Sentencia Contencioso-Administrativo 44/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 315/2022 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Resolución administrativa recurrida, pretensión deducida y alegaciones de las partes.

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración nº NUM000.

La demandante, Dª Adela, pretende que se declare ser contraria a derecho la actuación del SACYL impugnada; reconozca haber lugar a la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos; condene solidariamente a la Administración demandada y la compañía aseguradora a abonar a la actora la cantidad de 54.700 euros, más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la reclamación administrativa que, en el caso de la aseguradora, serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro; y condene expresamente en costas a la demandada y codemandada, con todo lo demás que sea procedente.

La demandante fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

-a la demandante se le detectó un carcinoma urotelial de bajo grado histológico localizado a nivel de la pelvis renal de riñón derecho; fue intervenida en julio de 2013 mediante nefroureterectomía derecha, si bien se dejó un remanente del uréter distal de 7,5 cm, sin que esta incidencia se indicara a la paciente.

-a consecuencia de la existencia de ese remanente, en fecha 12 de febrero de 2018 se detectó en el TAC una recidiva del carcinoma urotelial en el mismo, lo que requirió una nueva cirugía para su extirpación, así como linfadenectomía local.

-en consecuencia, la intervención realizada en el Hospital Santiago Apóstol en julio de 2013, se hizo de forma incompleta al dejar un remanente ureteral de 7,5 cm que favoreció la recidiva tumoral observada en febrero de 20l8, y en consecuencia precisó de una nueva intervención, y de nuevo iniciar los controles rutinarios tras la misma, lo que incide en un pronóstico actual de mayor incertidumbre. Por ello se considera que esta actuación quirúrgica ha sido incompleta/incorrecta y no ajustada a una exigible Praxis Médica.

-se reclama la cantidad de 54.700 euros por el daño sufrido, en función de los cinco años sucesivos que la actora ha tenido que estar en revisiones y tratamiento por causa de este hecho, así como en el daño moral, el hecho de haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando ésta, el riesgo de padecer cáncer o extenderse éste a otras partes del cuerpo, y riesgo latente; todo ello hace que esa cifra sea ponderada y prudente, relativa igualmente a un 50% de lo que podría suponer una indemnización por fallecimiento, cuestión a la que se podría haber llegado de no haberse intervenido finalmente.

-resolución impugnada se dicta transcurrido excesivo tiempo desde que se inicia el procedimiento, pues si la reclamación se interpone el 8 de abril de 2019, la propuesta de resolución se dicta el 9 de febrero de 2022 y la resolución se notifica el 17 de mayo de 2022; esta circunstancia es una vulneración por parte de la Administración del artículo 12.b) del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, que consagra el derecho de los ciudadanos a la resolución de los asuntos que les conciernan en un plazo razonable.

-el informe clínico del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro indica que se realizó a la paciente una nefroureterectomía a través de incisión de lumbotomía y extirpación de uréter distal cuya disección fue dificultosa. Sin embargo, el informe médico de Oncología no dice nada sobre esa disección dificultosa, como tampoco se informó al respecto a la paciente o a sus allegados. En esas notas nada se señala sobre que se dejó un remanente uretral, y nada se hizo al respecto. La paciente permaneció con hematuria durante casi un año durante el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno.

-durante ese año acudió unas cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podría ser origen también de esa hematuria. La actora fue dada de alta, con un diagnóstico erróneo por parte de la misma persona que la había intervenido, señalando que el origen sería una cistitis rádica.

-la actora permaneció desde marzo de 2017 a marzo de 2018 sin diagnóstico, con el desarrollo de un cáncer, a sabiendas de que este tipo de tumores son de fácil reproducción estadísticamente.

-estamos ante una actuación médica incorrecta, una operación que no se realizó correctamente porque, tal y como refiere el Dr. Juan Enrique, no se utilizó la técnica adecuada. Una omisión de información relativa al resultado de esa operación, al desarrollo de esa operación y a las consecuencias previsibles o probables de ese resultado no satisfactorio.

-en el informe emitido por la inspección médica no se hace referencia alguna a los episodios de hematuria de la paciente. Se indica que se realizó un seguimiento estricto de la paciente pero no es cierto. Solo se le detecta el carcinoma, dentro de un control rutinario, anual, puesto que la misma con todos sus antecedentes, había sido dada de alta con un diagnóstico de cistitis rádica.

-en el informe del Dr. Juan Enrique se concluye que el tumor en el remanente ureteral no influyó en la aparición de la recidiva vesical, ya que ésta sucede hasta en un 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía, pero esa conclusión es errónea pues fue precisamente en el remanente donde se localizó el cáncer; y es el elemento que propició y aumentó el riesgo ya definido.

-de alguna manera los informes obrantes en el expediente dejan entrever que tras la intervención posterior todo ello resultó satisfactorio sin tener ninguna complicación la paciente, lo que es incierto. La situación de la paciente empeoró, sufriendo una recidiva en la vejiga en el año 2019, de la que hubo de ser operada, nuevamente. Con fecha 18 de octubre de 2019 se procedió a la resección trasuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Con motivo de dicha operación, su calidad de vida ha empeorado notablemente, teniendo que utilizar pañal.

-la responsabilidad del SACYL como Administración demandada, en la causación del daño sufrido por la actora es evidente, pues dicho perjuicio se produce como consecuencia principal de un funcionamiento, ya sea normal o anormal, de los servicios públicos.

-se ha producido una infracción de la lex artis en la información suministrada a la paciente, pues no se le informó del concreto resultado de la operación, del remanente ureteral y de los riesgos derivados, cuidados a llevar a cabo y tratamiento que deberían ser prescritos. Se ha infringido la lex artis en relación con la técnica utilizada para la primera operación. Hubo un error de diagnóstico respecto a la sintomatología de la paciente tras aquella operación, en relación a los elementos y circunstancias concretas de la recidiva tumoral. Hubo retraso en el tratamiento.

La demandada, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN,se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo por considerar el acto impugnado conforme a derecho, de acuerdo con los siguientes motivos:

-no cabe alegar falta de consentimiento informado respecto del remanente, puesto que ese documento se firma con anterioridad a la operación y legalmente la información posterior no tiene por qué constar por escrito, sino que se informa verbalmente.

-no existe infracción de la lex artis: la intervención realizada el día 8 de julio de 2013 se considera la actuación médica conforme a la lex artis ad hoc tal y como analiza el informe de la inspección médica de 27 de julio de 2020 y resulta de los informes emitidos igualmente por el servicio de urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019, por el Servicio de Oncología del mismo hospital (Dra. Micaela). Ante la existencia de complicación extrema, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres del tumor, como así se hizo. Esto queda debidamente acreditado con la anatomía patológica obrante en la Historia Clínica que concluye que el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter.

- por lo que se refiere a la recidiva, no existe relación de causalidad entre el retraso de dos meses y medio en la operación así como tampoco, ese tiempo produjo influencia alguna en la supervivencia del paciente, todo ello de conformidad con los datos de la literatura científica, por lo que no existió pérdida de oportunidad.

- en relación con la existencia de mala praxis interesa invocar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, por todas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

- por la actora se reclama, como indemnización en su escrito de demanda 54.700 euros que no constan fundamentados en la demanda, razón por la que procede su desestimación de inicio.

-subsidiaria mente, en la reclamación de responsabilidad patrimonial se invoca de contrario genéricamente que la citada cantidad se evalúa en función de los cinco años sucesivos que va a tener que estar la paciente en revisiones y tratamiento por este hecho así como el daño moral por haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando esta la el riesgo de padecer cáncer o de extenderse este a otras partes del cuerpo. En consecuencia, la cuantía indemnizatoria se realiza sin respaldo o aval técnico alguno así como sin justificación alguna. Se basa en invocaciones genéricas en los que el daño ni es efectivo ni es, en su caso, evaluable económicamente.

-en ningún caso cabe indemnización por daño moral.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se opone a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, de acuerdo con los siguientes motivos:

-se invoca desviación procesal: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, se reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primer cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. Estamos ante una desviación procesal que impide al Juzgador entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la actora.

- la cirugía consistente en nefroureterectomía derecha por neoplasia en pelvis renal derecha que se le realizó a la paciente en julio de 2013 resultó plenamente acomodada a las exigencias de la lex artis ad hoc.

-el hecho de que se dejara un remanente ureteral no obedece a una mala praxis; sino a la dificultad sobrevenida en el curso de la intervención.

-en cualquier caso, el borde quirúrgico uretral estaba respetado y el propio uréter presentaba los márgenes libres de enfermedad. esto es, sin signos de malignidad.

-sin perjuicio de que existieran márgenes libres de enfermedad, el servicio implicado realizó un seguimiento exhaustivo de la paciente, para así poder diagnosticar posibles recidivas locales, vesicales o incluso metástasis.

-la paciente fue debidamente informada sobre la posibilidad de que no se pudiera lograr una extirpación completa.

- tan pronto como aparecieron los primeros síntomas de hematuria, se realizaron las pruebas diagnósticas necesarias para confirmar/descartar una posible recidiva, lo que impide hablar de retraso en su diagnóstico.

-la segunda cirugía realizada a la paciente también se ajustó a las exigencias de la normo-praxis médica.

- no existe relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la posterior aparición de un tumor vesical múltiple: hasta un 47% de los pacientes que presentaron un tumor de urotelio superior tratado con nefroureterectomía presentarán una recidiva en la vejiga.

-no existe relación de causalidad entre el lapso de tiempo anteriormente referido y la recidiva vesical. Ese tiempo no tuvo influencia alguna en la supervivencia de la paciente. Esto nos permite concluir que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no existió pérdida de oportunidad.

-el parecer del perito propuesto por esta entidad aseguradora debe prevalecer sobre el del perito propuesto a instancias de la parte actora, dada la ausencia de experiencia de dicho profesional en la materia que nos ocupa.

-no procede declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada en cuantía alguna, pues no concurren los requisitos necesarios para ello.

-subsidiaria mente, se alega que la cuantía es arbitraria, no ajustada a baremo ni a la verdadera situación de la paciente. Esta conclusión se encuentra respaldada por el criterio técnico de Don Pedro Antonio, Especialista en Urología, a cuyo informe se remite, justificando una propuesta indemnizatoria de 2.076 euros.

-en el eventualísimo supuesto en el que la sala considerase que nos encontramos ante un supuesto de buena praxis material, con infracción del deber de información, únicamente correspondería reconocer a favor de la recurrente una indemnización por daño moral.

-en el eventual supuesto en que la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida alguna, dicha cantidad deberá considerarse actualizada a la fecha en que se dicte sentencia, devengando, única y exclusivamente, los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

-se opone a la aplicación del artículo 20 LCS.

SEGUNDO .- Sobre el régimen jurídico aplicable.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actual artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo apartado 1º dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

En este sentido, y entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 6ª, de 11 de julio de 2016, nº 1691/2016, recurso 1111/2015, Pte: D. Octavio Juan Herrero Pina, dispone al respecto:

"hemos de remitirnos precisamente a la más que reiterada doctrina jurisprudencial, respecto a los presupuestos de procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por todas citaremos nuestras sentencias de 23 de Mayo de 2014 (Rec. 5998/2011 ) y de 19 de Febrero de 2016 (Rec. 4056/2014 ), donde decimos:

" La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria ."".

En materia de responsabilidad sanitariaes constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.

La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, alegada en el presente procedimiento, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016-). Dice la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016): "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

TERCERO.- antecedentes de la resolución administrativa, que resultan del expediente administrativo y prueba practicada.

En el año 2010 la actora padeció un carcinoma epidermoide de cérvix uterino tratado con histerectomía simple, anexectomía bilateral, linfadenectomía pélvica bilateral. A continuación recibió radioterapia externa y braquiterapia hasta junio de 2010.

En abril de 2013, a consecuencia de una revisión de su patología ginecológica, se detectó la presencia de neoplasia en pelvis renal derecha, siendo derivada a consulta de Urología. En junio de 2013 se detectaron hallazgos sugerentes de lesión de neoplasia papilar urotelial.

Fue diagnosticada de carcinoma urotelial en pelvis renal derecha. La actora solicitó una segunda opinión médica, que derivó en el mismo diagnóstico.

En fecha 8 de julio de 2013 la actora se sometió a una nefroureterectomía derecha en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; luego se realizó la nefroureterectomía.

La paciente fue dada de alta el 13 de julio de 2013. Se realizó seguimiento de la paciente y revisiones que fueron normales hasta el año 2016.

El 27 de febrero de 2017 la actora acudió al servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol por presentar un cuadro de hematuria. Se le dio de alta con diagnóstico de hematuria y se le pautó medicación. El 4 de abril de 2017 se le realizó un TAC abdomino-pélvico con contraste. El 4 de mayo de 2017 se le realizó una cistoscopia. El 5 de mayo de 2017 se le dio de alta con diagnostico "hematuria en relación a posible cistitis radica".

El 28 de julio de 2017 se le realizó citología de orina y ecografía de abdomen completo en la que no se identificaron lesiones sugestivas de recidiva tumoral.

El día 12 de febrero de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, a la vista de cuyos hallazgos se recomendó completar estudio.

El 08 de marzo de 2018 se realizó, con carácter preferente, PET-TAC de cuerpo entero, que confirmó "incremento difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica, sin ser posible descartar malignidad".

El día 03 de abril de 2018 se realizó ecografía del aparato urinario, cuya conclusión fue "Nefrectomía derecha. Leve ectasia de la pelvis renal izquierda", así como citología de orina, con resultado negativo para células tumorales malignas.

El 18 de abril de 2018 la paciente fue remitida por el Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración de sospecha diagnóstica y posibilidades terapéuticas.

El día 18 de junio de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, que objetivó "Recidiva tumoral".

Tras la decisión médica de intervenir, la actora ingresó el 31 de agosto de 2018 en el Servicio de Urología por neoformación de vía urinaria derecha distal, para realización de ureterectomía distal derecha, que se realizó ese mismo día. El 4 de septiembre de 2018 fue dada de alta.

En el seguimiento de la paciente, el 15 de octubre de 2018 se le realizó un TAC en el servicio de Urología, resultando normal. El 12 de enero de 2019 se realizó otro TAC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, resultando libre de enfermedad tumoral. El 1 de febrero de 2019 se informó como negativo para células malignas respecto de la citología realizada el 30 de enero. El día 11 de febrero de 2019 se realizó cistoscopia con diagnóstico de "normalidad endoscópica. No evidencia de recidiva". En julio de 2019 se realizó nuevo TAC resultando libre de enfermedad tumoral. El 21 de agosto de 2019 se realizó citología de orina, resultando negativo para células malignas.

El 2 de septiembre de 2019 se realizó nueva cistoscopia que detectó "lesión papilar de aprox. 15-20mm sobre meato ureteral derecho". se propuso a la actora una intervención quirúrgica mediante resección transuretral de vejiga, que aceptó. El 18 de octubre de 2019 se realizó la resección transuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Fue dada de alta el 19 de octubre de 2019.

El informe de anatomía patológica de 23 de octubre de 2019 emitió el siguiente diagnóstico: carcinoma urotelial papilar de bajo grado, no infiltrante en los fragmentos remitidos.

La actora acudió a consulta de urología el 25 de noviembre de 2019; el 2 de marzo de 2020 se le realizó nueva citología de orina, informada como "negativo para células malignas". El día 6 de abril de 2020, en consulta de control en el Servicio de Urología, se indicó continuar con el mismo tratamiento, programándole "cistoscopia y citología en julio del 2020".

