Sentencia Contencioso-Administrativo 47/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 120/2024 de 21 de abril del 2026

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman.

Los demandantes solicitan en el suplico de la demanda: 1) que se declare nulo el acto administrativo impugnado, por ser contrario a derecho; 2) que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias del caso; 3) que se condene solidariamente a la Administración demandada y a la aseguradora codemandada al pago a los demandantes de la cantidad de 165.000 euros en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios, más los intereses devengados desde la formulación de la reclamación patrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro; 4) que se condene al pago de las costas a la parte demandada.

Alega la parte demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño causado a los demandantes por el deficiente funcionamiento del servicio sanitario: 1) el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos. 2) Concurre la clara pérdida de oportunidad de un resultado alternativo, puesto que de haberse diagnosticado la distocia de posición durante el parto y haberse practicado una cesárea el hijo de los demandantes no hubiera fallecido. 3) El servicio prestado a lo largo del seguimiento y control del embarazo y durante el parto es deficiente: 1) durante el periodo de gestación se sometió a la demandante gestante a pruebas ecográficas con resultados inconcluyentes y confusos que impidieron el conocimiento del peso real del feto y, consecuentemente, la elección del correcto método de parto. 2) No existe consentimiento informado. 3) Durante la fase del parto fueron ignorados: a) las notas de alerta del parto, que indicaban una cesárea previa para parto de varón de más de 4 kilos; b) que el peso del feto superaba los 4 kilos según ecografía "con dificultad por la obesidad"; c) las anotaciones de la matrona en el partograma que indicaban un claro encajonamiento de la criatura; d) el rechazo expreso de los padres al uso de los fórceps y la recomendación de la cesárea por parte de la matrona; e) se utilizó una técnica de parto instrumental que se presentó como incorrecta atendido el tamaño del feto y el encajonamiento del mismo, que supuso su muerte por hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó en cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso administrativo por ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, alegando: I) concurre la prescripción del derecho a reclamar. II) No ha existido pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria prestada. III) Todas las actuaciones realizadas son conformes a la lex artis y el recurso a la cesárea se produce en el momento en el que fue asistencialmente necesaria. IV) Ha existido un asesoramiento verbal sobre los beneficios y perjuicios de un parto vaginal o una cesárea. V) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada.

La representación de la codemandada, Segur Caixa Adeslas SA Seguros Generales y Reaseguros, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre el SACyL y la aseguradora tiene una franquicia de 8.000 euros. II) La actuación sanitaria prestada no ha sido deficiente: 1) la distocia de hombros no ha sido producida por el uso del fórceps. 2) No estaba indicada la práctica de cesárea. 3) No había contraindicación para el parto vaginal. 4) El empleo del fórceps para alivio del expulsivo en plano III fue correcto, se informó a la paciente y se consiguió que el feto descendiera al plano IV y saliera la cabeza, momento en que se produjo la distocia de hombros. 5) Se produjo una complicación grave, imprevisible y sobrevenida que se resolvió adecuadamente empleando maniobras establecidas. 5) El fallecimiento del feto no se debe a una mala praxis, sino a la gravedad de la situación patológica durante el parto. 6) La necesidad de consentimiento informado por escrito no puede trasladarse a los supuestos de partos vaginales. 7) La cesárea no puede configurarse como una alternativa y la toma de decisiones asistenciales corresponde al profesional médico exclusivamente. 8) Los demandantes en todo momento fueron conscientes de que el parto iba a ser vaginal y en ningún momento rechazaron esta forma de terminación del parto. III) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada IV) No son de aplicación los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman: 1) en favor de Doña Montserrat, la cantidad de 84.000 euros derivada de la pérdida de su hijo, las lesiones causadas, tiempo de hospitalización, intervención quirúrgica, días de incapacitación y secuelas psicológicas. 2) En favor de D. Fernando, la cantidad de 81.000 euros derivada de la pérdida de su hijo y las secuelas psicológicas.

El examen del expediente administrativo evidencia los siguientes antecedentes de interés: I.1) el día 16 de enero de 2020 la demandante acudió a la primera consulta por embarazo. Entre los datos reflejados en el informe de consulta figuran: -obesidad tratada hace 5 años; -como antecedentes obstétricos, 2016 HUBU gestación 41+6 cesárea NPP varón 4010 g. Constan notas de alerta en el embarazo: -informo y doy consentimiento según protocolo; -cesárea por NPP. I.2) El día 20 de enero de 2020, en el informe de consulta, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP. I.3) En la ecografía obstétrica del primer trimestre, de fecha 20 de enero de 2020, se informa: feto de tamaño normal y con anatomía/marcadores aparentemente normales. I.4) El día 9 de marzo de 2020, en la historia obstétrica, consta: Embarazo actual: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP; -IMC 35.82. I.5) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 9 de marzo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 19+5 semanas de gestación y peso fetal estimado en 338 gramos. Muy mala transmisión sónica. I.6) El día 6 de mayo de 2020 la demandante acude a consulta. En la exploración consta: -amenorrea 28+3; -tensión arterial 116/78; -peso 99; -ecografía segundo trimestre en UPFF: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. Se cita en 35 s por P18 (a pesar de protocolo pandemia). I.7) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 6 de mayo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Mala transmisión de los ultrasonidos. I.8) En la historia obstétrica, a fecha 24 de junio de 2020, consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (P76); IMC 35.82. -En la exploración: amenorrea 35 + 3; percentil previo 18; peso 99'7; ecografía tercer trimestre, observaciones P89. I.9) En la historia obstétrica, a fecha 14 de julio de 2020, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. I.10) El día 28 de julio de 2020 la demandante ingresa por RPM gestación a término. Consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); IMC: 35.82. En la exploración: amenorrea 40+2 semanas; ECO dificultad por obesidad. II) En el informe de parto, de fecha NUM000 de 2020, puede leerse: hora 2'21. Amenorrea 40+3. Tipo de parto 1: tipo fórceps. Datos del feto: peso 4680 g. Descripción del parto: Condiciones: III plano OP. Complicaciones: Distocia de hombros. -2'21 h, alumbramiento de cabeza fetal con diagnóstico de distocia de hombros. Se realizan maniobras de primer nivel (Mc Roberts + presión suprapúbica). -2'23 h, ante el fracaso de las maniobras de primer nivel se intentan maniobras de segundo nivel, en primer lugar maniobras de Woods y Rubin; rotación de hombro posterior hacia anterior, para desimpactar el primero, sin conseguirse rotación del tronco ni de la cabeza fetal ni en sentido horario ni antihorario. En segundo lugar extracción manual del hombro posterior (maniobra de Jacquemier) sin conseguirse desimpactar el hombro. -2'30 h, se indica paso a quirófano. Incisión de Pfannestiel sobre cicatriz previa; disección por planos. Histerotomía segmentaria transversa. Se intenta mediante abordaje abdominal desimpactar hombro anterior mediante maniobras de rotación, sin éxito. Se intenta reintroducir cabeza fetal vía vaginal, sin éxito. Tras varios intentos fallidos se objetiva ausencia de latido umbilical, se prosigue entonces con las maniobras de extracción, consiguiéndose finalmente desimpactar hombro anterior mediante rotación del tronco fetal, reintroducción de cabeza vía vaginal y extracción fetal vía abdominal (2'58 h). III) En el informe de consulta de pediatría de fecha NUM000 de 2020 se dice: Avisan por parto instrumentado con fórceps por expulsivo prolongado. Tras alumbramiento de cabeza fetal se objetiva distocia de hombros, consiguiendo alumbramiento fetal completo a los 40 minutos. Nace sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se describen en el informe maniobras de reanimación que cedieron a los 25 minutos. IV) El día NUM000 de 2020, D. Fernando presentó denuncia dirigida al Juzgado de Instrucción de Burgos en funciones de Guardia, por los hechos ocurridos durante la asistencia sanitaria prestada a Dª. Montserrat los días 28 al NUM000 de 2020, por el proceso de parto. V) Incoadas diligencias previas nº 790/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, Dª. Montserrat se personó como acusación particular en la causa. VI) En el informe emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses en las diligencias previas, fechado el 2 de marzo de 2021, se establecen las siguientes conclusiones: 1) no existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. 2) Las numerosas maniobras tendentes a la finalización del parto por la vía vaginal, así como la decisión de utilización del fórceps y posteriormente de realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis, así como el resto de las actuaciones médicas posteriores. 3) No he encontrado en la documentación examinada los documentos de consentimiento informado para la atención del parto. En este sentido, sería conveniente oficiar al Sacyl, para que se aporte dicho documento. En el informe puede leerse: -no concurría ninguna de las circunstancias de los supuestos comprendidos entre la a y la k para indicar una cesárea electiva; tampoco consta en la historia que existiera deseo materno de realización de cesárea de forma programada. -No existía ninguna contraindicación, ni absoluta ni relativa, en el presente caso, para que el parto se realizara por vía vaginal. -En la historia clínica no consta documento en el que se especifique que se realizó asesoramiento sobre la elección de la vía vaginal del parto en una mujer con cesárea previa. -No estaba indicada una cesárea en curso de parto. -La cesárea practicada fue una cesárea emergente, que estaba indicada tras diagnosticarse a las 2'21 una distocia de hombros, con lo que la situación era de evidente riesgo para el bienestar tanto del feto como de la madre. -Tanto la técnica utilizada en la intervención, como el resto de las actuaciones médicas posteriores, tanto hospitalarias como extrahospitalarias, han sido adecuadas. VII) En el informe definitivo de autopsia emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses puede leerse: Los antecedentes recogidos orientan a que la muerte se produjo por sufrimiento fetal en el parto. La autopsia no reveló malformaciones, ni anormalidades fetales, salvo el alto peso al nacer. ... La aspiración del líquido amniótico es compatible con los antecedentes del sufrimiento fetal. Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó por cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. Cuando fue finalmente extraído, el feto ya había muerto. VIII) Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, al considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, concretamente del tipificado en el artículo 142 del Código Penal. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022. IX) El día 19 de octubre de 2022 fue presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, en la que se han realizado, entre otros, los siguientes trámites: 1) unión del informe de fecha 7 de agosto de 2020, sobre la atención al parto realizado por el personal: A) Médicos adjuntos Dr. Iván, Dra. Salvadora y Dra. Marí Juana. B) Matronas Dª. Melisa, Dª. Adela y Dª. Adelaida. 2) Informe de fecha 17 de octubre de 2024, emitido por la Inspección Médica, en el que se concluye: No existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. En cada momento del proceso evolutivo asistencial se han realizado las actuaciones procedentes. Las maniobras tendentes a finalizar el parto por vía vaginal, decisión de utilizar el fórceps y posteriormente la realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis. No existe documento escrito de consentimiento informado, si bien el asesoramiento, según refiere el Jefe del Servicio, fue efectuado de forma verbal. El daño producido es desproporcionado (feto muerto) y no previsible. Es evidente el daño moral que la pérdida del hijo ocasiona a los padres. 3) Unión de las diligencias previas 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos.

La parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Obstetricia y Ginecología en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1. Las actitudes terapéuticas en la conducción del trabajo de parto y la toma de decisiones, no se ajustan a ningún protocolo asistencial, ni de la SEGO, ni a lex artis ad hoc en el caso de Dª Montserrat. 2. La asistencia no diligente e incorrecta llevada en el parto de Dª Montserrat, no se ajusta a la lex artis ad hoc, quedando demostrada la inequívoca relación causa efecto entre ésta, y los daños presentados como consecuencia de la mala praxis efectuada. 3. La asfixia del mortinato, hijo de Dª Montserrat como consecuencia de la resolución de la distocia de hombros, se deben a un mal manejo del parto y por la toma de decisiones equivocadas y no ajustadas a los protocolos de la SEGO, ni a la lex artis ad hoc. 4. La asistencia prestada a Dª Montserrat en el trascurso de su parto en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, no es ajustada a la lex artis ad hoc. 5. Si se hubiesen realizado las labores médicas mínimas, acordes con la lex artis, el proceso del parto Dª Montserrat en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, se podía haber tratado correctamente. 6. Deberían ser valorados como daño, no solamente el lamentable resultado de la muerte por asfixia fetal, sino también todo lo que esto representa para la paciente Dª Montserrat en sus expectativas como madre, como mujer y, en su esfera sexual, de relación de pareja y familiar. 7. Deberían ser valorados los daños morales y económicos así como las repercusiones que ha tenido este caso sobre el esposo de Dª Montserrat y de más familiares implicados en este duro trance.

La aseguradora codemandada ha aportado también un informe pericial elaborado por un especialista en Ginecología y Obstetricia en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1) Dª. Montserrat dio a luz el NUM000 de 2020 mediante un parto vaginal distócico, se produjo una distocia de hombros que no se logró resolver mediante maniobras de primer y segundo nivel. Requirió la realización de una cesárea para extracción fetal abdominal. 2) El recién nacido falleció intraparto. 3) Actualmente no existen pruebas de imagen para diagnosticar la macrosomía con exactitud, ya que la estimación de peso por ecografía es poco fiable, con un margen de error de alrededor del 10-20%. Se estima una sensibilidad del 56% con una especificidad del 92% para el cálculo del peso fetal en neonatos de más de 4 kg. La estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado. 4) La duración de las distintas etapas del parto: fase activa y expulsivo fue adecuada según lo considerado por las principales guías. 5) La aplicación del parto instrumental mediante fórceps fue adecuada para la exploración que presentaba la paciente en ese momento: presentación fetal por debajo de un III plano de Hodge. La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo, es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. 6) La paciente no presentaba ningún signo de necesidad de indicación de cesárea de acuerdo con las principales guías, pues el peso fetal estimado no superaba los 5000gr y la paciente no tenía diagnóstico de diabetes gestacional. 7) Las maniobras realizadas ante la detección de la distocia de hombros fueron correctas. A pesar de todo no se logró evitar el fatídico desenlace. 8) Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

En periodo probatorio se ha practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical y se ha aportado prueba documental.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Sobre la pérdida de oportunidad, la STS nº 1177/2016, de 25 de mayo de 2016 (Rec. 2396/2014), dice: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.".

Y la STS nº 462/2018, de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016), dice: "En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más.

(...) DÉCIMO.-Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. ...".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la prescripción del derecho a reclamar.

Como se ha indicado, la Letrada de la Administración solicita la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por considerar que cuando se presenta la reclamación por responsabilidad patrimonial ante la Administración (día 19 de octubre de 2022), ya ha transcurrido con creces el año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que antes se ha trascrito. Fundamenta esta solicitud la Letrada de la Comunidad Autónoma en las siguientes circunstancias: 1) la instrucción de un procedimiento penal, como ha sucedido en este caso, no provoca la interrupción del plazo de prescripción de un año, pues rige en todo caso en los supuestos de responsabilidad patrimonial en virtud de la jurisprudencia existente al respecto sobre este precepto legal y su predecesor, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. 2) Por tanto, debe computarse el plazo para el ejercicio de exigencia de responsabilidad patrimonial desde el momento de haberse producido el hecho que genera derecho a indemnización, que en este caso se sitúa entre los días 28 y NUM000 de 2020 que tiene lugar el parto, que es cuando se produce, según los demandantes, el funcionamiento anormal del servicio público, sin que dicho plazo pueda suspenderse por ninguna causa salvo los supuestos que expresamente recoja la legislación que se halla contenida expresamente en las Leyes 39/2015 y 40/2015, ambas de 1 de octubre, sin que sea de aplicación supletoria el artículo 1973 del Código Civil. 3) A mayor abundamiento, los recurrentes optan al acudir a la jurisdicción penal por la imputación de un delito de imprudencia profesional, materia que se reitera en esta jurisdicción al invocar la infracción de la lex artis y la pérdida de la oportunidad, por lo que existe una reiteración en el ejercicio de la misma acción si bien una dentro de plazo, la ejercida en el ámbito penal, y otra extemporánea a tenor del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En la demanda se dice: 1) que el demandante, padre de Arturo, denunció los hechos ante el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, dando lugar a las Diligencias Previas seguidas con el nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, que fueron sobreseídas mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022. 2) Que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria fue formulada con fecha 19 de octubre de 2022. 3) Que el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos.

En los escritos de conclusiones: 1) la Letrada de la Administración reitera y da por reproducida la alegación. 2) La parte demandante no ha alegado nada respecto de la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma.

Debe precisarse que el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. El artículo 25 de la misma Ley 29/1998 establece: 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

En el presente supuesto, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por los demandantes, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario. Por tanto, sí existe una actuación administrativa susceptible de impugnación. En el caso de estimarse que ha prescrito el derecho a reclamar, lo procedente no sería la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino se desestimación por no concurrir todos los presupuestos que exige el éxito de la pretensión deducida por los demandantes.

Como dice la STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (rec. 5031/2021), el artículo 67 de la Ley 39/2015 coincide con lo previsto en su momento por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; este último precepto legal establecía: 5.En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La STS nº 562/2025, de 13 de mayo de 2025 (Rec. 6106/2023), recuerda que la jurisprudencia uniforme de la Sala Tercera declara que la prescripción se interrumpe por cualquier acción que manifiestamente no sea inidónea o improcedente para reparar el daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello.

La STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (Rec. 5031/2021), dice: "D)A la hora de estudiar qué acciones pueden considerarse "idóneas" a los efectos interruptivos de la prescripción, se pronuncia expresamente la STS (Sección 4ª) de 16 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 2599/2007 ).". La STS de 16 de diciembre de 2011 (rec. 2599/2007) dice: "(...)

Ahora bien, se trata de un plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y como tal susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias.

Así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 1 de junio de 2011, recurso 901/2009 y 554/2007 respectivamente , en las que recordando la de 9 de abril de 2007, recurso 149/2003 , afirmamos que: "Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de febrero de 2005 (Rec.6367/2001), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad "salvo que sea manifiestamente inadecuada" comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , y se ha razonado también sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa".

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 , en la que expresamos que: "La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 , que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980).

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello"."

Dice la STS nº 407/2020, de 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018): "Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992 , antes y después de su modificación por la Ley 4/1999( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008 ), (i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) "que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella"( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007 , FJ 4).".

En el presente supuesto resulta que mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones penales. La demandante se personó en las diligencias penales en condición de acusación particular. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022.

La reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración fue presentada el día 19 de octubre de 2022, es decir, antes del transcurso de un año desde la notificación de la resolución de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales, que sin duda tuvo lugar antes del día 5 de abril de 2022.

En consecuencia, la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma no puede encontrar favorable acogida.

QUINTO. Sobre el efecto prejudicial de la vía penal seguida y la valoración de la prueba.

En el escrito de conclusiones, la representación en juicio de la aseguradora codemandada alega que los hechos que constituyen el núcleo de la pretensión ejercitada en la demanda son idénticos a los que se discutieron en vía penal, a saber, muerte fetal por no realizar una cesárea electiva en atención al peso estimado mediante ecografía y obesidad materna y que, en atención al resultado de la instrucción, la juzgadora determinó que no se omitieron los deberes más elementales que eran exigibles a los profesionales sanitarios para evitar el resultado producido, ni se advierte máxima dejación u olvido de los deberes técnicos que les competían, rechazando la indicación de cesárea, tanto programada como en el curso del parto, porque se consiguió dilatación completa a las 22:50 horas y tres horas después se encontraba en III plano, consiguiendo alcanzar el IV plano tras tres tracciones con el fórceps, sin que hubiera indicio de pérdida de bienestar fetal durante el expulsivo.

Alega la citada codemandada que las resoluciones que se dictan en pleitos entre las mismas partes y pese a que no tengan el mismo objeto, producen un efecto prejudicial en los términos contemplados en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 222 de la Ley 10/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Cosa juzgada material. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

El artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Procederá el sobreseimiento libre: 1.ºCuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. 2.ºCuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.ºCuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. El artículo 116 también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.

La STC nº 139/2009, de 15 de junio (rec. 3099/2005), dice: "Concluyentemente ahora porque, frente a lo que defiende el Abogado del Estado, el respeto a las declaraciones contenidas en un previo pronunciamiento judicial, dictado en otro proceso distinto y por un órgano de otro orden jurisdiccional, como es el caso, no es siempre una consecuencia jurídicamente obligada ni, por tanto, que impida a todo trance que otro órgano judicial, aunque sea con ocasión de enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse de lo decidido previamente, siempre y cuando, como es natural, justifique motivadamente las razones de su decisión divergente. Pues, además de que, como antes se ha señalado, los criterios legales que determinan la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no coinciden con los que ordenan la responsabilidad patrimonial de la Administración, sucede también que, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en otras ocasiones semejantes, el que ciertamente unos hechos no puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, sin vulnerar al mismo tiempo el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y, al cabo también, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , no significa que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción. Obliga a que la diferente apreciación de los hechos debe ser motivada, de modo que «cuando un órgano judicial dicte una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio» ( STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4; últimamente en el mismo sentido, SSTC 216/2006 , de 17 de julio, FJ 3; y 16/2008 , de 31 de enero, FJ 3). Por consiguiente, con la perspectiva del art. 24.1 CE considerada, ningún obstáculo existía en rigor a que en el presente asunto la Sala de la Audiencia Nacional, a la vista de las pruebas periciales practicadas, hubiera determinado la existencia del citado nexo de causalidad y, en su virtud, estimado la pretensión indemnizatoria del recurrente. Menos aún si, como también es el caso, esas pruebas periciales eran distintas y posteriores a las tenidas en cuenta por la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que, por otra parte, no constituye ninguna prueba. En consecuencia esa supuesta explicación no sirve tampoco para suplir el déficit de motivación advertido en la Sentencia impugnada.".

