Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 163/2024 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra ladesestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Rocío por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

La demandante, Dª. Rocío, pretende: 1) que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; 2) que se declare su derecho a percibir la cantidad de 166.549,28 euros, que deberá ser abonada conjunta y solidariamente por las demandadas (Administración y aseguradora) y que devengará los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la JCA; 3) que se impongan las costas causadas a la parte demandada.

Alega la demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital General de Segovia, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con implantación de una prótesis, por cuanto: I) ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado. II) Ha existido una infracción de la lex artis ad hoc por cuanto las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente, de tal forma que la intervención no fue ejecutada dentro del criterio de normalidad. III) La demandante presenta secuelas anatómico-funcionales, necesidad de usar permanentemente una ortesis y perjuicio estético, además de perjuicios patrimoniales por razón de la actividad laboral que realizaba.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho por cuanto: I) inexistencia de incumplimiento de la lex artis y de relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público. II) Existencia de consentimiento informado.

La representación de la codemandada, Relyens Mutual Insurance Sucursal en España, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre SACyL y Relyens tiene una franquicia de 30.000 euros. II) La asistencia sanitaria se ha prestado conforme a la lex artis. III) No se ha infringido al lex artis en lo relativo a la información facilitada a la paciente sobre los riesgos típicos de la intervención quirúrgica. IV) Para el caso de apreciarse que la asistencia sanitaria prestada no fue correcta, la indemnización reclamada es desproporcionada.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por la ahora demandante, por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

En el escrito de demanda se alega: I) la demandante fue intervenida en el Hospital General de Segovia, el día 7 de junio de 2023, de una artroplastia total de cadera derecha, implantándosele una prótesis modelo Corail/Pinnacle con cabeza de 32 mm de cerámica, tras lo cual y de forma inmediata se observó que se le había producido una parálisis del nervio ciático poplíteo externo (CPE) de pierna derecha que dificulta la marcha al no poder apoyar el talón del pie cuando da el paso, obligándosele a llevar un dispositivo que mantenga el tobillo sujeto 90º, ortesis conocida como de tipo Rancho de los Amigos, siendo remitida al Servicio de Rehabilitación. II) Tras realizársele una EMG en agosto de 2023 se comprobó la existencia de una neuropatía sensitivo motora del CPE a su paso por la cabeza del peroné, observándose en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución), motivo por el cual se realizó una RMN de rodilla que evidenció que no existe lesión del nervio a dicho nivel. III) En enero de 2024, de la exploración neurofisiológica realizada se muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con la lesión de rodilla, con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de musculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud), y se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho (informe emitido por el Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024). IV) En fecha 24 de enero de 2024 es dada de alta por el Servicio de rehabilitación con secuelas, reiterando las conclusiones del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024. V) La demandante no fe informada de la posibilidad de que se pudiera producir durante la intervención quirúrgica una lesión del nervio ciático con las secuelas que le han sido causadas ni nada similar y, en lo que respecta al documento de consentimiento informado, lo único que consta en el expediente administrativo es un formulario sin cumplimentar ni firmar.

Como se ha indicado, la parte actora alega que ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado y porque las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente. Se hace referencia en la demanda a las conclusiones de dos informes: 1) informe elaborado por un perito especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica. 2) Informe emitido por el Médico Inspector.

El examen del expediente administrativo y de la prueba practicada evidencia los siguientes antecedentes de interés: I) antecedentes sobre la paciente: 1) la demandante, a fecha 8 de noviembre de 2022, presentaba un cuadro de coxartrosis D de tiempo de evolución. A la exploración física presentó coxalgia derecha ... 2) En rx del día anterior resultó: coxartrosis derecha. 3) Fue intervenida quirúrgicamente el día 7 de junio de 2023, realizándose artroscopia total primaria de cadera derecha. Se indica que la Rx y la analítica fueron correctas. 4) En el informe de enfermería consta que la posición fue decúbito lateral. 5) En el postoperatorio se objetivó parálisis de CPE de la pierna derecha, por lo que se prescribió ortesis tipo Rancho de los amigos. 5) Al alta se prescribió revisión en consulta externa de Traumatología dentro de aproximadamente un mes con radiografía de control. 6) En el mes de agosto de 2023 se realizó una EMG por el Servicio de Neurofisiología Clínica (f. 24), resultando del informe de fecha 24 de agosto de 2023: la exploración neurofisiológica realizada muestra neuropatía sensitivo-motora del CPE derecho a su paso por la cabeza del peroné, observando en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución). 7) En el informe del Servicio de Traumatología de fecha 30 de noviembre de 2023 se dice: Dada la localización del daño axonal a distancia de IQX se solicita RMN informada como l nervio peroneo común en su recorrido visualizado presenta morfología y señal normal. No identificamos lesiones ocupantes de espacio ni colecciones líquidas ni estructuras anatómicas que produzcan compresión nerviosa. Los músculos del compartimento anterior de la pierna: tibial anterior y extensores largos y los peroneos laterales presentan disminución de su volumen y una importante alteración de su señal con hiperintensidad en T1 y en secuencias de TR largo, en relación con atrofia muscular. Las estructuras óseas presentan morfología y señal normal. No se observa derrame articular. Ambos meniscos son de configuración normal. Ligamentos cruzados y colaterales sin alteraciones. Integridad de los tendones del aparato extensor de la rodilla. Cartílago patelar de espesor y señal normal. CONCLUSION: Atrofia de los músculos peroneos laterales y musculatura del compartimento anterior de la pierna, en probable relación con lesión del nervio peroneo común, que no presenta en el estudio alteraciones morfológicas ni compresión extrínseca que justifique la lesión. En el seguimiento persiste déficit sensitivo-motor en área de CPE con aparición Tinnel +. Exploración cadera satisfactorio. 8) En informe del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 24 de enero de 2024 (f. 30) puede leerse: La exploración neurofisiológica realizada muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla: con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de músculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud). Se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. 9) En el informe de alta de fecha 24 de enero de 2024 se indica: -diagnóstico principal: PTC DERECHA. LESION CPE. -Recomendaciones: ALTA CON SECUELAS. II) Consentimiento informado. Del examen de la historia clínica resulta: 1) no existe un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado para el tratamiento quirúrgico mediante artroplastia total de cadera. Obra un formulario no cumplimentado con los siguientes datos: -SECOT Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología. -Documento de consentimiento informado de la SECOT para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. -Riesgos del tratamiento quirúrgico de la prótesis total de cadera: c. Lesión o afectación de algún tronco nervioso que pudiera causar, temporal o definitivamente, trastornos sensitivos y/o motores. 2) En la hoja de evolución clínica (f. 3) puede leerse: 8.11.2022 11:07:46. Lucio. Rx: Coxoartrosis derecha. Explico opciones. Quiere operarse. Pido po y firma CI. Pido estudio radiológico. 3) En el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica en fecha 23 de julio de 2024 (f. 59) se dice: Respecto al consentimiento informado, según se refleja en la historia clínica, se entrega y firma previo a la cirugía en la consulta de 8/11/2022 el documento específico de consentimiento informado donde se recoge entre los posibles riesgos del procedimiento: "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva". 4) En el correo electrónico obrante al f. 9 puede leerse: A pesar de que tanto en Jimena como en el registro de quirófano figura que el consentimiento informado se solicitó y se firmó y en el momento de la cirugía estaba en su Hª. Clínica, en este momento no aparece el citado documento. Se han examinado todas las historias de los pacientes, que ese mismo día se sometieron a alguna intervención, en ese mismo quirófano, pero no hemos encontrado nada. 5) El documento de consentimiento informado para anestesia, de fecha 10 de abril de 2023, está cumplimentado en un formulario en el que aparece Sacyl, a diferencia del consentimiento informado incluido en el expediente administrativo para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. III) Informe del Médico Inspector: las secuelas que padece Dª. Rocío podría deducirse que son efectos iatrogénicos producidos durante la intervención quirúrgica, iatrogenia muy probablemente por la severa afectación del nervio Ciático Poplíteo Externo derecho, a nivel del cuello del peroné y presumiblemente por un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano.