La actora presentó escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla y León el 8 de abril de 2019. Tras la oportuna tramitación se dictó Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, desestimatoria de las pretensiones de la actora, que es ahora objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Sobre la desviación procesal invocada por la compañía aseguradora codemandada.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, invoca la existencia de desviación procesal en los siguientes términos: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, la hoy actora reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primera cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. En consecuencia, es evidente que nos encontramos ante un claro supuesto de desviación procesal, lo que impide al juzgador "a quo" entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la parte actora, con la consiguiente inadmisión del recurso, en lo que a dicho punto se refiere, que ello conlleva, ex artículo 69, letra c) de la LJCA.

De acuerdo con el expediente administrativo, la actora presentó reclamación de responsabilidad patrimonial el día 8 de abril de 2019, donde nada se alegó sobre que el documento del consentimiento informado fuera incompleto en ese punto.

Sin embargo, en las alegaciones efectuadas por la actora en marzo de 2021 (folios 124 y siguientes del expediente) se dice expresamente lo siguiente: "En el consentimiento informado, se explica que una de las complicaciones puede ser no conseguir la extirpación del riñón. Nada se dice de otras partes y menos del uréter. Y es más, si se entendiera que con ello se ha dejado reflejado como complicación, debería haberse comunicado de forma expresa y de terminante, cosa que no se hizo. Falta de información que se fue trasladando a lo largo del tiempo" (alegación Segunda, punto 2).

Así pues, sin que sea necesaria mayor argumentación, basta con remitirnos al referido escrito de alegaciones para afirmar que no existe desviación procesal, no sólo porque el argumento referido ya fue planteado en vía administrativa por la parte recurrente, sino también por aplicación del artículo 56.1 de la LJCA, que permite que en la demanda y contestación se puedan alegar cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones que deduzcan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia citada al supuesto de autos, análisis de la prueba y decisión de la Sala.

Como ya se ha apuntado anteriormente, la cuestión litigiosa se centraen determinar si existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y si la actora tiene derecho a la indemnización solicitada (y en qué cuantía), conforme a las siguientes cuestiones controvertidas:

-infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta.

-existencia de mala praxis médica: si la técnica quirúrgica era adecuada conforme a los antecedentes médicos de la actora; infracción de la técnica quirúrgica adecuada.

-retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

-existencia de pérdida de oportunidad.

-existencia de daños y relación de causalidad; indemnización correspondiente si procede.

Analizamos cada una de las cuestiones controvertidas surgidas en el debate, comenzando por la invocada infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta:

El artículo 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."

Y en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el artículo 34 de la Ley 8/2003 de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, dispone igualmente:

"El documento de consentimiento informado deberá ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener como mínimo:

- Identificación del centro, servicio o establecimiento.

- Identificación del médico.

- Identificación del paciente y, en su caso, del representante legal, familiar o persona vinculada de hecho que presta el consentimiento.

- Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

- Declaración de quien presta el consentimiento de que ha comprendido adecuadamente la información, conoce que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de revocación y ha recibido una copia del documento.

- Consentimiento prestado por el paciente o, en su caso, por su representante legal, familiar o persona vinculada de hecho.

- Lugar y fecha.

- Firmas del médico y de la persona que presta el consentimiento".

Así pues, y en primer lugar, debemos señalar que el documento del consentimiento informado, en lo que aquí importa, debe contener una descripción de las consecuencias "relevantes o de importancia" que vayan a derivar con seguridad de la realización o no realización de la intervención. No cabría, por ello, realizar una enumeración exhaustiva de todas las posibles contraindicaciones o consecuencias de la operación, porque la ley obliga a la descripción de las que sean relevantes o de importancia y que se vayan a producir "con seguridad" a consecuencia de la misma.

En el presente caso, las alegaciones de la parte actora sobre el consentimiento informado se refieren al que se emitió con relación a la operación de 8 de julio de 2013, en la que quedó un remanente del uréter derecho que no se pudo extirpar. Si atendemos a los documentos obrantes a los folios 26 y siguientes del expediente, se produjo efectivamente ese consentimiento informado que fue debidamente firmado por la paciente (tanto en relación a la intervención quirúrgica, como a la aplicación de anestesia general).

En el documento de consentimiento informado para nefrectomía o extirpación del riñón, constan reflejados los riesgos y complicaciones que pueden derivarse de la intervención: no conseguir la extirpación del riñón, persistencia de la sintomatología previa, desarrollo de una infección urinaria como consecuencia del sondaje vesical post-intervención, hemorragia incoercible tanto durante el acto quirúrgico como en el postoperatorio.

También se hicieron constar las complicaciones pulmonares a consecuencia de la apertura del torax, los problemas derivados de la herida quirúrgica, lesiones de otras vísceras y lesión vascular importante.

Señalando por último otras opciones al tratamiento quirúrgico, como son la embolización o la terapia médica.

La actora firmó haber comprendido la información recibida y la satisfactoria aclaración de sus dudas.

No consta en dichos documentos una advertencia sobre la posible existencia de un remanente del uréter derecho, lo que en ningún caso puede ser calificado de ausencia de información previa o falta de consentimiento informado, atendiendo a la literalidad de la norma aplicada:

-el consentimiento informado, como ya hemos señalado anteriormente, no requiere una plasmación exhaustiva de las posibles consecuencias o complicaciones de la operación, sino de aquellas de carácter relevante que puedan producirse "con seguridad" a raíz de la intervención.

-la existencia del remanente del uréter no es una consecuencia que pueda producirse con seguridad a raíz de esta intervención, pues no ha quedado acreditado que fuera un riesgo habitual en este tipo de operaciones.

-por el contrario, de acuerdo con los informes médicos analizados, la existencia del remanente pudo ser más bien consecuencia de la aplicación de un tratamiento de radioterapia previo, realizado en 2010 en relación a otra patología, que dificultó la disección (Informe del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019): esta conclusión no invalida el consentimiento informado, aunque puede llevar al planteamiento de si se utilizó o no la técnica más adecuada en la intervención, que será analizada más adelante.

Conforme a lo expuesto, no podemos concluir que el consentimiento informado adoleciera de ninguna irregularidad, pues la información transmitida se ajustaba a la normativa de aplicación.

Tampoco se puede concluir que haya existido una infracción del consentimiento informado por la posterior ocultación de información dado que: por un lado, la normativa no prevé un consentimiento informado a posteriori; y por otro, no ha quedado acreditada la ocultación que se invoca, pues no hay consenso en los peritos informantes (ni prueba documental suficiente) sobre si al finalizar la operación el facultativo tenía pleno conocimiento de que ese remanente existía, para poder informar verbalmente de ello a la paciente o sus allegados.

En conclusión, no se aprecia infracción de ningún tipo en relación al consentimiento informado.

SEXTO.- Sobre la existencia de mala praxis médica por infracción de la Lex artis: técnica quirúrgica adecuada o no conforme a los antecedentes médicos.

La intervención efectuada el 8 de julio de 2013, sobre la que gira la mayor parte del recurso contencioso-administrativo, consistió en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

De acuerdo con el expediente administrativo se hizo en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; y luego se realizó la nefroureterectomía.

Teniendo en cuenta que la paciente fue diagnosticada de neoplasia urotelial de pelvis renal derecha, esta intervención era la adecuada, sin que sobre ello exista discrepancia entre los peritos o en la bibliografía existente (el riñón y el uréter deben extirparse en bloque con el manguito vesical: informe del Dr. Serafin. Y punto 4.2 del informe del Dr. Juan Enrique). Y así se constata también, a raíz de la segunda opinión médica, en el informe emitido por el Dr. Ángel Jesús del Hospital Universitario de Burgos.

Ahora bien, se discute si la técnica quirúrgica fue la correcta en atención a los antecedentes médicos de la paciente:

Del informe del Dr. Juan Enrique (perito que interviene a instancia de la compañía codemandada) se desprende que la nefroureterectomía se puede realizar por vía laparoscópica o por cirugía "abierta".

En concreto, en el informe de la Inspectora médica Dra. Encarna, se indicó la técnica utilizada: "en el protocolo de la intervención quirúrgica realizada en fecha 8-7-2013, se objetiva que se realiza en un primer procedimiento RTU- vesical (meatal, perimeatal) para desinserción seguida de un segundo procedimiento de nefroureterectomía derecha.

Hay constancia en el protocolo de intervención de que existió una dificultad extrema de la extracción en su porción terminal del uréter, y que deja un interrogante ante la posibilidad de que pudiera ser por la radioterapia recibida anteriormente.(página 10 de 19 del informe)

(...)

En una segunda parte de esa intervención se realizó una incisión lumbar, una lumbotomía, para realizar la extracción del riñón "nefrectomía", tirando del uréter para su extracción (nefroureterectomía).

Como está constatado, existió una dificultad extrema a la hora de la extracción del uréter distal, y se pensó que podría ser debido a los antecedentes personales de radioterapia y braquiterapia.

La dificultad de extracción del uréter distal queda corroborado de forma escrita en el informe del protocolo de intervención quirúrgica, y de observarse la existencia y división de dos piezas de uréter que fueron analizadas anatomopatológicamente (riñón con 7 cm de longitud de uréter y uréter con 4 cm).

Lo lógico al realizar una nefrectomía y tirar del uréter es que este hubiese sido extraído en su totalidad, pero en este caso se encontraron con toda probabilidad, con una fibrosis periureteral y adherencias, ocasionadas por la radioterapia y braquiterapia recibida anteriormente y que provocó esa gran dificultad de extracción.

La intención era quitar todo el uréter, pero existió una dificultad y/o complicación en su extracción en su totalidad por los antecedentes personales de la paciente.(página 15 y siguientes del informe).

(...)

Dentro de la cirugía, es probable que se valore el riesgo/beneficio, debiendo siempre predominar el beneficio. En este supuesto, quizá el riesgo fuese mayor que el beneficio para retirar esa parte del uréter distal por tratarse de una paciente radiada y exigir otra nueva cirugía abierta.

Dejar un remanente de uréter distal no tiene ningún sentido funcional, se presume que al cirujano no le fue posible"(folio 17 de 19 del informe).

El Dr. Juan Enrique, teniendo en cuenta la técnica utilizada, concluye igualmente lo siguiente: "debido a los antecedentes de la paciente cirugía pélvica + radioterapia, considero que la técnica quirúrgica indicada debería de haber sido por una doble incisión. En la hoja operatoria no queda claro cuál fue el abordaje quirúrgico. En el informe de la Inspección médica se dice que se realizó a través de una lumbotomía y "tirando del uréter para su extracción" (striping)".

De acuerdo con los informes analizados y las declaraciones de los peritos en el acto del juicio, se puede concluir que ha existido una mala praxis en relación a la técnica quirúrgica utilizada, por los siguientes razonamientos:

-como se indica por los peritos, se efectuó una correcta elección de la intervención quirúrgica a realizar, consistiendo en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

-a partir de ahí, la decisión sobre la elección de la técnica quirúrgica a utilizar (vía laparoscópica o por cirugía "abierta") correspondía al cirujano principal (en palabras del Dr. Ramón, que fue ayudante en dicha operación).

-en cualquier caso, la elección de dicha técnica debía depender también de los antecedentes de la paciente, perfectamente conocidos, y entre los que se encontraba un previo tratamiento con radioterapia y braquiterapia.

-como indica el perito Dr. Pedro Antonio, en consonancia con el resto de las opiniones médicas vertidas, el problema fue que los tejidos de la paciente estaban inflamados, pegados y adheridos al intestino, pues la radioterapia genera inflamación aguda.

-así pues, con conocimiento de los antecedentes de la paciente y atendiendo a que durante la intervención se encontraron con una extrema dificultad de sacar el uréter, la actuación de tirar del mismo para su extracción, realizando una única incisión, no se ajusta a la lex artis al existir una técnica con menor riesgo de romper el uréter y de dejar un remanente como así sucedió.

-en cualquier caso, la descripción de lo sucedido en la intervención de 2013, permitía generar la duda en el facultativo sobre la íntegra extracción del uréter, teniendo en cuenta la dificultad en su extracción descrita, y que se pudo apreciar la existencia de división de dos piezas del mismo (riñón con 7cm de longitud de uréter y uréter con 4cm). No obstante ello, no se efectuó ninguna actuación posterior para la comprobación de que la extirpación había sido completa, lo que tampoco se estima acorde con la Lex artis conforme a los antecedentes descritos.

SÉPTIMO.- Sobre la relación causal entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica en 2013 y la recidiva tumoral.

Enlazando con el Fundamento de Derecho anterior, procede analizar ahora si la mala praxis por incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada tiene una relación causa-efecto con la recidiva tumoral. Anticipamos que la respuesta ha de ser negativa, conforme a los siguientes razonamientos:

Debemos partir de los informes anatomopatológicos realizados tras la operación de 2013, en los que consta:

-respecto del riñón el diagnóstico es: carcinoma urotelial de células transicionales de bajo grado histológico, localizado en pelvis renal derecha.

-respecto del fragmento de uréter derecho (4x0,9cm) el diagnóstico es: alteraciones histológicas concordantes con extensos cambios metaplásicos y glanduloquíosticos. Inflamación crónica inespecífica moderada. Ausencia de signos histológicos de malignidad.

-y respecto de la vejiga: alteraciones histológicas concordantes con inflamación aguda inespecífica. Inflamación crónica inespecífica. Sin evidencia de infiltración tumoral y/o signos histológicos de malignidad.

También se refleja en el informe de la médica inspectora, cuando dice: "En este caso como en todos, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres de tumor. Y tal y como se refleja en la anatomía patológica el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter".

Así pues, no constaban signos de malignidad en el uréter derecho analizado. Como tampoco se apreció en sucesivos controles hasta diciembre de 2016, con resultado de normalidad sin signos de recidiva de enfermedad de base (informe médico-forense).

La recidiva del carcinoma urotelial se detectó inicialmente en el TAC realizado el 18 de abril de 2018; y fue posteriormente confirmado en el HUBU el 31 de agosto de 2018 con la intervención quirúrgica practicada.

Por tanto, si bien es cierto que en la técnica quirúrgica practicada en el año 2013 se debía incluir la extirpación total del riñón y del uréter en bloque con el manguito vesical para evitar el riesgo considerable de recidiva (conforme a la bibliografía analizada en el informe del Dr. Serafin), no es menos cierto que se efectuaron controles periódicos y adecuados de la paciente, sin que durante años (hasta el 2018) se apreciara signos de recidiva.

Por otro lado, los peritos intervinientes coinciden en que, en este tipo de enfermedad, el riesgo de recidiva es muy elevado; así:

-se hace constar en el informe del Dr. Serafin: "los pacientes con tumores de vejiga en estadios 0 y I se curan con el tratamiento adecuado en la mayoría de los casos, aunque tienen un riesgo alto de volver a reaparecer".

-en el informe del Dr. Juan Enrique: "la recidiva vesical sucede en hasta en el 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía".

-en el informe del Dr. Pedro Antonio: "los tumores uroteliales tienen una característica oncológica, que es la multicentricidad a lo largo del tiempo, ya que al afectarse en distintos momentos cualquier lugar donde exista urotelio, en cualquier zona puede aparecer un tumor de esta histología". "El urotelio se encuentra en ambos riñones, uréteres vejiga y uretra prostática. En cualquiera de estas zonas puede aparecer el tumor".

En conclusión, no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada con la recidiva tumoral pues, no sólo está acreditado el riesgo elevado de que se produzca una recidiva en este tipo de enfermedades independientemente de la técnica quirúrgica que se realice, sino que además en este caso se efectuaron los controles necesarios a la paciente que confirmaron la inexistencia de recidiva hasta el año 2018.

OCTAVO.- Sobre el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

La parte actora alega que permaneció con hematuria durante casi un año desde marzo de 2017; año en el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno, derivando en una progresión y agravamiento de la enfermedad. Acudió en ese período cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podía ser origen también de esa hematuria.