En este supuesto que se enjuicia, en el auto mediante el que se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias puede leerse: TERCERO.- Cuanto consta actuado hasta la fecha, no releva la incardinación típica penal de la conducta denunciada en un delito contra las personas (...) A la vista de todo lo expuesto, carecen los hechos objeto de denuncia de elementos relevantes para su incardinación típica en ilícito penal, ....

El auto de fecha 10 de marzo de 2022, recaído en las diligencias previas nº 790/2020 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, contiene una descripción de las diligencias practicadas (documental consistente en informes remitidos por el HUBU, informe del Médico Forense sobre praxis médica, declaraciones de testigos), de las declaraciones de los testigos, de las consideraciones y de la declaración del Médico Forense y del contenido de alguno de los informes.

Las actuaciones penales seguidas no han concluido mediante una sentencia absolutoria en la que se han establecido unos hechos probados, sino que han concluido mediante una resolución de sobreseimiento libre en la que no existe una relación vinculante de hechos, por lo que la concurrencia de los presupuestos para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración estará en función de la prueba de los mismos en esta sede jurisdiccional contencioso-administrativa.

La resolución de sobreseimiento libre solamente vincula en cuanto a que los hechos examinados no se ha considerado que tengan relevancia penal.

Sobre la valoración de la prueba testifical cabe señalar que el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de las pruebas pericial y testifical, obra en las actuaciones prueba documental.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública I.

Como se ha indicado, obran en las actuaciones dos dictámenes periciales elaborados por especialistas en Obstetricia y Ginecología que han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio.

El Dr. Leovigildo dice en su informe: -que la evaluación incorrecta de los antecedentes intraparto, con un control no adecuado del dilatante durante el trabajo de parto, y posteriormente en el expulsivo, son el origen del problema y la causa de la distocia de hombros, que es provocada por la utilización del fórceps, y queda evidente que los daños se producen en el intento de solucionar la distocia por medio de maniobras traumáticas y no correctas. -Queda establecida una relación causa-efecto entre la resolución por maniobras traumáticas de la distocia de hombros y la muerte fetal por asfixia, como atestigua el informe histopatológico. -Que de haberse realizado una cesárea el feto hubiese nacido sin ninguna de las secuelas de las producidas en el traumático parto al que se le somete y que le provoca la muerte. -Que ante la información que se debe dar a una gestante con un expulsivo tan prolongado, si la gestante opta porque se le realice una cesárea, lo correcto y obligado hubiese sido realizar una cesárea. -Que en la última ecografía se evidenciaba un feto macrosómico y era lógico y previsible estar alerta ante un expulsivo tan prolongado y ante una posible distocia de hombros, debiendo haber evaluado los antecedentes y controlado cuidadosamente el curso del dilatante, como la distocia de presentación que se produce en el parto y que no es diagnosticada. Por lo tanto, era completamente previsible y evitable. -Que la pelvimetría no es un predictor adecuado de la distocia, pero sí es factible un estudio ecográfico biométrico adecuado del feto y un cálculo ajustado del peso fetal y de la variedad de presentación fetal. -Que es totalmente insuficiente la documentación aportada en la historia clínica. -Que no se proporcionó a la demandante información del curso de su trabajo de parto, ya que nunca fue controlado y se intentó posteriormente realizar un parto a toda ultranza, que se complica en el expulsivo con una DH (distocia de hombros) sin dar la más mínima información a la demandante. -Que debería haberse previsto la complicación típica y previsible de la distocia fetal y las complicaciones típicas de ésta en un parto como es la distocia de hombros. -Que debieron existir maniobras que no se relatan y que consistieron en rotar y traccionar la cabeza fetal para la liberación del brazo anterior y que resultaron gravemente traumáticas. Del informe elaborado por el Dr. Leovigildo cabe reseñar: I) considera que existe una atención deficiente a la gestación ante la existencia de datos para derivar preferentemente a la gestante a una Unidad de Alto Riesgo: 1) existen notas de alerta al parto ya desde el primer control, a las 13 semanas: -cesárea anterior por NPP (no progresión del parto) peso fetal varón 4010 g; -incompatibilidad Rh. 2) Concurren circunstancias de la demandante: -cesárea anterior por macrosomía fetal; -obesidad grado II, 99 kg de peso a las 28 semanas; -IMC (índice de masa corporal) 35.82; -a las 28 semanas el crecimiento fetal se encuentra en un P18 (percentifetal) y peso estimado de 1137 g. 3) Inexplicablemente, en la consulta de fecha 6 de mayo de 2020 se demora una nueva consulta a las 35 semanas sin saber el estado fetal estando en un P18. 4) El control que se hace a las 35 semanas evidencia un P89 y no se realiza un estudio del bienestar fetal, ni un estudio Doppler (vital para saber cómo está el bienestar fetal). 5) Teniendo en cuenta que el peso fetal en la primera gestación que terminó con una cesárea por NPP fue de 4010 g y el control a las 35 semanas evidenció un P89, lo que en buena lógica hace pensar que se pueda repetir una NPP por el peso fetal, como así ha sido, estando el peso fetal por encima de P97, debió analizarse el caso y una solución muy juiciosa es programar una cesárea electiva antes de la semana 40. II) Una cesárea urgente (que se debe realizar ante el fracaso del parto) conlleva más riesgos que una cesárea programada. III) Los datos del informe de parto son incompletos y no explican el desastroso resultado del supuesto parto y no recogen los apuntes del partograma: 1) es evidente que no se realizó la maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 2) Es evidente que lo que se ha realizado es una extracción fetal a la desesperada con un feto ya muerto. 3) La anotación de la historia clínica de fecha 27 de julio de 2020 recoge el desastroso resultado tras 40 minutos de maniobras: MUERTE FETAL INTRAPARTO Tras distocia de hombros que no se consigue resolver tras 40 minutos de maniobras. 4) No tienen ningún sentido ni justificación todas las maniobras que se le realizan a un mortinato tras 40 minutos para lograr su extracción, pues el feto estaba muerto ya que un pH menor de 6'80 con una cifra de ácido láctico de 13'9 son totalmente incompatibles con la vida. 5) La aplicación del fórceps ha sido muy traumática, tal y como recogen los diferentes informes y a la vista de los destrozos que se realizan en el canal blando del parto y en la vagina (desgarro III A). IV) Respecto de los datos del partograma: 1) quien abre el partograma es muy consciente de los factores de riesgo, que son cesárea anterior por NPP y obesidad con un IMC de 35. 2) Es evidente que se induce el parto, porque la paciente no está en trabajo de parto. 3) Algo ocurre a las 1:25 horas, pues la matrona apunta: "aviso a gine para la valoración de la presentación fetal"; el apunte "por encajamiento fetal en 2º plano" es totalmente falso. No existe ningún apunte que explique o razone la falta de progresión de la cabeza fetal a pesar de estar más de 2 horas con dilatación completa. 4) El examen de los datos entre las 22:00 y las 00:45 horas evidencia: -a las 22:46 h no existe mucha variabilidad fetal y no se recoge adecuadamente la contractilidad uterina; -se reseñan en la tira pujos maternos espontáneos; -a las 00:16 h el RCTG está comprimido, sin ninguna variabilidad a corto ni a largo plazo; -y con cada contracción se evidencian Dips II reiterados, siendo el final de la tira del RCTG francamente patológico, recoge la asfixia y la muerte del feto. 5) En la práctica clínica ante registros sospechosos o con RPBF (riesgo de pérdida de bienestar fetal), o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, como ocurre en este caso, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y de no ser posible la práctica del pH lo indicado es hacer una cesárea urgente, y el registro es evidente que es compatible con un RPBF. V) Parece ser que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros, no dando una explicación razonada de lo sucedido, desconociéndose qué fórceps se aplica, cómo se aplica y qué maniobras se realizan. VI) Según el informe del Servicio de Histopatología que se emite en Madrid, las cosas que han ocurrido en el parto son bastante diferentes de lo que se relata: 1) las lesiones son traumáticas y se correlacionan directamente con la aplicación traumática del fórceps. 2) Los pulmones se hunden en un recipiente con agua. 3) Es evidente que la muerte fetal fue durante el parto, que hubo aspiración melaconial y que nunca llegó el feto a respirar y expandir los pulmones. VII) Respecto del informe de estancia en la URPA de fecha 31 de julio de 2020: 1) la descripción del parto es totalmente insuficiente, resultando muy difícil creer que la presentación bajase a III plano y la variedad de posición fuese OP. 2) No se relata nunca la variedad de posición ni cuál era el hombro anterior. 3) La explicación de cómo se intenta resolver la distocia de hombros es pura literatura. VIII) El informe de parto de fecha NUM000 de 2020 es pura literatura, son totalmente incongruentes los tiempos y las acciones que se relatan. IX) El informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no estudia directamente la documentación del caso y se ciñe a lo expresado por el Jefe de Servicio. X) La paciente estaba en su derecho de poder elegir entre una cesárea electiva o un parto vaginal después de cesárea (PVDC) para la finalización de la gestación y se le privó de esa opción: no se ha tenido acceso a ningún consentimiento informado, cuando serían necesarios en este caso: -uno para parto vaginal tras cesárea anterior; -otro para inducción al parto; -para parto tras cesárea previa o para una cesárea electiva. De haber sido informada adecuadamente, la demandante podría haber optado a una cesárea electiva. XI) El caso fue catalogado en un principio erróneamente como de riesgo bajo para inducción del parto en una paciente con cesárea previa por NPP, con un feto macrosómico. XII) La paciente se ha visto privada de un médico (Médico Responsable) que coordinase las acciones y cuidados terapéuticos a tomar, lo que no se adecúa a la lex artis. XIII) El control del trabajo de parto pone en serio compromiso tanto el bienestar materno como el fetal. Los únicos datos que se conocen son que el dilatante ha sido muy prolongado y la presentación fetal nunca ha progresado y no ha llegado nunca a I plano de Hodge a pesar de estar siendo estimulada con oxitocina y presentar una contractilidad uterina efectiva. Se desconocen más datos sobre el parto instrumental, que al menos dura 40 minutos, y en concreto: 1) cuál fue la variedad de presentación fetal, aunque se sospecha de una presentación derecha posterior y parece ser que hubo al menos una distocia en la rotación que no se realizó espontáneamente por la macrosomía fetal, motivo por el cual se aplicó erróneamente un fórceps, que no iba a solucionar el problema, sino todo lo contrario. 2) Si se hubiese controlado adecuadamente el trabajo de parto se podría haber diagnosticado adecuadamente la distocia de presentación y haber podido evitar la distocia de hombros y el fallecimiento del feto por asfixia. 3) Es evidente que no se ha realizado una maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 4) El protocolo SEGO de Distocia de Hombros establece un algoritmo para el manejo ante la sospecha y diagnóstico de una distocia de hombros, cosa que no se ha realizado en este caso. 5) Se está ante un caso de DH por una distocia provocada por la aplicación no indicada e intempestiva del fórceps, sobre una presentación alta y no indicada, que se debería haber diagnosticado suficientemente y haber evitado los traumas y daños al feto que son totalmente desproporcionados y le provocan la muerte. 6) Si se hubiese controlado el trabajo de parto, que ha sido largo, se hubiese detectado la causa de la marcha tan lenta del expulsivo, que en este caso parece más que evidente que era una distocia de presentación fetal en un feto macrosómico, y se hubiese podido prever la distocia de hombro.