Como se ha dicho, la parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que se concluye: 1) la paciente ha sufrido una complicación quirúrgica, potencialmente evitable, que debería haber sido explicada antes de la operación durante la oferta a la firma del consentimiento informado. 2) Es indudable que la lesión nerviosa se produjo durante la intervención; no existe ninguna causa para que se haya producido extrínsecamente y mucho menos por una lesión en la rodilla que no estuvo expuesta a traumatismos, y esto, ni antes ni durante ni después de la intervención. 3) El informe EMG que se ha realizado en dos ocasiones adolece del defecto de no haber monitorizado el músculo de la porción corta del bíceps femoral que habría servido para mejor orientar al lugar anatómico en el que se produjo la injuria lesiva.

La codemandada ha aportado dos informes periciales elaborados, uno, por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y, el otro, por un experto en Valoración del Daño Corporal. En el primero de los informes se concluye: 1) la asistencia sanitaria prestada a la demandante en la realización de una artroplastia total de cadera el día 7 de junio de 2023 ha sido acorde a la lex artis. 2) La lesión del nervio ciático poplíteo se produce como complicación a nivel de abordaje de la cadera, no en la rodilla. No es secundaria a mala praxis. 3) La parálisis del ciático es una complicación de la cirugía protésica de cadera de la que se informa a los pacientes en la firma del consentimiento informado.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

Además de los documentos aportados a las actuaciones, ha de indicarse que en periodo probatorio se han practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical-pericial.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba.

Sobre el testigo-perito cabe señalar que el artículo 370 de la misma Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, establece: 4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de pruebas periciales y testifical-pericial, obra en las actuaciones prueba documental.

QUINTO. Sobre el consentimiento informado.

Como se ha indicado, en lo que respecta al tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera realizado a la demandante no consta en el expediente administrativo, ni se ha aportado a las actuaciones, un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado por la demandante.

No obstante, aunque obran en el expediente datos en base a los que puede concluirse que la demandante firmó un documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera (cabe decir que el Inspector Médico ha declarado que ha visto la hoja de quirófano en la que aparece consentimiento informado), lo relevante es saber si en el momento de la firma de este documento se informó a la demandante suficientemente de los riesgos del tratamiento quirúrgico y concretamente de que podía producirse una complicación como la acontecida.

Debe recordarse que el artículo 17 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, establece: 3. Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente.

Existe conformidad en que la lesión del nervio ciático, concretamente la parálisis, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, intervención a la que fue sometida la demandante. Pues bien, la existencia de esta complicación y la posibilidad de que pueda producirse debe conocerla el paciente, que en este caso es la demandante.

Si se atiende a la hoja de evolución clínica (f. 1), en la misma se lee "Explico opciones", entre ellas, obviamente, la operación. "Pido po y firma CI". Nada se dice sobre si se informó a la paciente de las complicaciones.

En cuanto al informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024, en el mismo no se dice mucha más, pues se limita a decir que conforme se refleja en la historia clínica se entregó y firmó el consentimiento informado en el que se recoge, entre los posibles riesgos del procedimiento, la "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva".

La redacción del consentimiento informado de la SECOT, en lo que al riesgo concreto respecta, no es igual a la redacción de la identificación del riesgo que se hace en el informe antes citado emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, aunque en lo material es coincidente.

Ahora bien, al no obrar en el expediente administrativo, ni en las actuaciones, el concreto documento de consentimiento informado firmado por la demandante, se desconoce cuál pudo ser la descripción del riesgo que contenía el documento firmado y, más importante, si el riesgo estaba recogido, no siendo suficiente para considerar demostrado el cumplimiento de la obligación de información suficiente el recurso a la redacción que contiene el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024 o al formulario de la SECOT incorporado al expediente administrativo, pues lo relevante es el contenido concreto del documento firmado por la demandante y si el riesgo estaba realmente recogido, dato sobre el que no se ha aportado una prueba indubitada por quien más facilidad tiene para ello.

Ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha plasmado la creciente relevancia del deber de información suficiente y en modo comprensible al paciente de todos los extremos que afectan a su salud.

En este supuesto, no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido concreto de la información facilitada a la demandante.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

Para el examen de las actuaciones sanitarias realizadas en el Hospital General de Segovia se considera oportuno precisar: 1) en la hoja de evolución clínica no consta ninguna afectación a nivel de la rodilla o del pie de la pierna derecha de la demandante. Los antecedentes son de coxartrosis derecha. 2) La demandante se sometió a una intervención médica consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. 3) En el postoperatorio, de una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis, la demandante experimentó una parálisis del nervio ciático poplíteo externo del miembro intervenido con déficit de extensión de dedos y de flexión del tobillo. 4) La parálisis del ciático, como se ha dicho, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, complicación que es poco frecuente (oscila, según los informes obrantes en las actuaciones entre el 0'1 % y el 3'7%). Puede afectar a diversos nervios: el citado ciático, el femoral, el glúteo superior, el obturador. 5) La lesión del nervio ciático puede producirse por compresión, tracción, isquemia, quemadura por electrocauterio y sección traumática. Tanto el Dr. Lucas como el Dr. Severino coinciden en que los separadores, indispensables para llevar a cabo la intervención, pueden ser la causa de la lesión del nervio ciático. 6) El nervio ciático discurre por la cara posterior de la articulación de la cadera. En el informe elaborado por el Dr. Severino se dice: ... se divide en dos ramales terminales: el nervio ciático poplíteo interno que posteriormente se denomina nervio tibial posterior, y el nervio ciático poplíteo externo (nervio peroneo) que rodea el cuello del peroné para alcanzar el compartimento anterior de la pierna e inervar a los dorsiflexores de tobillo y la musculatura peronea. 7) La intervención quirúrgica fue realizada con la demandante en posición de decúbito lateral.

Ninguna duda cabe de que la lesión del nervio ciático poplíteo externo derecho se produjo durante la intervención a la que se sometió la demandante, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. Tampoco existe duda en que la lesión del nervio ciático se manifiesta en una zona que no fue el área quirúrgica.