La parte recurrente refiere que, durante el año 2017, al presentar una hematuria persistente, se le realizaron distintas pruebas. Estas pruebas se enumeran en el informe de la médica inspectora Dª Encarna, que pasamos a transcribir:

-Dentro del seguimiento de controles a Dª Adela, en el TAC realizado el día 3-2-2017 se objetivó normalidad, sin signos de recidiva tumoral, al igual que en la Eco de abdomen de fecha 16-1-2017. El estudio de analítica era de normalidad.

-Con fecha 27-2-2017 acude al Sv de Urgencias del HSAP de Miranda de Ebro por inicio de hematuria monosintomática. Y desde ese Servicio se solicitó una consulta con carácter preferente al Sv de Urología.

-El Sv de Urología inicia estudio de la paciente por hematuria no filiada y a pesar del reciente anterior estudio de extensión, se procede a un nuevo TAC que se realiza el 4-4-2017, donde identifican una estructura tubular de aproximadamente 9 mm de diámetro transverso máximo en teórica posición de uréter drch probable remanente ureteral, desconociendo tipo de cirugía. Al no poder valorar la luz ureteral, se recomienda estudio endourológico para valoración. Y dudosa calcificación-litiasis en meato vesicoureteral derecho- a valorar por ecografía.

-El día 4-7-2017 a Dª Adela se la realiza una citoscopia en la que se observó una mucosa vesical que presentaba una trama vascular venosa que sangraba fácilmente al roce con el endoscopio explorador. Meato ureteral izquierdo que eyaculaba orina. A nivel de hemitrigono derecho se observó una extensa cicatriz de la RTU efectuada en el año 2013 en el contexto de una nefroureterectomía radical.

-Ante la negatividad de los estudios realizados y la buena evolución se diagnostica de hematuria en relación a posible cistitis radica. Se la indica revisión en la consulta externa de Urología 9-8-2017 con previa realización de analítica de orina (estudio citológico) y estudio ecográfico.

-El 9-8-2017 se realiza control por el Sv. De Urología y ante los estudios normales se decide continuar el seguimiento de la paciente.

-En el TAC realizado el día 12-2-2018 se comprueba un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico. Se solicita PET con carácter preferente que se realiza el 8-3-2018 en el que su conclusión es el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

Se realiza una Ecografía el 3-4-2018 y estudio de citología de orina el 5-4-2018.

-El servicio de Urología de Hospital Santiago Apostol de Miranda de Ebro realiza un informe el 18-4-2018 para solicitar una consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración ante una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-En el TAC de fecha 18-6-2018 se observa la recidiva tumoral que afecta de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-La paciente fue derivada al HUBU para valoración de posible neoplasia Urotelial en remanente ureteral distal. Tras su estudio informan a la paciente de la necesidad de intervención y de la complejidad de la misma por los antecedentes quirúrgicos, de radioterapia y de sus posibles complicaciones.

-La paciente el día 16-7-2018 acepta y firma el consentimiento informado para la realización de ureterectomía radical.

-La intervención quirúrgica se realiza de forma programada el día 31-8-2018, y ante el hallazgo de una neoformación de vía urinaria derecha distal en remanente de uréter, se procede a una ureterectomía distal derecho.

Pues bien, desde que apareció la hematuria en febrero de 2017 hasta la revisión de 9 de agosto de 2017 por el Servicio de Urología, no se aprecia ausencia de tratamiento a la paciente o de práctica de pruebas diagnósticas: se aprecia una actuación correcta y adecuada en la determinación del origen de la hematuria. La actora no acredita la desatención invocada ni indica qué tipo de pruebas médicas debieron ser realizadas porque hubieran podido marcar una diferencia en el resultado.

Hay que destacar también que, entre el 9 de agosto de 2017 y el 12 de febrero de 2018 no se practicó actuación médica alguna, lo cual se justifica teniendo en cuenta que en la última revisión (9-8-2017) se comprobó que los resultados eran normales y se acordó continuar con el seguimiento de la paciente. Tampoco consta que en ese período la paciente acudiera a urgencias o que efectuara alguna petición que hubiera sido desatendida.

Conforme a la documental analizada, no queda acreditada una ausencia de tratamiento o de práctica de pruebas que derivaran en el agravamiento de la enfermedad; por el contrario, se aprecia que el seguimiento de la hematuria fue correcto y se practicaron las pruebas pertinentes que fueron determinando la ausencia de recidiva.

Por lo que respecta al tratamiento de la recidiva tumoral,tenemos que:

-en fecha 12 de febrero de 2018 se le realizó un TAC donde se comprobó un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico.

-el 8 de marzo de 2018 se le realizó un PET (solicitado con carácter preferente), obteniendo como conclusión el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundario a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

-el 3 de abril de 2018 se realiza ecografía y el 5 de abril de 2018 estudio de citología de orina.

-el 18 de abril de 2018 se solicitó consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para que se valorara una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-en fecha 18 de junio de 2018 se realizó un TAC donde se observó la recidiva tumoral que afectaba de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-el 31 de agosto de 2018 se realizó una intervención quirúrgica a la paciente, una ureterectomía distal derecha.

(Informe de la médica inspectora de la Gerencia de Salud de Área de Burgos).

De acuerdo con el informe del Dr. Serafin, "en publicaciones recientes ACTUALIZACIÓN EN MARZO DE 2011 sobre la supervivencia tras una nefroureterectomía se ha llegado a la conclusión de que la extirpación del uréter distal y el manguito vesical resulta beneficiosa. Una demora > 45 días entre el diagnóstico y la resección del tumor entraña un riesgo de progresión de la enfermedad".

Y el perito Dr. Juan Enrique añade: "esta afirmación es correcta y está recogida en la GC del año 2011 en español. Pero como comento en el apartado anterior en la GC del año 2013 (vigente en el momento de los hechos) se ampliaba esta demora entre 45 días y 3 meses, y existe bibliografía del año 2017 que se amplía hasta 4 meses (120 días)".

Aplicando dichas conclusiones al caso concreto, el diagnóstico definitivo de recidiva tumoral en el uréter residual se efectuó a través del TAC realizado el 18 de junio de 2018, y entre dicho diagnóstico y la práctica de la ureterectomía distal derecha no transcurrieron más de dos meses y medio, por lo que se efectuó dentro del período estimado como normal para este tipo de enfermedad. No se aprecia, por ello, retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento.

Del mismo modo debemos concluir sobre la inexistencia de relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la aparición de un tumor vesical:

No sólo hay una falta absoluta de prueba de la relación causa-efecto entre ambos acontecimientos, sino que además compartimos la conclusión plasmada en el informe del perito Dr. Juan Enrique y en el de la médica inspectora, en cuanto que el retraso en la extirpación del remanente ureteral, según los datos de la literatura, no influye ni en la supervivencia ni en la existencia de la recidiva vesical.

NOVENO.- Sobre la existencia de daños y relación de causalidad; doctrina de la pérdida de oportunidad. Estimación parcial y determinación de la indemnización correspondiente.

Como se acaba de plasmar en los Fundamentos de Derecho anteriores, de los distintos motivos de impugnación formulados en demanda, se ha apreciado la existencia de una mala praxis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias personales de la paciente.

La parte actora invoca en este punto la responsabilidad de la administración demandada por pérdida de oportunidad:

A este respecto debemos citar la sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 ,Pte: D. Santiago Martínez-Vares García:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 4ª, de 19 de octubre de 2011, recurso 5893/2006 ,Pte: D. Segundo Menéndez Pérez:

"la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, hemos de concluir que la sentencia de instancia no deja de ofrecer una motivación que está en consonancia con la dificultad de precisar datos concretos que sirvan como base segura para el cálculo del quantum indemnizatorio. Y hemos de concluir, en todo caso, que el motivo de casación no desciende al detalle de poner de relieve las razones por las que una motivación como aquélla, similar a la que emplea este Tribunal Supremo cuando aprecia la existencia de aquel daño (ver, por ejemplo, el párrafo segundo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de 12 de julio de 2007 ; el segundo del sexto de la de 26 de junio de 2008 ; o el sexto de la de 7 de julio siguiente, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 92/2003 , 4429/2004 y 4776/2004 ), olvide datos, elementos o circunstancias que sí hubieran debido integrarse en ella.".

O la más reciente sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 6 de febrero de 2018, nº 169/2018, recurso 2302/2016 ,Pte: D. Wenceslao Francisco Olea Godoy:

"la aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, como veremos, no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la lex artis, sino concurrente con ella. Pero sobre todo, deberá concluirse que esa pérdida de oportunidad entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y precisamente por las peculiaridades que la misma tiene, en cuanto que su fin no es el de la curación, en todo caso, sino a la prestación de la asistencia conforme al estado de la ciencia, como resulta del artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de autos.

(...)

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

(...)

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, " aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, en el presente caso existe una mala praxis por infracción de la lex artis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias médicas de la paciente. Como consecuencia de la aplicación de una técnica quirúrgica inadecuada a los antecedentes médicos de la paciente, se ha producido la pérdida de oportunidad, en cuanto que se pudo haber procedido a la extirpación íntegra del uréter desde el principio (año 2013), evitando así el daño moral producido a la actora por el período de tiempo que ha transcurrido sin que ese hecho se hubiera producido. Tampoco se puede desconocer que, aunque no es posible concluir que la recidiva fuera una consecuencia directa de dicha mala praxis, lo cierto es que la evolución médica de la paciente podía haber sido distinta o más favorable durante un mayor período de tiempo.

Todo ello nos conduce a concluir que la actuación médica ha producido unos daños o perjuicios morales a la paciente, hoy recurrente, que deben ser cuantificados prudencialmente en el 50% de la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda. Es por ello que se debe condenar a la Administración demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 27.350 euros con los intereses legales desde la notificación de la presente resolución.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO.- Resolución administrativa recurrida, pretensión deducida y alegaciones de las partes.

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración nº NUM000.

La demandante, Dª Adela, pretende que se declare ser contraria a derecho la actuación del SACYL impugnada; reconozca haber lugar a la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos; condene solidariamente a la Administración demandada y la compañía aseguradora a abonar a la actora la cantidad de 54.700 euros, más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la reclamación administrativa que, en el caso de la aseguradora, serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro; y condene expresamente en costas a la demandada y codemandada, con todo lo demás que sea procedente.

La demandante fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

-a la demandante se le detectó un carcinoma urotelial de bajo grado histológico localizado a nivel de la pelvis renal de riñón derecho; fue intervenida en julio de 2013 mediante nefroureterectomía derecha, si bien se dejó un remanente del uréter distal de 7,5 cm, sin que esta incidencia se indicara a la paciente.

-a consecuencia de la existencia de ese remanente, en fecha 12 de febrero de 2018 se detectó en el TAC una recidiva del carcinoma urotelial en el mismo, lo que requirió una nueva cirugía para su extirpación, así como linfadenectomía local.

-en consecuencia, la intervención realizada en el Hospital Santiago Apóstol en julio de 2013, se hizo de forma incompleta al dejar un remanente ureteral de 7,5 cm que favoreció la recidiva tumoral observada en febrero de 20l8, y en consecuencia precisó de una nueva intervención, y de nuevo iniciar los controles rutinarios tras la misma, lo que incide en un pronóstico actual de mayor incertidumbre. Por ello se considera que esta actuación quirúrgica ha sido incompleta/incorrecta y no ajustada a una exigible Praxis Médica.

-se reclama la cantidad de 54.700 euros por el daño sufrido, en función de los cinco años sucesivos que la actora ha tenido que estar en revisiones y tratamiento por causa de este hecho, así como en el daño moral, el hecho de haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando ésta, el riesgo de padecer cáncer o extenderse éste a otras partes del cuerpo, y riesgo latente; todo ello hace que esa cifra sea ponderada y prudente, relativa igualmente a un 50% de lo que podría suponer una indemnización por fallecimiento, cuestión a la que se podría haber llegado de no haberse intervenido finalmente.

-resolución impugnada se dicta transcurrido excesivo tiempo desde que se inicia el procedimiento, pues si la reclamación se interpone el 8 de abril de 2019, la propuesta de resolución se dicta el 9 de febrero de 2022 y la resolución se notifica el 17 de mayo de 2022; esta circunstancia es una vulneración por parte de la Administración del artículo 12.b) del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, que consagra el derecho de los ciudadanos a la resolución de los asuntos que les conciernan en un plazo razonable.

-el informe clínico del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro indica que se realizó a la paciente una nefroureterectomía a través de incisión de lumbotomía y extirpación de uréter distal cuya disección fue dificultosa. Sin embargo, el informe médico de Oncología no dice nada sobre esa disección dificultosa, como tampoco se informó al respecto a la paciente o a sus allegados. En esas notas nada se señala sobre que se dejó un remanente uretral, y nada se hizo al respecto. La paciente permaneció con hematuria durante casi un año durante el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno.

-durante ese año acudió unas cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podría ser origen también de esa hematuria. La actora fue dada de alta, con un diagnóstico erróneo por parte de la misma persona que la había intervenido, señalando que el origen sería una cistitis rádica.

-la actora permaneció desde marzo de 2017 a marzo de 2018 sin diagnóstico, con el desarrollo de un cáncer, a sabiendas de que este tipo de tumores son de fácil reproducción estadísticamente.

-estamos ante una actuación médica incorrecta, una operación que no se realizó correctamente porque, tal y como refiere el Dr. Juan Enrique, no se utilizó la técnica adecuada. Una omisión de información relativa al resultado de esa operación, al desarrollo de esa operación y a las consecuencias previsibles o probables de ese resultado no satisfactorio.

-en el informe emitido por la inspección médica no se hace referencia alguna a los episodios de hematuria de la paciente. Se indica que se realizó un seguimiento estricto de la paciente pero no es cierto. Solo se le detecta el carcinoma, dentro de un control rutinario, anual, puesto que la misma con todos sus antecedentes, había sido dada de alta con un diagnóstico de cistitis rádica.

-en el informe del Dr. Juan Enrique se concluye que el tumor en el remanente ureteral no influyó en la aparición de la recidiva vesical, ya que ésta sucede hasta en un 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía, pero esa conclusión es errónea pues fue precisamente en el remanente donde se localizó el cáncer; y es el elemento que propició y aumentó el riesgo ya definido.

-de alguna manera los informes obrantes en el expediente dejan entrever que tras la intervención posterior todo ello resultó satisfactorio sin tener ninguna complicación la paciente, lo que es incierto. La situación de la paciente empeoró, sufriendo una recidiva en la vejiga en el año 2019, de la que hubo de ser operada, nuevamente. Con fecha 18 de octubre de 2019 se procedió a la resección trasuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Con motivo de dicha operación, su calidad de vida ha empeorado notablemente, teniendo que utilizar pañal.

-la responsabilidad del SACYL como Administración demandada, en la causación del daño sufrido por la actora es evidente, pues dicho perjuicio se produce como consecuencia principal de un funcionamiento, ya sea normal o anormal, de los servicios públicos.

-se ha producido una infracción de la lex artis en la información suministrada a la paciente, pues no se le informó del concreto resultado de la operación, del remanente ureteral y de los riesgos derivados, cuidados a llevar a cabo y tratamiento que deberían ser prescritos. Se ha infringido la lex artis en relación con la técnica utilizada para la primera operación. Hubo un error de diagnóstico respecto a la sintomatología de la paciente tras aquella operación, en relación a los elementos y circunstancias concretas de la recidiva tumoral. Hubo retraso en el tratamiento.

La demandada, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN,se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo por considerar el acto impugnado conforme a derecho, de acuerdo con los siguientes motivos:

-no cabe alegar falta de consentimiento informado respecto del remanente, puesto que ese documento se firma con anterioridad a la operación y legalmente la información posterior no tiene por qué constar por escrito, sino que se informa verbalmente.