En periodo probatorio, el Dr. Leovigildo ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha reiterado: -que la documentación médica es ambigua y escasa. -Que la muerte del feto fue intrauterina y no fue por la distocia de hombros. -Que no se ha cumplido el protocolo asistencial de la SEGO durante el control del embarazo (las ecografías que van dando un percentil de peso no lo cumplen, no consta la biometría fetal, ni cómo se calcula). -Que existen muchas alertas tanto en el embarazo como durante el parto que no se han atendido. -Que el partograma es incompleto (no consta la variedad de presentación, en el segundo plano no se encaja ninguna cabeza, no consta cómo está la conductividad uterina) cuando es como la caja negra de los aviones (donde debe constar en cada momento lo que ha sucedido y cómo). -Que se trataba de un feto gigante y el canal de parto no era apropiado, con una cesárea anterior, con lo que se está ante la crónica de una muerte anunciada. -Que la distocia de hombros ha sido provocada por extraer el feto del III plano aplicando el fórceps, no es una distocia ocurrida en un parto normal. -Que no se hace caso al registro cardiotocográfico de las últimas dos horas, cuando del registro resulta que en las últimas dos o tres horas el feto ya está tocado. -Que ante estos datos, con sospecha del estado fetal, se debió tomar el pH de la calota fetal y si era bueno proseguir el parto, si no era bueno finalizarlo mediante cesárea. -Que se trataba de un feto sano que con una atención diligente hubiera sido un recién nacido. -Que la probabilidad de que ocurra una distocia de hombros está determinada para una distocia espontánea, no para una distocia provocada.

Del informe elaborado por la Dra. Isabel cabe reseñar: 1) se debe ofrecer un intento de parto por vía vaginal a todas las mujeres con cesárea previa, una vez que se descarten las contraindicaciones y se informe a la gestante de los riesgos y beneficios del parto vaginal. 2) Según la historia clínica, en la primera visita de control gestacional se entrega el consentimiento informado según protocolo. De acuerdo con los protocolos del hospital, el consentimiento informado de la asistencia al parto según se acordó en sesión clínica, el documento se entregaba en la primera visita de control de embarazo sin requerirles que fuera devuelto y firmado porque entendían que la paciente debía parir y que se trataba de un acto fisiológico. 3) La ecografía del tercer trimestre se puede realizar entre la semana 34-36. La tendencia actual es realizarla más cerca de la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto. 4) En fetos por debajo del percentil 10 se recomienda realizar un control de peso en dos semanas, sin embargo, en percentiles por encima del 10 no existe recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal. 5) La estimación del peso fetal mediante ecografía es adecuada y ajustada al margen de error (10%-20%) que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado: -el peso fetal estimado en la última ecografía era de 4078 gr; -el peso al nacer era de 4680 gr. 6) La fase activa del parto duró 7 horas (alcanza los 3 cms de dilatación a las 16 h, momento que se considera como trabajo de parto o fase activa de parto, y a las 22'50 h se encuentra en dilatación completa), duración que está dentro de lo normal en pacientes multíparas. 7) El expulsivo pasivo tuvo una duración de 2 horas (la matrona acude a las 00'50 h para realizar pujos dirigidos con la paciente comenzando el expulsivo activo y tras 30 minutos de expulsivo activo se avisa a los ginecólogos de guardia), duración que es adecuada. 8) La indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. 9) En el partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo en la hoja del parto figura presentación en III plano de occipito posterior. 10) El peso fetal estimado como feto grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. El manejo como feto grande mediante intento de parto vaginal es correcto. 11) La aplicación del instrumento debe ser consensuada con la paciente, que debe recibir información en ese momento sobre el instrumento a aplicar siempre y cuando el bienestar fetal lo permita. 12) Según un fragmento del RCTG de la etapa final del parto, el expulsivo activo, la línea base de la frecuencia cardiaca fetal está desdibujada por deceleraciones transitorias coincidentes con el acmé de la contracción, lo que es un registro cardiotocográfico normal propio de periodos como el expulsivo activo en los que los fetos pueden padecer hipoxia subaguda. Tal y como recomiendan las guías más actualizadas sobre la interpretación de los registros cardiotocográficos, ante dichas manifestaciones se recomienda finalización por la vía más rápida. El fragmento es de la 1'40 h y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21 h, por lo que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado. 13) La distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto con el potencial de ocasionar considerables tasas de morbilidad materna, así como de morbilidad perinatal. 14) Ante la evidencia de salida de cabeza fetal e impactación del hombro es correcto realizar maniobras de primer nivel (maniobra de Mc Roberts) de cara a ampliar el diámetro de la pelvis materna y liberar el hombro anterior. Se prosiguió con las maniobras de segundo nivel (Woods y Rubin y Jacquemier) y ante la no resolución de la distocia se prosiguió con maniobras de tercer nivel (rescate abdominal + reposición vaginal y cesárea). Lamentablemente el desenlace fue fatídico, pero el manejo de la emergencia obstétrica en sí fue adecuado. 15) La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida.

En el mismo informe puede leerse también: 1) en cuanto a la definición de feto como grande para la edad gestacional, no hay consenso en la bibliografía y sería aquél cuyo PFE (peso fetal estimado) es mayor que p90 para unos autores y mayor que p95 o el p97 para otros. Si hacemos referencia a un criterio ponderal absoluto, para unos sería 4000g y para otros 4500g. 2) Se recomienda realizar ecografía con estimación del peso fetal entre las semanas 35.0 y 36.6.

En periodo probatorio, la Dra. Isabel ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha considerado: -que el control del embarazo ha sido correcto. -Que no cabe considerar que se estaba en el caso de un feto macrosómico, pues en principio las guías lo contemplan cuando el percentil está por encima del 97, lo que no es el caso. -Que el parto vaginal se ajusta a protocolo porque en la última ecografía el peso estimado fue cuatro kilos y poco. -Que en el primer parto de la demandante no se dice nada relacionado con macrosomía, la historia clínica reflejaba parto estacionado. -Que es cierto que en el partograma la matrona no refleja la presentación, pero los ginecólogos para aplicar el fórceps tienen que saber dónde está la cabeza y el fórceps sólo se puede emplear a partir de un tercer plano. -Que el registro tocográfico es normal y a partir de la una y diez empieza a ser propio de un expulsivo activo; si se hubiera alargado en el tiempo hubiera sido considerado patológico, pero por el tiempo y momento en que se está puede considerarse normal para ese momento del parto. -Que considera correctas las maniobras que se emplearon una vez apareció la distocia de hombros. -Que la hipoxia es secundaria por el tiempo que estuvo comprimido el feto en el canal del parto, durante treinta y siete minutos. -Que el pH de 6'8 es un pH que no es de calota. -Que aunque no es su campo, del informe de autopsia no obtiene las mismas conclusiones que el Dr. Leovigildo; en este caso, en principio, no hubo esfuerzo respiratorio, no considera que se produjera un sufrimiento fetal antes de la tracción de la cabeza del feto que no ha llegado a hacer esfuerzo respiratorio y por lo tanto no se ha llenado el pulmón, ha podido suceder durante la distocia de hombros, pero no antes de que se extraiga la cabeza.

De la declaración prestada por la ginecóloga Dª. Salvadora en las diligencias previas seguidas, incorporada a las actuaciones como prueba documental, cabe destacar: 1) que la demandante aceptó la inducción. 2) Que hubo reticencia por parte de los padres a la utilización de fórceps, pero que les explicó que era lo más adecuado.

En el Dictamen nº M20-06209 (informe del Servicio de Histopatología) puede leerse: -Posible causa de muerte: sufrimiento fetal en el parto por distocia de hombros. -Conclusión: los hallazgos son compatibles con la historia clínica referida. -Circunstancias de la muerte: el NUM000.2020 parto a las 40+3 semanas de edad gestacional. Inicio espontáneo con presentación cefálica. Requiere fórceps por expulsivo prolongado. A las 2'21 h alumbramiento de cabeza fetal con distocia de hombros que requiere paso a quirófano a las 2'30 h para histerotomía. Tras varios intentos fallidos de extracción del feto se objetiva ausencia de latido fetal. Se consigue la extracción del feto (varón de 4680 g de peso) a las 2'58 h sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se realiza RCP durante 25 minutos. -Fecha de muerte: NUM000.20 a las 2'00 h. -Hallazgos de autopsia (resumen): Peso 4438 g. Aplanamiento región occipital izquierda. Dos excoriaciones preauriculares derechas. Infiltrado hemático en cuero cabelludo y subgaleal generalizado. Intensa congestión subaracnoidea con sufusiones hemáticas en zona occipital y polo temporal derecho. No se aprecian malformaciones viscerales.