Como resulta de lo que se ha dicho en el fundamento jurídico segundo, la Sala cuenta con los dictámenes de dos peritos, ambos especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que son opuestos en sus conclusiones: 1) la complicación quirúrgica era potenciable evitable y debió haber sido explicada a la paciente. 2) La parálisis del nervio ciático es una complicación de la cirugía de la que la paciente estaba informada.

Sobre la información que sobre la complicación de la cirugía fue proporcionada a la actora la Sala ya ha establecido su conclusión. En cuanto al origen de la lesión del nervio ciático, puede decirse ya que la conclusión alcanzada por el Inspector Médico, del que no cabe cuestionar su experiencia en aspectos relacionados con las lesiones, que atribuye las secuelas que padece Dª. Rocío a la posibilidad de un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano, se descarta, en primer lugar, porque el posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano en situación de decúbito lateral hace poco probable esta conclusión, según han explicado los peritos, conclusión que el Dr. Lucas, perito que ha intervenido a propuesta de la demandante, ha considerado poco probable. Los Dres. Severino y Lucas son especialistas en Traumatología y Cirugía.

En el trámite de aclaración a su informe, el Dr. Severino afirma que la lesión del nervio ciático no se ha producido en la rodilla y que se ha producido en la cadera sin ningún género de duda, citando la RMN (resonancia magnética) y la última electromiografía (EMG). Ratifica el Dr. Severino que es una complicación de la cirugía cuya causa es difícil de discernir, que en la mayoría de las ocasiones se produce por los separadores y que no es irrelevante que la lesión se localice en la cadera o en la rodilla. Se indica que en la RM se ha visto que la vía de la rodilla está bien.

El Dr. Lucas considera que es irrelevante el nivel de la lesión y localización y que la lesión se ha producido en la operación quirúrgica. El mismo perito llega a admitir que la lesión del nervio ciático se produce a nivel de la cadera y también que no se puede deducir de la historia clínica la existencia de un error en la práctica médica.

En la resonancia magnética (RM) se informa como un nervio peroneo común en su recorrido con morfología y señal normal, dato del que cabe concluir que a nivel de la rodilla no existe afectación. En la EMG de 24 de enero de 2024 se indica que se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. Pero también puede leerse que persisten signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla.

No puede concluirse, a la vista del resultado de la prueba pericial y testifical-pericial, que la lesión del nervio ciático haya tenido su origen en un error en la praxis médica durante la realización de la artroplastia total de cadera derecha con una prótesis a la que fue sometida la demandante.

Incluso del contenido del escrito de conclusiones presentado por la actora resulta que no es posible establecer la causa concreta de la lesión del nervio ciático.

Ahora bien, la conclusión anterior no impide a la Sala apreciar, como resulta de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, que no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente a la paciente, incumplimiento del que nace la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEPTIMO. Indemnización.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia; su finalidad es dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitirle optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales y consentir las prácticas médicas y quirúrgicas que se le realizarán. El contenido concreto de la información facilitada al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019 ):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito"..

Dice la STS, Sala Tercera, nº 418/2018, de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016 ):

"Por fin y en cuanto a los riesgos, se debe informar de aquellos relacionados con las circunstancias personales o profesionales, lo que se individualiza en el caso concreto con relación a la edad, salud y dedicación del paciente; también los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia médica o directamente relacionados con el tipo de intervención (riesgo típicos). En caso que el riesgo sea atípico, es decir imprevisible o anómalo, de los que no se producen habitualmente en el tipo de intervención, no cabría incluirlo entre los riesgos que deben ser informados al paciente."

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016 ):

"Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización: I) las consecuencias perjudiciales en el apartado de la salud derivadas de la producción de la complicación, entre las que se encuentran secuelas anatómico-funcionales (lesión del nervio ciático) y la necesidad de usar una ortesis, que además de una limitación física supone un perjuicio estético. II) Las consecuencias perjudiciales en el apartado patrimonial relacionadas con la actividad laboral desarrollada por la demandante y que, como consecuencia de la afectación en su salud, van a influir negativamente en las oportunidades en el mercado laboral.

Estas consecuencias no se ha acreditado que las conociera la demandante antes de firmar el consentimiento informado, pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido del documento que se le presentó a la firma.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de treinta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Finalmente y en relación con la existencia de una franquicia de 30.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra ladesestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Rocío por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

La demandante, Dª. Rocío, pretende: 1) que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; 2) que se declare su derecho a percibir la cantidad de 166.549,28 euros, que deberá ser abonada conjunta y solidariamente por las demandadas (Administración y aseguradora) y que devengará los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la JCA; 3) que se impongan las costas causadas a la parte demandada.

Alega la demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital General de Segovia, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con implantación de una prótesis, por cuanto: I) ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado. II) Ha existido una infracción de la lex artis ad hoc por cuanto las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente, de tal forma que la intervención no fue ejecutada dentro del criterio de normalidad. III) La demandante presenta secuelas anatómico-funcionales, necesidad de usar permanentemente una ortesis y perjuicio estético, además de perjuicios patrimoniales por razón de la actividad laboral que realizaba.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho por cuanto: I) inexistencia de incumplimiento de la lex artis y de relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público. II) Existencia de consentimiento informado.

La representación de la codemandada, Relyens Mutual Insurance Sucursal en España, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre SACyL y Relyens tiene una franquicia de 30.000 euros. II) La asistencia sanitaria se ha prestado conforme a la lex artis. III) No se ha infringido al lex artis en lo relativo a la información facilitada a la paciente sobre los riesgos típicos de la intervención quirúrgica. IV) Para el caso de apreciarse que la asistencia sanitaria prestada no fue correcta, la indemnización reclamada es desproporcionada.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por la ahora demandante, por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

En el escrito de demanda se alega: I) la demandante fue intervenida en el Hospital General de Segovia, el día 7 de junio de 2023, de una artroplastia total de cadera derecha, implantándosele una prótesis modelo Corail/Pinnacle con cabeza de 32 mm de cerámica, tras lo cual y de forma inmediata se observó que se le había producido una parálisis del nervio ciático poplíteo externo (CPE) de pierna derecha que dificulta la marcha al no poder apoyar el talón del pie cuando da el paso, obligándosele a llevar un dispositivo que mantenga el tobillo sujeto 90º, ortesis conocida como de tipo Rancho de los Amigos, siendo remitida al Servicio de Rehabilitación. II) Tras realizársele una EMG en agosto de 2023 se comprobó la existencia de una neuropatía sensitivo motora del CPE a su paso por la cabeza del peroné, observándose en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución), motivo por el cual se realizó una RMN de rodilla que evidenció que no existe lesión del nervio a dicho nivel. III) En enero de 2024, de la exploración neurofisiológica realizada se muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con la lesión de rodilla, con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de musculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud), y se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho (informe emitido por el Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024). IV) En fecha 24 de enero de 2024 es dada de alta por el Servicio de rehabilitación con secuelas, reiterando las conclusiones del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024. V) La demandante no fe informada de la posibilidad de que se pudiera producir durante la intervención quirúrgica una lesión del nervio ciático con las secuelas que le han sido causadas ni nada similar y, en lo que respecta al documento de consentimiento informado, lo único que consta en el expediente administrativo es un formulario sin cumplimentar ni firmar.