-no existe infracción de la lex artis: la intervención realizada el día 8 de julio de 2013 se considera la actuación médica conforme a la lex artis ad hoc tal y como analiza el informe de la inspección médica de 27 de julio de 2020 y resulta de los informes emitidos igualmente por el servicio de urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019, por el Servicio de Oncología del mismo hospital (Dra. Micaela). Ante la existencia de complicación extrema, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres del tumor, como así se hizo. Esto queda debidamente acreditado con la anatomía patológica obrante en la Historia Clínica que concluye que el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter.

- por lo que se refiere a la recidiva, no existe relación de causalidad entre el retraso de dos meses y medio en la operación así como tampoco, ese tiempo produjo influencia alguna en la supervivencia del paciente, todo ello de conformidad con los datos de la literatura científica, por lo que no existió pérdida de oportunidad.

- en relación con la existencia de mala praxis interesa invocar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, por todas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

- por la actora se reclama, como indemnización en su escrito de demanda 54.700 euros que no constan fundamentados en la demanda, razón por la que procede su desestimación de inicio.

-subsidiaria mente, en la reclamación de responsabilidad patrimonial se invoca de contrario genéricamente que la citada cantidad se evalúa en función de los cinco años sucesivos que va a tener que estar la paciente en revisiones y tratamiento por este hecho así como el daño moral por haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando esta la el riesgo de padecer cáncer o de extenderse este a otras partes del cuerpo. En consecuencia, la cuantía indemnizatoria se realiza sin respaldo o aval técnico alguno así como sin justificación alguna. Se basa en invocaciones genéricas en los que el daño ni es efectivo ni es, en su caso, evaluable económicamente.

-en ningún caso cabe indemnización por daño moral.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se opone a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, de acuerdo con los siguientes motivos:

-se invoca desviación procesal: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, se reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primer cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. Estamos ante una desviación procesal que impide al Juzgador entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la actora.

- la cirugía consistente en nefroureterectomía derecha por neoplasia en pelvis renal derecha que se le realizó a la paciente en julio de 2013 resultó plenamente acomodada a las exigencias de la lex artis ad hoc.

-el hecho de que se dejara un remanente ureteral no obedece a una mala praxis; sino a la dificultad sobrevenida en el curso de la intervención.

-en cualquier caso, el borde quirúrgico uretral estaba respetado y el propio uréter presentaba los márgenes libres de enfermedad. esto es, sin signos de malignidad.

-sin perjuicio de que existieran márgenes libres de enfermedad, el servicio implicado realizó un seguimiento exhaustivo de la paciente, para así poder diagnosticar posibles recidivas locales, vesicales o incluso metástasis.

-la paciente fue debidamente informada sobre la posibilidad de que no se pudiera lograr una extirpación completa.

- tan pronto como aparecieron los primeros síntomas de hematuria, se realizaron las pruebas diagnósticas necesarias para confirmar/descartar una posible recidiva, lo que impide hablar de retraso en su diagnóstico.

-la segunda cirugía realizada a la paciente también se ajustó a las exigencias de la normo-praxis médica.

- no existe relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la posterior aparición de un tumor vesical múltiple: hasta un 47% de los pacientes que presentaron un tumor de urotelio superior tratado con nefroureterectomía presentarán una recidiva en la vejiga.

-no existe relación de causalidad entre el lapso de tiempo anteriormente referido y la recidiva vesical. Ese tiempo no tuvo influencia alguna en la supervivencia de la paciente. Esto nos permite concluir que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no existió pérdida de oportunidad.

-el parecer del perito propuesto por esta entidad aseguradora debe prevalecer sobre el del perito propuesto a instancias de la parte actora, dada la ausencia de experiencia de dicho profesional en la materia que nos ocupa.

-no procede declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada en cuantía alguna, pues no concurren los requisitos necesarios para ello.

-subsidiaria mente, se alega que la cuantía es arbitraria, no ajustada a baremo ni a la verdadera situación de la paciente. Esta conclusión se encuentra respaldada por el criterio técnico de Don Pedro Antonio, Especialista en Urología, a cuyo informe se remite, justificando una propuesta indemnizatoria de 2.076 euros.

-en el eventualísimo supuesto en el que la sala considerase que nos encontramos ante un supuesto de buena praxis material, con infracción del deber de información, únicamente correspondería reconocer a favor de la recurrente una indemnización por daño moral.

-en el eventual supuesto en que la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida alguna, dicha cantidad deberá considerarse actualizada a la fecha en que se dicte sentencia, devengando, única y exclusivamente, los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

-se opone a la aplicación del artículo 20 LCS.

SEGUNDO .- Sobre el régimen jurídico aplicable.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actual artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo apartado 1º dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

En este sentido, y entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 6ª, de 11 de julio de 2016, nº 1691/2016, recurso 1111/2015, Pte: D. Octavio Juan Herrero Pina, dispone al respecto:

"hemos de remitirnos precisamente a la más que reiterada doctrina jurisprudencial, respecto a los presupuestos de procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por todas citaremos nuestras sentencias de 23 de Mayo de 2014 (Rec. 5998/2011 ) y de 19 de Febrero de 2016 (Rec. 4056/2014 ), donde decimos:

" La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria ."".

En materia de responsabilidad sanitariaes constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.

La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, alegada en el presente procedimiento, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016-). Dice la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016): "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

TERCERO.- antecedentes de la resolución administrativa, que resultan del expediente administrativo y prueba practicada.

En el año 2010 la actora padeció un carcinoma epidermoide de cérvix uterino tratado con histerectomía simple, anexectomía bilateral, linfadenectomía pélvica bilateral. A continuación recibió radioterapia externa y braquiterapia hasta junio de 2010.

En abril de 2013, a consecuencia de una revisión de su patología ginecológica, se detectó la presencia de neoplasia en pelvis renal derecha, siendo derivada a consulta de Urología. En junio de 2013 se detectaron hallazgos sugerentes de lesión de neoplasia papilar urotelial.

Fue diagnosticada de carcinoma urotelial en pelvis renal derecha. La actora solicitó una segunda opinión médica, que derivó en el mismo diagnóstico.

En fecha 8 de julio de 2013 la actora se sometió a una nefroureterectomía derecha en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; luego se realizó la nefroureterectomía.

La paciente fue dada de alta el 13 de julio de 2013. Se realizó seguimiento de la paciente y revisiones que fueron normales hasta el año 2016.

El 27 de febrero de 2017 la actora acudió al servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol por presentar un cuadro de hematuria. Se le dio de alta con diagnóstico de hematuria y se le pautó medicación. El 4 de abril de 2017 se le realizó un TAC abdomino-pélvico con contraste. El 4 de mayo de 2017 se le realizó una cistoscopia. El 5 de mayo de 2017 se le dio de alta con diagnostico "hematuria en relación a posible cistitis radica".

El 28 de julio de 2017 se le realizó citología de orina y ecografía de abdomen completo en la que no se identificaron lesiones sugestivas de recidiva tumoral.

El día 12 de febrero de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, a la vista de cuyos hallazgos se recomendó completar estudio.

El 08 de marzo de 2018 se realizó, con carácter preferente, PET-TAC de cuerpo entero, que confirmó "incremento difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica, sin ser posible descartar malignidad".

El día 03 de abril de 2018 se realizó ecografía del aparato urinario, cuya conclusión fue "Nefrectomía derecha. Leve ectasia de la pelvis renal izquierda", así como citología de orina, con resultado negativo para células tumorales malignas.

El 18 de abril de 2018 la paciente fue remitida por el Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración de sospecha diagnóstica y posibilidades terapéuticas.

El día 18 de junio de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, que objetivó "Recidiva tumoral".

Tras la decisión médica de intervenir, la actora ingresó el 31 de agosto de 2018 en el Servicio de Urología por neoformación de vía urinaria derecha distal, para realización de ureterectomía distal derecha, que se realizó ese mismo día. El 4 de septiembre de 2018 fue dada de alta.

En el seguimiento de la paciente, el 15 de octubre de 2018 se le realizó un TAC en el servicio de Urología, resultando normal. El 12 de enero de 2019 se realizó otro TAC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, resultando libre de enfermedad tumoral. El 1 de febrero de 2019 se informó como negativo para células malignas respecto de la citología realizada el 30 de enero. El día 11 de febrero de 2019 se realizó cistoscopia con diagnóstico de "normalidad endoscópica. No evidencia de recidiva". En julio de 2019 se realizó nuevo TAC resultando libre de enfermedad tumoral. El 21 de agosto de 2019 se realizó citología de orina, resultando negativo para células malignas.

El 2 de septiembre de 2019 se realizó nueva cistoscopia que detectó "lesión papilar de aprox. 15-20mm sobre meato ureteral derecho". se propuso a la actora una intervención quirúrgica mediante resección transuretral de vejiga, que aceptó. El 18 de octubre de 2019 se realizó la resección transuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Fue dada de alta el 19 de octubre de 2019.

El informe de anatomía patológica de 23 de octubre de 2019 emitió el siguiente diagnóstico: carcinoma urotelial papilar de bajo grado, no infiltrante en los fragmentos remitidos.

La actora acudió a consulta de urología el 25 de noviembre de 2019; el 2 de marzo de 2020 se le realizó nueva citología de orina, informada como "negativo para células malignas". El día 6 de abril de 2020, en consulta de control en el Servicio de Urología, se indicó continuar con el mismo tratamiento, programándole "cistoscopia y citología en julio del 2020".

La actora presentó escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla y León el 8 de abril de 2019. Tras la oportuna tramitación se dictó Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, desestimatoria de las pretensiones de la actora, que es ahora objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Sobre la desviación procesal invocada por la compañía aseguradora codemandada.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, invoca la existencia de desviación procesal en los siguientes términos: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, la hoy actora reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primera cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. En consecuencia, es evidente que nos encontramos ante un claro supuesto de desviación procesal, lo que impide al juzgador "a quo" entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la parte actora, con la consiguiente inadmisión del recurso, en lo que a dicho punto se refiere, que ello conlleva, ex artículo 69, letra c) de la LJCA.

De acuerdo con el expediente administrativo, la actora presentó reclamación de responsabilidad patrimonial el día 8 de abril de 2019, donde nada se alegó sobre que el documento del consentimiento informado fuera incompleto en ese punto.

Sin embargo, en las alegaciones efectuadas por la actora en marzo de 2021 (folios 124 y siguientes del expediente) se dice expresamente lo siguiente: "En el consentimiento informado, se explica que una de las complicaciones puede ser no conseguir la extirpación del riñón. Nada se dice de otras partes y menos del uréter. Y es más, si se entendiera que con ello se ha dejado reflejado como complicación, debería haberse comunicado de forma expresa y de terminante, cosa que no se hizo. Falta de información que se fue trasladando a lo largo del tiempo" (alegación Segunda, punto 2).

Así pues, sin que sea necesaria mayor argumentación, basta con remitirnos al referido escrito de alegaciones para afirmar que no existe desviación procesal, no sólo porque el argumento referido ya fue planteado en vía administrativa por la parte recurrente, sino también por aplicación del artículo 56.1 de la LJCA, que permite que en la demanda y contestación se puedan alegar cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones que deduzcan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia citada al supuesto de autos, análisis de la prueba y decisión de la Sala.

Como ya se ha apuntado anteriormente, la cuestión litigiosa se centraen determinar si existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y si la actora tiene derecho a la indemnización solicitada (y en qué cuantía), conforme a las siguientes cuestiones controvertidas:

-infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta.

-existencia de mala praxis médica: si la técnica quirúrgica era adecuada conforme a los antecedentes médicos de la actora; infracción de la técnica quirúrgica adecuada.

-retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

-existencia de pérdida de oportunidad.

-existencia de daños y relación de causalidad; indemnización correspondiente si procede.

Analizamos cada una de las cuestiones controvertidas surgidas en el debate, comenzando por la invocada infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta:

El artículo 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."

Y en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el artículo 34 de la Ley 8/2003 de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, dispone igualmente:

"El documento de consentimiento informado deberá ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener como mínimo:

- Identificación del centro, servicio o establecimiento.

- Identificación del médico.

- Identificación del paciente y, en su caso, del representante legal, familiar o persona vinculada de hecho que presta el consentimiento.

- Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

- Declaración de quien presta el consentimiento de que ha comprendido adecuadamente la información, conoce que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de revocación y ha recibido una copia del documento.

- Consentimiento prestado por el paciente o, en su caso, por su representante legal, familiar o persona vinculada de hecho.

- Lugar y fecha.

- Firmas del médico y de la persona que presta el consentimiento".

Así pues, y en primer lugar, debemos señalar que el documento del consentimiento informado, en lo que aquí importa, debe contener una descripción de las consecuencias "relevantes o de importancia" que vayan a derivar con seguridad de la realización o no realización de la intervención. No cabría, por ello, realizar una enumeración exhaustiva de todas las posibles contraindicaciones o consecuencias de la operación, porque la ley obliga a la descripción de las que sean relevantes o de importancia y que se vayan a producir "con seguridad" a consecuencia de la misma.

En el presente caso, las alegaciones de la parte actora sobre el consentimiento informado se refieren al que se emitió con relación a la operación de 8 de julio de 2013, en la que quedó un remanente del uréter derecho que no se pudo extirpar. Si atendemos a los documentos obrantes a los folios 26 y siguientes del expediente, se produjo efectivamente ese consentimiento informado que fue debidamente firmado por la paciente (tanto en relación a la intervención quirúrgica, como a la aplicación de anestesia general).

En el documento de consentimiento informado para nefrectomía o extirpación del riñón, constan reflejados los riesgos y complicaciones que pueden derivarse de la intervención: no conseguir la extirpación del riñón, persistencia de la sintomatología previa, desarrollo de una infección urinaria como consecuencia del sondaje vesical post-intervención, hemorragia incoercible tanto durante el acto quirúrgico como en el postoperatorio.

También se hicieron constar las complicaciones pulmonares a consecuencia de la apertura del torax, los problemas derivados de la herida quirúrgica, lesiones de otras vísceras y lesión vascular importante.

Señalando por último otras opciones al tratamiento quirúrgico, como son la embolización o la terapia médica.

La actora firmó haber comprendido la información recibida y la satisfactoria aclaración de sus dudas.

No consta en dichos documentos una advertencia sobre la posible existencia de un remanente del uréter derecho, lo que en ningún caso puede ser calificado de ausencia de información previa o falta de consentimiento informado, atendiendo a la literalidad de la norma aplicada:

-el consentimiento informado, como ya hemos señalado anteriormente, no requiere una plasmación exhaustiva de las posibles consecuencias o complicaciones de la operación, sino de aquellas de carácter relevante que puedan producirse "con seguridad" a raíz de la intervención.

-la existencia del remanente del uréter no es una consecuencia que pueda producirse con seguridad a raíz de esta intervención, pues no ha quedado acreditado que fuera un riesgo habitual en este tipo de operaciones.

-por el contrario, de acuerdo con los informes médicos analizados, la existencia del remanente pudo ser más bien consecuencia de la aplicación de un tratamiento de radioterapia previo, realizado en 2010 en relación a otra patología, que dificultó la disección (Informe del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019): esta conclusión no invalida el consentimiento informado, aunque puede llevar al planteamiento de si se utilizó o no la técnica más adecuada en la intervención, que será analizada más adelante.

Conforme a lo expuesto, no podemos concluir que el consentimiento informado adoleciera de ninguna irregularidad, pues la información transmitida se ajustaba a la normativa de aplicación.

