Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de Peña Elías.
PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Editorial Safeliz SL impugna la resolución de 30/03/2022, dictada por el tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación económico administrativa número 28/11112/2021, interpuesta contra el acuerdo dictado en vía de recurso de reposición deducido contra la liquidación provisional, referencia 201320005710032F en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2013, por importe de 30.149,67 euros.
En esta resolución se estimó en parte la reclamación porque la solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2013 de la entidad reclamante de minoración de la base imponible se formuló con posterioridad a que se dictase la liquidación provisional por motivo distinto que el comprobado y debió tramitarse y comprobarse.
El órgano revisor, sin embargo, rechazó la falta de motivación de la liquidación provisional y la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto por creación y mantenimiento de empleo al no haber acreditado la plantilla media ni que esta no fuera inferior a la media de 2008 pese al requerimiento de la AEAT.
SEGUNDO.-La parte recurrente solicita sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación provisional de la que procede y subsidiariamente, se esté a la espera de la resolución del procedimiento de rectificación de su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2013 acordada por el TEAR de Madrid en la resolución recurrida en relación a la minoración de la base imponible declarada en 68.807,06 euros y para respaldar esta pretensión alega, en síntesis:
La caducidad del procedimiento de comprobación limitada en la fecha de notificación de la liquidación provisional el 22/09/2018 puesto que se inició el 17/03/2018.
La prescripción del derecho a liquidar por el transcurso de más de cuatro años en que la AEAT pudo iniciar un nuevo procedimiento entre las fechas del 22/09/2018 y el 22/09/2022.
Nunca se dio respuesta a sus alegaciones ni en la liquidación ni en las resoluciones de los recursos de reposición notificados el 30/12/2018 y el 16/03/2021, pues manifestó que carecía de ficheros desde hacía 10 años y que la AEAT si disponía de ellos al tener acceso a la Base de Datos de la Seguridad Social para comprobar el aumento de plantilla de 2013 respecto de 2008 y aplicar la norma, con la consiguiente falta de motivación, rigiendo el principio de facilidad probatoria.
TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora ya que a efectos del plazo máximo de duración del procedimiento de comprobación limitada de seis meses debe computarse el previo intento de notificación de acuerdo con los artículos 109 de la LGT y 40.4 de la Ley 39/2015 mediante la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la AEAT o en la DEH única y tampoco se ha producido la prescripción de la acción para liquidar.
Se ha dado respuesta a las alegaciones de la reclamante si quiera de manera general y el TEAR responde expresamente a la alegación de que carecía de documentación anterior a 10 años.
La falta de acreditación de la plantilla media implica el incumplimiento del requisito que impone la Disposición Adicional 12 del TRLIS para gozar del beneficio fiscal pretendido.
No procede retrasar la tramitación del procedimiento hasta la resolución de la solicitud de rectificación pues entre tanto la liquidación permanece incólume y si hubiera que modificarla así se haría.
CUARTO.-La resolución recurrida en origen desestimatoria del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2013 fue dictada el por la Administración de Guzmán el Bueno de la AEAT y se basa en la siguiente fundamentación jurídica:
"La única cuestión objeto de controversia en el presente recurso consiste en determinar la procedencia o no de la liquidación provisional respecto al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2013.
El alcance de la liquidación provisional es:
- Contrastar los datos declarados en concepto de retenciones, ingresos a cuenta, pagos a cuenta, y/o participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, y/o con los datos y antecedentes que obran en poder de la Administración obtenidos a partir de las declaraciones informativas efectuadas por terceros.
- Comprobar documentalmente, sin examen de la contabilidad mercantil, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para tener la condición de entidad que puede aplicar el tipo reducido por mantenimiento o creación de empleo ( disposición adicional duodécima del texto refundido de la L.I.S .).
Respecto a la prescripción del procedimiento (1), tal y como se puso de manifiesto en el acuerdo de resolución del recurso de reposición.
Según los datos que obran en poder de la Administración, resulta que el 17-03-2018 se notificó requerimiento respecto al Impuesto sobre sociedades, ejercicio 2013 en el que se puso de manifiesto lo siguiente "Con la notificación de la presente comunicación se inicia un procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, procedimiento que puede finalizar con la práctica de una liquidación provisional."
De acuerdo con el artículo 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos:
a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.
Y el plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley conforme a las siguientes reglas:
En el caso a), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación.
Por tanto, el procedimiento de gestión se ha iniciado antes de la finalización del plazo de prescripción.
Respecto a la alegación correspondiente a la presentación de alegaciones, cabe destacar que en el procedimiento de comprobación IS 2013, la Administración pone de manifiesto por una parte:
"El contribuyente presenta un escrito de alegaciones con el que no aporta los certificados que justifiquen el aumento de plantilla, ni los certificados que justifiquen las retenciones declaradas, por lo que se desestiman estas alegaciones"
Y por otra parte:
"No ha atendido al requerimiento enviado para justificar el importe de las retenciones, por lo que se ha considerado el importe que tiene imputado según la base de datos."
En ningún caso, la Administración manifiesta que el contribuyente no haya presentado alegaciones. De hecho, manifiesta literalmente "El contribuyente presenta un escrito de alegaciones......"
La Administración motiva la liquidación provisional por falta de pruebas, el contribuyente únicamente presenta escrito de alegaciones, pero no aporta los certificados que justifiquen el aumento de plantilla, ni los certificados que justifiquen las retenciones declaradas.
Y en cuanto a las alegaciones referentes a la no aportación de documentación porque la Administración dispone de la misma o porque ha transcurrido un periodo de tiempo tal que resulta imposible disponer de la misma (2 y 3), resulta que:
Tal y como se puso de manifiesto en el acuerdo de resolución de recurso de reposición:
El artículo 115 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria establece que la Administración Tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables.
Dichas comprobación e investigación se podrán realizar aún en el caso de que las mismas afecten a ejercicios o periodos y conceptos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66.a) de esta Ley, siempre que tal comprobación o investigación resulte precisa en relación con la de alguno de los derechos a los que se refiere el artículo 66 de esta Ley que no hubiesen prescrito, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 66 bis.2 de esta Ley, en los que resultará de aplicación el límite en el mismo establecido.
En particular, dichas comprobaciones e investigaciones podrán extenderse a hechos, actos, actividades, explotaciones y negocios que, acontecidos, realizados, desarrollados o formalizados en ejercicios o periodos tributarios respecto de los que se hubiese producido la prescripción regulada en el artículo 66.a) citado en el párrafo anterior, hubieran de surtir efectos fiscales en ejercicios o periodos en los que dicha prescripción no se hubiese producido.
Además el artículo 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria dispone que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
Y el artículo 23.1 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa , dispone que el escrito de
interposición deberá incluir las alegaciones que el interesado formule tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho. A dicho escrito se acompañarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercite.
En el escrito de recurso de reposición no constan otras alegaciones, sin embargo, en el acuerdo de resolución de recurso de reposición se puso de manifiesto finalmente:
Examinada la documentación aportada al expediente, resulta que no se ha aportado documentación alguna a lo largo de todo el procedimiento que justifique el tipo de gravamen aplicado y el importe de las retenciones declarado.
No obstante, todo lo anterior, respecto a la regularización del tipo de gravamen, según la Disposición adicional duodécima. Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo;
En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general.
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.
En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011, 2012 y 2013, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos. En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma
establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.
Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere al apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012 ó 2013 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.
Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.
6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.
Los datos que obran en poder de la Administración no justifican la aplicación del tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo y el contribuyente tanto en el requerimiento, tramite de alegaciones y recurso de reposición no ha aportado la documentación necesaria que justifique dicha aplicación.
En lo que respecta a la regularización de las retenciones; según los datos que obran en poder de la Administración, el contribuyente tiene las siguientes imputaciones en retenciones:
Retenciones por rendimientos de capital mobiliario: 3.508,45 euros.
Asimismo, la sociedad tanto en el requerimiento, tramite de alegaciones y recurso de reposición no ha aportado la documentación necesaria que justifique retenciones por el importe declarado.
El artículo 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria dispone que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
De acuerdo con el artículo 23.1 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa , el escrito de interposición deberá incluir las alegaciones que el interesado formule tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho. A dicho escrito se acompañarán los documentos que sirvan de base a la pretensión que se ejercite.
Finalmente, en relación a lo manifestado en el escrito de recurso de reposición respecto al ajuste realizado por el contribuyente en la autoliquidación presentada: Aumentos.
Otras correcciones al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias: 63.803,06 euros, resulta que dicho ajuste no es objeto del alcance del procedimiento de comprobación limitada y además el recurrente no realiza alegación alguna al respecto.
Se limita únicamente a manifestar lo siguiente:
"Tal y como consta en la liquidación provisional, esta parte en la casilla 413 y 47 del Impuesto de Sociedades en el apartado de CORECCIONES AL RESULTADO DE LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANÁNCIAS (excluida la corrección del I.S.), declaró un AUMENTO de 63.803,06 € en el concepto de otras correcciones al resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias.
Dicha corrección se efectúa de forma voluntaria, porque al tratarse de una sociedad donde su único socio es una IGLESIA (UNIÓN DE IGLESIAS CRISTIANAS ADVENTISTAS DEL SÉPTIMO DÍA DE ESPAÑA) al objeto de no verse incurso en ningún expediente sancionador por diferencias de criterios con la Administración en cuanto a la aplicación de una norma, como ocurre en nuestro caso, se paga esa cantidad superior del impuesto para compensar dichas diferencias."
La conclusión es que las alegaciones presentadas no desvirtúan la resolución inicial dictada por la Administración, y por lo tanto se desestima el recurso de reposición presentado."
QUINTO.-En primer lugar debe rechazarse la caducidad del procedimiento de comprobación limitada que se alega por la parte actora, pues este procedimiento se prolongó entre las fechas de 17/03/2018, en que se notificó el requerimiento por el que se inició y el 22/09/2018, en que se entendió notificada la liquidación provisional que lo puso término por el transcurso de diez días sin acceder al buzón asociado a la DEH el interesado.
Ahora bien, a los efectos de entender cumplido el plazo máximo de duración del procedimiento de comprobación limitada es válida la puesta a disposición de la notificación de la liquidación provisional en dicho buzón el día 11/09/2018 a las 17,30 horas por la AEAT, de acuerdo con el artículo 104.2 de la LGT a cuyo tenor: 2. A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución.
En el caso de sujetos obligados o acogidos voluntariamente a recibir notificaciones practicadas a través de medios electrónicos, la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos se entenderá cumplida con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración Tributaria o en la dirección electrónica habilitada."
De manera que entre el 17/03/2018 y el 11/09/2018 no transcurrieron más de seis meses, que es el plazo máximo de duración del procedimiento de comprobación limitada, fijado por el artículo 104.1, en relación con el artículo139.1.b), ambos de la citada Ley.
Tampoco se produjo la prescripción de la acción para liquidar de conformidad con los artículos 66 y 67 de la LGT, teniendo en cuenta que el plazo de cuatro años se inició al día siguiente del vencimiento del periodo voluntario de presentación el 25/07/2014 y la notificación del requerimiento de inicio del procedimiento de comprobación limitada se produjo el 18/03/2018 dentro de dicho plazo.
SEXTO.-En cuanto al fondo, se discute si la recurrente tenía derecho a la aplicación en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de 2013 el beneficio fiscal de aplicación del tipo de gravamen reducido por creación y/o mantenimiento de empleo regulado por la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuanto al requisito de la acreditación de la plantilla media en 2008 para verificar si mantuvo o creó empleo en el ejercicio regularizado de 2013.
La entidad recurrente sostiene que los acuerdos de la AEAT y del TEAR de Madrid carecen de motivación frente a su alegación, a la que no se le ha dado respuesta, de que la prueba de la plantilla media correspondía a la AEAT porque esta tenía a su disposición las bases de datos tanto de la Seguridad Social como de la Tesorería de la misma, en virtud del principio de la facilidad probatoria y ella, por el tiempo transcurrido, carecía de los documentos y certificados precisos para su acreditación y en otro caso y de modo subsidiario, debía esperarse a que esta resolviera sobre la solicitud de rectificación de su autoliquidación del mismo ejercicio que quedaba pendiente por efecto de la estimación parcial de la reclamación económico administrativa, en relación a la minoración de la base imponible.
Según la AEAT se trataba de un beneficio fiscal y la prueba de la plantilla media de 2008 era de la incumbencia de la entidad recurrente.
Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala en relación al ejercicio 2014 en la sentencia 761 de 15/10/2025, dictada en el PO 655/2022 y de la que fue ponente Don José Alberto Gallego Laguna, por lo que pasamos a reproducir su fundamentación al resultar de total aplicación.
"QUINTO Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se puede apreciar, en primer lugar, que la recurrente en la demanda limita los motivos de impugnación a la aplicación del tipo de gravamen por mantenimiento o creación de empleo, teniendo en cuenta que, en cuanto al contenido estimatorio parcial de la resolución recurrida, es decir, al ajuste realizado por el contribuyente en la autoliquidación presentada: Aumentos. Otras correcciones al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias: 63.803,06 euros, respecto de la cual, en la resolución del recurso de reposición se indica que dicho ajuste no es objeto del alcance del procedimiento de comprobación limitada y la resolución recurrida del TEAR acuerda instar a la Administración tributaria al inicio del procedimiento de rectificación de autoliquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014. Sobre esta última cuestión se encuentra tramitándose en esta misma Sala y Sección el recurso contencioso administrativo número 509/2023, por lo que no procede entrar en su análisis en este recurso, ya que se resolverá en el indicado 509/2023.
En relación con la aplicación del tipo de gravamen por mantenimiento o creación de empleo, el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su "Disposición adicional duodécima . Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo.",en la redacción aplicable al ejercicio de 2014, establecía:
"1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a
25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.
En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, ese tipo se aplicará sobre la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.
En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.
Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 o 2014 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.
Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.
6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta Ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados."
Sobre la justificación de que la plantilla media en el ejercicio 2014 no sea inferior a la unidad, y que, además, no sea inferior a la plantilla media de 2008, la recurrente afirma que no tiene los documentos probatorios por el transcurso de los años y que la Administración es la que puede obtenerlos.
Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 10 de diciembre de 2021, dictada en el recurso de casación nº 5204/2020, expresa: "3. La sentencia de esta misma Sala y Sección núm. 96/2020, de 29 de enero (casación núm. 4258/2008 ), deliberada conjuntamente con el asunto que ahora nos ocupa, ha dado respuesta a la primera de esas cuestiones.
Por elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede ahora reproducir en lo esencial los razonamientos de esa sentencia, comenzando por el fundamento referido a la doctrina de la carga de la prueba, en el que se dice literalmente lo siguiente:
"Como una constante jurisprudencia pone de manifiesto el onus probandi no posee más alcance que determinar las consecuencias de la falta de prueba.
Acreditados los hechos constitutivos del presupuesto fáctico, resulta irrelevante qué parte los probó.
Por tanto, la doctrina de la carga de la prueba vale en tanto que el hecho necesitado de esclarecimiento no resulte probado, en cuyo caso, no habiéndose acreditado el mismo o persistiendo las dudas sobre la realidad fáctica necesitada de acreditación, las consecuencias desfavorables deben recaer sobre el llamado a asumirla carga de la prueba, esto es, se concibe la carga de la prueba como "el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia".
De no lograrse vencer las incertidumbres sobre los hechos, es el ordenamiento jurídico el que prevé explícita o implícitamente las reglas cuya aplicación determina la parte que ha de resultar perjudicada. Se trata de iuscogens, indisponible para las partes.
Con carácter general el principio básico es que al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, aunque dicho principio se atempera con principios tales como la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, declarando la jurisprudencia que "El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra..." o que "el onus probandi se traslada a la Administración cuando es ella la que tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba".
Lo que trasladado al ámbito tributario se traduce, art. 105 de la LGT , en que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, a lo que cabe añadir la matización que toma carta de naturaleza en la jurisprudencia de que se desplaza la carga de la prueba a la Administración cuando esta dispone de los medios necesarios que no están al alcance del sujeto pasivo"."
Anteriormente, en el mismo sentido puede citarse la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 21 de junio de 2007 al proclamar: "... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la parte actora que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales."
El art. 105 de la Ley General Tributaria que regula la "Carga de la prueba",establece:
"1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria."
Pues bien, en el presente caso, a pesar de que, como se puede apreciar en la resolución del recurso de reposición, la Administración reconoce que la entidad había manifestado no disponer de documentación alguna respecto a la plantilla media, argumentando que el órgano gestor ya posee la información necesaria, teniendo en cuenta que se había solicitado a la demandante que aportara certificado de la Tesorería de la Seguridad Social desde 2008, como puede apreciarse en el requerimiento inicial, sin embargo, la Administración no motiva ni justifica que haya realizado actuación alguna tendente a obtener de la Tesorería de la Seguridad Social la documentación que había requerido y no teniendo la demandante la obligación de conservar la referida documentación dado el tiempo transcurrido cuando se inicial las actuaciones de comprobación referidas al ejercicio de 2014, siendo la fecha del requerimiento por el que se inician las actuaciones de comprobación el 5 de marzo de 2018.
Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley General Tributaria, antes citado, interpretado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo citada, recaía en la Administración la carga de la prueba, sin que la Administración haya alegado ni probado su imposibilidad de obtener tal prueba, por lo que no queda justificado que no procediera la aplicación del referido tipo reducido.
Por ello, debe considerarse que no es conforme a Derecho la parte desestimatoria de la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y la resolución del recurso de reposición y la liquidación de las que trae causa, respecto del tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo, anulándolas y dejándolas sin efecto."
Y por las mismas razones deben anularse también en relación al ejercicio 2013 el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede, con la consiguiente acogida del recurso.
SÉPTIMO.-Las costas procesales deben imponerse a la Administración a la vista del artículo 139 de la LRJCA.
A los efectos del número cuatro del artículo anterior, la imposición de costas se fija en el importe de 2000 euros, más IVA en caso de devengo de este impuesto de acuerdo con el artículo 243.2 de la LEC, atendidas la dificultad y el alcance de las cuestiones discutidas y sin perjuicio de las costas que se hubieran impuesto a las partes durante la sustanciación del procedimiento.