Como se ha indicado, la parte actora alega que ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado y porque las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente. Se hace referencia en la demanda a las conclusiones de dos informes: 1) informe elaborado por un perito especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica. 2) Informe emitido por el Médico Inspector.

El examen del expediente administrativo y de la prueba practicada evidencia los siguientes antecedentes de interés: I) antecedentes sobre la paciente: 1) la demandante, a fecha 8 de noviembre de 2022, presentaba un cuadro de coxartrosis D de tiempo de evolución. A la exploración física presentó coxalgia derecha ... 2) En rx del día anterior resultó: coxartrosis derecha. 3) Fue intervenida quirúrgicamente el día 7 de junio de 2023, realizándose artroscopia total primaria de cadera derecha. Se indica que la Rx y la analítica fueron correctas. 4) En el informe de enfermería consta que la posición fue decúbito lateral. 5) En el postoperatorio se objetivó parálisis de CPE de la pierna derecha, por lo que se prescribió ortesis tipo Rancho de los amigos. 5) Al alta se prescribió revisión en consulta externa de Traumatología dentro de aproximadamente un mes con radiografía de control. 6) En el mes de agosto de 2023 se realizó una EMG por el Servicio de Neurofisiología Clínica (f. 24), resultando del informe de fecha 24 de agosto de 2023: la exploración neurofisiológica realizada muestra neuropatía sensitivo-motora del CPE derecho a su paso por la cabeza del peroné, observando en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución). 7) En el informe del Servicio de Traumatología de fecha 30 de noviembre de 2023 se dice: Dada la localización del daño axonal a distancia de IQX se solicita RMN informada como l nervio peroneo común en su recorrido visualizado presenta morfología y señal normal. No identificamos lesiones ocupantes de espacio ni colecciones líquidas ni estructuras anatómicas que produzcan compresión nerviosa. Los músculos del compartimento anterior de la pierna: tibial anterior y extensores largos y los peroneos laterales presentan disminución de su volumen y una importante alteración de su señal con hiperintensidad en T1 y en secuencias de TR largo, en relación con atrofia muscular. Las estructuras óseas presentan morfología y señal normal. No se observa derrame articular. Ambos meniscos son de configuración normal. Ligamentos cruzados y colaterales sin alteraciones. Integridad de los tendones del aparato extensor de la rodilla. Cartílago patelar de espesor y señal normal. CONCLUSION: Atrofia de los músculos peroneos laterales y musculatura del compartimento anterior de la pierna, en probable relación con lesión del nervio peroneo común, que no presenta en el estudio alteraciones morfológicas ni compresión extrínseca que justifique la lesión. En el seguimiento persiste déficit sensitivo-motor en área de CPE con aparición Tinnel +. Exploración cadera satisfactorio. 8) En informe del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 24 de enero de 2024 (f. 30) puede leerse: La exploración neurofisiológica realizada muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla: con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de músculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud). Se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. 9) En el informe de alta de fecha 24 de enero de 2024 se indica: -diagnóstico principal: PTC DERECHA. LESION CPE. -Recomendaciones: ALTA CON SECUELAS. II) Consentimiento informado. Del examen de la historia clínica resulta: 1) no existe un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado para el tratamiento quirúrgico mediante artroplastia total de cadera. Obra un formulario no cumplimentado con los siguientes datos: -SECOT Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología. -Documento de consentimiento informado de la SECOT para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. -Riesgos del tratamiento quirúrgico de la prótesis total de cadera: c. Lesión o afectación de algún tronco nervioso que pudiera causar, temporal o definitivamente, trastornos sensitivos y/o motores. 2) En la hoja de evolución clínica (f. 3) puede leerse: 8.11.2022 11:07:46. Lucio. Rx: Coxoartrosis derecha. Explico opciones. Quiere operarse. Pido po y firma CI. Pido estudio radiológico. 3) En el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica en fecha 23 de julio de 2024 (f. 59) se dice: Respecto al consentimiento informado, según se refleja en la historia clínica, se entrega y firma previo a la cirugía en la consulta de 8/11/2022 el documento específico de consentimiento informado donde se recoge entre los posibles riesgos del procedimiento: "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva". 4) En el correo electrónico obrante al f. 9 puede leerse: A pesar de que tanto en Jimena como en el registro de quirófano figura que el consentimiento informado se solicitó y se firmó y en el momento de la cirugía estaba en su Hª. Clínica, en este momento no aparece el citado documento. Se han examinado todas las historias de los pacientes, que ese mismo día se sometieron a alguna intervención, en ese mismo quirófano, pero no hemos encontrado nada. 5) El documento de consentimiento informado para anestesia, de fecha 10 de abril de 2023, está cumplimentado en un formulario en el que aparece Sacyl, a diferencia del consentimiento informado incluido en el expediente administrativo para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. III) Informe del Médico Inspector: las secuelas que padece Dª. Rocío podría deducirse que son efectos iatrogénicos producidos durante la intervención quirúrgica, iatrogenia muy probablemente por la severa afectación del nervio Ciático Poplíteo Externo derecho, a nivel del cuello del peroné y presumiblemente por un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano.

Como se ha dicho, la parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que se concluye: 1) la paciente ha sufrido una complicación quirúrgica, potencialmente evitable, que debería haber sido explicada antes de la operación durante la oferta a la firma del consentimiento informado. 2) Es indudable que la lesión nerviosa se produjo durante la intervención; no existe ninguna causa para que se haya producido extrínsecamente y mucho menos por una lesión en la rodilla que no estuvo expuesta a traumatismos, y esto, ni antes ni durante ni después de la intervención. 3) El informe EMG que se ha realizado en dos ocasiones adolece del defecto de no haber monitorizado el músculo de la porción corta del bíceps femoral que habría servido para mejor orientar al lugar anatómico en el que se produjo la injuria lesiva.

La codemandada ha aportado dos informes periciales elaborados, uno, por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y, el otro, por un experto en Valoración del Daño Corporal. En el primero de los informes se concluye: 1) la asistencia sanitaria prestada a la demandante en la realización de una artroplastia total de cadera el día 7 de junio de 2023 ha sido acorde a la lex artis. 2) La lesión del nervio ciático poplíteo se produce como complicación a nivel de abordaje de la cadera, no en la rodilla. No es secundaria a mala praxis. 3) La parálisis del ciático es una complicación de la cirugía protésica de cadera de la que se informa a los pacientes en la firma del consentimiento informado.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

Además de los documentos aportados a las actuaciones, ha de indicarse que en periodo probatorio se han practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical-pericial.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba.

Sobre el testigo-perito cabe señalar que el artículo 370 de la misma Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, establece: 4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de pruebas periciales y testifical-pericial, obra en las actuaciones prueba documental.

QUINTO. Sobre el consentimiento informado.

Como se ha indicado, en lo que respecta al tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera realizado a la demandante no consta en el expediente administrativo, ni se ha aportado a las actuaciones, un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado por la demandante.

No obstante, aunque obran en el expediente datos en base a los que puede concluirse que la demandante firmó un documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera (cabe decir que el Inspector Médico ha declarado que ha visto la hoja de quirófano en la que aparece consentimiento informado), lo relevante es saber si en el momento de la firma de este documento se informó a la demandante suficientemente de los riesgos del tratamiento quirúrgico y concretamente de que podía producirse una complicación como la acontecida.

Debe recordarse que el artículo 17 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, establece: 3. Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente.

Existe conformidad en que la lesión del nervio ciático, concretamente la parálisis, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, intervención a la que fue sometida la demandante. Pues bien, la existencia de esta complicación y la posibilidad de que pueda producirse debe conocerla el paciente, que en este caso es la demandante.

Si se atiende a la hoja de evolución clínica (f. 1), en la misma se lee "Explico opciones", entre ellas, obviamente, la operación. "Pido po y firma CI". Nada se dice sobre si se informó a la paciente de las complicaciones.

En cuanto al informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024, en el mismo no se dice mucha más, pues se limita a decir que conforme se refleja en la historia clínica se entregó y firmó el consentimiento informado en el que se recoge, entre los posibles riesgos del procedimiento, la "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva".

La redacción del consentimiento informado de la SECOT, en lo que al riesgo concreto respecta, no es igual a la redacción de la identificación del riesgo que se hace en el informe antes citado emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, aunque en lo material es coincidente.

Ahora bien, al no obrar en el expediente administrativo, ni en las actuaciones, el concreto documento de consentimiento informado firmado por la demandante, se desconoce cuál pudo ser la descripción del riesgo que contenía el documento firmado y, más importante, si el riesgo estaba recogido, no siendo suficiente para considerar demostrado el cumplimiento de la obligación de información suficiente el recurso a la redacción que contiene el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024 o al formulario de la SECOT incorporado al expediente administrativo, pues lo relevante es el contenido concreto del documento firmado por la demandante y si el riesgo estaba realmente recogido, dato sobre el que no se ha aportado una prueba indubitada por quien más facilidad tiene para ello.

Ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha plasmado la creciente relevancia del deber de información suficiente y en modo comprensible al paciente de todos los extremos que afectan a su salud.

En este supuesto, no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido concreto de la información facilitada a la demandante.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

Para el examen de las actuaciones sanitarias realizadas en el Hospital General de Segovia se considera oportuno precisar: 1) en la hoja de evolución clínica no consta ninguna afectación a nivel de la rodilla o del pie de la pierna derecha de la demandante. Los antecedentes son de coxartrosis derecha. 2) La demandante se sometió a una intervención médica consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. 3) En el postoperatorio, de una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis, la demandante experimentó una parálisis del nervio ciático poplíteo externo del miembro intervenido con déficit de extensión de dedos y de flexión del tobillo. 4) La parálisis del ciático, como se ha dicho, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, complicación que es poco frecuente (oscila, según los informes obrantes en las actuaciones entre el 0'1 % y el 3'7%). Puede afectar a diversos nervios: el citado ciático, el femoral, el glúteo superior, el obturador. 5) La lesión del nervio ciático puede producirse por compresión, tracción, isquemia, quemadura por electrocauterio y sección traumática. Tanto el Dr. Lucas como el Dr. Severino coinciden en que los separadores, indispensables para llevar a cabo la intervención, pueden ser la causa de la lesión del nervio ciático. 6) El nervio ciático discurre por la cara posterior de la articulación de la cadera. En el informe elaborado por el Dr. Severino se dice: ... se divide en dos ramales terminales: el nervio ciático poplíteo interno que posteriormente se denomina nervio tibial posterior, y el nervio ciático poplíteo externo (nervio peroneo) que rodea el cuello del peroné para alcanzar el compartimento anterior de la pierna e inervar a los dorsiflexores de tobillo y la musculatura peronea. 7) La intervención quirúrgica fue realizada con la demandante en posición de decúbito lateral.

Ninguna duda cabe de que la lesión del nervio ciático poplíteo externo derecho se produjo durante la intervención a la que se sometió la demandante, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. Tampoco existe duda en que la lesión del nervio ciático se manifiesta en una zona que no fue el área quirúrgica.

Como resulta de lo que se ha dicho en el fundamento jurídico segundo, la Sala cuenta con los dictámenes de dos peritos, ambos especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que son opuestos en sus conclusiones: 1) la complicación quirúrgica era potenciable evitable y debió haber sido explicada a la paciente. 2) La parálisis del nervio ciático es una complicación de la cirugía de la que la paciente estaba informada.

Sobre la información que sobre la complicación de la cirugía fue proporcionada a la actora la Sala ya ha establecido su conclusión. En cuanto al origen de la lesión del nervio ciático, puede decirse ya que la conclusión alcanzada por el Inspector Médico, del que no cabe cuestionar su experiencia en aspectos relacionados con las lesiones, que atribuye las secuelas que padece Dª. Rocío a la posibilidad de un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano, se descarta, en primer lugar, porque el posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano en situación de decúbito lateral hace poco probable esta conclusión, según han explicado los peritos, conclusión que el Dr. Lucas, perito que ha intervenido a propuesta de la demandante, ha considerado poco probable. Los Dres. Severino y Lucas son especialistas en Traumatología y Cirugía.

En el trámite de aclaración a su informe, el Dr. Severino afirma que la lesión del nervio ciático no se ha producido en la rodilla y que se ha producido en la cadera sin ningún género de duda, citando la RMN (resonancia magnética) y la última electromiografía (EMG). Ratifica el Dr. Severino que es una complicación de la cirugía cuya causa es difícil de discernir, que en la mayoría de las ocasiones se produce por los separadores y que no es irrelevante que la lesión se localice en la cadera o en la rodilla. Se indica que en la RM se ha visto que la vía de la rodilla está bien.

El Dr. Lucas considera que es irrelevante el nivel de la lesión y localización y que la lesión se ha producido en la operación quirúrgica. El mismo perito llega a admitir que la lesión del nervio ciático se produce a nivel de la cadera y también que no se puede deducir de la historia clínica la existencia de un error en la práctica médica.

En la resonancia magnética (RM) se informa como un nervio peroneo común en su recorrido con morfología y señal normal, dato del que cabe concluir que a nivel de la rodilla no existe afectación. En la EMG de 24 de enero de 2024 se indica que se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. Pero también puede leerse que persisten signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla.

No puede concluirse, a la vista del resultado de la prueba pericial y testifical-pericial, que la lesión del nervio ciático haya tenido su origen en un error en la praxis médica durante la realización de la artroplastia total de cadera derecha con una prótesis a la que fue sometida la demandante.

Incluso del contenido del escrito de conclusiones presentado por la actora resulta que no es posible establecer la causa concreta de la lesión del nervio ciático.

Ahora bien, la conclusión anterior no impide a la Sala apreciar, como resulta de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, que no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente a la paciente, incumplimiento del que nace la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEPTIMO. Indemnización.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia; su finalidad es dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitirle optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales y consentir las prácticas médicas y quirúrgicas que se le realizarán. El contenido concreto de la información facilitada al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019 ):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito"..