Tampoco se puede concluir que haya existido una infracción del consentimiento informado por la posterior ocultación de información dado que: por un lado, la normativa no prevé un consentimiento informado a posteriori; y por otro, no ha quedado acreditada la ocultación que se invoca, pues no hay consenso en los peritos informantes (ni prueba documental suficiente) sobre si al finalizar la operación el facultativo tenía pleno conocimiento de que ese remanente existía, para poder informar verbalmente de ello a la paciente o sus allegados.

En conclusión, no se aprecia infracción de ningún tipo en relación al consentimiento informado.

SEXTO.- Sobre la existencia de mala praxis médica por infracción de la Lex artis: técnica quirúrgica adecuada o no conforme a los antecedentes médicos.

La intervención efectuada el 8 de julio de 2013, sobre la que gira la mayor parte del recurso contencioso-administrativo, consistió en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

De acuerdo con el expediente administrativo se hizo en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; y luego se realizó la nefroureterectomía.

Teniendo en cuenta que la paciente fue diagnosticada de neoplasia urotelial de pelvis renal derecha, esta intervención era la adecuada, sin que sobre ello exista discrepancia entre los peritos o en la bibliografía existente (el riñón y el uréter deben extirparse en bloque con el manguito vesical: informe del Dr. Serafin. Y punto 4.2 del informe del Dr. Juan Enrique). Y así se constata también, a raíz de la segunda opinión médica, en el informe emitido por el Dr. Ángel Jesús del Hospital Universitario de Burgos.

Ahora bien, se discute si la técnica quirúrgica fue la correcta en atención a los antecedentes médicos de la paciente:

Del informe del Dr. Juan Enrique (perito que interviene a instancia de la compañía codemandada) se desprende que la nefroureterectomía se puede realizar por vía laparoscópica o por cirugía "abierta".

En concreto, en el informe de la Inspectora médica Dra. Encarna, se indicó la técnica utilizada: "en el protocolo de la intervención quirúrgica realizada en fecha 8-7-2013, se objetiva que se realiza en un primer procedimiento RTU- vesical (meatal, perimeatal) para desinserción seguida de un segundo procedimiento de nefroureterectomía derecha.

Hay constancia en el protocolo de intervención de que existió una dificultad extrema de la extracción en su porción terminal del uréter, y que deja un interrogante ante la posibilidad de que pudiera ser por la radioterapia recibida anteriormente.(página 10 de 19 del informe)

(...)

En una segunda parte de esa intervención se realizó una incisión lumbar, una lumbotomía, para realizar la extracción del riñón "nefrectomía", tirando del uréter para su extracción (nefroureterectomía).

Como está constatado, existió una dificultad extrema a la hora de la extracción del uréter distal, y se pensó que podría ser debido a los antecedentes personales de radioterapia y braquiterapia.

La dificultad de extracción del uréter distal queda corroborado de forma escrita en el informe del protocolo de intervención quirúrgica, y de observarse la existencia y división de dos piezas de uréter que fueron analizadas anatomopatológicamente (riñón con 7 cm de longitud de uréter y uréter con 4 cm).

Lo lógico al realizar una nefrectomía y tirar del uréter es que este hubiese sido extraído en su totalidad, pero en este caso se encontraron con toda probabilidad, con una fibrosis periureteral y adherencias, ocasionadas por la radioterapia y braquiterapia recibida anteriormente y que provocó esa gran dificultad de extracción.

La intención era quitar todo el uréter, pero existió una dificultad y/o complicación en su extracción en su totalidad por los antecedentes personales de la paciente.(página 15 y siguientes del informe).

(...)

Dentro de la cirugía, es probable que se valore el riesgo/beneficio, debiendo siempre predominar el beneficio. En este supuesto, quizá el riesgo fuese mayor que el beneficio para retirar esa parte del uréter distal por tratarse de una paciente radiada y exigir otra nueva cirugía abierta.

Dejar un remanente de uréter distal no tiene ningún sentido funcional, se presume que al cirujano no le fue posible"(folio 17 de 19 del informe).

El Dr. Juan Enrique, teniendo en cuenta la técnica utilizada, concluye igualmente lo siguiente: "debido a los antecedentes de la paciente cirugía pélvica + radioterapia, considero que la técnica quirúrgica indicada debería de haber sido por una doble incisión. En la hoja operatoria no queda claro cuál fue el abordaje quirúrgico. En el informe de la Inspección médica se dice que se realizó a través de una lumbotomía y "tirando del uréter para su extracción" (striping)".

De acuerdo con los informes analizados y las declaraciones de los peritos en el acto del juicio, se puede concluir que ha existido una mala praxis en relación a la técnica quirúrgica utilizada, por los siguientes razonamientos:

-como se indica por los peritos, se efectuó una correcta elección de la intervención quirúrgica a realizar, consistiendo en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

-a partir de ahí, la decisión sobre la elección de la técnica quirúrgica a utilizar (vía laparoscópica o por cirugía "abierta") correspondía al cirujano principal (en palabras del Dr. Ramón, que fue ayudante en dicha operación).

-en cualquier caso, la elección de dicha técnica debía depender también de los antecedentes de la paciente, perfectamente conocidos, y entre los que se encontraba un previo tratamiento con radioterapia y braquiterapia.

-como indica el perito Dr. Pedro Antonio, en consonancia con el resto de las opiniones médicas vertidas, el problema fue que los tejidos de la paciente estaban inflamados, pegados y adheridos al intestino, pues la radioterapia genera inflamación aguda.

-así pues, con conocimiento de los antecedentes de la paciente y atendiendo a que durante la intervención se encontraron con una extrema dificultad de sacar el uréter, la actuación de tirar del mismo para su extracción, realizando una única incisión, no se ajusta a la lex artis al existir una técnica con menor riesgo de romper el uréter y de dejar un remanente como así sucedió.

-en cualquier caso, la descripción de lo sucedido en la intervención de 2013, permitía generar la duda en el facultativo sobre la íntegra extracción del uréter, teniendo en cuenta la dificultad en su extracción descrita, y que se pudo apreciar la existencia de división de dos piezas del mismo (riñón con 7cm de longitud de uréter y uréter con 4cm). No obstante ello, no se efectuó ninguna actuación posterior para la comprobación de que la extirpación había sido completa, lo que tampoco se estima acorde con la Lex artis conforme a los antecedentes descritos.

SÉPTIMO.- Sobre la relación causal entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica en 2013 y la recidiva tumoral.

Enlazando con el Fundamento de Derecho anterior, procede analizar ahora si la mala praxis por incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada tiene una relación causa-efecto con la recidiva tumoral. Anticipamos que la respuesta ha de ser negativa, conforme a los siguientes razonamientos:

Debemos partir de los informes anatomopatológicos realizados tras la operación de 2013, en los que consta:

-respecto del riñón el diagnóstico es: carcinoma urotelial de células transicionales de bajo grado histológico, localizado en pelvis renal derecha.

-respecto del fragmento de uréter derecho (4x0,9cm) el diagnóstico es: alteraciones histológicas concordantes con extensos cambios metaplásicos y glanduloquíosticos. Inflamación crónica inespecífica moderada. Ausencia de signos histológicos de malignidad.

-y respecto de la vejiga: alteraciones histológicas concordantes con inflamación aguda inespecífica. Inflamación crónica inespecífica. Sin evidencia de infiltración tumoral y/o signos histológicos de malignidad.

También se refleja en el informe de la médica inspectora, cuando dice: "En este caso como en todos, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres de tumor. Y tal y como se refleja en la anatomía patológica el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter".

Así pues, no constaban signos de malignidad en el uréter derecho analizado. Como tampoco se apreció en sucesivos controles hasta diciembre de 2016, con resultado de normalidad sin signos de recidiva de enfermedad de base (informe médico-forense).

La recidiva del carcinoma urotelial se detectó inicialmente en el TAC realizado el 18 de abril de 2018; y fue posteriormente confirmado en el HUBU el 31 de agosto de 2018 con la intervención quirúrgica practicada.

Por tanto, si bien es cierto que en la técnica quirúrgica practicada en el año 2013 se debía incluir la extirpación total del riñón y del uréter en bloque con el manguito vesical para evitar el riesgo considerable de recidiva (conforme a la bibliografía analizada en el informe del Dr. Serafin), no es menos cierto que se efectuaron controles periódicos y adecuados de la paciente, sin que durante años (hasta el 2018) se apreciara signos de recidiva.

Por otro lado, los peritos intervinientes coinciden en que, en este tipo de enfermedad, el riesgo de recidiva es muy elevado; así:

-se hace constar en el informe del Dr. Serafin: "los pacientes con tumores de vejiga en estadios 0 y I se curan con el tratamiento adecuado en la mayoría de los casos, aunque tienen un riesgo alto de volver a reaparecer".

-en el informe del Dr. Juan Enrique: "la recidiva vesical sucede en hasta en el 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía".

-en el informe del Dr. Pedro Antonio: "los tumores uroteliales tienen una característica oncológica, que es la multicentricidad a lo largo del tiempo, ya que al afectarse en distintos momentos cualquier lugar donde exista urotelio, en cualquier zona puede aparecer un tumor de esta histología". "El urotelio se encuentra en ambos riñones, uréteres vejiga y uretra prostática. En cualquiera de estas zonas puede aparecer el tumor".

En conclusión, no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada con la recidiva tumoral pues, no sólo está acreditado el riesgo elevado de que se produzca una recidiva en este tipo de enfermedades independientemente de la técnica quirúrgica que se realice, sino que además en este caso se efectuaron los controles necesarios a la paciente que confirmaron la inexistencia de recidiva hasta el año 2018.

OCTAVO.- Sobre el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

La parte actora alega que permaneció con hematuria durante casi un año desde marzo de 2017; año en el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno, derivando en una progresión y agravamiento de la enfermedad. Acudió en ese período cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podía ser origen también de esa hematuria.

La parte recurrente refiere que, durante el año 2017, al presentar una hematuria persistente, se le realizaron distintas pruebas. Estas pruebas se enumeran en el informe de la médica inspectora Dª Encarna, que pasamos a transcribir:

-Dentro del seguimiento de controles a Dª Adela, en el TAC realizado el día 3-2-2017 se objetivó normalidad, sin signos de recidiva tumoral, al igual que en la Eco de abdomen de fecha 16-1-2017. El estudio de analítica era de normalidad.

-Con fecha 27-2-2017 acude al Sv de Urgencias del HSAP de Miranda de Ebro por inicio de hematuria monosintomática. Y desde ese Servicio se solicitó una consulta con carácter preferente al Sv de Urología.

-El Sv de Urología inicia estudio de la paciente por hematuria no filiada y a pesar del reciente anterior estudio de extensión, se procede a un nuevo TAC que se realiza el 4-4-2017, donde identifican una estructura tubular de aproximadamente 9 mm de diámetro transverso máximo en teórica posición de uréter drch probable remanente ureteral, desconociendo tipo de cirugía. Al no poder valorar la luz ureteral, se recomienda estudio endourológico para valoración. Y dudosa calcificación-litiasis en meato vesicoureteral derecho- a valorar por ecografía.

-El día 4-7-2017 a Dª Adela se la realiza una citoscopia en la que se observó una mucosa vesical que presentaba una trama vascular venosa que sangraba fácilmente al roce con el endoscopio explorador. Meato ureteral izquierdo que eyaculaba orina. A nivel de hemitrigono derecho se observó una extensa cicatriz de la RTU efectuada en el año 2013 en el contexto de una nefroureterectomía radical.

-Ante la negatividad de los estudios realizados y la buena evolución se diagnostica de hematuria en relación a posible cistitis radica. Se la indica revisión en la consulta externa de Urología 9-8-2017 con previa realización de analítica de orina (estudio citológico) y estudio ecográfico.

-El 9-8-2017 se realiza control por el Sv. De Urología y ante los estudios normales se decide continuar el seguimiento de la paciente.

-En el TAC realizado el día 12-2-2018 se comprueba un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico. Se solicita PET con carácter preferente que se realiza el 8-3-2018 en el que su conclusión es el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

Se realiza una Ecografía el 3-4-2018 y estudio de citología de orina el 5-4-2018.

-El servicio de Urología de Hospital Santiago Apostol de Miranda de Ebro realiza un informe el 18-4-2018 para solicitar una consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración ante una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-En el TAC de fecha 18-6-2018 se observa la recidiva tumoral que afecta de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-La paciente fue derivada al HUBU para valoración de posible neoplasia Urotelial en remanente ureteral distal. Tras su estudio informan a la paciente de la necesidad de intervención y de la complejidad de la misma por los antecedentes quirúrgicos, de radioterapia y de sus posibles complicaciones.

-La paciente el día 16-7-2018 acepta y firma el consentimiento informado para la realización de ureterectomía radical.

-La intervención quirúrgica se realiza de forma programada el día 31-8-2018, y ante el hallazgo de una neoformación de vía urinaria derecha distal en remanente de uréter, se procede a una ureterectomía distal derecho.

Pues bien, desde que apareció la hematuria en febrero de 2017 hasta la revisión de 9 de agosto de 2017 por el Servicio de Urología, no se aprecia ausencia de tratamiento a la paciente o de práctica de pruebas diagnósticas: se aprecia una actuación correcta y adecuada en la determinación del origen de la hematuria. La actora no acredita la desatención invocada ni indica qué tipo de pruebas médicas debieron ser realizadas porque hubieran podido marcar una diferencia en el resultado.

Hay que destacar también que, entre el 9 de agosto de 2017 y el 12 de febrero de 2018 no se practicó actuación médica alguna, lo cual se justifica teniendo en cuenta que en la última revisión (9-8-2017) se comprobó que los resultados eran normales y se acordó continuar con el seguimiento de la paciente. Tampoco consta que en ese período la paciente acudiera a urgencias o que efectuara alguna petición que hubiera sido desatendida.

Conforme a la documental analizada, no queda acreditada una ausencia de tratamiento o de práctica de pruebas que derivaran en el agravamiento de la enfermedad; por el contrario, se aprecia que el seguimiento de la hematuria fue correcto y se practicaron las pruebas pertinentes que fueron determinando la ausencia de recidiva.

Por lo que respecta al tratamiento de la recidiva tumoral,tenemos que:

-en fecha 12 de febrero de 2018 se le realizó un TAC donde se comprobó un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico.

-el 8 de marzo de 2018 se le realizó un PET (solicitado con carácter preferente), obteniendo como conclusión el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundario a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

-el 3 de abril de 2018 se realiza ecografía y el 5 de abril de 2018 estudio de citología de orina.

-el 18 de abril de 2018 se solicitó consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para que se valorara una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-en fecha 18 de junio de 2018 se realizó un TAC donde se observó la recidiva tumoral que afectaba de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-el 31 de agosto de 2018 se realizó una intervención quirúrgica a la paciente, una ureterectomía distal derecha.

(Informe de la médica inspectora de la Gerencia de Salud de Área de Burgos).

De acuerdo con el informe del Dr. Serafin, "en publicaciones recientes ACTUALIZACIÓN EN MARZO DE 2011 sobre la supervivencia tras una nefroureterectomía se ha llegado a la conclusión de que la extirpación del uréter distal y el manguito vesical resulta beneficiosa. Una demora > 45 días entre el diagnóstico y la resección del tumor entraña un riesgo de progresión de la enfermedad".

Y el perito Dr. Juan Enrique añade: "esta afirmación es correcta y está recogida en la GC del año 2011 en español. Pero como comento en el apartado anterior en la GC del año 2013 (vigente en el momento de los hechos) se ampliaba esta demora entre 45 días y 3 meses, y existe bibliografía del año 2017 que se amplía hasta 4 meses (120 días)".

Aplicando dichas conclusiones al caso concreto, el diagnóstico definitivo de recidiva tumoral en el uréter residual se efectuó a través del TAC realizado el 18 de junio de 2018, y entre dicho diagnóstico y la práctica de la ureterectomía distal derecha no transcurrieron más de dos meses y medio, por lo que se efectuó dentro del período estimado como normal para este tipo de enfermedad. No se aprecia, por ello, retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento.

Del mismo modo debemos concluir sobre la inexistencia de relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la aparición de un tumor vesical:

No sólo hay una falta absoluta de prueba de la relación causa-efecto entre ambos acontecimientos, sino que además compartimos la conclusión plasmada en el informe del perito Dr. Juan Enrique y en el de la médica inspectora, en cuanto que el retraso en la extirpación del remanente ureteral, según los datos de la literatura, no influye ni en la supervivencia ni en la existencia de la recidiva vesical.

NOVENO.- Sobre la existencia de daños y relación de causalidad; doctrina de la pérdida de oportunidad. Estimación parcial y determinación de la indemnización correspondiente.

Como se acaba de plasmar en los Fundamentos de Derecho anteriores, de los distintos motivos de impugnación formulados en demanda, se ha apreciado la existencia de una mala praxis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias personales de la paciente.

La parte actora invoca en este punto la responsabilidad de la administración demandada por pérdida de oportunidad:

A este respecto debemos citar la sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 ,Pte: D. Santiago Martínez-Vares García:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 4ª, de 19 de octubre de 2011, recurso 5893/2006 ,Pte: D. Segundo Menéndez Pérez:

"la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, hemos de concluir que la sentencia de instancia no deja de ofrecer una motivación que está en consonancia con la dificultad de precisar datos concretos que sirvan como base segura para el cálculo del quantum indemnizatorio. Y hemos de concluir, en todo caso, que el motivo de casación no desciende al detalle de poner de relieve las razones por las que una motivación como aquélla, similar a la que emplea este Tribunal Supremo cuando aprecia la existencia de aquel daño (ver, por ejemplo, el párrafo segundo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de 12 de julio de 2007 ; el segundo del sexto de la de 26 de junio de 2008 ; o el sexto de la de 7 de julio siguiente, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 92/2003 , 4429/2004 y 4776/2004 ), olvide datos, elementos o circunstancias que sí hubieran debido integrarse en ella.".

O la más reciente sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 6 de febrero de 2018, nº 169/2018, recurso 2302/2016 ,Pte: D. Wenceslao Francisco Olea Godoy:

"la aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, como veremos, no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la lex artis, sino concurrente con ella. Pero sobre todo, deberá concluirse que esa pérdida de oportunidad entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y precisamente por las peculiaridades que la misma tiene, en cuanto que su fin no es el de la curación, en todo caso, sino a la prestación de la asistencia conforme al estado de la ciencia, como resulta del artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de autos.

(...)

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

(...)

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, " aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, en el presente caso existe una mala praxis por infracción de la lex artis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias médicas de la paciente. Como consecuencia de la aplicación de una técnica quirúrgica inadecuada a los antecedentes médicos de la paciente, se ha producido la pérdida de oportunidad, en cuanto que se pudo haber procedido a la extirpación íntegra del uréter desde el principio (año 2013), evitando así el daño moral producido a la actora por el período de tiempo que ha transcurrido sin que ese hecho se hubiera producido. Tampoco se puede desconocer que, aunque no es posible concluir que la recidiva fuera una consecuencia directa de dicha mala praxis, lo cierto es que la evolución médica de la paciente podía haber sido distinta o más favorable durante un mayor período de tiempo.

Todo ello nos conduce a concluir que la actuación médica ha producido unos daños o perjuicios morales a la paciente, hoy recurrente, que deben ser cuantificados prudencialmente en el 50% de la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda. Es por ello que se debe condenar a la Administración demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 27.350 euros con los intereses legales desde la notificación de la presente resolución.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO.- Resolución administrativa recurrida, pretensión deducida y alegaciones de las partes.

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración nº NUM000.

La demandante, Dª Adela, pretende que se declare ser contraria a derecho la actuación del SACYL impugnada; reconozca haber lugar a la indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos; condene solidariamente a la Administración demandada y la compañía aseguradora a abonar a la actora la cantidad de 54.700 euros, más los intereses legales que correspondan desde la interposición de la reclamación administrativa que, en el caso de la aseguradora, serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro; y condene expresamente en costas a la demandada y codemandada, con todo lo demás que sea procedente.

La demandante fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

-a la demandante se le detectó un carcinoma urotelial de bajo grado histológico localizado a nivel de la pelvis renal de riñón derecho; fue intervenida en julio de 2013 mediante nefroureterectomía derecha, si bien se dejó un remanente del uréter distal de 7,5 cm, sin que esta incidencia se indicara a la paciente.

-a consecuencia de la existencia de ese remanente, en fecha 12 de febrero de 2018 se detectó en el TAC una recidiva del carcinoma urotelial en el mismo, lo que requirió una nueva cirugía para su extirpación, así como linfadenectomía local.

-en consecuencia, la intervención realizada en el Hospital Santiago Apóstol en julio de 2013, se hizo de forma incompleta al dejar un remanente ureteral de 7,5 cm que favoreció la recidiva tumoral observada en febrero de 20l8, y en consecuencia precisó de una nueva intervención, y de nuevo iniciar los controles rutinarios tras la misma, lo que incide en un pronóstico actual de mayor incertidumbre. Por ello se considera que esta actuación quirúrgica ha sido incompleta/incorrecta y no ajustada a una exigible Praxis Médica.

-se reclama la cantidad de 54.700 euros por el daño sufrido, en función de los cinco años sucesivos que la actora ha tenido que estar en revisiones y tratamiento por causa de este hecho, así como en el daño moral, el hecho de haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando ésta, el riesgo de padecer cáncer o extenderse éste a otras partes del cuerpo, y riesgo latente; todo ello hace que esa cifra sea ponderada y prudente, relativa igualmente a un 50% de lo que podría suponer una indemnización por fallecimiento, cuestión a la que se podría haber llegado de no haberse intervenido finalmente.

-resolución impugnada se dicta transcurrido excesivo tiempo desde que se inicia el procedimiento, pues si la reclamación se interpone el 8 de abril de 2019, la propuesta de resolución se dicta el 9 de febrero de 2022 y la resolución se notifica el 17 de mayo de 2022; esta circunstancia es una vulneración por parte de la Administración del artículo 12.b) del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, que consagra el derecho de los ciudadanos a la resolución de los asuntos que les conciernan en un plazo razonable.

-el informe clínico del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro indica que se realizó a la paciente una nefroureterectomía a través de incisión de lumbotomía y extirpación de uréter distal cuya disección fue dificultosa. Sin embargo, el informe médico de Oncología no dice nada sobre esa disección dificultosa, como tampoco se informó al respecto a la paciente o a sus allegados. En esas notas nada se señala sobre que se dejó un remanente uretral, y nada se hizo al respecto. La paciente permaneció con hematuria durante casi un año durante el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno.

-durante ese año acudió unas cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podría ser origen también de esa hematuria. La actora fue dada de alta, con un diagnóstico erróneo por parte de la misma persona que la había intervenido, señalando que el origen sería una cistitis rádica.

-la actora permaneció desde marzo de 2017 a marzo de 2018 sin diagnóstico, con el desarrollo de un cáncer, a sabiendas de que este tipo de tumores son de fácil reproducción estadísticamente.

-estamos ante una actuación médica incorrecta, una operación que no se realizó correctamente porque, tal y como refiere el Dr. Juan Enrique, no se utilizó la técnica adecuada. Una omisión de información relativa al resultado de esa operación, al desarrollo de esa operación y a las consecuencias previsibles o probables de ese resultado no satisfactorio.

-en el informe emitido por la inspección médica no se hace referencia alguna a los episodios de hematuria de la paciente. Se indica que se realizó un seguimiento estricto de la paciente pero no es cierto. Solo se le detecta el carcinoma, dentro de un control rutinario, anual, puesto que la misma con todos sus antecedentes, había sido dada de alta con un diagnóstico de cistitis rádica.

-en el informe del Dr. Juan Enrique se concluye que el tumor en el remanente ureteral no influyó en la aparición de la recidiva vesical, ya que ésta sucede hasta en un 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía, pero esa conclusión es errónea pues fue precisamente en el remanente donde se localizó el cáncer; y es el elemento que propició y aumentó el riesgo ya definido.

-de alguna manera los informes obrantes en el expediente dejan entrever que tras la intervención posterior todo ello resultó satisfactorio sin tener ninguna complicación la paciente, lo que es incierto. La situación de la paciente empeoró, sufriendo una recidiva en la vejiga en el año 2019, de la que hubo de ser operada, nuevamente. Con fecha 18 de octubre de 2019 se procedió a la resección trasuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Con motivo de dicha operación, su calidad de vida ha empeorado notablemente, teniendo que utilizar pañal.

-la responsabilidad del SACYL como Administración demandada, en la causación del daño sufrido por la actora es evidente, pues dicho perjuicio se produce como consecuencia principal de un funcionamiento, ya sea normal o anormal, de los servicios públicos.

-se ha producido una infracción de la lex artis en la información suministrada a la paciente, pues no se le informó del concreto resultado de la operación, del remanente ureteral y de los riesgos derivados, cuidados a llevar a cabo y tratamiento que deberían ser prescritos. Se ha infringido la lex artis en relación con la técnica utilizada para la primera operación. Hubo un error de diagnóstico respecto a la sintomatología de la paciente tras aquella operación, en relación a los elementos y circunstancias concretas de la recidiva tumoral. Hubo retraso en el tratamiento.

La demandada, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN,se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso-administrativo por considerar el acto impugnado conforme a derecho, de acuerdo con los siguientes motivos:

-no cabe alegar falta de consentimiento informado respecto del remanente, puesto que ese documento se firma con anterioridad a la operación y legalmente la información posterior no tiene por qué constar por escrito, sino que se informa verbalmente.

-no existe infracción de la lex artis: la intervención realizada el día 8 de julio de 2013 se considera la actuación médica conforme a la lex artis ad hoc tal y como analiza el informe de la inspección médica de 27 de julio de 2020 y resulta de los informes emitidos igualmente por el servicio de urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019, por el Servicio de Oncología del mismo hospital (Dra. Micaela). Ante la existencia de complicación extrema, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres del tumor, como así se hizo. Esto queda debidamente acreditado con la anatomía patológica obrante en la Historia Clínica que concluye que el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter.

- por lo que se refiere a la recidiva, no existe relación de causalidad entre el retraso de dos meses y medio en la operación así como tampoco, ese tiempo produjo influencia alguna en la supervivencia del paciente, todo ello de conformidad con los datos de la literatura científica, por lo que no existió pérdida de oportunidad.

- en relación con la existencia de mala praxis interesa invocar la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, por todas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

- por la actora se reclama, como indemnización en su escrito de demanda 54.700 euros que no constan fundamentados en la demanda, razón por la que procede su desestimación de inicio.

-subsidiaria mente, en la reclamación de responsabilidad patrimonial se invoca de contrario genéricamente que la citada cantidad se evalúa en función de los cinco años sucesivos que va a tener que estar la paciente en revisiones y tratamiento por este hecho así como el daño moral por haberse tenido que someter a una segunda intervención, haber generado una situación depresiva en la misma, agudizando esta la el riesgo de padecer cáncer o de extenderse este a otras partes del cuerpo. En consecuencia, la cuantía indemnizatoria se realiza sin respaldo o aval técnico alguno así como sin justificación alguna. Se basa en invocaciones genéricas en los que el daño ni es efectivo ni es, en su caso, evaluable económicamente.

-en ningún caso cabe indemnización por daño moral.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se opone a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, de acuerdo con los siguientes motivos:

-se invoca desviación procesal: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, se reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primer cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. Estamos ante una desviación procesal que impide al Juzgador entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la actora.

- la cirugía consistente en nefroureterectomía derecha por neoplasia en pelvis renal derecha que se le realizó a la paciente en julio de 2013 resultó plenamente acomodada a las exigencias de la lex artis ad hoc.

-el hecho de que se dejara un remanente ureteral no obedece a una mala praxis; sino a la dificultad sobrevenida en el curso de la intervención.

-en cualquier caso, el borde quirúrgico uretral estaba respetado y el propio uréter presentaba los márgenes libres de enfermedad. esto es, sin signos de malignidad.

-sin perjuicio de que existieran márgenes libres de enfermedad, el servicio implicado realizó un seguimiento exhaustivo de la paciente, para así poder diagnosticar posibles recidivas locales, vesicales o incluso metástasis.

-la paciente fue debidamente informada sobre la posibilidad de que no se pudiera lograr una extirpación completa.

- tan pronto como aparecieron los primeros síntomas de hematuria, se realizaron las pruebas diagnósticas necesarias para confirmar/descartar una posible recidiva, lo que impide hablar de retraso en su diagnóstico.

-la segunda cirugía realizada a la paciente también se ajustó a las exigencias de la normo-praxis médica.

- no existe relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la posterior aparición de un tumor vesical múltiple: hasta un 47% de los pacientes que presentaron un tumor de urotelio superior tratado con nefroureterectomía presentarán una recidiva en la vejiga.

-no existe relación de causalidad entre el lapso de tiempo anteriormente referido y la recidiva vesical. Ese tiempo no tuvo influencia alguna en la supervivencia de la paciente. Esto nos permite concluir que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no existió pérdida de oportunidad.

-el parecer del perito propuesto por esta entidad aseguradora debe prevalecer sobre el del perito propuesto a instancias de la parte actora, dada la ausencia de experiencia de dicho profesional en la materia que nos ocupa.

-no procede declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada en cuantía alguna, pues no concurren los requisitos necesarios para ello.

-subsidiaria mente, se alega que la cuantía es arbitraria, no ajustada a baremo ni a la verdadera situación de la paciente. Esta conclusión se encuentra respaldada por el criterio técnico de Don Pedro Antonio, Especialista en Urología, a cuyo informe se remite, justificando una propuesta indemnizatoria de 2.076 euros.

-en el eventualísimo supuesto en el que la sala considerase que nos encontramos ante un supuesto de buena praxis material, con infracción del deber de información, únicamente correspondería reconocer a favor de la recurrente una indemnización por daño moral.

-en el eventual supuesto en que la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida alguna, dicha cantidad deberá considerarse actualizada a la fecha en que se dicte sentencia, devengando, única y exclusivamente, los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

-se opone a la aplicación del artículo 20 LCS.

SEGUNDO .- Sobre el régimen jurídico aplicable.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actual artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo apartado 1º dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

En este sentido, y entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 6ª, de 11 de julio de 2016, nº 1691/2016, recurso 1111/2015, Pte: D. Octavio Juan Herrero Pina, dispone al respecto:

"hemos de remitirnos precisamente a la más que reiterada doctrina jurisprudencial, respecto a los presupuestos de procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por todas citaremos nuestras sentencias de 23 de Mayo de 2014 (Rec. 5998/2011 ) y de 19 de Febrero de 2016 (Rec. 4056/2014 ), donde decimos:

" La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria ."".

En materia de responsabilidad sanitariaes constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.

La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, alegada en el presente procedimiento, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016-). Dice la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016): "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

TERCERO.- antecedentes de la resolución administrativa, que resultan del expediente administrativo y prueba practicada.

En el año 2010 la actora padeció un carcinoma epidermoide de cérvix uterino tratado con histerectomía simple, anexectomía bilateral, linfadenectomía pélvica bilateral. A continuación recibió radioterapia externa y braquiterapia hasta junio de 2010.

En abril de 2013, a consecuencia de una revisión de su patología ginecológica, se detectó la presencia de neoplasia en pelvis renal derecha, siendo derivada a consulta de Urología. En junio de 2013 se detectaron hallazgos sugerentes de lesión de neoplasia papilar urotelial.

Fue diagnosticada de carcinoma urotelial en pelvis renal derecha. La actora solicitó una segunda opinión médica, que derivó en el mismo diagnóstico.

En fecha 8 de julio de 2013 la actora se sometió a una nefroureterectomía derecha en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; luego se realizó la nefroureterectomía.

La paciente fue dada de alta el 13 de julio de 2013. Se realizó seguimiento de la paciente y revisiones que fueron normales hasta el año 2016.

El 27 de febrero de 2017 la actora acudió al servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol por presentar un cuadro de hematuria. Se le dio de alta con diagnóstico de hematuria y se le pautó medicación. El 4 de abril de 2017 se le realizó un TAC abdomino-pélvico con contraste. El 4 de mayo de 2017 se le realizó una cistoscopia. El 5 de mayo de 2017 se le dio de alta con diagnostico "hematuria en relación a posible cistitis radica".

El 28 de julio de 2017 se le realizó citología de orina y ecografía de abdomen completo en la que no se identificaron lesiones sugestivas de recidiva tumoral.

El día 12 de febrero de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, a la vista de cuyos hallazgos se recomendó completar estudio.

El 08 de marzo de 2018 se realizó, con carácter preferente, PET-TAC de cuerpo entero, que confirmó "incremento difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica, sin ser posible descartar malignidad".

El día 03 de abril de 2018 se realizó ecografía del aparato urinario, cuya conclusión fue "Nefrectomía derecha. Leve ectasia de la pelvis renal izquierda", así como citología de orina, con resultado negativo para células tumorales malignas.

El 18 de abril de 2018 la paciente fue remitida por el Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración de sospecha diagnóstica y posibilidades terapéuticas.

El día 18 de junio de 2018 se realizó TC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, que objetivó "Recidiva tumoral".

Tras la decisión médica de intervenir, la actora ingresó el 31 de agosto de 2018 en el Servicio de Urología por neoformación de vía urinaria derecha distal, para realización de ureterectomía distal derecha, que se realizó ese mismo día. El 4 de septiembre de 2018 fue dada de alta.

En el seguimiento de la paciente, el 15 de octubre de 2018 se le realizó un TAC en el servicio de Urología, resultando normal. El 12 de enero de 2019 se realizó otro TAC de tórax, abdomen y pelvis con CIV, resultando libre de enfermedad tumoral. El 1 de febrero de 2019 se informó como negativo para células malignas respecto de la citología realizada el 30 de enero. El día 11 de febrero de 2019 se realizó cistoscopia con diagnóstico de "normalidad endoscópica. No evidencia de recidiva". En julio de 2019 se realizó nuevo TAC resultando libre de enfermedad tumoral. El 21 de agosto de 2019 se realizó citología de orina, resultando negativo para células malignas.

El 2 de septiembre de 2019 se realizó nueva cistoscopia que detectó "lesión papilar de aprox. 15-20mm sobre meato ureteral derecho". se propuso a la actora una intervención quirúrgica mediante resección transuretral de vejiga, que aceptó. El 18 de octubre de 2019 se realizó la resección transuretral y electrocoagulación de tumor vesical múltiple. Fue dada de alta el 19 de octubre de 2019.

El informe de anatomía patológica de 23 de octubre de 2019 emitió el siguiente diagnóstico: carcinoma urotelial papilar de bajo grado, no infiltrante en los fragmentos remitidos.

La actora acudió a consulta de urología el 25 de noviembre de 2019; el 2 de marzo de 2020 se le realizó nueva citología de orina, informada como "negativo para células malignas". El día 6 de abril de 2020, en consulta de control en el Servicio de Urología, se indicó continuar con el mismo tratamiento, programándole "cistoscopia y citología en julio del 2020".

La actora presentó escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla y León el 8 de abril de 2019. Tras la oportuna tramitación se dictó Orden de 4 de mayo de 2022 de la Consejería de Sanidad de Castilla y León, desestimatoria de las pretensiones de la actora, que es ahora objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Sobre la desviación procesal invocada por la compañía aseguradora codemandada.

La codemandada, SEGURCAIXA-ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, invoca la existencia de desviación procesal en los siguientes términos: en virtud de la reclamación formulada en abril de 2019 por la actora, la hoy actora reprochaba, en relación con la información clínica, la ocultación por parte de los facultativos de que no se había podido extraer el ureter de forma completa en la primera cirugía. Sin embargo, en vía contenciosa, la parte actora denuncia también una infracción de la lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa: según la recurrente el documento de consentimiento informado relativo a la cirugía era incompleto al no recoger el riesgo acaecido. En consecuencia, es evidente que nos encontramos ante un claro supuesto de desviación procesal, lo que impide al juzgador "a quo" entrar a conocer sobre la nueva causa petendi introducida en vía judicial por la parte actora, con la consiguiente inadmisión del recurso, en lo que a dicho punto se refiere, que ello conlleva, ex artículo 69, letra c) de la LJCA.

De acuerdo con el expediente administrativo, la actora presentó reclamación de responsabilidad patrimonial el día 8 de abril de 2019, donde nada se alegó sobre que el documento del consentimiento informado fuera incompleto en ese punto.

Sin embargo, en las alegaciones efectuadas por la actora en marzo de 2021 (folios 124 y siguientes del expediente) se dice expresamente lo siguiente: "En el consentimiento informado, se explica que una de las complicaciones puede ser no conseguir la extirpación del riñón. Nada se dice de otras partes y menos del uréter. Y es más, si se entendiera que con ello se ha dejado reflejado como complicación, debería haberse comunicado de forma expresa y de terminante, cosa que no se hizo. Falta de información que se fue trasladando a lo largo del tiempo" (alegación Segunda, punto 2).

Así pues, sin que sea necesaria mayor argumentación, basta con remitirnos al referido escrito de alegaciones para afirmar que no existe desviación procesal, no sólo porque el argumento referido ya fue planteado en vía administrativa por la parte recurrente, sino también por aplicación del artículo 56.1 de la LJCA, que permite que en la demanda y contestación se puedan alegar cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones que deduzcan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

QUINTO.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia citada al supuesto de autos, análisis de la prueba y decisión de la Sala.

Como ya se ha apuntado anteriormente, la cuestión litigiosa se centraen determinar si existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y si la actora tiene derecho a la indemnización solicitada (y en qué cuantía), conforme a las siguientes cuestiones controvertidas:

-infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta.

-existencia de mala praxis médica: si la técnica quirúrgica era adecuada conforme a los antecedentes médicos de la actora; infracción de la técnica quirúrgica adecuada.

-retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

-existencia de pérdida de oportunidad.

-existencia de daños y relación de causalidad; indemnización correspondiente si procede.

Analizamos cada una de las cuestiones controvertidas surgidas en el debate, comenzando por la invocada infracción del consentimiento informado; ocultación de información o información incompleta:

El artículo 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."

Y en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el artículo 34 de la Ley 8/2003 de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, dispone igualmente:

"El documento de consentimiento informado deberá ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener como mínimo:

- Identificación del centro, servicio o establecimiento.

- Identificación del médico.

- Identificación del paciente y, en su caso, del representante legal, familiar o persona vinculada de hecho que presta el consentimiento.

- Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

- Declaración de quien presta el consentimiento de que ha comprendido adecuadamente la información, conoce que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de revocación y ha recibido una copia del documento.

- Consentimiento prestado por el paciente o, en su caso, por su representante legal, familiar o persona vinculada de hecho.

- Lugar y fecha.

- Firmas del médico y de la persona que presta el consentimiento".

Así pues, y en primer lugar, debemos señalar que el documento del consentimiento informado, en lo que aquí importa, debe contener una descripción de las consecuencias "relevantes o de importancia" que vayan a derivar con seguridad de la realización o no realización de la intervención. No cabría, por ello, realizar una enumeración exhaustiva de todas las posibles contraindicaciones o consecuencias de la operación, porque la ley obliga a la descripción de las que sean relevantes o de importancia y que se vayan a producir "con seguridad" a consecuencia de la misma.

En el presente caso, las alegaciones de la parte actora sobre el consentimiento informado se refieren al que se emitió con relación a la operación de 8 de julio de 2013, en la que quedó un remanente del uréter derecho que no se pudo extirpar. Si atendemos a los documentos obrantes a los folios 26 y siguientes del expediente, se produjo efectivamente ese consentimiento informado que fue debidamente firmado por la paciente (tanto en relación a la intervención quirúrgica, como a la aplicación de anestesia general).

En el documento de consentimiento informado para nefrectomía o extirpación del riñón, constan reflejados los riesgos y complicaciones que pueden derivarse de la intervención: no conseguir la extirpación del riñón, persistencia de la sintomatología previa, desarrollo de una infección urinaria como consecuencia del sondaje vesical post-intervención, hemorragia incoercible tanto durante el acto quirúrgico como en el postoperatorio.

También se hicieron constar las complicaciones pulmonares a consecuencia de la apertura del torax, los problemas derivados de la herida quirúrgica, lesiones de otras vísceras y lesión vascular importante.

Señalando por último otras opciones al tratamiento quirúrgico, como son la embolización o la terapia médica.

La actora firmó haber comprendido la información recibida y la satisfactoria aclaración de sus dudas.

No consta en dichos documentos una advertencia sobre la posible existencia de un remanente del uréter derecho, lo que en ningún caso puede ser calificado de ausencia de información previa o falta de consentimiento informado, atendiendo a la literalidad de la norma aplicada:

-el consentimiento informado, como ya hemos señalado anteriormente, no requiere una plasmación exhaustiva de las posibles consecuencias o complicaciones de la operación, sino de aquellas de carácter relevante que puedan producirse "con seguridad" a raíz de la intervención.

-la existencia del remanente del uréter no es una consecuencia que pueda producirse con seguridad a raíz de esta intervención, pues no ha quedado acreditado que fuera un riesgo habitual en este tipo de operaciones.

-por el contrario, de acuerdo con los informes médicos analizados, la existencia del remanente pudo ser más bien consecuencia de la aplicación de un tratamiento de radioterapia previo, realizado en 2010 en relación a otra patología, que dificultó la disección (Informe del Servicio de Urología del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro de 5 de junio de 2019): esta conclusión no invalida el consentimiento informado, aunque puede llevar al planteamiento de si se utilizó o no la técnica más adecuada en la intervención, que será analizada más adelante.

Conforme a lo expuesto, no podemos concluir que el consentimiento informado adoleciera de ninguna irregularidad, pues la información transmitida se ajustaba a la normativa de aplicación.

Tampoco se puede concluir que haya existido una infracción del consentimiento informado por la posterior ocultación de información dado que: por un lado, la normativa no prevé un consentimiento informado a posteriori; y por otro, no ha quedado acreditada la ocultación que se invoca, pues no hay consenso en los peritos informantes (ni prueba documental suficiente) sobre si al finalizar la operación el facultativo tenía pleno conocimiento de que ese remanente existía, para poder informar verbalmente de ello a la paciente o sus allegados.

En conclusión, no se aprecia infracción de ningún tipo en relación al consentimiento informado.

SEXTO.- Sobre la existencia de mala praxis médica por infracción de la Lex artis: técnica quirúrgica adecuada o no conforme a los antecedentes médicos.

La intervención efectuada el 8 de julio de 2013, sobre la que gira la mayor parte del recurso contencioso-administrativo, consistió en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

De acuerdo con el expediente administrativo se hizo en dos tiempos: primero se realizó una resección transuretral del meato ureteral derecho, del uréter terminal y de la zona perimeática; y luego se realizó la nefroureterectomía.

Teniendo en cuenta que la paciente fue diagnosticada de neoplasia urotelial de pelvis renal derecha, esta intervención era la adecuada, sin que sobre ello exista discrepancia entre los peritos o en la bibliografía existente (el riñón y el uréter deben extirparse en bloque con el manguito vesical: informe del Dr. Serafin. Y punto 4.2 del informe del Dr. Juan Enrique). Y así se constata también, a raíz de la segunda opinión médica, en el informe emitido por el Dr. Ángel Jesús del Hospital Universitario de Burgos.

Ahora bien, se discute si la técnica quirúrgica fue la correcta en atención a los antecedentes médicos de la paciente:

Del informe del Dr. Juan Enrique (perito que interviene a instancia de la compañía codemandada) se desprende que la nefroureterectomía se puede realizar por vía laparoscópica o por cirugía "abierta".

En concreto, en el informe de la Inspectora médica Dra. Encarna, se indicó la técnica utilizada: "en el protocolo de la intervención quirúrgica realizada en fecha 8-7-2013, se objetiva que se realiza en un primer procedimiento RTU- vesical (meatal, perimeatal) para desinserción seguida de un segundo procedimiento de nefroureterectomía derecha.

Hay constancia en el protocolo de intervención de que existió una dificultad extrema de la extracción en su porción terminal del uréter, y que deja un interrogante ante la posibilidad de que pudiera ser por la radioterapia recibida anteriormente.(página 10 de 19 del informe)

(...)

En una segunda parte de esa intervención se realizó una incisión lumbar, una lumbotomía, para realizar la extracción del riñón "nefrectomía", tirando del uréter para su extracción (nefroureterectomía).

Como está constatado, existió una dificultad extrema a la hora de la extracción del uréter distal, y se pensó que podría ser debido a los antecedentes personales de radioterapia y braquiterapia.

La dificultad de extracción del uréter distal queda corroborado de forma escrita en el informe del protocolo de intervención quirúrgica, y de observarse la existencia y división de dos piezas de uréter que fueron analizadas anatomopatológicamente (riñón con 7 cm de longitud de uréter y uréter con 4 cm).

Lo lógico al realizar una nefrectomía y tirar del uréter es que este hubiese sido extraído en su totalidad, pero en este caso se encontraron con toda probabilidad, con una fibrosis periureteral y adherencias, ocasionadas por la radioterapia y braquiterapia recibida anteriormente y que provocó esa gran dificultad de extracción.

La intención era quitar todo el uréter, pero existió una dificultad y/o complicación en su extracción en su totalidad por los antecedentes personales de la paciente.(página 15 y siguientes del informe).

(...)

Dentro de la cirugía, es probable que se valore el riesgo/beneficio, debiendo siempre predominar el beneficio. En este supuesto, quizá el riesgo fuese mayor que el beneficio para retirar esa parte del uréter distal por tratarse de una paciente radiada y exigir otra nueva cirugía abierta.

Dejar un remanente de uréter distal no tiene ningún sentido funcional, se presume que al cirujano no le fue posible"(folio 17 de 19 del informe).

El Dr. Juan Enrique, teniendo en cuenta la técnica utilizada, concluye igualmente lo siguiente: "debido a los antecedentes de la paciente cirugía pélvica + radioterapia, considero que la técnica quirúrgica indicada debería de haber sido por una doble incisión. En la hoja operatoria no queda claro cuál fue el abordaje quirúrgico. En el informe de la Inspección médica se dice que se realizó a través de una lumbotomía y "tirando del uréter para su extracción" (striping)".

De acuerdo con los informes analizados y las declaraciones de los peritos en el acto del juicio, se puede concluir que ha existido una mala praxis en relación a la técnica quirúrgica utilizada, por los siguientes razonamientos:

-como se indica por los peritos, se efectuó una correcta elección de la intervención quirúrgica a realizar, consistiendo en una nefroureterectomía más una RTU (resección transuretral) del uréter distal derecho.

-a partir de ahí, la decisión sobre la elección de la técnica quirúrgica a utilizar (vía laparoscópica o por cirugía "abierta") correspondía al cirujano principal (en palabras del Dr. Ramón, que fue ayudante en dicha operación).

-en cualquier caso, la elección de dicha técnica debía depender también de los antecedentes de la paciente, perfectamente conocidos, y entre los que se encontraba un previo tratamiento con radioterapia y braquiterapia.