Del informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe reseñar: 1) son datos que cabe destacar que se trataba de un peso de feto elevado (4680 g), en una secundípara, obesa y con antecedentes de un parto por cesárea, tras un embarazo sin incidencias relevantes. La edad gestacional era de 40+3 semanas y el parto comenzó de forma normal, con rotura de bolsa amniótica espontánea y presentación cefálica. 2) Se ha consultado Bibliografía para la elaboración del informe. 3) Las indicaciones de la cesárea han variado a lo largo de la historia, pasando de ser una intervención que se realizaba únicamente en situaciones extremas, con la finalidad de salvar la vida de la madre, a ser objeto de debate su realización por deseo materno sin que exista indicación médica. 3) Hay cuatro tipos de cesárea, siendo una de ellas la electiva, que es aquella intervención programada que se realiza antes del inicio del parto en gestantes con patología materna o fetal que contraindique o desaconseje un parto por vía vaginal. Entre otros, está indicada en los siguientes supuestos: -macrosomía fetal: se considerará la necesidad de practicar una cesárea electiva cuando el peso fetal estimado sea superior a 5000g. En pacientes diabéticas tipo I cuando sea superior a 4500g. En este caso el feto pesó 4680g y la paciente no era diabética.-Una cesárea anterior y deseo materno de nueva cesárea. Se individualizará en cada caso y se dará a la paciente toda la información correspondiente, incluyendo la probabilidad de parto vaginal.-Cesárea a la demanda: la paciente solicita la realización de cesárea electiva sin intento de parto vaginal, no presentando ninguna contraindicación clínica para el mismo. En estos casos se deberá informar de los riesgos maternos y fetales de la intervención, dejando constancia en el consentimiento informado. Se presentará en Sesión Prospectiva. -Patología médica materna que desaconseje parto vaginal (cardiopatía severa, riesgo AVC ...). 4) En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona, ed. 2020, se establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez que se hayan descartado las siguientes contraindicaciones para el parto vaginal: A) Contraindicaciones absolutas: -antecedente de rotura uterina previa; -antecedente de cesárea no segmentaria; -cirugía uterina previa con entrada en cavidad endometrial (miomectomía); -tres o más cesáreas previas; -otra contraindicación para el parto vaginal (placenta previa, presentación no cefálica, etc). B) Contraindicaciones relativas: -dos cesáreas previas; -periodo entre cesárea y parto inferior a 18 meses. 5) Un parto vaginal presenta una menor morbilidad materna, así como una menor morbilidad respiratoria neonatal que la cesárea. En cambio presenta un riesgo de rotura uterina y puede presentar un mayor riesgo de parto instrumentado y de lesiones perineales. Una nueva cesárea comporta un riesgo para futuras gestaciones por complicaciones como placenta previa, acretismo placentario o lesiones intraoperatorias en cesáreas iterativas. Aún así la cesárea también presenta ventajas, como la posibilidad de planificación, la posibilidad de esterilización tubárica en el mismo acto quirúrgico y una menor mortalidad perinatal.

Del contenido de la diligencia de ratificación de los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, incorporada como prueba documental, cabe reseñar: 1) que en los partos siempre tiene lugar una deformidad de la cabeza del feto y en un parto instrumental con fórceps puede ocurrir todavía más, pero no implica lesiones y en el caso concreto no había lesiones cerebrales. 2) El peso del feto al nacer es alto, pero no por ello se reunían los criterios para ser indicada una cesárea, que es un peso mayor de 5000 gramos, a lo que ha de añadirse que la madre no es diabética. 3) La madre tenía obesidad y experimentó una ganancia importante de peso a lo largo del embarazo, lo que dificulta el cálculo del peso fetal, resultando que el día del ingreso el peso fetal fue más grande que el calculado (se calculó un peso de 4000 gramos y resultó un peso de 4600 gramos), pero esto es inevitable. 4) Considera la hora de la muerte en el momento en el que no hay latido fetal, pues se produce en este momento parada cardiaca, por lo que establece en la parada cardiaca el momento de la muerte. 5) La indicación del uso de fórceps considera que es una medida adecuada a las circunstancias concurrentes en el parto y no es lo que provocó la distocia de hombros; con el uso de fórceps se intenta acortar el periodo expulsivo. El fórceps se aplicó en plano III: -a la 1'51 horas el feto está en plano III, no en plano II, se decide aplicar el fórceps, lo que es correcto, y no había sufrimiento fetal según el registro; -a las 2'20 horas sale la cabeza, pero no salen los hombros; -todas las maniobras se hacen muy rápido, a las 2'30 horas está en quirófano. 5) La distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto que provoca una desproporción anatómica entre éste y el canal del parto, al resultar que el feto fue más grande de lo calculado. 6) Si se hubiera diagnosticado la desproporción anatómica entre el feto y el canal del parto se hubiera indicado una cesárea, pero las condiciones de la madre hacen que se dificulte la estimación del peso fetal. 7) Las guías y los protocolos son orientativos, pero no hay que apartarse de ellos, aunque cada caso es cada caso. 8) Existe riesgo para el bienestar del feto cuando el parto ya iniciado no está progresando; en el supuesto enjuiciado se trataría de un supuesto de cesárea emergente: -el bienestar fetal se está monitorizando desde las 13'30 horas y llega hasta el final; -en el registro no se muestra compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, hasta aquí no ha existido sufrimiento fetal y es cuando se decide el uso del fórceps; -es a las 2'30 horas, cuando no salen los hombros después de salir la cabeza, cuando hay compromiso para la salud del feto. 9) El feto se encuentra en el límite de la macrosomía, los 5000 gramos de peso, según los protocolos en vigor, son el límite para indicar la cesárea. En este caso no se pudo prever una desproporción pélvico/fetal, por lo que se pensó que el canal era suficientemente amplio para poder realizar un parto vaginal. Si se prevé la desproporción se contemplaría una cesárea. 10) En el supuesto, según los protocolos examinados, no se cumplen los criterios para una cesárea programada. El supuesto solamente encaja en la cesárea emergente. 11) Si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello.

En el informe elaborado por la Inspección Médica puede leerse: En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona ed. 2020, se hace constar que (en) el control gestacional de un paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto (idealmente antes de las 37 semanas) y éste debe quedar registrado en la Historia Clínica. La Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea. Dicha guía establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez descartadas una serie de contraindicaciones que no existían en este caso. No consta en la Historia Clínica referencia alguna al asesoramiento, pero según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.

El informe del Jefe de Servicio (Dr. Justino) fue emitido en día 29 de abril de 2021, recabado en las diligencias previas nº 790/2020. Dice el informe: no consta escrito en historia clínica ninguna referencia al asesoramiento realizado a Dª. Montserrat sobre la vía del parto en cesárea anterior, pero toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió actuar así en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

En el documento parto vaginal más cesárea del Servicio de Obstetricia y Ginecología, presentado y aceptado en sesión clínica el 9.05.2013 (aportado por la codemandada), puede leerse: -Inducción del parto: La inducción del parto en la gestante con una cesárea anterior debe estar indicada y tener el consentimiento adecuado. -Control intraparto: Durante el parto por vía vaginal se recomienda la monitorización fetal continua.

En el partograma puede leerse: Fase de inducción: TV (13:30 h).

En la Hoja de Enfermería Quirúrgica puede leerse: -fecha NUM000.2020. -Hora de entrada: 2'30. -Hora de salida: 5'20. -Diagnóstico preoperatorio: sufrimiento fetal + distocia hombro. -intervención: cesárea urgente. SEPTIMO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública II.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. Como se ha indicado, en periodo probatorio, entre otras, se ha practicado prueba pericial habiendo informado dos Especialistas en Obstetricia y Ginecología concluyendo uno de ellos que ha existido infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia sanitaria prestada a la demandante (perito que ha informado a instancias de la parte actora) y concluyendo el otro perito que la asistencia sanitaria prestada a la demandante es acorde a la lex artis ad hoc (perito que ha informado a instancias de la aseguradora codemandada).

Ahora bien, además de los dictámenes periciales antes indicados, contradictorios en cuanto a la existencia de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada a la demandante y el resultado desgraciadamente dañoso, la Sala cuenta también con los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en las Diligencias Previas nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, informes que fueron ratificados a presencia judicial con intervención de las mismas partes, que solicitaron al Médico Forense autor de los informes las aclaraciones que estimaron convenientes. La grabación de la diligencia de ratificación de los informes citados obra incorporada a las actuaciones.

De los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe señalar: 1) que ofrecen a la Sala garantías suficientes de objetividad en su autor. 2) Que el hecho de que su autor haya reconocido que no es Especialista en Obstetricia y Ginecología no impide que los informes aporten datos relevantes para el estudio del asunto, máxime cuando el autor ha tenido en cuenta, además de los informes remitidos por el SACyL y documentos extraídos de la base de datos Medora, bibliografía (-Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Guía práctica de asistencia publicada en abril de 2015; -Protocolo de Cesárea del DIRECCION001, DIRECCION002. Universitat de Barcelona. Centre de Medicina Fetal i Neonatal de Barcelona. Actualizado en 2020). 3) Que el autor de los informes ha examinado también el Dictamen nº M20-06209 (Informe del Servicio de Histopatología), no existiendo motivos para cuestionar la capacidad del Médico Forense para valorar esta clase de dictámenes. 4) Que el hecho de que los informes hayan sido emitidos en el curso de unas actuaciones penales no implica que los datos que contienen no sean de utilidad para examinar la existencia o no de una responsabilidad patrimonial sanitaria, máxime cuando en la jurisdicción penal se dirimen también responsabilidades.

Son cuestiones que se plantean en el presente supuesto: I) consentimiento prestado e información recibida por la paciente (que se examinará en el siguiente fundamento jurídico); II) seguimiento de la fase previa al parto y cesárea electiva; III) actuación sanitaria durante el parto.

Sobre el seguimiento de la fase previa al parto y la existencia de un médico responsable que se echa en falta en el informe pericial aportado por la parte actora, de los mismos documentos de la historia obstétrica resulta que la demandante, antes del parto, ha sido atendida por la Dra. Adelina, apreciándose así en la historia correspondiente a los días 16 de enero de 2020, 20 de enero de 2020, 9 de marzo de 2020, 6 de mayo de 2020, 24 de mayo de 2020 y 14 de julio de 2020. Además consta la realización de cuatro ecografías de control.

Es cierto que en la anotación de fecha 28 de julio de 2020 consta la intervención del Dr. Claudio, pero este hecho no supone que la fase previa al parto no haya sido seguida por una única facultativa, o al menos es lo que evidencia la historia obstétrica. En lo que hace referencia al parto, ha de tenerse en cuenta que la atención prestada a la demandante empieza en la mañana del día 28 de julio de 2020, cuando acude a consulta, y la extracción del feto tiene lugar alrededor de las 3:00 horas del día siguiente. No consta que durante este periodo de tiempo la demandante, no obstante no constar un facultativo concreto, fuera desatendida por el servicio sanitario.

En lo que respecta a las circunstancias del feto, ha de señalarse que en la ecografía del tercer trimestre (semana 35+3), en el apartado de observaciones consta: P 89. Se indica que el peso estimado es de 2945 g, corresponde a 35 + 5. En la última ecografía (semana 40+2) se indica: -dificultad por obesidad; -peso fetal estimado (PFE) 4078; -P94. Estas últimas anotaciones figuran en la historia obstétrica el día 28 de julio de 2020, cuando la demandante ingresa por gestación a término.