Dice la STS, Sala Tercera, nº 418/2018, de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016 ):

"Por fin y en cuanto a los riesgos, se debe informar de aquellos relacionados con las circunstancias personales o profesionales, lo que se individualiza en el caso concreto con relación a la edad, salud y dedicación del paciente; también los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia médica o directamente relacionados con el tipo de intervención (riesgo típicos). En caso que el riesgo sea atípico, es decir imprevisible o anómalo, de los que no se producen habitualmente en el tipo de intervención, no cabría incluirlo entre los riesgos que deben ser informados al paciente."

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016 ):

"Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización: I) las consecuencias perjudiciales en el apartado de la salud derivadas de la producción de la complicación, entre las que se encuentran secuelas anatómico-funcionales (lesión del nervio ciático) y la necesidad de usar una ortesis, que además de una limitación física supone un perjuicio estético. II) Las consecuencias perjudiciales en el apartado patrimonial relacionadas con la actividad laboral desarrollada por la demandante y que, como consecuencia de la afectación en su salud, van a influir negativamente en las oportunidades en el mercado laboral.

Estas consecuencias no se ha acreditado que las conociera la demandante antes de firmar el consentimiento informado, pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido del documento que se le presentó a la firma.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de treinta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Finalmente y en relación con la existencia de una franquicia de 30.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra ladesestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Rocío por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

La demandante, Dª. Rocío, pretende: 1) que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; 2) que se declare su derecho a percibir la cantidad de 166.549,28 euros, que deberá ser abonada conjunta y solidariamente por las demandadas (Administración y aseguradora) y que devengará los intereses previstos en el artículo 106 de la Ley de la JCA; 3) que se impongan las costas causadas a la parte demandada.

Alega la demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño sufrido como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital General de Segovia, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con implantación de una prótesis, por cuanto: I) ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado. II) Ha existido una infracción de la lex artis ad hoc por cuanto las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente, de tal forma que la intervención no fue ejecutada dentro del criterio de normalidad. III) La demandante presenta secuelas anatómico-funcionales, necesidad de usar permanentemente una ortesis y perjuicio estético, además de perjuicios patrimoniales por razón de la actividad laboral que realizaba.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho por cuanto: I) inexistencia de incumplimiento de la lex artis y de relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público. II) Existencia de consentimiento informado.

La representación de la codemandada, Relyens Mutual Insurance Sucursal en España, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre SACyL y Relyens tiene una franquicia de 30.000 euros. II) La asistencia sanitaria se ha prestado conforme a la lex artis. III) No se ha infringido al lex artis en lo relativo a la información facilitada a la paciente sobre los riesgos típicos de la intervención quirúrgica. IV) Para el caso de apreciarse que la asistencia sanitaria prestada no fue correcta, la indemnización reclamada es desproporcionada.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por la ahora demandante, por responsabilidad patrimonial de la Administración, dirigida frente a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, solicitando una indemnización de 166.549,28 euros, más los intereses legales correspondientes.

En el escrito de demanda se alega: I) la demandante fue intervenida en el Hospital General de Segovia, el día 7 de junio de 2023, de una artroplastia total de cadera derecha, implantándosele una prótesis modelo Corail/Pinnacle con cabeza de 32 mm de cerámica, tras lo cual y de forma inmediata se observó que se le había producido una parálisis del nervio ciático poplíteo externo (CPE) de pierna derecha que dificulta la marcha al no poder apoyar el talón del pie cuando da el paso, obligándosele a llevar un dispositivo que mantenga el tobillo sujeto 90º, ortesis conocida como de tipo Rancho de los Amigos, siendo remitida al Servicio de Rehabilitación. II) Tras realizársele una EMG en agosto de 2023 se comprobó la existencia de una neuropatía sensitivo motora del CPE a su paso por la cabeza del peroné, observándose en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución), motivo por el cual se realizó una RMN de rodilla que evidenció que no existe lesión del nervio a dicho nivel. III) En enero de 2024, de la exploración neurofisiológica realizada se muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con la lesión de rodilla, con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de musculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud), y se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho (informe emitido por el Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024). IV) En fecha 24 de enero de 2024 es dada de alta por el Servicio de rehabilitación con secuelas, reiterando las conclusiones del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 18 de enero de 2024. V) La demandante no fe informada de la posibilidad de que se pudiera producir durante la intervención quirúrgica una lesión del nervio ciático con las secuelas que le han sido causadas ni nada similar y, en lo que respecta al documento de consentimiento informado, lo único que consta en el expediente administrativo es un formulario sin cumplimentar ni firmar.

Como se ha indicado, la parte actora alega que ha existido una infracción de la lex artis por vulneración del derecho al consentimiento informado y porque las lesiones que presenta la demandante se producen durante la intervención quirúrgica, concurriendo una falta de monitorización o monitorización inadecuada e incorrecta colocación de la paciente. Se hace referencia en la demanda a las conclusiones de dos informes: 1) informe elaborado por un perito especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica. 2) Informe emitido por el Médico Inspector.