-como indica el perito Dr. Pedro Antonio, en consonancia con el resto de las opiniones médicas vertidas, el problema fue que los tejidos de la paciente estaban inflamados, pegados y adheridos al intestino, pues la radioterapia genera inflamación aguda.

-así pues, con conocimiento de los antecedentes de la paciente y atendiendo a que durante la intervención se encontraron con una extrema dificultad de sacar el uréter, la actuación de tirar del mismo para su extracción, realizando una única incisión, no se ajusta a la lex artis al existir una técnica con menor riesgo de romper el uréter y de dejar un remanente como así sucedió.

-en cualquier caso, la descripción de lo sucedido en la intervención de 2013, permitía generar la duda en el facultativo sobre la íntegra extracción del uréter, teniendo en cuenta la dificultad en su extracción descrita, y que se pudo apreciar la existencia de división de dos piezas del mismo (riñón con 7cm de longitud de uréter y uréter con 4cm). No obstante ello, no se efectuó ninguna actuación posterior para la comprobación de que la extirpación había sido completa, lo que tampoco se estima acorde con la Lex artis conforme a los antecedentes descritos.

SÉPTIMO.- Sobre la relación causal entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica en 2013 y la recidiva tumoral.

Enlazando con el Fundamento de Derecho anterior, procede analizar ahora si la mala praxis por incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada tiene una relación causa-efecto con la recidiva tumoral. Anticipamos que la respuesta ha de ser negativa, conforme a los siguientes razonamientos:

Debemos partir de los informes anatomopatológicos realizados tras la operación de 2013, en los que consta:

-respecto del riñón el diagnóstico es: carcinoma urotelial de células transicionales de bajo grado histológico, localizado en pelvis renal derecha.

-respecto del fragmento de uréter derecho (4x0,9cm) el diagnóstico es: alteraciones histológicas concordantes con extensos cambios metaplásicos y glanduloquíosticos. Inflamación crónica inespecífica moderada. Ausencia de signos histológicos de malignidad.

-y respecto de la vejiga: alteraciones histológicas concordantes con inflamación aguda inespecífica. Inflamación crónica inespecífica. Sin evidencia de infiltración tumoral y/o signos histológicos de malignidad.

También se refleja en el informe de la médica inspectora, cuando dice: "En este caso como en todos, lo importante era quitar lo más posible dejando siempre los márgenes libres de tumor. Y tal y como se refleja en la anatomía patológica el borde quirúrgico ureteral estaba respetado, y el uréter no tenía signos histológicos de malignidad, lo cual significa que se dejaron los márgenes libres de enfermedad en el uréter".

Así pues, no constaban signos de malignidad en el uréter derecho analizado. Como tampoco se apreció en sucesivos controles hasta diciembre de 2016, con resultado de normalidad sin signos de recidiva de enfermedad de base (informe médico-forense).

La recidiva del carcinoma urotelial se detectó inicialmente en el TAC realizado el 18 de abril de 2018; y fue posteriormente confirmado en el HUBU el 31 de agosto de 2018 con la intervención quirúrgica practicada.

Por tanto, si bien es cierto que en la técnica quirúrgica practicada en el año 2013 se debía incluir la extirpación total del riñón y del uréter en bloque con el manguito vesical para evitar el riesgo considerable de recidiva (conforme a la bibliografía analizada en el informe del Dr. Serafin), no es menos cierto que se efectuaron controles periódicos y adecuados de la paciente, sin que durante años (hasta el 2018) se apreciara signos de recidiva.

Por otro lado, los peritos intervinientes coinciden en que, en este tipo de enfermedad, el riesgo de recidiva es muy elevado; así:

-se hace constar en el informe del Dr. Serafin: "los pacientes con tumores de vejiga en estadios 0 y I se curan con el tratamiento adecuado en la mayoría de los casos, aunque tienen un riesgo alto de volver a reaparecer".

-en el informe del Dr. Juan Enrique: "la recidiva vesical sucede en hasta en el 47% de los pacientes tratados con nefroureterectomía".

-en el informe del Dr. Pedro Antonio: "los tumores uroteliales tienen una característica oncológica, que es la multicentricidad a lo largo del tiempo, ya que al afectarse en distintos momentos cualquier lugar donde exista urotelio, en cualquier zona puede aparecer un tumor de esta histología". "El urotelio se encuentra en ambos riñones, uréteres vejiga y uretra prostática. En cualquiera de estas zonas puede aparecer el tumor".

En conclusión, no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la incorrecta elección de la técnica quirúrgica empleada con la recidiva tumoral pues, no sólo está acreditado el riesgo elevado de que se produzca una recidiva en este tipo de enfermedades independientemente de la técnica quirúrgica que se realice, sino que además en este caso se efectuaron los controles necesarios a la paciente que confirmaron la inexistencia de recidiva hasta el año 2018.

OCTAVO.- Sobre el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva tumoral. Accesibilidad a los medios técnicos y médicos adecuados para proceder a un diagnóstico diferenciado y adecuado en relación a la recidiva tumoral.

La parte actora alega que permaneció con hematuria durante casi un año desde marzo de 2017; año en el que no se le realizaron pruebas definitivas ni tratamiento alguno, derivando en una progresión y agravamiento de la enfermedad. Acudió en ese período cuatro o cinco veces al Hospital por esa hematuria indicándosele en todo momento que se trataba de una cistitis rádica, pese a que el urólogo debía tener conocimiento de que le había dejado parte del uréter y que ello podía ser origen también de esa hematuria.

La parte recurrente refiere que, durante el año 2017, al presentar una hematuria persistente, se le realizaron distintas pruebas. Estas pruebas se enumeran en el informe de la médica inspectora Dª Encarna, que pasamos a transcribir:

-Dentro del seguimiento de controles a Dª Adela, en el TAC realizado el día 3-2-2017 se objetivó normalidad, sin signos de recidiva tumoral, al igual que en la Eco de abdomen de fecha 16-1-2017. El estudio de analítica era de normalidad.

-Con fecha 27-2-2017 acude al Sv de Urgencias del HSAP de Miranda de Ebro por inicio de hematuria monosintomática. Y desde ese Servicio se solicitó una consulta con carácter preferente al Sv de Urología.

-El Sv de Urología inicia estudio de la paciente por hematuria no filiada y a pesar del reciente anterior estudio de extensión, se procede a un nuevo TAC que se realiza el 4-4-2017, donde identifican una estructura tubular de aproximadamente 9 mm de diámetro transverso máximo en teórica posición de uréter drch probable remanente ureteral, desconociendo tipo de cirugía. Al no poder valorar la luz ureteral, se recomienda estudio endourológico para valoración. Y dudosa calcificación-litiasis en meato vesicoureteral derecho- a valorar por ecografía.

-El día 4-7-2017 a Dª Adela se la realiza una citoscopia en la que se observó una mucosa vesical que presentaba una trama vascular venosa que sangraba fácilmente al roce con el endoscopio explorador. Meato ureteral izquierdo que eyaculaba orina. A nivel de hemitrigono derecho se observó una extensa cicatriz de la RTU efectuada en el año 2013 en el contexto de una nefroureterectomía radical.

-Ante la negatividad de los estudios realizados y la buena evolución se diagnostica de hematuria en relación a posible cistitis radica. Se la indica revisión en la consulta externa de Urología 9-8-2017 con previa realización de analítica de orina (estudio citológico) y estudio ecográfico.

-El 9-8-2017 se realiza control por el Sv. De Urología y ante los estudios normales se decide continuar el seguimiento de la paciente.

-En el TAC realizado el día 12-2-2018 se comprueba un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico. Se solicita PET con carácter preferente que se realiza el 8-3-2018 en el que su conclusión es el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundaria a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

Se realiza una Ecografía el 3-4-2018 y estudio de citología de orina el 5-4-2018.

-El servicio de Urología de Hospital Santiago Apostol de Miranda de Ebro realiza un informe el 18-4-2018 para solicitar una consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para valoración ante una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-En el TAC de fecha 18-6-2018 se observa la recidiva tumoral que afecta de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-La paciente fue derivada al HUBU para valoración de posible neoplasia Urotelial en remanente ureteral distal. Tras su estudio informan a la paciente de la necesidad de intervención y de la complejidad de la misma por los antecedentes quirúrgicos, de radioterapia y de sus posibles complicaciones.

-La paciente el día 16-7-2018 acepta y firma el consentimiento informado para la realización de ureterectomía radical.

-La intervención quirúrgica se realiza de forma programada el día 31-8-2018, y ante el hallazgo de una neoformación de vía urinaria derecha distal en remanente de uréter, se procede a una ureterectomía distal derecho.

Pues bien, desde que apareció la hematuria en febrero de 2017 hasta la revisión de 9 de agosto de 2017 por el Servicio de Urología, no se aprecia ausencia de tratamiento a la paciente o de práctica de pruebas diagnósticas: se aprecia una actuación correcta y adecuada en la determinación del origen de la hematuria. La actora no acredita la desatención invocada ni indica qué tipo de pruebas médicas debieron ser realizadas porque hubieran podido marcar una diferencia en el resultado.

Hay que destacar también que, entre el 9 de agosto de 2017 y el 12 de febrero de 2018 no se practicó actuación médica alguna, lo cual se justifica teniendo en cuenta que en la última revisión (9-8-2017) se comprobó que los resultados eran normales y se acordó continuar con el seguimiento de la paciente. Tampoco consta que en ese período la paciente acudiera a urgencias o que efectuara alguna petición que hubiera sido desatendida.

Conforme a la documental analizada, no queda acreditada una ausencia de tratamiento o de práctica de pruebas que derivaran en el agravamiento de la enfermedad; por el contrario, se aprecia que el seguimiento de la hematuria fue correcto y se practicaron las pruebas pertinentes que fueron determinando la ausencia de recidiva.

Por lo que respecta al tratamiento de la recidiva tumoral,tenemos que:

-en fecha 12 de febrero de 2018 se le realizó un TAC donde se comprobó un incremento del diámetro del remanente ureteral derecho con dudosa captación urotelial, del que se recomienda estudio complementario con otra técnica de diagnóstico.

-el 8 de marzo de 2018 se le realizó un PET (solicitado con carácter preferente), obteniendo como conclusión el incremento metabólico difuso en tercio distal de uréter derecho que podría ser secundario a captación fisiológica ureteral sin ser posible descartar malignidad.

-el 3 de abril de 2018 se realiza ecografía y el 5 de abril de 2018 estudio de citología de orina.

-el 18 de abril de 2018 se solicitó consulta al Servicio de Urología del Hospital Universitario de Burgos para que se valorara una posible neoplasia urotelial en remanente ureteral distal.

-en fecha 18 de junio de 2018 se realizó un TAC donde se observó la recidiva tumoral que afectaba de forma difusa al remanente ureteral derecho y que había progresado gradualmente desde los TAC previos desde el 4-4-2017.

-el 31 de agosto de 2018 se realizó una intervención quirúrgica a la paciente, una ureterectomía distal derecha.

(Informe de la médica inspectora de la Gerencia de Salud de Área de Burgos).

De acuerdo con el informe del Dr. Serafin, "en publicaciones recientes ACTUALIZACIÓN EN MARZO DE 2011 sobre la supervivencia tras una nefroureterectomía se ha llegado a la conclusión de que la extirpación del uréter distal y el manguito vesical resulta beneficiosa. Una demora > 45 días entre el diagnóstico y la resección del tumor entraña un riesgo de progresión de la enfermedad".

Y el perito Dr. Juan Enrique añade: "esta afirmación es correcta y está recogida en la GC del año 2011 en español. Pero como comento en el apartado anterior en la GC del año 2013 (vigente en el momento de los hechos) se ampliaba esta demora entre 45 días y 3 meses, y existe bibliografía del año 2017 que se amplía hasta 4 meses (120 días)".

Aplicando dichas conclusiones al caso concreto, el diagnóstico definitivo de recidiva tumoral en el uréter residual se efectuó a través del TAC realizado el 18 de junio de 2018, y entre dicho diagnóstico y la práctica de la ureterectomía distal derecha no transcurrieron más de dos meses y medio, por lo que se efectuó dentro del período estimado como normal para este tipo de enfermedad. No se aprecia, por ello, retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento.

Del mismo modo debemos concluir sobre la inexistencia de relación de causalidad entre el tumor en el remanente ureteral y la aparición de un tumor vesical:

No sólo hay una falta absoluta de prueba de la relación causa-efecto entre ambos acontecimientos, sino que además compartimos la conclusión plasmada en el informe del perito Dr. Juan Enrique y en el de la médica inspectora, en cuanto que el retraso en la extirpación del remanente ureteral, según los datos de la literatura, no influye ni en la supervivencia ni en la existencia de la recidiva vesical.

NOVENO.- Sobre la existencia de daños y relación de causalidad; doctrina de la pérdida de oportunidad. Estimación parcial y determinación de la indemnización correspondiente.

Como se acaba de plasmar en los Fundamentos de Derecho anteriores, de los distintos motivos de impugnación formulados en demanda, se ha apreciado la existencia de una mala praxis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias personales de la paciente.

La parte actora invoca en este punto la responsabilidad de la administración demandada por pérdida de oportunidad:

A este respecto debemos citar la sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 ,Pte: D. Santiago Martínez-Vares García:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, sección 4ª, de 19 de octubre de 2011, recurso 5893/2006 ,Pte: D. Segundo Menéndez Pérez:

"la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, hemos de concluir que la sentencia de instancia no deja de ofrecer una motivación que está en consonancia con la dificultad de precisar datos concretos que sirvan como base segura para el cálculo del quantum indemnizatorio. Y hemos de concluir, en todo caso, que el motivo de casación no desciende al detalle de poner de relieve las razones por las que una motivación como aquélla, similar a la que emplea este Tribunal Supremo cuando aprecia la existencia de aquel daño (ver, por ejemplo, el párrafo segundo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de 12 de julio de 2007 ; el segundo del sexto de la de 26 de junio de 2008 ; o el sexto de la de 7 de julio siguiente, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 92/2003 , 4429/2004 y 4776/2004 ), olvide datos, elementos o circunstancias que sí hubieran debido integrarse en ella.".

O la más reciente sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 6 de febrero de 2018, nº 169/2018, recurso 2302/2016 ,Pte: D. Wenceslao Francisco Olea Godoy:

"la aplicación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, como veremos, no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la lex artis, sino concurrente con ella. Pero sobre todo, deberá concluirse que esa pérdida de oportunidad entra de lleno en el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria y precisamente por las peculiaridades que la misma tiene, en cuanto que su fin no es el de la curación, en todo caso, sino a la prestación de la asistencia conforme al estado de la ciencia, como resulta del artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente al momento de autos.

(...)

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

(...)

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, " aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, en el presente caso existe una mala praxis por infracción de la lex artis a la hora de elegir la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias médicas de la paciente. Como consecuencia de la aplicación de una técnica quirúrgica inadecuada a los antecedentes médicos de la paciente, se ha producido la pérdida de oportunidad, en cuanto que se pudo haber procedido a la extirpación íntegra del uréter desde el principio (año 2013), evitando así el daño moral producido a la actora por el período de tiempo que ha transcurrido sin que ese hecho se hubiera producido. Tampoco se puede desconocer que, aunque no es posible concluir que la recidiva fuera una consecuencia directa de dicha mala praxis, lo cierto es que la evolución médica de la paciente podía haber sido distinta o más favorable durante un mayor período de tiempo.

Todo ello nos conduce a concluir que la actuación médica ha producido unos daños o perjuicios morales a la paciente, hoy recurrente, que deben ser cuantificados prudencialmente en el 50% de la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda. Es por ello que se debe condenar a la Administración demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 27.350 euros con los intereses legales desde la notificación de la presente resolución.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación