Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Rosario Ornosa Fernández.
PRIMERO.-La representación de la entidad recurrente, impugna contra tres Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de octubre de 2021, por la que se resuelven las reclamaciones NUM000, NUM001 y NUM002 interpuestas contra tres resoluciones denegatorias de solicitud de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2014, 2015 y 2016.
Este recurso se circunscribe únicamente a las dos Resoluciones del TEAR relativas a las reclamaciones NUM000 y NUM002 por el concepto del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2014 y 2016 ya que la reclamación económico administrativa NUM001, relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015, al no ser competencia de la Sala su conocimiento y serlo de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a lo previsto en el art. 11. 1 d) LJCA, al sobrepasar su cuantía (264.277,99 €) las cantidades previstas en el art. 36 del Real Decreto 520/2005, ha sido remitida a dicho órgano.
SEGUNDO.-La entidad actora señala en la demanda que la cuestión controvertida en este recurso y de la que depende la aplicación por parte de la compañía del régimen previsto para las entidades de reducida dimensión se circunscribe a la eventual pertenencia de Pantalica a un grupo mercantil en los términos del artículo 42 del Código de Comercio.
El origen del recurso está en los escritos de solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades, correspondientes a los ejercicios 2014 2015 y 2016, por medio de los cuales se instó el reconocimiento de determinados beneficios fiscales, previstos para las entidades de reducida dimensión.
Pantalica está participada al 50 % por ESI ONE y por CARPENEL y ninguna de ambas sociedades, por tanto, tiene la mayoría de derechos de voto de PANTALICA para nombrar o destituir a la mayoría de miembros del Consejo de administración.
Indica que los dos administradores mancomunados de la sociedad solamente uno de ellos es administrador de Axa Real State, ya que Sergio es un simple trabajador dependiente de dicha entidad, por lo que no es aplicable la presunción prevista en la letra d) del apartado uno del artículo 42 del Código de Comercio.
Señala también que la mera vinculación entre las entidades resulta irrelevante a efectos de concluir la posible pertenencia de una sociedad a un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
Además, mantiene que Sergio es un trabajador dependiente de Axa Reim ibérica y no es administrador o alto directivo, de esta última o de otra entidad perteneciente al grupo Axa, ya que tiene una relación de laboral ordinaria con Axa Reim ibérica y cotiza bajo el régimen general de la Seguridad Social.
De ahí que Pantalica no forme parte del grupo mercantil de Axa en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio ni de ningún otro grupo mercantil.
La entidad Carpenel, que participa al 50 % en Pantalica es una sociedad independiente.
El nombramiento de los dos administradores mancomunados se circunscribe al acuerdo alcanzado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre Pantalica y Reim Ibérica, cuyo ámbito está acotado para el desempeño de tareas requeridas para la gestión de activos inmobiliarios, sin que permita a Axa Ibérica disponer de derechos de voto en Pantalica.
El hecho de que Reim Ibérica preste determinados servicios de gestión a Pantalica no supone que pueda decidir libremente el nombramiento de los administradores mancomunados, lo cual depende exclusivamente de la voluntad de los dos socios ESI ONE y CARPENEL.
En tal sentido, los estatutos de Pantalica señalan su artículo 18, que los administradores serán nombrados por la junta general, conformada a partes iguales, por ESI ONE y CARPENEL. La prestación de servicios de gestión por Axa Reim ibérica a Pantalica no supone en modo alguno que el grupo Axa forme un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
TERCERO.-La defensa de la Administración General del Estado, en la contestación a la demanda, plantea, en primer lugar, la inadmisión parcial del recurso contencioso administrativo en relación a la reclamación NUM001, relativa al Impuesto sobre Sociedades de 2015, con un importe de 264.277,99 €.
Y realiza alegaciones respecto a los ejercicios 2014 y 2016.
Defiende la conformidad de derecho de la resolución recurrida y señala que existen evidencias de control de la sociedad recurrente por el grupo Axa, al margen del elenco de presunciones establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio.
El nombramiento de los administradores era por tiempo indefinido y de facto la sociedad dependiente del grupo Axa, ESI ONE tiene el control en el mantenimiento y separación de los administradores, toda vez que el cese de los mismos requiere un acuerdo de los socios, tal como se desprende del artículo 214 y 198 TRLSC. De forma que ESI ONE no presta su consentimiento a través de la junta general de socios.
Los administradores eran Teodoro y Sergio y ello implica un control indirecto a través de los administradores en las decisiones de Pantalica.
CARPENEL carecía de capacidad para forzar unilateralmente una modificación de la composición de la administración de la sociedad, lo cual implica un dominio del grupo Axa a través de ESI ONE sobre PANTALICA.
Además, existía un acuerdo de gestión entre Pantalica y una sociedad del grupo Axa, que era el encargado de la gestión integral de la sociedad, siendo la designación de los administradores a propuesta de la sociedad gestora y de ahí que, aún cuando el poder de decisión corresponda a la junta general, el poder de propuesta recae en el grupo Axa lo que fortalece la dominancia.
Teodoro era consejero y administrador de la entidad Ahorro Familiar, sociedad que pertenece al mismo grupo de sociedades 109/97 y empleado por cuenta ajena de la entidad Axa Real Estate Investment Manager Ibérica, y Sergio obtenía percepciones como empleado por cuenta ajena, en relación a la entidad Axa Real Estate, y desde 2015 ejerció el cargo de administrador de la sociedad Ahorro Familiar SA. Dicha entidad está integrada en el grupo Axa de ahí que los administradores de Pantalica lo sean a su vez de sociedades del grupo Axa.
Solicita la desestimación del recurso.
CUARTO.-Los acuerdos denegatorios de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de 2014 y de 2016 se expresan en idéntico sentido:
"SEGUNDO. De acuerdo con:
En fecha 02 de septiembre de 2019 se notificó propuesta de resolución de rectificación de autoliquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, a través de la cual se exponía lo siguiente: "Desestimar la presente solicitud de rectificación de autoliquidación con referencia NUM003 relativa del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, en base a los siguientes motivos:
La entidad insta rectificación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 indicando que en fecha 26 de julio de 2016 presento consulta tributaria ante la Dirección General de Tributos, recibiendo contestación a dicha consulta el 14 de julio de 2017, referente a la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.