El examen del expediente administrativo y de la prueba practicada evidencia los siguientes antecedentes de interés: I) antecedentes sobre la paciente: 1) la demandante, a fecha 8 de noviembre de 2022, presentaba un cuadro de coxartrosis D de tiempo de evolución. A la exploración física presentó coxalgia derecha ... 2) En rx del día anterior resultó: coxartrosis derecha. 3) Fue intervenida quirúrgicamente el día 7 de junio de 2023, realizándose artroscopia total primaria de cadera derecha. Se indica que la Rx y la analítica fueron correctas. 4) En el informe de enfermería consta que la posición fue decúbito lateral. 5) En el postoperatorio se objetivó parálisis de CPE de la pierna derecha, por lo que se prescribió ortesis tipo Rancho de los amigos. 5) Al alta se prescribió revisión en consulta externa de Traumatología dentro de aproximadamente un mes con radiografía de control. 6) En el mes de agosto de 2023 se realizó una EMG por el Servicio de Neurofisiología Clínica (f. 24), resultando del informe de fecha 24 de agosto de 2023: la exploración neurofisiológica realizada muestra neuropatía sensitivo-motora del CPE derecho a su paso por la cabeza del peroné, observando en musculatura dependiente de éste pérdida severa de unidades motoras, con moderada actividad denervativa (como expresión de lesión axonal aguda en evolución). 7) En el informe del Servicio de Traumatología de fecha 30 de noviembre de 2023 se dice: Dada la localización del daño axonal a distancia de IQX se solicita RMN informada como l nervio peroneo común en su recorrido visualizado presenta morfología y señal normal. No identificamos lesiones ocupantes de espacio ni colecciones líquidas ni estructuras anatómicas que produzcan compresión nerviosa. Los músculos del compartimento anterior de la pierna: tibial anterior y extensores largos y los peroneos laterales presentan disminución de su volumen y una importante alteración de su señal con hiperintensidad en T1 y en secuencias de TR largo, en relación con atrofia muscular. Las estructuras óseas presentan morfología y señal normal. No se observa derrame articular. Ambos meniscos son de configuración normal. Ligamentos cruzados y colaterales sin alteraciones. Integridad de los tendones del aparato extensor de la rodilla. Cartílago patelar de espesor y señal normal. CONCLUSION: Atrofia de los músculos peroneos laterales y musculatura del compartimento anterior de la pierna, en probable relación con lesión del nervio peroneo común, que no presenta en el estudio alteraciones morfológicas ni compresión extrínseca que justifique la lesión. En el seguimiento persiste déficit sensitivo-motor en área de CPE con aparición Tinnel +. Exploración cadera satisfactorio. 8) En informe del Servicio de Neurofisiología Clínica de fecha 24 de enero de 2024 (f. 30) puede leerse: La exploración neurofisiológica realizada muestra persistencia de signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla: con denervación activa abundante y pérdida severa de unidades motoras (no se obtiene actividad voluntaria de músculo T. anterior derecho) y nervio CPE casi inexcitable (respuesta motora del nervio a la estimulación eléctrica de muy baja amplitud). Se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. 9) En el informe de alta de fecha 24 de enero de 2024 se indica: -diagnóstico principal: PTC DERECHA. LESION CPE. -Recomendaciones: ALTA CON SECUELAS. II) Consentimiento informado. Del examen de la historia clínica resulta: 1) no existe un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado para el tratamiento quirúrgico mediante artroplastia total de cadera. Obra un formulario no cumplimentado con los siguientes datos: -SECOT Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología. -Documento de consentimiento informado de la SECOT para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. -Riesgos del tratamiento quirúrgico de la prótesis total de cadera: c. Lesión o afectación de algún tronco nervioso que pudiera causar, temporal o definitivamente, trastornos sensitivos y/o motores. 2) En la hoja de evolución clínica (f. 3) puede leerse: 8.11.2022 11:07:46. Lucio. Rx: Coxoartrosis derecha. Explico opciones. Quiere operarse. Pido po y firma CI. Pido estudio radiológico. 3) En el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica en fecha 23 de julio de 2024 (f. 59) se dice: Respecto al consentimiento informado, según se refleja en la historia clínica, se entrega y firma previo a la cirugía en la consulta de 8/11/2022 el documento específico de consentimiento informado donde se recoge entre los posibles riesgos del procedimiento: "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva". 4) En el correo electrónico obrante al f. 9 puede leerse: A pesar de que tanto en Jimena como en el registro de quirófano figura que el consentimiento informado se solicitó y se firmó y en el momento de la cirugía estaba en su Hª. Clínica, en este momento no aparece el citado documento. Se han examinado todas las historias de los pacientes, que ese mismo día se sometieron a alguna intervención, en ese mismo quirófano, pero no hemos encontrado nada. 5) El documento de consentimiento informado para anestesia, de fecha 10 de abril de 2023, está cumplimentado en un formulario en el que aparece Sacyl, a diferencia del consentimiento informado incluido en el expediente administrativo para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera. III) Informe del Médico Inspector: las secuelas que padece Dª. Rocío podría deducirse que son efectos iatrogénicos producidos durante la intervención quirúrgica, iatrogenia muy probablemente por la severa afectación del nervio Ciático Poplíteo Externo derecho, a nivel del cuello del peroné y presumiblemente por un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano.

Como se ha dicho, la parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que se concluye: 1) la paciente ha sufrido una complicación quirúrgica, potencialmente evitable, que debería haber sido explicada antes de la operación durante la oferta a la firma del consentimiento informado. 2) Es indudable que la lesión nerviosa se produjo durante la intervención; no existe ninguna causa para que se haya producido extrínsecamente y mucho menos por una lesión en la rodilla que no estuvo expuesta a traumatismos, y esto, ni antes ni durante ni después de la intervención. 3) El informe EMG que se ha realizado en dos ocasiones adolece del defecto de no haber monitorizado el músculo de la porción corta del bíceps femoral que habría servido para mejor orientar al lugar anatómico en el que se produjo la injuria lesiva.

La codemandada ha aportado dos informes periciales elaborados, uno, por un especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y, el otro, por un experto en Valoración del Daño Corporal. En el primero de los informes se concluye: 1) la asistencia sanitaria prestada a la demandante en la realización de una artroplastia total de cadera el día 7 de junio de 2023 ha sido acorde a la lex artis. 2) La lesión del nervio ciático poplíteo se produce como complicación a nivel de abordaje de la cadera, no en la rodilla. No es secundaria a mala praxis. 3) La parálisis del ciático es una complicación de la cirugía protésica de cadera de la que se informa a los pacientes en la firma del consentimiento informado.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

Además de los documentos aportados a las actuaciones, ha de indicarse que en periodo probatorio se han practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical-pericial.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba.

Sobre el testigo-perito cabe señalar que el artículo 370 de la misma Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, establece: 4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de pruebas periciales y testifical-pericial, obra en las actuaciones prueba documental.

QUINTO. Sobre el consentimiento informado.

Como se ha indicado, en lo que respecta al tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera realizado a la demandante no consta en el expediente administrativo, ni se ha aportado a las actuaciones, un documento de consentimiento informado cumplimentado y firmado por la demandante.

No obstante, aunque obran en el expediente datos en base a los que puede concluirse que la demandante firmó un documento de consentimiento informado para el tratamiento quirúrgico de prótesis total de cadera (cabe decir que el Inspector Médico ha declarado que ha visto la hoja de quirófano en la que aparece consentimiento informado), lo relevante es saber si en el momento de la firma de este documento se informó a la demandante suficientemente de los riesgos del tratamiento quirúrgico y concretamente de que podía producirse una complicación como la acontecida.

Debe recordarse que el artículo 17 de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, establece: 3. Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente.

Existe conformidad en que la lesión del nervio ciático, concretamente la parálisis, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, intervención a la que fue sometida la demandante. Pues bien, la existencia de esta complicación y la posibilidad de que pueda producirse debe conocerla el paciente, que en este caso es la demandante.

Si se atiende a la hoja de evolución clínica (f. 1), en la misma se lee "Explico opciones", entre ellas, obviamente, la operación. "Pido po y firma CI". Nada se dice sobre si se informó a la paciente de las complicaciones.

En cuanto al informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024, en el mismo no se dice mucha más, pues se limita a decir que conforme se refleja en la historia clínica se entregó y firmó el consentimiento informado en el que se recoge, entre los posibles riesgos del procedimiento, la "lesión de los nervios de la extremidad que puede condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis. Dicha lesión puede ser temporal o bien definitiva".

La redacción del consentimiento informado de la SECOT, en lo que al riesgo concreto respecta, no es igual a la redacción de la identificación del riesgo que se hace en el informe antes citado emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, aunque en lo material es coincidente.

Ahora bien, al no obrar en el expediente administrativo, ni en las actuaciones, el concreto documento de consentimiento informado firmado por la demandante, se desconoce cuál pudo ser la descripción del riesgo que contenía el documento firmado y, más importante, si el riesgo estaba recogido, no siendo suficiente para considerar demostrado el cumplimiento de la obligación de información suficiente el recurso a la redacción que contiene el informe emitido por el Jefe de Sección del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica el día 23 de julio de 2024 o al formulario de la SECOT incorporado al expediente administrativo, pues lo relevante es el contenido concreto del documento firmado por la demandante y si el riesgo estaba realmente recogido, dato sobre el que no se ha aportado una prueba indubitada por quien más facilidad tiene para ello.

Ha de recordarse que la Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha plasmado la creciente relevancia del deber de información suficiente y en modo comprensible al paciente de todos los extremos que afectan a su salud.

En este supuesto, no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido concreto de la información facilitada a la demandante.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

Para el examen de las actuaciones sanitarias realizadas en el Hospital General de Segovia se considera oportuno precisar: 1) en la hoja de evolución clínica no consta ninguna afectación a nivel de la rodilla o del pie de la pierna derecha de la demandante. Los antecedentes son de coxartrosis derecha. 2) La demandante se sometió a una intervención médica consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. 3) En el postoperatorio, de una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis, la demandante experimentó una parálisis del nervio ciático poplíteo externo del miembro intervenido con déficit de extensión de dedos y de flexión del tobillo. 4) La parálisis del ciático, como se ha dicho, es una complicación de la cirugía protésica de cadera, complicación que es poco frecuente (oscila, según los informes obrantes en las actuaciones entre el 0'1 % y el 3'7%). Puede afectar a diversos nervios: el citado ciático, el femoral, el glúteo superior, el obturador. 5) La lesión del nervio ciático puede producirse por compresión, tracción, isquemia, quemadura por electrocauterio y sección traumática. Tanto el Dr. Lucas como el Dr. Severino coinciden en que los separadores, indispensables para llevar a cabo la intervención, pueden ser la causa de la lesión del nervio ciático. 6) El nervio ciático discurre por la cara posterior de la articulación de la cadera. En el informe elaborado por el Dr. Severino se dice: ... se divide en dos ramales terminales: el nervio ciático poplíteo interno que posteriormente se denomina nervio tibial posterior, y el nervio ciático poplíteo externo (nervio peroneo) que rodea el cuello del peroné para alcanzar el compartimento anterior de la pierna e inervar a los dorsiflexores de tobillo y la musculatura peronea. 7) La intervención quirúrgica fue realizada con la demandante en posición de decúbito lateral.

Ninguna duda cabe de que la lesión del nervio ciático poplíteo externo derecho se produjo durante la intervención a la que se sometió la demandante, consistente en una artroplastia total de cadera derecha con una prótesis. Tampoco existe duda en que la lesión del nervio ciático se manifiesta en una zona que no fue el área quirúrgica.

Como resulta de lo que se ha dicho en el fundamento jurídico segundo, la Sala cuenta con los dictámenes de dos peritos, ambos especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que son opuestos en sus conclusiones: 1) la complicación quirúrgica era potenciable evitable y debió haber sido explicada a la paciente. 2) La parálisis del nervio ciático es una complicación de la cirugía de la que la paciente estaba informada.

Sobre la información que sobre la complicación de la cirugía fue proporcionada a la actora la Sala ya ha establecido su conclusión. En cuanto al origen de la lesión del nervio ciático, puede decirse ya que la conclusión alcanzada por el Inspector Médico, del que no cabe cuestionar su experiencia en aspectos relacionados con las lesiones, que atribuye las secuelas que padece Dª. Rocío a la posibilidad de un incorrecto posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano, se descarta, en primer lugar, porque el posicionamiento de la paciente en la mesa de quirófano en situación de decúbito lateral hace poco probable esta conclusión, según han explicado los peritos, conclusión que el Dr. Lucas, perito que ha intervenido a propuesta de la demandante, ha considerado poco probable. Los Dres. Severino y Lucas son especialistas en Traumatología y Cirugía.

En el trámite de aclaración a su informe, el Dr. Severino afirma que la lesión del nervio ciático no se ha producido en la rodilla y que se ha producido en la cadera sin ningún género de duda, citando la RMN (resonancia magnética) y la última electromiografía (EMG). Ratifica el Dr. Severino que es una complicación de la cirugía cuya causa es difícil de discernir, que en la mayoría de las ocasiones se produce por los separadores y que no es irrelevante que la lesión se localice en la cadera o en la rodilla. Se indica que en la RM se ha visto que la vía de la rodilla está bien.

El Dr. Lucas considera que es irrelevante el nivel de la lesión y localización y que la lesión se ha producido en la operación quirúrgica. El mismo perito llega a admitir que la lesión del nervio ciático se produce a nivel de la cadera y también que no se puede deducir de la historia clínica la existencia de un error en la práctica médica.

En la resonancia magnética (RM) se informa como un nervio peroneo común en su recorrido con morfología y señal normal, dato del que cabe concluir que a nivel de la rodilla no existe afectación. En la EMG de 24 de enero de 2024 se indica que se observan signos que sugieren que se asocia lesión mucho más leve de CPI derecho. Pero también puede leerse que persisten signos de neuropatía axonal del CPE derecho de grado muy severo compatible con lesión a nivel de rodilla.

No puede concluirse, a la vista del resultado de la prueba pericial y testifical-pericial, que la lesión del nervio ciático haya tenido su origen en un error en la praxis médica durante la realización de la artroplastia total de cadera derecha con una prótesis a la que fue sometida la demandante.

Incluso del contenido del escrito de conclusiones presentado por la actora resulta que no es posible establecer la causa concreta de la lesión del nervio ciático.

Ahora bien, la conclusión anterior no impide a la Sala apreciar, como resulta de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, que no puede considerarse probado el cumplimiento del deber de información suficiente a la paciente, incumplimiento del que nace la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEPTIMO. Indemnización.

El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia; su finalidad es dar al paciente toda la información necesaria y precisa para permitirle optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus intereses personales y consentir las prácticas médicas y quirúrgicas que se le realizarán. El contenido concreto de la información facilitada al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019 ):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito"..

Dice la STS, Sala Tercera, nº 418/2018, de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016 ):

"Por fin y en cuanto a los riesgos, se debe informar de aquellos relacionados con las circunstancias personales o profesionales, lo que se individualiza en el caso concreto con relación a la edad, salud y dedicación del paciente; también los riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia médica o directamente relacionados con el tipo de intervención (riesgo típicos). En caso que el riesgo sea atípico, es decir imprevisible o anómalo, de los que no se producen habitualmente en el tipo de intervención, no cabría incluirlo entre los riesgos que deben ser informados al paciente."

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016 ):

"Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización: I) las consecuencias perjudiciales en el apartado de la salud derivadas de la producción de la complicación, entre las que se encuentran secuelas anatómico-funcionales (lesión del nervio ciático) y la necesidad de usar una ortesis, que además de una limitación física supone un perjuicio estético. II) Las consecuencias perjudiciales en el apartado patrimonial relacionadas con la actividad laboral desarrollada por la demandante y que, como consecuencia de la afectación en su salud, van a influir negativamente en las oportunidades en el mercado laboral.

Estas consecuencias no se ha acreditado que las conociera la demandante antes de firmar el consentimiento informado, pues, como se ha dicho, se desconoce el contenido del documento que se le presentó a la firma.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de treinta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Finalmente y en relación con la existencia de una franquicia de 30.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación