , cuyo contenido regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, mientras que para los extranjeros ese medio de prueba no es válido y se les requiere la residencia legal. Las disposiciones del art. 23-1-b) del RD 375/11991 regulan la acreditación del requisito de residencia legal por los españoles, pero a los extranjeros les resulta de aplicación el art. 18-2 de la Ley 7/11985 por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al art. 9-3 de la Constitución, pues el citado RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior, lo que obliga a aplicar el precepto legal. Ello comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego del art. 16-1 de la Ley 7/1985 con el 18-22 de la misma se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su "residencia legal" en España, lo que no tuvo en cuenta nuestra sentencia de 25 de julio de 2018 (R. 3335/22016) cuya doctrina se rectifica.

Cuarta. Porque los artículos 29 y siguientes de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España, incluidos en el Capítulo II, titulado de la autorización de estancia y de residencia, establecen que los extranjeros pueden encontrarse en España en la situación de estancia o en la de residencia, así como que la condición de residentes, conforme al artículo 30-bis, la tienen "los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", situación de residencia que puede ser temporal, hasta un máximo de cinco años (art. 31) o de larga duración que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32), siendo de destacar que en las dos situaciones es preciso solicitar y obtener la oportuna autorización para residir de la autoridad administrativa competente. Así pues, hace falta obtener un permiso de residencia porque, como se dice en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 28 de noviembre de 2011 (R. 510/22009)"el empadronamiento no presume ni determina el carácter legal de la residencia en España. La residencia legal a que se refiere el artículo 22 -CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación legal del extranjero".

3.-En el presente caso, según consta en el indiscutido relato fáctico de la sentencia, la demandante, aunque consta empadronada en Alicante desde 9-12-2009 y en San Vicente del Raspeig desde 2011, solo acredita su residencia legal en España, según certificado emitido por el Inspector Jefe de la Policía Nacional, Carlos Manuel. Alicante, del 27/3/2012 al 26/3/2014 (Residencia de Familiar Comunitario);del 26/8/2014 al 25/8/2015 (Residencia de Familiar Comunitario); del 8/1/2020 al 7/1/2021 (A. residencia temporal circ.Excep);y, del 8/1/2020 l 7/1/2023 (Trabajo y Residencia). También se declara probado, en virtud de la vida laboral de la actora expedida por la TGSS, que ha prestado servicios por cuenta ajena en España en los siguientes periodos: del 9/8/2012 al 15/9/2013; del 2/12/2013 al 28/2/2014; del 1/3/2014 al 3/10/2014; del 5/2/2015 al 12/7/2015; y del 8/1/2020 al 29/4/2022.

Pues bien, teniendo en cuenta los periodos de residencia legal certificados por la Policía y los periodos de alta en TGSS, esto es , de 27/3/2012 al 25/8/2015y del 8/1/2020 al 7/1/2023, se alcanza un total de 6 años y casi 8 meses, por lo que la actora no cumple el requisito de 10 años de residencia legal en España para poder causar derecho a la prestación no contributiva de jubilación.

TERCERO.- 1.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución , derecho a la igualdad y a la no discriminación .Sostiene la recurrente que el hecho de haberle sido denegada la pensión por los momentos en que su situación administrativa fue irregular, debido a la falta de renovación de su permiso de residencia, provocada por la ausencia de notificación por parte de la Administración competente a tiempo, constituye una vulneración clara de este derecho constitucional. Así, dice, lo ha respaldado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al establecer que la irregularidad administrativa no debe considerarse un impedimento para el acceso a prestaciones sociales, cuando se ha probado de manera indudable la residencia efectiva, tal como sucede en este caso.

En este sentido cita la STC núm.236/2007, de 7 de noviembre, a la que atribuye el siguiente pasaje: "Los derechos sociales de los extranjeros que residen en España no pueden ser restringidos de manera arbitraria por su situación administrativa. El principio de igualdad y no discriminación debe prevalecer, y la irregularidad administrativa temporal no puede suponer un obstáculo para acceder a prestaciones sociales, cuando el solicitante haya demostrado residencia efectiva y contribución al sistema."

Y también la STC 259/2006, de 11 de septiembre, que según la recurrente establece que: ""El derecho a la seguridad social y las prestaciones derivadas de ella no puede depender exclusivamente de la situación administrativa del extranjero. Los derechos sociales, en particular aquellos que tienen una finalidad protectora, como las prestaciones no contributivas, deben ser accesibles a los residentes efectivos, aunque su situación administrativa haya sido temporalmente irregular, siempre que se acredite la residencia efectiva y el cumplimiento de los requisitos materiales exigidos por la ley".

El motivo debe ser rechazado de plano, porque ni en la demanda ni en la vista del juicio la parte actora alego la vulneración de derecho fundamental alguno, limitándose a decir que la demandante cumplía con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación no contributiva. En consecuencia, tal alegación efectuada por primera vez en el recurso constituye una cuestión nueva, y como recuerda la STS 935/2024 de 25-6-2024," es doctrina consolidada de esta Sala (sentada entre otras en STS 422/2017, de 12 mayo, rcud. 210/2015 con cita de abundante doctrina) la que recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

Pero es que, además, ninguna de las dos sentencias del Tribunal Constitucional citadas en el recurso contiene el texto que hemos reproducido, ni se refieren a las prestaciones sociales. La STC 236/2007 resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra doce puntos del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, que se refieren a los derechos de los extranjeros de reunión, manifestación, asociación, educación; sindicación, intimidad familiar y reagrupación; así como a la motivación de la denegación de visado, asistencia jurídica gratuita, expulsión por conducta delictiva, internamiento de retornados y defensa en el procedimiento de expulsión preferente. En todo caso, el TC al examinar tales impugnaciones, concluye que "...que la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art. 10.1 CCE) constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CCE losderechos y libertades de los extranjeros en España" (..)y que ".... no se concluye que el legislador no esté facultado ex art. 13.1 CCE para configurar las condiciones de ejercicio de determinados derechos por parte de los extranjeros, teniendo en cuenta la diversidad de estatus jurídico que existe entre los que no gozan de la condición de españoles, como ha hecho la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , en relación con los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (añadiendo un nuevo apartado al art. 1 de la Ley Orgánica 4/202000 )En concreto, como ya se ha avanzado, el legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español. Esta opción no es constitucionalmente ilegítima, como ya ha sido puesto de manifiesto por diversas decisiones de este Tribunal. Así, en la repetida STC107/1984, de 23 de noviembre , admitimos que «una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitución".

Por su parte, la STC 259/2006, resuelve un recurso de amparo que tenía por objeto determinar si la resolución impugnada que inadmitió liminalmente la incoación del procedimiento de habeas corpus por motivos de fondo vulneró el derecho a la libertad del recurrente.

CUARTO.- En el tercero motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 60 y 62 de la LGSS.

Se alega que artículo 60 establece que la pensión de jubilación no contributiva tiene como objetivo garantizar un mínimo vital para aquellas personas que carecen de recursos económicos suficientes para subsistir. Afirma que la actora, de 72 años, se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica, sin disponer de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas, tal como se ha acreditado en el expediente administrativo. Por tanto, la actora cumple con el requisito de carencia de rentas previsto en el art. 369.1 LGSS.

También este motivo debe ser desestimado. De nuevo, los preceptos citados no tienen nada que ver con la cuestión litigiosa. El art. 60LGSS no se refiere a la pensión de jubilación no contributiva, sino que regula el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género; y el art. 62 se refiere a la regularización de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.

El art. 369.LGSS exige, además del requisito de la residencia legal en España por periodo mínimo de diez años, carecer de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, como es lógico tratándose de una pensión no contributiva.

Pero el requisito de carencia de rentas no ha sido cuestionado por la demandada, ni en la sentencia, por lo que no es necesario realizar ninguna otra consideración al respeto.

QUINTO.-Finalmente, en el último motivo se denuncia la "vulneración de la normativa internacional sobre los derechos de los trabajadores migrantes" , alegando que España, como Estado parte de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos, está obligada a garantizar la igualdad de derechos y a prohibir la discriminación basada en el estatus migratorio, pues estos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la protección social para todos los trabajadores migrantes y sus familias, independientemente de su situación administrativa temporal; de modo que la denegación de la pensión a la actora vulnera estas obligaciones internacionales, especialmente cuando se ha demostrado su residencia y contribución efectiva al sistema español desde 2012. En este sentido cita la STS 95/2000, de 10 de abril; atribuyéndole el siguiente pasaje: "Los extranjeros en situación de vulnerabilidad tienen derecho a acceder a las prestaciones sociales en igualdad de condiciones, conforme al principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución. No puede condicionarse el acceso a estas prestaciones a formalismos administrativos cuando el solicitante ha cumplido con los requisitos sustantivos de residencia y carencia de rentas".

De nuevo, la cuestión planteada no lo fue en la instancia y por ello no podemos admitirla. A ello se une la cita genérica por la recurrente de la normativa internacional, sin mencionar ningún artículo o apartado concreto de la misma, y sin razonar en qué medida la sentencia recurrida las infringe, lo que constituye un defecto de forma en la formulación del recurso por "infracción de normas sustantivas". En cuanto a la infracción de la doctrina del TC contenida en la STS 95/2000, otra vez el pasaje transcrito no existe en la citada sentencia , que además contempla una situación no equiparable a la de autos, pues en ella se demandaba en amparo contra la sentencia de la Sala de lo Social de un TSJ que había denegado el derecho a la asistencia sanitaria de la cónyuge de un español, por el único motivo de no tener aquélla la residencia legal, y el TC concede el amparo razonando que no podía afirmarse la ilegalidad de la situación de la misma en territorio nacional, porque existía un Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo TSJ que había acordado que durante la sustanciación del litigio que se ventilaba sobre su solicitud de exención de visado para obtener la residencia en España; no le sería exigible la obtención del visado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación, quedando convalidada la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

PRIMERO.- 1.- Se recurre por el letrado designado por Dña. Isidora la sentencia que desestima su demanda, en la que impugnaba la resolución de la Consellería demandada de fecha 4-11-2022, confirmada por la de 2-12-2022, por la que se le deniega la prestación de jubilación no contributiva por no haberse acreditado el periodo de residencia en España de 10 años exigido en el artículo 369.1 del del Real Decreto Legislativo 8/2015 (LGSS).

2.- En síntesis, se razona en la sentencia que el citado precepto exige residencia "legal" en España y no mera residencia o estancia en España; que el empadronamiento solo acredita la estancia, pero no la residencia legal; y que, teniendo en cuenta el tiempo certificado por la Policía de "residencia legal" de la actora y los periodos que ha prestado servicios por cuenta ajena que constan en su certificado de vida laboral , existe un periodo desierto desde agosto/15 hasta enero /2020, y su residencia legal no alcanza a 10 años.

3.- Por tanto, la única cuestión a resolver es si la demandante cumple el requisito previsto en el artículo 369.1, de residencia legal en España durante diez años.

SEGUNDO.- 1.El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, consta de cuatro motivos que se formulan al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS).

En el primero se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 369 LGSS, artículo 10 del Real Decreto 357/1991, artículo 16 de la ley 7/1985 y artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000.

Alega la recurrente que, si bien es cierto que en algunos momentos su situación administrativa fue irregular debido a la falta de la correspondiente notificación por parte de la Administración competente, esta irregularidad no afectó su residencia efectiva y continuada de manera ininterrumpida durante el supuesto "periodo desierto"referido en la sentencia, acreditada por los certificados de empadronamiento que, conforme al artículo 16 de la Ley 7/1985 sí que constituyen una prueba indicativa de la residencia habitual. Además, a pesar de la falta de renovación puntual de los permisos de residencia, la actora continuó trabajando, cotizando y contribuyendo al sistema de la Seguridad Social, por lo que se vulnera el artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000, que establece que la falta de renovación de permisos de residencia no interrumpe la residencia legal, siempre que la persona siga residiendo en España y contribuyendo al sistema. De igual modo, la sentencia también ha vulnerado la jurisprudencia, con cita de la STS 276/2019, de 3 de abril (Rec. 1299/2017), que establece que "la finalidad protectora de las prestaciones no contributivas requiere una interpretación flexiblede los requisitos de residencia legal, permitiendo sumar periodos discontinuos cuando se cumplan los requisitos temporales." Y, también, el artículo 10 del Real Decreto 357/1991, en cuanto dispone que: "Las ausencias del territorio español inferiores a 90 días por año natural no interrumpen la residencia legal a efectos de la pensión de jubilación no contributiva."

2.-El artículo 369.1 de la LGSS 2015 establece lo siguiente:

"1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación en su modalidad no contributiva las personas que, habiendo cumplido sesenta y cinco años de edad, carezcan de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión,de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación".

El citado precepto exige para tener derecho a la pensión solicitada, la residencia "legal" en España durante el periodo mínimo de diez años. El artículo 10 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, regula el requisito de la "residencia legal", disponiendo que "1. El requisito de residencia legal para el reconocimiento y conservación del derecho a la pensión quedará acreditado siempre que, teniendo el interesado domicilio en territorio español, resida en el mismo, ostentando la condición de residente. 2. La residencia continuada anterior a la solicitud de la pensión y la posterior al reconocimiento del derecho no se considerará interrumpida por las ausencias del territorio español inferiores a noventa días a lo largo de cada año natural, así como cuando la ausencia esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas".

Por tanto, ambos preceptos se refieren a la residencia legal y no a mera estancia en España. El artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000, regula la "Situación de estancia",disponiendo que "1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.

3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.

4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses".

Mientras que el artículo 30 bis, regula la "Situación de residencia"estableciendo que:"1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración", se exige, por tanto, una autorización para residir.

Como afirma la sentencia recurrida , la mera estancia más o menos habitual en territorio nacional (a la que se refiere el artículo 30 de la Ley Orgánica 4/2000) puede quedar acreditada por medio del padrón municipal, el cual, de conformidad con el artículo 16.1 de la Ley de Bases del Régimen Local, constituye prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, pero no de residencia legal, pues el propio artículo 16 de la Ley de Bases de Régimen Local impone la renovación periódica del empadronamiento cada dos años cuando se trate de la inscripción de extranjeros no comunitarios sin autorización de residencia permanente, y más específicamente el 18.2 establece que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Esta residencia legal se obtiene no solamente del hecho de estar viviendo la persona de nacionalidad extranjera en España (eso es la estancia, en los términos de la Ley Orgánica 4/2000), sino que es necesario además contar con una autorización de residencia ( artículo 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000).

Y, en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2019, recurso de unificación de doctrina 1299/2017, que razona lo siguiente " La cuestión planteada, consistente en determinar si para acreditar la residencia legal en España durante diez años que requiere el art. 167-1 de la LGSS (art. 369 en el nuevo Texto), basta con la inscripción en el padrón municipal durante ese tiempo, o esa inscripción no es válida a estos efectos porque el cómputo debe hacerse a partir de la obtención de autorización administrativa de residencia, que deben obtener los extranjeros, debe resolverse en favor de la tesis sustentada por la sentencia recurrida que contiene la doctrina que consideramos correcta por las siguientes razones:

Primera. Porque los preceptos que regulan la prestación que nos ocupa requieren todos la residencia legal en España ostentando la condición de residente ( artículos 8-b) y 10-1 del RD 357/1991).

Segunda. Porque el artículo 167-1 LGSS (hoy 369) requiere la residencia legal en España durante diez años para causar la prestación a españoles y extranjeros.

Tercera. Porque el artículo 18-2 de la Ley 7/1985 dispone que "La Inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". Este precepto de la Ley de bases de Régimen Local, forma parte de la regulación que esa Ley hace del padrón municipal, cuyo contenido, formación y mantenimiento se encomienda a los Ayuntamientos ( artículos 16 y 17 de la Ley citada ), razón por la que el citado artículo 18, cuando regula los efectos de la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal, constituye una norma especial de preferente aplicación sobre las generales disposiciones que establece el artículo 16-1 de la misma Ley , así como también sobre las disposiciones contenidas en el art. 23 del RD 357/1991, de 15 de marzo , cuyo contenido regula el valor probatorio que tienen a estos efectos los certificados de inscripción del padrón municipal para los ciudadanos nacionales, mientras que para los extranjeros ese medio de prueba no es válido y se les requiere la residencia legal. Las disposiciones del art. 23-1-b) del RD 375/11991 regulan la acreditación del requisito de residencia legal por los españoles, pero a los extranjeros les resulta de aplicación el art. 18-2 de la Ley 7/11985 por ser una norma especial y de superior ámbito jerárquico, conforme al art. 9-3 de la Constitución, pues el citado RD es un Reglamento que resulta modificado por una Ley posterior, lo que obliga a aplicar el precepto legal. Ello comporta la inaplicación de las disposiciones contrarias a la nueva normativa que contiene el RD 357/1991 y que del juego del art. 16-1 de la Ley 7/1985 con el 18-22 de la misma se deba concluir que para los extranjeros su inscripción en el padrón municipal no prueba su "residencia legal" en España, lo que no tuvo en cuenta nuestra sentencia de 25 de julio de 2018 (R. 3335/22016) cuya doctrina se rectifica.

Cuarta. Porque los artículos 29 y siguientes de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos de los extranjeros en España, incluidos en el Capítulo II, titulado de la autorización de estancia y de residencia, establecen que los extranjeros pueden encontrarse en España en la situación de estancia o en la de residencia, así como que la condición de residentes, conforme al artículo 30-bis, la tienen "los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", situación de residencia que puede ser temporal, hasta un máximo de cinco años (art. 31) o de larga duración que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles (art. 32), siendo de destacar que en las dos situaciones es preciso solicitar y obtener la oportuna autorización para residir de la autoridad administrativa competente. Así pues, hace falta obtener un permiso de residencia porque, como se dice en la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 28 de noviembre de 2011 (R. 510/22009)"el empadronamiento no presume ni determina el carácter legal de la residencia en España. La residencia legal a que se refiere el artículo 22 -CC se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación legal del extranjero".

3.-En el presente caso, según consta en el indiscutido relato fáctico de la sentencia, la demandante, aunque consta empadronada en Alicante desde 9-12-2009 y en San Vicente del Raspeig desde 2011, solo acredita su residencia legal en España, según certificado emitido por el Inspector Jefe de la Policía Nacional, Carlos Manuel. Alicante, del 27/3/2012 al 26/3/2014 (Residencia de Familiar Comunitario);del 26/8/2014 al 25/8/2015 (Residencia de Familiar Comunitario); del 8/1/2020 al 7/1/2021 (A. residencia temporal circ.Excep);y, del 8/1/2020 l 7/1/2023 (Trabajo y Residencia). También se declara probado, en virtud de la vida laboral de la actora expedida por la TGSS, que ha prestado servicios por cuenta ajena en España en los siguientes periodos: del 9/8/2012 al 15/9/2013; del 2/12/2013 al 28/2/2014; del 1/3/2014 al 3/10/2014; del 5/2/2015 al 12/7/2015; y del 8/1/2020 al 29/4/2022.

Pues bien, teniendo en cuenta los periodos de residencia legal certificados por la Policía y los periodos de alta en TGSS, esto es , de 27/3/2012 al 25/8/2015y del 8/1/2020 al 7/1/2023, se alcanza un total de 6 años y casi 8 meses, por lo que la actora no cumple el requisito de 10 años de residencia legal en España para poder causar derecho a la prestación no contributiva de jubilación.

TERCERO.- 1.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución , derecho a la igualdad y a la no discriminación .Sostiene la recurrente que el hecho de haberle sido denegada la pensión por los momentos en que su situación administrativa fue irregular, debido a la falta de renovación de su permiso de residencia, provocada por la ausencia de notificación por parte de la Administración competente a tiempo, constituye una vulneración clara de este derecho constitucional. Así, dice, lo ha respaldado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, al establecer que la irregularidad administrativa no debe considerarse un impedimento para el acceso a prestaciones sociales, cuando se ha probado de manera indudable la residencia efectiva, tal como sucede en este caso.

En este sentido cita la STC núm.236/2007, de 7 de noviembre, a la que atribuye el siguiente pasaje: "Los derechos sociales de los extranjeros que residen en España no pueden ser restringidos de manera arbitraria por su situación administrativa. El principio de igualdad y no discriminación debe prevalecer, y la irregularidad administrativa temporal no puede suponer un obstáculo para acceder a prestaciones sociales, cuando el solicitante haya demostrado residencia efectiva y contribución al sistema."

Y también la STC 259/2006, de 11 de septiembre, que según la recurrente establece que: ""El derecho a la seguridad social y las prestaciones derivadas de ella no puede depender exclusivamente de la situación administrativa del extranjero. Los derechos sociales, en particular aquellos que tienen una finalidad protectora, como las prestaciones no contributivas, deben ser accesibles a los residentes efectivos, aunque su situación administrativa haya sido temporalmente irregular, siempre que se acredite la residencia efectiva y el cumplimiento de los requisitos materiales exigidos por la ley".

El motivo debe ser rechazado de plano, porque ni en la demanda ni en la vista del juicio la parte actora alego la vulneración de derecho fundamental alguno, limitándose a decir que la demandante cumplía con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación no contributiva. En consecuencia, tal alegación efectuada por primera vez en el recurso constituye una cuestión nueva, y como recuerda la STS 935/2024 de 25-6-2024," es doctrina consolidada de esta Sala (sentada entre otras en STS 422/2017, de 12 mayo, rcud. 210/2015 con cita de abundante doctrina) la que recuerda que no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

Pero es que, además, ninguna de las dos sentencias del Tribunal Constitucional citadas en el recurso contiene el texto que hemos reproducido, ni se refieren a las prestaciones sociales. La STC 236/2007 resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra doce puntos del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, que se refieren a los derechos de los extranjeros de reunión, manifestación, asociación, educación; sindicación, intimidad familiar y reagrupación; así como a la motivación de la denegación de visado, asistencia jurídica gratuita, expulsión por conducta delictiva, internamiento de retornados y defensa en el procedimiento de expulsión preferente. En todo caso, el TC al examinar tales impugnaciones, concluye que "...que la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art. 10.1 CCE) constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CCE losderechos y libertades de los extranjeros en España" (..)y que ".... no se concluye que el legislador no esté facultado ex art. 13.1 CCE para configurar las condiciones de ejercicio de determinados derechos por parte de los extranjeros, teniendo en cuenta la diversidad de estatus jurídico que existe entre los que no gozan de la condición de españoles, como ha hecho la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , en relación con los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (añadiendo un nuevo apartado al art. 1 de la Ley Orgánica 4/202000 )En concreto, como ya se ha avanzado, el legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español. Esta opción no es constitucionalmente ilegítima, como ya ha sido puesto de manifiesto por diversas decisiones de este Tribunal. Así, en la repetida STC107/1984, de 23 de noviembre , admitimos que «una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitución".

Por su parte, la STC 259/2006, resuelve un recurso de amparo que tenía por objeto determinar si la resolución impugnada que inadmitió liminalmente la incoación del procedimiento de habeas corpus por motivos de fondo vulneró el derecho a la libertad del recurrente.

CUARTO.- En el tercero motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 60 y 62 de la LGSS.

Se alega que artículo 60 establece que la pensión de jubilación no contributiva tiene como objetivo garantizar un mínimo vital para aquellas personas que carecen de recursos económicos suficientes para subsistir. Afirma que la actora, de 72 años, se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica, sin disponer de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas, tal como se ha acreditado en el expediente administrativo. Por tanto, la actora cumple con el requisito de carencia de rentas previsto en el art. 369.1 LGSS.

También este motivo debe ser desestimado. De nuevo, los preceptos citados no tienen nada que ver con la cuestión litigiosa. El art. 60LGSS no se refiere a la pensión de jubilación no contributiva, sino que regula el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género; y el art. 62 se refiere a la regularización de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.

El art. 369.LGSS exige, además del requisito de la residencia legal en España por periodo mínimo de diez años, carecer de rentas o ingresos en cuantía superior a los límites establecidos en el artículo 363, como es lógico tratándose de una pensión no contributiva.

Pero el requisito de carencia de rentas no ha sido cuestionado por la demandada, ni en la sentencia, por lo que no es necesario realizar ninguna otra consideración al respeto.

QUINTO.-Finalmente, en el último motivo se denuncia la "vulneración de la normativa internacional sobre los derechos de los trabajadores migrantes" , alegando que España, como Estado parte de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, así como del Convenio Europeo de Derechos Humanos, está obligada a garantizar la igualdad de derechos y a prohibir la discriminación basada en el estatus migratorio, pues estos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la protección social para todos los trabajadores migrantes y sus familias, independientemente de su situación administrativa temporal; de modo que la denegación de la pensión a la actora vulnera estas obligaciones internacionales, especialmente cuando se ha demostrado su residencia y contribución efectiva al sistema español desde 2012. En este sentido cita la STS 95/2000, de 10 de abril; atribuyéndole el siguiente pasaje: "Los extranjeros en situación de vulnerabilidad tienen derecho a acceder a las prestaciones sociales en igualdad de condiciones, conforme al principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución. No puede condicionarse el acceso a estas prestaciones a formalismos administrativos cuando el solicitante ha cumplido con los requisitos sustantivos de residencia y carencia de rentas".

De nuevo, la cuestión planteada no lo fue en la instancia y por ello no podemos admitirla. A ello se une la cita genérica por la recurrente de la normativa internacional, sin mencionar ningún artículo o apartado concreto de la misma, y sin razonar en qué medida la sentencia recurrida las infringe, lo que constituye un defecto de forma en la formulación del recurso por "infracción de normas sustantivas". En cuanto a la infracción de la doctrina del TC contenida en la STS 95/2000, otra vez el pasaje transcrito no existe en la citada sentencia , que además contempla una situación no equiparable a la de autos, pues en ella se demandaba en amparo contra la sentencia de la Sala de lo Social de un TSJ que había denegado el derecho a la asistencia sanitaria de la cónyuge de un español, por el único motivo de no tener aquélla la residencia legal, y el TC concede el amparo razonando que no podía afirmarse la ilegalidad de la situación de la misma en territorio nacional, porque existía un Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo TSJ que había acordado que durante la sustanciación del litigio que se ventilaba sobre su solicitud de exención de visado para obtener la residencia en España; no le sería exigible la obtención del visado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de suplicación, quedando convalidada la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.