La entidad manifiesta que no forma parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , puesto que ninguno de los titulares de sus participaciones ostenta, directa o indirectamente, el control de la Compañía.
En la Consulta CV1603-16 emitida por la Dirección General de Tributos, siendo la entidad consultante PANTALICA INVESTMENTS SL, sobre la primera cuestión planteada de si la sociedad consultante forma parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , la Dirección General de Tributos señala, "En primer lugar, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , (BOE de 18), en adelante LGT, en virtud del cual:
"1. Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda".
Conforme a lo anterior, este Centro Directivo no es competente para contestar cuestiones de índole contable o mercantil por lo que no procede la contestación a la primera de las preguntas planteadas".
En fecha 28 de junio de 2019, se notificó requerimiento de documentación solicitando a la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL la aportación de documentación para acreditar si forma parte o no de un Grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , cuestión que debe ser evaluada con carácter previo a determinar la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.
El artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece en el capítulo XII del su título VII, el régimen especial de los i ncentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, refiriéndose al ámbito de aplicación: "1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros.
2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer periodo impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el periodo impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. ()". En consecuencia, es necesario determinar si la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL forma parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el cual establece: "1. ()
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por está. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. ()".
En el presente caso, en base a la documentación aportada y los hechos manifestados en el escrito de solicitud de rectificación, cabe indicar:
La sociedad PANTALICA INVESTMENTS, S.L. fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante Notario D. Fernando Fernández Media, el día 24 de julio de 2014, siendo socio único de la entidad AUXADI SERVICIOS DE MEDIACIÓN SL (B85478253).
En fecha 7 de noviembre de 2014, mediante escritura pública con número de protocolo 1737, ante Notario Enrique-Rafael García Romero, se realiza la modificación del objeto social, traslado de domicilio social, modificación del órgano de administración a dos Administradores Mancomunadas y nombramiento, de la sociedad "PANTALICA INVESTMENTS, S.L. Se nombra como Administradores mancomunados de la sociedad a Teodoro (NIF NUM004) y Sergio ( NUM005).
En fecha 7 de noviembre de 2014, mediante escritura pública con número de protocolo 1738, ante Notario Enrique-Rafael García Romero, se realiza la compraventa de participaciones sociales de la compañía mercantil "PANTALICA INVESTMENTS, S.L., que son adquiridas al 50 por ciento por las siguientes sociedades:
ESI ONE, Societe par action simplifee con NIF N0019113J, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad francesa, D. Teodoro ( NUM004). Haciendo mención el Notario, en el apartado Titularidad Real, "Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser el socio último AXA, S.A. de nacionalidad francesa, entidad que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el artículo 9 del Real Decreto 304/2014 , según manifiesta su representación".
CAPERNEL BV, con NIF N0038508H, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad holandesa, D. Sergio ( NUM005). Haciendo mención el Notario, en el apartado Titularidad Real, "Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser de titularidad de un fondo de pensiones, cuya sociedad gestora pertenece a la entidad AXA, SA, de nacionalidad francesa, que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el art. 9 del Real Decreto 304/2014 , según manifiesta su representación".
Se suscribe "Contrato de Gestión de Activos" con la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU con NIF A78465267, siendo uno de los administradores de la sociedad D. Teodoro ( NUM004), que también es administrador de la entidad PANTALICA INVESTMENTS, S.L., y a su vez está participada en un 100 por ciento por la sociedad francesa AXA REIM SA con NIF francés FR75414872028.
Además, la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU forma parte del Grupo Fiscal Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad dominante en España AXA MEDITERRANEAN HOLDING SA con NIF A60769247 y la sociedad matriz en Francia AXA SA con NIF francés FR50572093920.
Los administradores mancomunados de la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, que desempeñan su cargo desde el 7 de noviembre de 2014, reciben percepciones de rendimientos de trabajo de sociedades relacionadas con el Grupo AXA, desde ejercicios anteriores a la asunción del cargo de administradores:
D. Teodoro ( NUM004) obtiene percepciones como Empleado por cuenta ajena en general de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU, y percepciones como Consejero y Administrador, de la entidad AHORRO FAMILIAR SA con NIF A280203198 (sociedad que pertenece al mismo Grupo de Sociedades 109/97).
D. Sergio ( NUM005) obtiene percepciones como Empleado por cuenta ajena en general de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU y desde 2015, ejerce el cargo de Administrador de la sociedad AHORRO FAMILIAR SA con NIF A280203198.
Según los hechos expuestos, las sociedades que participan en un 50 por ciento del capital social de la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, ESI ONE, Societe par action simplifee con NIF N0019113J y CAPERNEL BV, con NIF N0038508H, son sociedades controladas por el Grupo AXA, tal como identifica el propio notario en la Escritura pública de adquisición de participaciones sociedades, fechada el 7 de noviembre de 2014, al indicar que el titular real de las participaciones pertenece a la entidad AXA SA, de nacionalidad francesa que cotiza en bolsa, a efectos de aplicar la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
También habría que señalar que los administradores mancomunados de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, nombrados el 7 de noviembre de 2014, perciben rendimientos de trabajo de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU, sociedad participada en un 100 por cien por la sociedad francesa AXA REIM SA, y pertenece al Grupo de Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad matriz AXA SA con NIF francés FR505752093920.
Y, por último, que la sociedad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU suscribió un contrato de Gestión de Activos, en relación con la actividad principal de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS, S.L. de gestión y explotación en régimen de arrendamiento del inmueble, por su experiencia y prestigio en el sector de gestión de activos relacionados con el inmueble.
En conclusión, las entidades que forman parte del capital social de la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, ESI ONE, Societe par action simplifee con NIF N0019113J y CAPERNEL BV, con NIF N0038508H, son sociedades controladas por el Grupo AXA, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio , formando parte de un Grupo mercantil, y por lo tanto no tendrá derecho a aplicar el régimen especial de entidades de reducida dimensión, regulado en el Capítulo XII del Título VII del TRLIS, no cumpliendo lo dispuesto en el artículo 108 del TRLIS.
Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.
En cuanto a la documentación aportada en la contestación al requerimiento de documentación, procede señalar que se indicaba que los documentos aportados en idioma distinto al castellano, deberá aportarse con la traducción de los mismos. La entidad aporto documentos redactados en inglés, y no se acompañaban su traducción.
El artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establece que "La lengua de los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado será el castellano". Y el artículo 144 del mismo precepto legal señala que los documentos redactados en idioma que no sea el castellano, se acompañará la traducción del mismo.
El contribuyente deberá acreditar sus pretensiones por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, General Tributaria , y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria."
En fecha 11 de septiembre de 2019, la entidad presentó escrito (RGE826046082019), solicitando una ampliación del plazo concedido para efectuar alegaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91.3 RGAT.
La entidad presentó alegaciones a la propuesta, el 2 de octubre de 2019 (RGE721048172019), tratando de acreditar que la entidad Pantalica Investments, S.L. no forma parte del Grupo Mercantil de AXA, en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio .
En las alegaciones presentadas, la entidad indica:
"() Pues bien, en contra de lo sostenido por esa Administración en la Propuesta, su representada no forma parte de ningún grupo mercantil en los términos señalados en el artículo 42 del Código de Comercio , cuestión que su representada viene a justificar a continuación.
Así, tal y como correctamente reconoce esa Oficina de Gestión Tributaria, Pantalica está participada por las siguientes sociedades (al 50%):
ESI ONE, S.A.S. (en adelante, "ESI ONE"), una sociedad francesa que tiene una participación del 50% del capital social de Pantalica.
CAPERNEL, BV (en adelante, "Capernel"), una sociedad holandesa que también tiene una participación del 50% del capital social de Pantalica.
En el presente caso, su representada es consciente de que ESI ONE forma parte del grupo AXA. Sin embargo, no es correcto afirmar, como hace esa Administración, que AXA, S.A. ejerza a través de ESI ONE y/o Capernel, el control de la Pantalica, ya sea de manera directa o indirecta, dado que el Grupo AXA no participa en modo alguno ni puede tomar decisiones en Capernel, tal y como justificamos a continuación:
1. Capernel no forma parte, ni de manera directa ni indirecta, en modo alguno del grupo AXA en los términos del artículo 42 del Código de Comercio ni está participado por el mismo. En concreto, Capernel está participada al 100% por Capersi, S.C.I., una sociedad francesa participada, a su vez, por el fondo público de pensiones francés "Retraite Additionnele de la Fonction Publique" ("RAFP"), en el que AXA no participa ni controla en ningún término.
Con el fin de acreditar dicho extremo, se acompaña la siguiente documentación:
Anexo III: copia de las cuentas anuales auditadas de Capernel. Se acompaña también una copia de la traducción de las páginas de la memoria en las que se hace referencia a las sociedades que participan en Capernel para mayor claridad de su contenido (esta parte queda a disposición de esta Administración Tributaria para el caso de que entienda necesario efectuar la traducción de alguna sección adicional).
Anexo IV: certificado de la Cámara de Comercio de los Países Bajos, en la que constan los accionistas de Capernel. Se acompaña, además, la traducción de dicho documento.
Como puede observarse del análisis de la documentación aportada, el Grupo AXA no participa en modo alguno en Capernel, ni tiene o puede disponer de la mayoría de derechos de voto de la entidad, ni tiene el poder de designar a los miembros de su consejo de administración.
2. El fondo de pensiones RAFP (accionista indirecto del 100% de Capernel y del 50% en Pantalica) fue creado por la Ley francesa de reforma de las pensiones del 21 de agosto de 2003, siendo "Établissement de retraite additionnelle de la fonction publique" ("ERAFP") la entidad administrativa del sector público encargada de la gestión de los fondos de la RAFP. Lógicamente, el Grupo AXA no participa ni en RAFP ni en ERAFP.
Dicho fondo de pensiones (i.e. ERAFP) gestiona desde el 1 de enero de 2005 los derechos de jubilación de los funcionarios del gobierno francés, de las autoridades locales y del personal de los hospitales públicos franceses, a través de un régimen de capitalización.
Por otro lado, debemos señalar que ERAFP designó a AXA Real Estate Investment Managers SGP ("AXA REIM SGP") para gestionar, como simple prestadora de servicios, un "mandato de inversión paneuropeo". En el marco de dicho mandato, AXA REIM SGP ha venido coordinando como mera prestadora de servicios una serie de inversiones en Finlandia, Reino Unido, Suecia, España y Alemania, pero sin que pueda considerarse por este hecho que AXA REIM SGP participe de manera directa o indirecta en Caperel ni, por este motivo, que Pantalica forme parte del Grupo AXA en los términos del artículo 42 del Código de Comercio .
Con el fin de acreditar lo anterior, se adjunta un enlace a la página web de RAFP (información pública): https://www.rafp.fr/en/what-erafp. También consta dicha información en las cuentas anuales de Capernel que se han acompañado como Anexo III a este escrito.
De manera gráfica, la estructura accionarial directa e indirecta de Pantalica sería, por lo tanto, la siguiente:
3. Por otro lado, es preciso señalar que los administradores de Capernel son (i) la compañía Intertrust Management B.V., y (ii) D. Baltasar, sin que ninguno de ellos haya sido designado de manera directa o indirecta por el Grupo AXA en modo alguno ni formen parte de una misma unidad de toma de decisiones.
Con el fin de acreditar dicho extremo se ha acompañado, como Anexo IV, una copia del certificado de la Cámara de Comercio de los Países Bajos en el que consta dicha información (junto con su traducción).
Pues bien, a pesar de todo lo anterior, esa Administración intenta vincular el hecho de que determinadas entidades del Grupo AXA prestan servicios a RAFP o Pantalica con la existencia de una supuesta relación de control de las entidades que prestan dichos servicios sobre las que los reciben. Sin embargo, su representada no puede sino rechazar esa premisa.
Por una parte, el hecho de que AXA REIM SGP preste a RAFP servicios de gestión respecto de algunas de sus inversiones financieras no implica que AXA REIM SGP disponga o pueda disponer de derechos de voto del fondo o de sus participadas, ni tampoco que tenga facultad alguna para decidir sobre la designación o destitución de los miembros de los órganos de administración de estas entidades (ni, indirectamente, en Pantalica).
Y es que, como se ha afirmado, la única relación de AXA REIM SGP (y del Grupo AXA) con RAFP es la propia de un proveedor de servicios y, por tanto, dicha relación es completamente ajena a cualquiera de las situaciones de control previstas en el artículo 42 del Código de Comercio .
Por otro lado, cabe señalar que en la escritura pública mediante la cual ESI ONE y Capernel adquieren las participaciones de Pantalica no se señala por el Notario que la titular real de las participaciones de Capernel sea AXA, S.A. Lo que realmente se indica es que AXA, S.A. es titular de una entidad que presta servicios de gestión a RAFP, cuestión que no es debatida por su representada, pero que en nada afecta al hecho de que Capernel sea completamente ajena al Grupo AXA. Así, en la referida escritura se señala lo siguiente:
"CAPERNEL BV, con NIF N0038508H, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad holandesa, D. Sergio ( NUM005). Haciendo mención el Notario, en el apartado Titularidad Real, "Hago constar expresamente que he cumplido con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010 de 28 de abril, sin que proceda más identificación por ser de titularidad de un fondo de pensiones, cuya sociedad gestora pertenece a la entidad AXA, SA, de nacionalidad francesa, que cotiza en bolsa, y ser una entidad de las exceptuadas por el art. 9 del Real Decreto 304/2014 , según manifiesta su representación".".
La misma situación se produce respecto a los servicios prestados por AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA, S.A.U. ("AXA REIM IBÉRICA") a Pantalica. Si bien es correcto, como afirma esa Administración, que AXA REIM IBÉRICA presta servicios de gestión de activos inmobiliarios a Pantalica, su ámbito de actuación está acotado al desempeño de las tareas requeridas para la gestión del inmueble en cuestión y, en ninguna medida, le permite disponer de derechos de voto de la Compañía, controlar o influir en la toma de decisiones relativa a la composición de su órgano de Administración.
En definitiva, entiende esta parte que la existencia de contratos de prestación de servicios entre los socios de una sociedad y la propia sociedad o la existencia de contratos de prestación de servicios entre los propios socios es algo muy habitual en el tráfico mercantil, sin que ello suponga en modo alguno que las entidades deban formar parte del mismo grupo mercantil no que exista desde un punto de vista societario una misma unidad en la toma de decisiones. Todo lo contrario, precisamente los socios de Pantalica, esto es, Capernel y ESI ONE, acordaron su participación al 50% en Pantalica para que ninguna de ellas (ni indirectamente ERAFP o el Grupo AXA) ejercitaran un control sobre la entidad.
El último argumento esgrimido por esa Administración en la Propuesta para considerar que Pantalica forma parte del Grupo AXA es el hecho de que los administradores de Pantalica perciben rendimientos del trabajo de AXA REIM IBERICA. En este sentido, cabe señalar que es precisamente, dentro del marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre Pantalica y AXA REIM IBÉRICA al cual se ha hecho referencia anteriormente dentro del cual se circunscribe este nombramiento de Don Teodoro y Don Sergio como administradores mancomunados de la entidad.
En este sentido, el hecho de que los administradores de Pantalica trabajen para la entidad que le presta servicios de gestión (AXA REIM IBÉRICA) es algo absolutamente habitual en este tipo de inversiones (de hecho, es lo lógico en caso de socios no residentes). Pero ello no supone en modo alguno que, desde un punto de vista societario, exista un control a efectos mercantiles del Grupo AXA en la entidad dado que ello no cambia el hecho de que Capernel (entidad completamente ajena al Grupo AXA) ostente un 50% de los derechos de voto de la Compañía y mantenga, por lo tanto, el 50% de los derechos políticos de la entidad.
En definitiva ¿el hecho de que Don Teodoro y Don Sergio sean administradores mancomunados en muchas otras de las sociedades gestionadas por AXA REIM IBÉRICA (aun sin tener el Grupo AXA una participación mayoritaria en las mismas) supone que todas ellas deban formar parte del Grupo AXA por este motivo? En absoluto. Como tampoco sucede en el caso que ahora nos ocupa en el que Capernel mantiene su capacidad de decidir la composición del 50% del órgano de gobierno de la entidad (como consecuencia de sus correspondientes derechos políticos).
Por otro lado, cabe señalar, que precisamente el nombramiento de Don Teodoro y Don Sergio como Administradores de Pantalica se realizó mientras el socio único de esta entidad era la compañía AUXADI SERVICIOS DE MEDIACIÓN, SLU (como acredita la escritura de elevación a público que se adjunta como Anexo V) y no fueron nombrados, por lo tanto, por ninguna entidad del Grupo AXA. Este nombramiento, fue efectuado precisamente en el marco de la adquisición de las participaciones de Pantalica por Capernel y ESI ONE. Lógicamente, esto pone de manifiesto que no fue el Grupo AXA quien nombró a los administradores de Pantalica en su condición de socio de la entidad, sino que dicho nombramiento se efectuó dentro del marco del contrato de prestación de servicios que vincula a AXA REIM IBÉRICA con Pantalica) el cual se adjunta como Anexo VI.
Así, como se puede comprobar en dicho contrato, si bien la facultad de designar a los administradores recae en ESI ONE y Capernel a partes iguales, entre las posibles atribuciones de AXA REIM IBÉRICA se encuentra la posibilidad de participar en la selección de las personas más adecuadas para la gestión y administración de la Compañía. En cualquier caso, obviamente, la decisión última sobre la elección de los miembros del órgano de administración está reservada, insistimos, a ESI ONE y Capernel.
Por tanto, por todo lo anterior, no se cumplen en el presente caso los requisitos exigidos por el artículo 42 del Código de Comercio para apreciar que Pantalica deba formar parte del Grupo AXA. Finalmente, como evidencia adicional de lo hasta aquí expuesto, se acompaña a continuación un enlace a los últimos estados financieros consolidados auditados de entidad dominante del Grupo AXA, en los cuales Pantalica no se incluye como entidad dependiente del Grupo AXA a efectos mercantiles (el listado se encuentra en las páginas 247 y siguientes del referido documento que, su representada no puede adjuntar electrónicamente al presente escrito dado su tamaño pero que podrá aportarse, si así se considera necesario a juicio de esta administración, en papel).
También se adjunta un enlace a los organigramas generales del propio Grupo AXA, en los que tampoco se hace referencia a Pantalica como entidad perteneciente al grupo mercantil (el Organigrama de las entidades Españolas figura en la página 28 del referido documento y en la página 13 figura AXA Real Estate Investment Managers Ibérica SA):
Por todo ello, procede en este caso que se acuerde la rectificación de su autoliquidación del IS del ejercicio 2014, en los términos expuestos en su escrito presentado con fecha 7 de agosto de 2018".
Para tratar de acreditar sus pretensiones, la entidad aporta:
Cuentas anuales 2018 de la entidad holandesa CAPERNEL BV, redactadas en inglés, con traducción de las dos primeras hojas del Informe de Gestión.
Nota simple del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de los Países Bajos de la entidad Capernel BV (en inglés, con su traducción).
Escritura pública de 7 de noviembre de 2014, sobre acuerdos sociales.
Contrato de prestación de servicios suscrito con AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS
En las alegaciones efectuadas a la propuesta notificada, la entidad pretende acreditar su no pertenencia a un grupo mercantil en los términos señalados en el artículo 42 del Código de Comercio :
- Carpernel no forma parte, ni de manera directa ni indirecta, en modo alguno del grupo AXA en los términos del artículo 42 del Código de Comercio ni está participado por el mismo. En concreto, Capernel está participada al 100% por Carpesi, SCI, una sociedad francesa participada, a su vez, por el fondo público de pensiones francés "Retraite Additionnele
- El fondo de pensiones RAFP (accionista indirecto del 100% de Capernel y del 50% en Pantalica) fue creado por la Ley francesa de reforma de las pensiones del 21 de agosto de 2003, siendo "Établissement de retraite additionelle de la fonction publique" (ERAFP) la entidad administrativa del sector público encargada de la gestión de los fondos de la RAFP. Lógicamente, el Grupo AXA no participa ni en RAFP ni en ERAFP. Por otro lado, debemos señalar que ERAFP designó a AXA Real Estate Investment Managers SGP ("AXA REIM SGP") para gestionar, como simple prestadora de servicios, un "mandato de inversión paneuropeo". En el marco de dicho mandato, AXA REIM SGP ha venido coordinando como mera prestadora de servicios una serie de inversiones en Finlandia, Reino Unido, Suecia, España y Alemania, pero sin que pueda considerarse por este hecho que AXA REIM SGP participe de manera directa o indirecta en Caperel ni, por este motivo, que Pantalica forme parte del Grupo AXA en los términos del artículo 42 del Código de Comercio .
- Respecto a los servicios prestados por AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA SAU a Pantalica, la entidad manifiesta que si bien es correcto, como afirma esa Administración, que AXA REIM IBÉRICA presta servicios de gestión de activos inmobiliarios a Pantalica, su ámbito de actuación está acotado al desempeño de las tareas requeridas para la gestión del inmueble en cuestión y, en ninguna medida, le permite disponer de derechos de voto de la Compañía, controlar o incluir en la toma de decisiones relativa a la composición de su órgano de Administración.
- Por último, en relación al argumento esgrimido por esa Administración, en la propuesta para considerar que Pantalica forma parte del Grupo AXA, es el hecho de que los administradores de Pantalica perciben rendimientos del trabajo de AXA REIM IBERICA. En este sentido, cabe señalar que es precisamente, dentro del marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre Pantalica y AXA REIM IBÉRICA al cual se ha hecho referencia anteriormente dentro del cual se circunscribe este nombramiento de Don Teodoro y Don Sergio como administradores mancomunados de la entidad.
En la Consulta Vinculante CV1603-16 emitida a la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, por la Dirección General Tributos, queda reflejado, sobre la cuestión planteada de si la sociedad consultante forma parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , " este Centro Directivo no es competente para contestar cuestiones de índole contable o mercantil por lo que no procede la contestación de las preguntas planteadas".
En consecuencia, como se indicó en la propuesta, es necesario determinar si la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL forma parte de un grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , para poder tener la opción de aplicar el régimen especial de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión (artículo 108 TRLIS), así como el tipo de gravamen de entidades de nueva creación (Disposición Adicional Decimonovena TRLIS).
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La relación de subordinación a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio es la consecuencia de que una sociedad posea la mayoría de los derechos de voto, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros del órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto. Sin embargo, no es menos cierto que el artículo 42 del Código de Comercio contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta conclusión una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas "entidades de propósito especial" para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar será la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra.
Para poder identificar este tipo de relaciones el artículo 3, apartado 2, de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 septiembre (publicado en el BOE el pasado 24 de septiembre), desarrolla el concepto de control sin participación en los siguientes términos: 2. Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad aun cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito especial. Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma."
Analizadas las alegaciones efectuadas, los hechos descritos y los fundamentos jurídicos expuestos, cabe considerar que la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL con NIF B87069902 forma parte de un grupo mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio ; tal como se ha acreditado en los párrafos anteriores, un grupo mercantil no solo se forma cuando se tienen la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o se nombra a la mayoría de los miembros del órgano de administración, sino que también se forma grupo mercantil con la formalización de acuerdos que dirigen la política de explotación y financiera de la sociedad, siendo el caso que se plantea en el presente procedimiento de rectificación.
El GRUPO AXA controla el 50 por ciento de las participaciones de PANTALICA INVESTMENTS SL de forma indirecta a través de ESI ONE.
La actividad desarrollada por PANTALICA INVESTMENTS SL es gestionar el alquiler del inmueble que posee mediante leasing financiero, sito en calle Gran Vía, 37 de Madrid, desde el 18 de noviembre de 2014. La entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, ante la complejidad de la gestión y explotación del inmueble, y no disponer de medios materiales y humanos propios, suscribe un "Contrato de gestión de activos", con la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU con NIF A78465267, siendo unas de las atribuciones encomendadas a AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SA, la posibilidad en la selección de las personas más adecuadas para la gestión y administración de la Compañía. Tal como se indicó en la propuesta formulada, la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU forma parte del Grupo Fiscal Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad dominante en España AXA MEDITERRANEAN HOLDINGS SA con NIF A60769247 y la sociedad matriz en Francia AXA SA con NIF francés FR50572093920.
En el presente caso, el GRUPO AXA no tiene la mayoría de los derechos de voto, indirectamente controla el 50 por ciento del capital social de PANTALICA INVESTMENTS SL a través de la sociedad francesa ESI ONE, pero si dirige la política de explotación y financiera de la sociedad a través de los acuerdos suscritos, además se nombra como administradores mancomunados de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, encargados de dirigirla, a personas vinculadas por relación laboral o de representación (administrador) con la sociedad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA SAU, a D. Teodoro (trabajador dependiente y administrador de AXA REAL ESTATE) y D. Sergio (trabajador dependiente de AXA REIM IBÉRICA), de todo ello se desprende, que la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL forma parte del Grupo fiscal AXA de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio , y superando el grupo el importe neto de cifra de negocios los 10 millones de euros, no procede aplicar a la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, los incentivos previstos para empresas de reducida dimensión.
Esta Oficina Gestora, en base a las alegaciones efectuadas, procede a la desestimación de la presente solicitud de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014, no cumpliéndose los requisitos para la aplicación del régimen especial de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, según lo dispuesto en el artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y tampoco se cumplirían los requisitos para la aplicación de tipo de gravamen para las entidades de nueva creación según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimonovena del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al considerar que la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, forma parte del Grupo fiscal AXA, en aplicación del artículo 42 del Código de Comercio y la normativa contable expuesta, y superar en conjunto de todas las entidades pertenecientes al grupo, los 10 millones de euros como importe neto de cifra de negocios.
TERCERO. Se acuerda desestimar la presente solicitud."
QUINTO.-Se centra así este recurso en determina si la entidad actora PANTALICA INVESTMENTS SL podía considerarse en los ejercicios 2014 y 2016 como una entidad de nueva creación a los efectos de tributar con el tipo reducido del 15% y si no formaba parte directa o indirectamente de un grupo fiscal en dichos ejercicios, según lo previsto en el art. 42 del Código de Comercio, ya que en ese caso estaría excluido el beneficio fiscal pretendido por la entidad actora.
El artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable al ejercicio 2014, establece que en el capítulo XII del su título VII, el régimen especial de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, refiriéndose al ámbito de aplicación:
"1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros.
2. Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer periodo impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el periodo impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.
3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. ()".
Por su parte, el artículo 7 del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2013, introduce una nueva Disposición Adicional Decimonovena en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo e indica:
"1. Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer periodo impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley, deban tributar a un tipo inferior:
a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15 por ciento.
b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20 por ciento. ()
4. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas".
El artículo 42 del Código de Comercio determina:
"1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por está. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona."
Por su parte, el artículo 29 de la Ley 27/2014, aplicable respecto del ejercicio 2016, establecía:
"El tipo de gravamen
1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento.
No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior.
A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:
a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.
b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.
No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado, no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley."
La Sentencia de 21 de marzo de 2024 de la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación 512/2024, determina con claridad que el art. 42 del Código de Comercio "contempla una serie de presunciones legales de la existencia de ese control. Hay que advertir que no se trata de una lista cerrada, al establecer que "en particular" se presumirá que existe control en una serie de situaciones que enumera".
Sobre las previsiones de ese precepto se ha pronunciado también la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de casación 2620/2019, en la que señala que:
"Tras la reforma del art. 42 del Código de Comercio por la Ley 16/2007, de 4 de julio, el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, una sobre otra u otras.
2.3. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de "control" implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las "combinaciones de negocios", se refiere al "control" como "el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades" ( sentencias 134/2016, de 4 de marzo , 190/2017, de 15 de marzo , y 113/2021, de 2 de marzo )".
De entre estas situaciones de control directo a las que se refiere el art. 42 C. Com. la más evidente es la del supuesto en que la sociedad dominante controle a la dependiente al ser titular del 100 % del capital social de esta última, poseyendo de esta forma la mayoría de los derechos de voto y teniendo la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
Sin embargo, existen otras situaciones de control indirecto de la sociedad que implicarían la existencia de grupo a efectos de ese precepto porque como determina el tribunal Supremo la lista de posibles supuestos de control de una sociedad sobre otra no es una lista cerrada y admite prueba de su existencia.
SEXTO.-En el caso que nos ocupa y de las pruebas y documentación aportadas por la propia parte actora se desprende lo siguiente:
La sociedad PANTALICA INVESTMENTS, S.L. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura pública otorgada ante Notario D. Fernando Fernández Media, el día 24 de julio de 2014, siendo socio único de la entidad AUXADI SERVICIOS DE MEDIACIÓN SL.
El 7 de noviembre de 2014, mediante escritura pública con número de protocolo 1737, otorgada ante el Notario Enrique-Rafael García Romero, se realiza la modificación del objeto social, traslado de domicilio social, modificación del órgano de administración a dos Administradores Mancomunadas y nombramiento, de la sociedad "PANTALICA INVESTMENTS, S.L. Se nombra como Administradores mancomunados de la sociedad a Teodoro y Sergio.
También el 7 de noviembre de 2014, mediante escritura pública con número de protocolo 1738, otorgada ante el Notario Enrique-Rafael García Romero, se realiza la compraventa de participaciones sociales de la compañía mercantil "PANTALICA INVESTMENTS, S.L., que son adquiridas al 50 por ciento por:
- ESI ONE, Societe par action simplifee con NIF N0019113J, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad francesa, D. Teodoro
- CAPERNEL BV, con NIF N0038508H, actuando en nombre y representación de la compañía mercantil de nacionalidad holandesa, D. Sergio Se suscribe "Contrato de Gestión de Activos" con la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU con NIF A78465267, siendo uno de los administradores de la sociedad D. Teodoro ( NUM004), que también es administrador de la entidad PANTALICA INVESTMENTS, S.L., y a su vez está participada en un 100 por ciento por la sociedad francesa AXA REIM SA con NIF francés FR75414872028.
Además, la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU forma parte del Grupo Fiscal Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad dominante en España AXA MEDITERRANEAN HOLDING SA con NIF A60769247 y la sociedad matriz en Francia AXA SA con NIF francés FR50572093920.
Los administradores mancomunados de la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, que desempeñan su cargo desde el 7 de noviembre de 2014, reciben percepciones de rendimientos de trabajo de sociedades relacionadas con el Grupo AXA, desde ejercicios anteriores a la asunción del cargo de administradores:
Teodoro tenía percepciones como empleado por cuenta ajena de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU, y percepciones como Consejero y Administrador, de la entidad AHORRO FAMILIAR SA con NIF A280203198 (sociedad que pertenece al mismo grupo de Sociedades 109/97).
Sergio tenía percepciones como Empleado por cuenta ajena en general de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU y desde 2015, ejerce el cargo de Administrador de la sociedad AHORRO FAMILIAR SA, cargo que ostentaba desde 2015, la cual pertenecía al grupo de sociedades 109/97.
ESI ONE, Societe par action simplifeey CAPERNEL BV, son sociedades controladas por el Grupo AXA, según determina el Notario en la Escritura pública de adquisición de participaciones sociedades, de 7 de noviembre de 2014, al señalar que el titular real de las participaciones pertenece a la entidad AXA SA, de nacionalidad francesa que cotiza en bolsa, a efectos de aplicar la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Los administradores mancomunados de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, percibían rendimientos de trabajo de la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU, sociedad participada en un 100% por la sociedad francesa AXA REIM SA, y pertenece al Grupo de Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad matriz AXA SA con NIF francés FR505752093920.
Y, por último, que la sociedad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU suscribió un contrato de Gestión de Activos, en relación con la actividad principal de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS, S.L. de gestión y explotación en régimen de arrendamiento del inmueble, por su experiencia y prestigio en el sector de gestión de activos relacionados con el inmueble.
Ya hemos hecho referencia más arriba a que el control de una sociedad sobre otra se puede efectuar de forma directa o indirecta y es evidente que, en este caso, de las dos sociedades que eran titulares de las participaciones sociales de PANTALICA al 50%, ESI ONE es un hecho pacífico que formaba parte del grupo de sociedades del grupo AXA y CARPENEL sería una sociedad controlada, al menos de forma indirecta por el grupo AXA, ya que en la propia Consulta que la entidad actora PANTALICA efectúa la Dirección General de Tributos, el 26 de julio de 2016, sobre si PANTALICA pertenecía a un grupo fiscal y le era aplicable el beneficio fiscal establecido para las empresas de nueva creación se hace referencia por la entidad consultante PANTALICA a que CARPENEL está participada por una entidad del Grupo AXA (que participa en SCI Capersi en el porcentaje restante -1 acción-) y a que existe un contrato de gestión con la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA, S.A.U. que determina amplias facultades de gestión y de asesoramiento a PANTALICA:
"La Consultante se encuentra íntegramente participada, al 50%, por las siguientes entidades (independientes entre sí):
(a) ESI ONE, Société par actions simplifiée (en adelante, "ESI ONE"), entidad residente fiscal en Francia. Esta entidad está íntegramente participada a su vez, de forma directa, por la entidad AXA Selectiv' Immo e, indirectamente por las siguientes entidades: AXA France IARD (participación inferior al 1%), AXA Assurances Vie Mutuell (30,16%), AXA France Vie (69,75%), Neuflize Vie (participación inferior al 1 %) y por 4 SCI Inmobiliarias del grupo AXA Francia (participación inferior al 1%).
(b) CAPERNEL BV (en adelante, "CAPERNEL"), entidad residente fiscal en los Países Bajos. Esta entidad está íntegramente participada a su vez, de forma directa, por la entidad francesa SCI Capersi e, indirectamente por las siguientes entidades: ERAFP (que participa en SCI Capersi en un 99,9999%) y por una entidad del Grupo AXA (que participa en SCI Capersi en el porcentaje restante -1 acción-).
Ambas entidades adquirieron su participación en PANTALICA mediante la Escritura de Compraventa de Participaciones Sociales otorgada el 7 de noviembre de 2014, cuya copia se acompaña como Anexo III a este documento.
Tal y como se ha señalado, la Consultante tiene como actividad principal la gestión y explotación en régimen de arrendamiento del Inmueble, siendo el mismo de volumen considerable tal y como se ha expuesto en líneas precedentes.
A estos efectos, dada la complejidad de la gestión y explotación del Inmuebles, la Consultante no desarrolla su actividad con medios materiales y humanos propios, sino mediante medios materiales y humanos subcontratados con entidades especializadas en la gestión y explotación de activos inmobiliarios. En particular, PANTALICA ha suscrito los siguientes contratos con terceros especialistas en la gestión y explotación de activos inmobiliarios:
(a) Contrato de gestión activos
Mediante el referido contrato de gestión de activos, la mercantil AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA, S.A.U. (en adelante, "AXA REIM"), entidad con una amplia experiencia y prestigio en el sector de gestión de activos inmobiliarios, presta a PANTALICA servicios de gestión de activos relacionados con el Inmueble. Los servicios de gestión de activos prestados en virtud de los contratos suscritos son, entre otros, los siguientes:
? Asesoramiento a PANTALICA en el marco de las inversiones o proyectos de inversión, realizando un seguimiento de los pasos y trámites necesarios para la adquisición de activos inmobiliarios.
Preparación de la estrategia de gestión del plan de negocios relativo al Inmueble, en particular, programas de trabajo de 5 años.
Preparación de los presupuestos anuales de la gestión del Inmueble.
Gestión de las valoraciones extemas de cada activo.
Asesoramiento a la Consultante en relación con cualquier seguro (obligatorio u opcional) relativo a los activos.
Garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos aplicables al Inmueble, al trabajo y, en particular, de las normas de seguridad. En este sentido, se encargará de tomar todas las precauciones para evitar cualquier problema de imagen para la Consultante en relación con la compra, venta, o gestión del Inmueble.
Aplicación de medidas para reducir al mínimo la exposición directa e indirecta al riesgo derivado de la actividad de arrendamiento de la Consultante.
Proponer e implementar, tras la validación por parte de la Consultante de la estrategia de arrendamiento para el Inmueble.
Cumplimiento de los principios de inversión socialmente responsables.
Asesoramiento en relación con los deberes que PANTALICA ha de cumplir desde un punto de vista legal, regulatorio, del medio ambiente, la salud y la seguridad.
Control de los gastos relacionados con los activos relacionados con el Inmueble.
Implementación de esquemas de seguridad y salud relativos al Inmueble.
Asesoramiento en relación con la selección de proveedores/consultores de cualquier tipo (i.e. abogados) para el desarrollo de servicios relacionados con el Inmueble, así como con la implementación de sus recomendaciones en caso de que hayan sido aprobadas por la Consultante.
? Informar con celeridad a PANTALICA de cualquier acontecimiento relacionado con el Inmueble.
? Asesoramiento a la Consultante en los procedimientos judiciales, litigios o reclamaciones en las que sean parte.
? Supervisión de los servicios a realizar por los asesores legales y fiscales, auditores, contadores, tasadores y otros asesores contratados por la Consultante que son necesarios para la inversión, gestión, desarrollo, operación, financiación de la misma."
El artículo 3, apartado 2, de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 septiembre (publicado en el BOE el pasado 24 de septiembre), desarrolla el concepto de control sin participación en los siguientes términos: "2. Además de las situaciones descritas, pueden darse circunstancias de las cuales se deriva control por parte de una sociedad aun cuando ésta posea la mitad o menos de los derechos de voto, incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras sociedades o empresas, o cuando no se haya explicitado el poder de dirección, como en el caso de las denominadas entidades de propósito especial. Al valorar si dichas entidades forman parte del grupo se tomarán en consideración, entre otros elementos, la participación del grupo en los riesgos y beneficios de la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras de la misma."
Resulta así claro que en el caso de CARPENEL también había un control indirecto en la sociedad PANTALICA por el grupo AXA no solo porque su administrador era también administrador de una sociedad del grupo AXA desde 2015 y anteriormente empleado por cuenta ajena de una entidad de ese grupo, sino también por el hecho de que PANTALICA hubiese concertado con AXA REIM un contrato de gestión que suponía que la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial de la entidad actora, tal como hemos visto más arriba en las Sentencias reproducidas del Tribunal Supremo, lo cual implicaría también desde ese punto de vista una posición de control del grupo AXA sobre PANTALICA.
De ahí que debamos de considerar que la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL formaba parte en los ejercicios 2014 y 2016 de un grupo mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, ya que un grupo mercantil no solo se forma cuando se tienen la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o se nombra a la mayoría de los miembros del órgano de administración, sino también, de forma indirecta, con con la formalización de acuerdos que dirigen la política de explotación y financiera de la sociedad, sin que sea necesario que el supuesto de control esté expresamente determinado en el citado precepto legal.
Además, el Contrato de gestión de activos celebrado, con la entidad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU otorgaba a esa entidad la posibilidad en la selección de las personas más adecuadas para la gestión y administración de la Compañía, aunque luego fuesen nombradas por la Junta General y AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBERICA SAU formaba parte del Grupo Fiscal Sociedades 109/97, como sociedad dependiente, siendo la sociedad dominante en España AXA MEDITERRANEAN HOLDINGS SA y la sociedad matriz en Francia AXA.
Por ello aunque el GRUPO AXA no tenía la mayoría de los derechos de voto, dirigía la política de explotación y financiera de la sociedad a través de los acuerdos suscritos y nombró como administradores mancomunados de la sociedad PANTALICA INVESTMENTS SL, encargados de dirigirla, a personas vinculadas por relación laboral o de representación (administrador) con la sociedad AXA REAL ESTATE INVESTMENT MANAGERS IBÉRICA SAU, a Teodoro, trabajador dependiente y administrador de AXA REAL ESTATE y Sergio, trabajador dependiente de AXA REIM IBÉRICA, de todo ello se desprende, que la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL formaba parte del Grupo fiscal AXA, a los efectos del artículo 42 C Com. En los ejercicios 2014 y 2016, por lo que no procedía aplicar a la entidad PANTALICA INVESTMENTS SL, los incentivos previstos para empresas de reducida dimensión.
En conclusión, debe ser desestimado el recurso, confirmando la Resolución del TEAR por ser conforme a derecho.
SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del citado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cantidad máxima por todos los conceptos 4.000 euros más el IVA si resultara procedente, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a lo largo del procedimiento.