En la ecografía realizada en la semana 28 el percentil es 18 y se cita para realizar pruebas a la semana 35. El Dr. Leovigildo considera inexplicable esta demora en 8 semanas cuando el percentil es 18, pues por encima de un percentil 10 se observa una morbilidad perinatal nada desdeñable y no se debe fijar como punto de corte para definir el RCIU (restricción de crecimiento intrauterino). La Dra. Isabel indica que en percentiles por encima de 10 no existe una recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal y que la ecografía de tercer trimestre se puede realizar entre las semanas 34-36, siendo la tendencia actual realizarla en la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto.

El Dr. Leovigildo considera que debió realizarse un estudio de bienestar fetal o un estudio Doppler a la vista de que el control de la semana 35 informa de un P89. Añade que la progresión, si se deja llegar a la semana 40, va a ser un feto superior a 4000 gramos, como ocurrió, pesando 4680 gramos, por encima de P97. A la vista de esta progresión y teniendo en cuenta la cesárea que fue preciso realizar anteriormente (NPP), se debería haber analizado el caso y una solución juiciosa hubiera sido la programación de una cesárea electiva antes de la semana 40.

Ahora bien, este apartado del informe pericial es contradicho por los informes emitidos por la Dra. Isabel y por el Médico Forense.

Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora resulta que el feto puede definirse como grande, pero no considera la Dra. Isabel que se estuviera en el caso de un feto macrosómico. Y la misma perito en el informe elaborado dice que el peso fetal estimado como peso grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. Por otra parte, el Médico Forense ha informado, en declaración prestada en el año 2021 y por tanto próxima al año 2020 (el año en el que se presta la asistencia sanitaria es un dato que no debe pasarse por alto cuando se examinan las actuaciones sanitarias), que los 5000 gramos son el límite para indicar la cesárea según los protocolos en vigor. El peso al nacer fue de 4680 gramos, inferior a 5000. Del mismo informe pericial aportado por la aseguradora resulta que está recomendada la cesárea electiva en la bibliografía que cita: a) diabética y más de 4500 gramos; b) no diabética y más de 5000 gramos (lo que viene a reiterar en la ratificación del informe). El Médico Forense coincide en que se trata de un feto con peso alto, pero no reunía los criterios para indicar una cesárea electiva porque no superaba los 5000 gramos y además la madre no es diabética.

En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado (PFE).

En lo que respecta al tratamiento del parto, la Dra. Isabel dice que la indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. En cuanto a la situación de la cabeza, la Dra. Isabel ha declarado que en el partograma la matrona puede no indicar dónde está, pero que los ginecólogos sí han de saber dónde está para aplicar el fórceps.

El Médico Forense ha declarado que no existe compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, que hasta este momento no hay sufrimiento fetal y que es cuando se decide la utilización de fórceps. En el partograma puede leerse: "1:20 h aviso gine para val de presentación fetal por encajamiento en 2º plano". Entre las 2 y las 3 puede leerse: Fórceps expulsivo prolongado Cesárea. EL Dr. Leovigildo ha declarado que en las últimas dos o tres horas hay compromiso del bienestar fetal, que el feto ya está tocado, lo que no considera que haya sido así la Dra. Isabel.

En lo que respecta a los apuntes efectuados en el partograma, el Dr. Leovigildo pregunta que ¿qué ocurre entre las 22:00 horas y la 1:25 horas?, calificando de surrealista y falso el apunte 1:25 h (aviso para valoración de la presentación del feto y el encajamiento fetal en II plano); indica que el RCTG evidencia un riesgo compatible con RPBF (riesgo de pérdida del bienestar fetal). Indica el Dr. Leovigildo que ante registros sospechosos o con riesgo de pérdida del bienestar fetal, o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y que de no ser posible la práctica del ph, lo indicado es hacer una cesárea urgente.

Pues bien, ha de señalarse, en primer lugar, que el Médico Forense nada dice acerca de estos apuntes que sugiera que no responden a la realidad o acerca de la suficiencia de los mismos. En segundo lugar, que el Médico Forense ha declarado que hasta la 1:51 horas no se muestra sufrimiento fetal, en lo que coincide con la Dra. Isabel.

Del informe y aclaraciones realizadas por el Médico Forense cabe concluir que en los partos siempre se produce una deformidad en la cabeza del feto y que con el uso del fórceps puede ocurrir todavía más, pero que esto no implica que haya lesiones. Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora se concluye que el registro de la etapa final del parto evidenció manifestaciones a partir de las que se recomienda la finalización del parto por la vía más rápida. En el informe se indica que el fragmento es de la 1:40 y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21, lo que lleva a la autora del dictamen a concluir que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado.

El Dr. Leovigildo indica que parece que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros y que no se da una explicación razonable de lo sucedido, desconociéndose el fórceps que se aplica y las maniobras realizadas y que del informe del Servicio de Histopatología de Madrid resulta que las cosas ocurridas durante el parto son diferentes a las relatadas. Indica que el feto presenta lesiones traumáticas que se correlacionan directamente con la utilización del fórceps.

En el informe aportado por la aseguradora se dice que es cierto que en partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo, en la hoja del parto figura presentación en plano III occipito posterior. En el informe de parto puede leerse: Condiciones: III plano OP. FORCEPS: Tipo: Kjelland.

Los dos peritos discrepan sobre el significado de la expresión OP, discrepancia que la Dra. Isabel considera que no cambia las cosas. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. La Dra. Isabel considera que la aplicación del fórceps ha sido correcta y que se logró extraer la cabeza, produciéndose entonces la distocia de hombros y que las maniobras empleadas para solucionar el problema.

El Médico Forense indica que el parto por vía vaginal no pudo culminarse como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto. El Dr. Leovigildo considera que la distocia de hombros ha sido provocada por la extracción del feto en plano III aplicando el fórceps, no pudiendo hablarse de una distocia de hombros en un parto normal.

El Médico Forense indica que la distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto, al existir una desproporción anatómica entre el tamaño real del feto y el canal de parto. Si esta desproporción se hubiera diagnosticado se hubiera indicado una cesárea, pero considera que no se pudo prever la desproporción anatómica porque las circunstancias de la madre (obesidad y ganancia importante de peso durante el embarazo) dificultaron el control del cálculo del peso fetal.

Según la Hoja de Enfermería Quirúrgica la paciente entró a las 2'20 horas, siendo el diagnóstico preoperatorio "sufrimiento fetal + distocia hombro" y la intervención una "cesárea urgente".

El Médico Forense ha estudiado el informe del Servicio de Histopatología y, del contenido de sus informes y de la ratificación de los mismos, no resulta que haya puesto en duda lo relatado por los sanitarios que atendieron a la demandante.

En el informe definitivo de autopsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses puede leerse: Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto. El Médico Forense indica que la autopsia no revela malformaciones ni anormalidades fetales. Sobre la utilización del fórceps, el Médico Forense ha declarado que no implica lesiones y que no había en este caso daños cerebrales.

A partir de lo expuesto, existe discrepancia entre los peritos en los siguientes aspectos: 1) sobre el control del embarazo; 2) sobre las circunstancias del feto; 3) sobre la existencia de riesgo para la elección del proceso a seguir en el parto; 4) sobre el proceso que debió seguirse de inicio para el parto (parto vaginal o cesárea a demanda); 6) sobre la existencia de compromiso del bienestar del feto durante el parto; 6) sobre las actuaciones que se realizaron o debieron realizarse durante el parto.

No se aprecia discrepancia en cuanto los siguientes aspectos: 1) se trataba de un feto sano; 2) una cesárea podría haber dado lugar a un parto exitoso; 3) que la cesárea conlleva unos riesgos.

A la vista del contenido de los dos informes periciales, la Sala, no disponiendo de un informe pericial dirimente, opta por tener en cuenta, por las razones indicadas anteriormente, el estudio realizado por el Médico Forense y las conclusiones expuestas por éste, por lo que no considera que exista una prueba evidente de la infracción de la lex artis ad hoc alegada por la parte actora, en lo que respecta al seguimiento del embarazo y a las actuaciones sanitarias realizadas durante el parto.

OCTAVO. Sobre el consentimiento informado y el asesoramiento.

Sobre los requisitos para optar a una cesárea electiva, alega la parte actora que la Ley contempla el derecho de la mujer a decidir una cesárea después de una cesárea anterior, a pesar de que no exista condición médica que lo indique (Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente), lo que se traduce en que la mujer es libre de elegir una cesárea de repetición o un PVDC siempre que no exista contraindicación, pero no necesariamente debe ser sometida a una indicación médica, aunque se justifique su decisión.

Sobre el consentimiento informado, el Dr. Leovigildo indica que se tenían que haber facilitado dos documentos: 1) para inducir el parto; 2) para parto vaginal con cesárea previa.

Sobre el consentimiento informado y la información facilitada a la paciente, consta en la historia obstétrica que en la anotación correspondiente al día 16 de enero de 2020 se indica "Informo y doy consentimiento según protocolo", anotación en la que consta la Dra. Adelina. En el expediente administrativo constan los siguientes documentos de consentimiento informado, en los que figura como médico la Dra. Adelina: 1) documento de consentimiento informado sobre 8G.-Control ecográfico durante el embarazo (Servicio de Obstetricia y Ginecología); 2) documento de consentimiento informado sobre 8H.-Cribado para alteraciones del cariotipo (Síndrome de Down) (Servicio de Obstetricia y Ginecología). No consta ninguno de los documentos de consentimiento informado que indica el Dr. Leovigildo (para inducción del parto y para parto vaginal en cesárea previa).

Según la Dra. Salvadora, la demandante aceptó la inducción; pero no ha explicado cómo se llegó a esta aceptación.

En el informe emitido por la Inspección Médica, como se ha indicado, se dice: "según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.". En el informe elaborado por el Dr. Justino, como también se ha indicado, se dice: 1) toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. 2) Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

No se ha aclarado si llegó a ofrecerse a la demandante la opción por la cesárea electiva, debiendo señalarse que el Médico Forense, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, aclaró que si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello. En el informe sobre praxis médica se dice que en la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 del Barcelona, edición de 2020, se hace constar que en el control gestacional de una paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto, idealmente antes de las 37 semanas, y éste debe quedar registrado en la historia clínica y que, también establece dicha Guía, la opción del parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendableuna vez se hayan descartado las contraindicaciones enumeradas en el informe. Y en el mismo informe se dice: Sobre ese asesoramiento, la mencionada Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea.

Es decir, según la Guía antes citada, la opción del parto vaginal es recomendable, lo que coincide con lo informado por el Dr. Leovigildo con cita de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia año 2010): se debe ofrecer como primera opción si no hay contraindicaciones, así como informar a la mujer para que la elección se base en la evidencia científica, haciendo hincapié en los riesgos y beneficios tanto de la vía vaginal como de la repetición de la cesárea.

El artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece: 2.Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3.El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. (...) 6.Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. El artículo 4 de la misma Ley 41/2002 establece: 1.Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito".

Y dice la STS, de 20 de noviembre de 2012 (Rec. 5637/2011): "El motivo no puede ser estimado por cuanto parte de unas premisas erróneas que impiden su toma en consideración en el presente caso por la naturaleza propia de la intervención médica que estamos analizando. Cierto es, en primer lugar, que el paciente debe ser en todo caso informado respecto al proceso médico que va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a desarrollar para , de esta manera, poder conseguir no sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas y situaciones en las que se va a encontrar sino también la maxima predisposición y colaboración a la consecución del resultado con la exteriorización de lo que conocemos como consentimiento informado. Y es que el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, 14 de noviembre , pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza.

También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo. ...".

En el presente supuesto, no puede considerarse acreditado que se cumplieran los requisitos para ofrecer a la paciente una cesárea electiva; pero lo que debe tenerse en cuenta es que la repetición de la cesárea debió ofrecérsele, como evidencia la prueba practicada.

Pues bien, en el presente supuesto, en ausencia de una documentación sobre el consentimiento informado y el asesoramiento, debe atenderse a las explicaciones ofrecidas por el Dr. Justino, pero estas explicaciones impiden considerar acreditado que realmente se ofreciera una información suficiente a la demandante en el momento de elegir la vía de parto, pues al informar que en el asesoramiento verbal se evita entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia, no puede aceptarse que el asesoramiento facilitado garantizara la libertad de elección por parte de la paciente, pues del contenido del informe se deduce que el asesoramiento se orienta a que la opción de la paciente sea el parto vaginal, lo que no puede considerarse garantía de una elección libre.

Dice la STS de 14 de diciembre de 2010 (Rec. 1633/2008):

"De esta forma hubo en quebranto de la "lex artis", pues al no darle a la madre la posibilidad de asumir este riesgo se le produjo un daño que no tiene el deber de soportar,si se le hubiera ofrecido la posibilidad de la finalización del parto mediante cesárea, y como viene admitiendo nuestra Sala, entre otras, en las sentencias de veintidós de octubre de dos mil nueve -recurso de casación 710/2008 - y veinticuatro de marzo de dos mil diez -recurso de casación 3944/2008 -, la citada infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad para decidir.".

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016): "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización que lo que ha resultado acreditado es que el parto por vía vaginal, con los datos de los que se dispone, era una decisión apropiada y recomendable (Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona. Ed 2020), pero lo cierto es que ha tenido lugar la privación del derecho de la demandante a elegir una vía del parto al no proporcionarse a la misma, o al menos no consta documentado, una información suficiente para garantizar la libre elección de la paciente, pues, como se ha dicho, el asesoramiento proporcionado se orientó, según se deduce del informe emitido por el Dr. Justino, a que la opción de la paciente fuera el parto por vía vaginal (al menos ha de pensarse que es como se lleva o llevaba a cabo el asesoramiento en el centro hospitalario), cuando, aunque esta orientación buscara el beneficio de la paciente, ésta tenía derecho a optar por asumir el riesgo que conlleva la realización de una cesárea.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de sesenta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este apartado de los intereses, el interés previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, no es aplicable porque no es hasta este momento que se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la relación contractual existente entre la Administración demandada y la aseguradora que hace que no entre en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que exista una declaración firme de responsabilidad. Puede citarse, entre otras, la STS, Sala Tercera nº 1475/2028, de 5 de octubre de 2018 (rec. 1022/2016).

Finalmente, en relación con la existencia de una franquicia de 8.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

NOVENO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman.

Los demandantes solicitan en el suplico de la demanda: 1) que se declare nulo el acto administrativo impugnado, por ser contrario a derecho; 2) que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias del caso; 3) que se condene solidariamente a la Administración demandada y a la aseguradora codemandada al pago a los demandantes de la cantidad de 165.000 euros en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios, más los intereses devengados desde la formulación de la reclamación patrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro; 4) que se condene al pago de las costas a la parte demandada.

Alega la parte demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño causado a los demandantes por el deficiente funcionamiento del servicio sanitario: 1) el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos. 2) Concurre la clara pérdida de oportunidad de un resultado alternativo, puesto que de haberse diagnosticado la distocia de posición durante el parto y haberse practicado una cesárea el hijo de los demandantes no hubiera fallecido. 3) El servicio prestado a lo largo del seguimiento y control del embarazo y durante el parto es deficiente: 1) durante el periodo de gestación se sometió a la demandante gestante a pruebas ecográficas con resultados inconcluyentes y confusos que impidieron el conocimiento del peso real del feto y, consecuentemente, la elección del correcto método de parto. 2) No existe consentimiento informado. 3) Durante la fase del parto fueron ignorados: a) las notas de alerta del parto, que indicaban una cesárea previa para parto de varón de más de 4 kilos; b) que el peso del feto superaba los 4 kilos según ecografía "con dificultad por la obesidad"; c) las anotaciones de la matrona en el partograma que indicaban un claro encajonamiento de la criatura; d) el rechazo expreso de los padres al uso de los fórceps y la recomendación de la cesárea por parte de la matrona; e) se utilizó una técnica de parto instrumental que se presentó como incorrecta atendido el tamaño del feto y el encajonamiento del mismo, que supuso su muerte por hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó en cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso administrativo por ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, alegando: I) concurre la prescripción del derecho a reclamar. II) No ha existido pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria prestada. III) Todas las actuaciones realizadas son conformes a la lex artis y el recurso a la cesárea se produce en el momento en el que fue asistencialmente necesaria. IV) Ha existido un asesoramiento verbal sobre los beneficios y perjuicios de un parto vaginal o una cesárea. V) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada.

La representación de la codemandada, Segur Caixa Adeslas SA Seguros Generales y Reaseguros, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre el SACyL y la aseguradora tiene una franquicia de 8.000 euros. II) La actuación sanitaria prestada no ha sido deficiente: 1) la distocia de hombros no ha sido producida por el uso del fórceps. 2) No estaba indicada la práctica de cesárea. 3) No había contraindicación para el parto vaginal. 4) El empleo del fórceps para alivio del expulsivo en plano III fue correcto, se informó a la paciente y se consiguió que el feto descendiera al plano IV y saliera la cabeza, momento en que se produjo la distocia de hombros. 5) Se produjo una complicación grave, imprevisible y sobrevenida que se resolvió adecuadamente empleando maniobras establecidas. 5) El fallecimiento del feto no se debe a una mala praxis, sino a la gravedad de la situación patológica durante el parto. 6) La necesidad de consentimiento informado por escrito no puede trasladarse a los supuestos de partos vaginales. 7) La cesárea no puede configurarse como una alternativa y la toma de decisiones asistenciales corresponde al profesional médico exclusivamente. 8) Los demandantes en todo momento fueron conscientes de que el parto iba a ser vaginal y en ningún momento rechazaron esta forma de terminación del parto. III) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada IV) No son de aplicación los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman: 1) en favor de Doña Montserrat, la cantidad de 84.000 euros derivada de la pérdida de su hijo, las lesiones causadas, tiempo de hospitalización, intervención quirúrgica, días de incapacitación y secuelas psicológicas. 2) En favor de D. Fernando, la cantidad de 81.000 euros derivada de la pérdida de su hijo y las secuelas psicológicas.

El examen del expediente administrativo evidencia los siguientes antecedentes de interés: I.1) el día 16 de enero de 2020 la demandante acudió a la primera consulta por embarazo. Entre los datos reflejados en el informe de consulta figuran: -obesidad tratada hace 5 años; -como antecedentes obstétricos, 2016 HUBU gestación 41+6 cesárea NPP varón 4010 g. Constan notas de alerta en el embarazo: -informo y doy consentimiento según protocolo; -cesárea por NPP. I.2) El día 20 de enero de 2020, en el informe de consulta, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP. I.3) En la ecografía obstétrica del primer trimestre, de fecha 20 de enero de 2020, se informa: feto de tamaño normal y con anatomía/marcadores aparentemente normales. I.4) El día 9 de marzo de 2020, en la historia obstétrica, consta: Embarazo actual: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP; -IMC 35.82. I.5) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 9 de marzo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 19+5 semanas de gestación y peso fetal estimado en 338 gramos. Muy mala transmisión sónica. I.6) El día 6 de mayo de 2020 la demandante acude a consulta. En la exploración consta: -amenorrea 28+3; -tensión arterial 116/78; -peso 99; -ecografía segundo trimestre en UPFF: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. Se cita en 35 s por P18 (a pesar de protocolo pandemia). I.7) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 6 de mayo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Mala transmisión de los ultrasonidos. I.8) En la historia obstétrica, a fecha 24 de junio de 2020, consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (P76); IMC 35.82. -En la exploración: amenorrea 35 + 3; percentil previo 18; peso 99'7; ecografía tercer trimestre, observaciones P89. I.9) En la historia obstétrica, a fecha 14 de julio de 2020, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. I.10) El día 28 de julio de 2020 la demandante ingresa por RPM gestación a término. Consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); IMC: 35.82. En la exploración: amenorrea 40+2 semanas; ECO dificultad por obesidad. II) En el informe de parto, de fecha NUM000 de 2020, puede leerse: hora 2'21. Amenorrea 40+3. Tipo de parto 1: tipo fórceps. Datos del feto: peso 4680 g. Descripción del parto: Condiciones: III plano OP. Complicaciones: Distocia de hombros. -2'21 h, alumbramiento de cabeza fetal con diagnóstico de distocia de hombros. Se realizan maniobras de primer nivel (Mc Roberts + presión suprapúbica). -2'23 h, ante el fracaso de las maniobras de primer nivel se intentan maniobras de segundo nivel, en primer lugar maniobras de Woods y Rubin; rotación de hombro posterior hacia anterior, para desimpactar el primero, sin conseguirse rotación del tronco ni de la cabeza fetal ni en sentido horario ni antihorario. En segundo lugar extracción manual del hombro posterior (maniobra de Jacquemier) sin conseguirse desimpactar el hombro. -2'30 h, se indica paso a quirófano. Incisión de Pfannestiel sobre cicatriz previa; disección por planos. Histerotomía segmentaria transversa. Se intenta mediante abordaje abdominal desimpactar hombro anterior mediante maniobras de rotación, sin éxito. Se intenta reintroducir cabeza fetal vía vaginal, sin éxito. Tras varios intentos fallidos se objetiva ausencia de latido umbilical, se prosigue entonces con las maniobras de extracción, consiguiéndose finalmente desimpactar hombro anterior mediante rotación del tronco fetal, reintroducción de cabeza vía vaginal y extracción fetal vía abdominal (2'58 h). III) En el informe de consulta de pediatría de fecha NUM000 de 2020 se dice: Avisan por parto instrumentado con fórceps por expulsivo prolongado. Tras alumbramiento de cabeza fetal se objetiva distocia de hombros, consiguiendo alumbramiento fetal completo a los 40 minutos. Nace sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se describen en el informe maniobras de reanimación que cedieron a los 25 minutos. IV) El día NUM000 de 2020, D. Fernando presentó denuncia dirigida al Juzgado de Instrucción de Burgos en funciones de Guardia, por los hechos ocurridos durante la asistencia sanitaria prestada a Dª. Montserrat los días 28 al NUM000 de 2020, por el proceso de parto. V) Incoadas diligencias previas nº 790/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, Dª. Montserrat se personó como acusación particular en la causa. VI) En el informe emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses en las diligencias previas, fechado el 2 de marzo de 2021, se establecen las siguientes conclusiones: 1) no existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. 2) Las numerosas maniobras tendentes a la finalización del parto por la vía vaginal, así como la decisión de utilización del fórceps y posteriormente de realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis, así como el resto de las actuaciones médicas posteriores. 3) No he encontrado en la documentación examinada los documentos de consentimiento informado para la atención del parto. En este sentido, sería conveniente oficiar al Sacyl, para que se aporte dicho documento. En el informe puede leerse: -no concurría ninguna de las circunstancias de los supuestos comprendidos entre la a y la k para indicar una cesárea electiva; tampoco consta en la historia que existiera deseo materno de realización de cesárea de forma programada. -No existía ninguna contraindicación, ni absoluta ni relativa, en el presente caso, para que el parto se realizara por vía vaginal. -En la historia clínica no consta documento en el que se especifique que se realizó asesoramiento sobre la elección de la vía vaginal del parto en una mujer con cesárea previa. -No estaba indicada una cesárea en curso de parto. -La cesárea practicada fue una cesárea emergente, que estaba indicada tras diagnosticarse a las 2'21 una distocia de hombros, con lo que la situación era de evidente riesgo para el bienestar tanto del feto como de la madre. -Tanto la técnica utilizada en la intervención, como el resto de las actuaciones médicas posteriores, tanto hospitalarias como extrahospitalarias, han sido adecuadas. VII) En el informe definitivo de autopsia emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses puede leerse: Los antecedentes recogidos orientan a que la muerte se produjo por sufrimiento fetal en el parto. La autopsia no reveló malformaciones, ni anormalidades fetales, salvo el alto peso al nacer. ... La aspiración del líquido amniótico es compatible con los antecedentes del sufrimiento fetal. Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó por cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. Cuando fue finalmente extraído, el feto ya había muerto. VIII) Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, al considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, concretamente del tipificado en el artículo 142 del Código Penal. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022. IX) El día 19 de octubre de 2022 fue presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, en la que se han realizado, entre otros, los siguientes trámites: 1) unión del informe de fecha 7 de agosto de 2020, sobre la atención al parto realizado por el personal: A) Médicos adjuntos Dr. Iván, Dra. Salvadora y Dra. Marí Juana. B) Matronas Dª. Melisa, Dª. Adela y Dª. Adelaida. 2) Informe de fecha 17 de octubre de 2024, emitido por la Inspección Médica, en el que se concluye: No existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. En cada momento del proceso evolutivo asistencial se han realizado las actuaciones procedentes. Las maniobras tendentes a finalizar el parto por vía vaginal, decisión de utilizar el fórceps y posteriormente la realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis. No existe documento escrito de consentimiento informado, si bien el asesoramiento, según refiere el Jefe del Servicio, fue efectuado de forma verbal. El daño producido es desproporcionado (feto muerto) y no previsible. Es evidente el daño moral que la pérdida del hijo ocasiona a los padres. 3) Unión de las diligencias previas 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos.

La parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Obstetricia y Ginecología en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1. Las actitudes terapéuticas en la conducción del trabajo de parto y la toma de decisiones, no se ajustan a ningún protocolo asistencial, ni de la SEGO, ni a lex artis ad hoc en el caso de Dª Montserrat. 2. La asistencia no diligente e incorrecta llevada en el parto de Dª Montserrat, no se ajusta a la lex artis ad hoc, quedando demostrada la inequívoca relación causa efecto entre ésta, y los daños presentados como consecuencia de la mala praxis efectuada. 3. La asfixia del mortinato, hijo de Dª Montserrat como consecuencia de la resolución de la distocia de hombros, se deben a un mal manejo del parto y por la toma de decisiones equivocadas y no ajustadas a los protocolos de la SEGO, ni a la lex artis ad hoc. 4. La asistencia prestada a Dª Montserrat en el trascurso de su parto en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, no es ajustada a la lex artis ad hoc. 5. Si se hubiesen realizado las labores médicas mínimas, acordes con la lex artis, el proceso del parto Dª Montserrat en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, se podía haber tratado correctamente. 6. Deberían ser valorados como daño, no solamente el lamentable resultado de la muerte por asfixia fetal, sino también todo lo que esto representa para la paciente Dª Montserrat en sus expectativas como madre, como mujer y, en su esfera sexual, de relación de pareja y familiar. 7. Deberían ser valorados los daños morales y económicos así como las repercusiones que ha tenido este caso sobre el esposo de Dª Montserrat y de más familiares implicados en este duro trance.

La aseguradora codemandada ha aportado también un informe pericial elaborado por un especialista en Ginecología y Obstetricia en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1) Dª. Montserrat dio a luz el NUM000 de 2020 mediante un parto vaginal distócico, se produjo una distocia de hombros que no se logró resolver mediante maniobras de primer y segundo nivel. Requirió la realización de una cesárea para extracción fetal abdominal. 2) El recién nacido falleció intraparto. 3) Actualmente no existen pruebas de imagen para diagnosticar la macrosomía con exactitud, ya que la estimación de peso por ecografía es poco fiable, con un margen de error de alrededor del 10-20%. Se estima una sensibilidad del 56% con una especificidad del 92% para el cálculo del peso fetal en neonatos de más de 4 kg. La estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado. 4) La duración de las distintas etapas del parto: fase activa y expulsivo fue adecuada según lo considerado por las principales guías. 5) La aplicación del parto instrumental mediante fórceps fue adecuada para la exploración que presentaba la paciente en ese momento: presentación fetal por debajo de un III plano de Hodge. La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo, es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. 6) La paciente no presentaba ningún signo de necesidad de indicación de cesárea de acuerdo con las principales guías, pues el peso fetal estimado no superaba los 5000gr y la paciente no tenía diagnóstico de diabetes gestacional. 7) Las maniobras realizadas ante la detección de la distocia de hombros fueron correctas. A pesar de todo no se logró evitar el fatídico desenlace. 8) Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

En periodo probatorio se ha practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical y se ha aportado prueba documental.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Sobre la pérdida de oportunidad, la STS nº 1177/2016, de 25 de mayo de 2016 (Rec. 2396/2014), dice: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.".

Y la STS nº 462/2018, de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016), dice: "En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más.

(...) DÉCIMO.-Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. ...".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la prescripción del derecho a reclamar.

Como se ha indicado, la Letrada de la Administración solicita la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por considerar que cuando se presenta la reclamación por responsabilidad patrimonial ante la Administración (día 19 de octubre de 2022), ya ha transcurrido con creces el año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que antes se ha trascrito. Fundamenta esta solicitud la Letrada de la Comunidad Autónoma en las siguientes circunstancias: 1) la instrucción de un procedimiento penal, como ha sucedido en este caso, no provoca la interrupción del plazo de prescripción de un año, pues rige en todo caso en los supuestos de responsabilidad patrimonial en virtud de la jurisprudencia existente al respecto sobre este precepto legal y su predecesor, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. 2) Por tanto, debe computarse el plazo para el ejercicio de exigencia de responsabilidad patrimonial desde el momento de haberse producido el hecho que genera derecho a indemnización, que en este caso se sitúa entre los días 28 y NUM000 de 2020 que tiene lugar el parto, que es cuando se produce, según los demandantes, el funcionamiento anormal del servicio público, sin que dicho plazo pueda suspenderse por ninguna causa salvo los supuestos que expresamente recoja la legislación que se halla contenida expresamente en las Leyes 39/2015 y 40/2015, ambas de 1 de octubre, sin que sea de aplicación supletoria el artículo 1973 del Código Civil. 3) A mayor abundamiento, los recurrentes optan al acudir a la jurisdicción penal por la imputación de un delito de imprudencia profesional, materia que se reitera en esta jurisdicción al invocar la infracción de la lex artis y la pérdida de la oportunidad, por lo que existe una reiteración en el ejercicio de la misma acción si bien una dentro de plazo, la ejercida en el ámbito penal, y otra extemporánea a tenor del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En la demanda se dice: 1) que el demandante, padre de Arturo, denunció los hechos ante el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, dando lugar a las Diligencias Previas seguidas con el nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, que fueron sobreseídas mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022. 2) Que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria fue formulada con fecha 19 de octubre de 2022. 3) Que el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos.

En los escritos de conclusiones: 1) la Letrada de la Administración reitera y da por reproducida la alegación. 2) La parte demandante no ha alegado nada respecto de la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma.

Debe precisarse que el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. El artículo 25 de la misma Ley 29/1998 establece: 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

En el presente supuesto, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por los demandantes, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario. Por tanto, sí existe una actuación administrativa susceptible de impugnación. En el caso de estimarse que ha prescrito el derecho a reclamar, lo procedente no sería la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino se desestimación por no concurrir todos los presupuestos que exige el éxito de la pretensión deducida por los demandantes.

Como dice la STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (rec. 5031/2021), el artículo 67 de la Ley 39/2015 coincide con lo previsto en su momento por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; este último precepto legal establecía: 5.En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La STS nº 562/2025, de 13 de mayo de 2025 (Rec. 6106/2023), recuerda que la jurisprudencia uniforme de la Sala Tercera declara que la prescripción se interrumpe por cualquier acción que manifiestamente no sea inidónea o improcedente para reparar el daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello.

La STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (Rec. 5031/2021), dice: "D)A la hora de estudiar qué acciones pueden considerarse "idóneas" a los efectos interruptivos de la prescripción, se pronuncia expresamente la STS (Sección 4ª) de 16 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 2599/2007 ).". La STS de 16 de diciembre de 2011 (rec. 2599/2007) dice: "(...)

Ahora bien, se trata de un plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y como tal susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias.

Así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 1 de junio de 2011, recurso 901/2009 y 554/2007 respectivamente , en las que recordando la de 9 de abril de 2007, recurso 149/2003 , afirmamos que: "Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de febrero de 2005 (Rec.6367/2001), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad "salvo que sea manifiestamente inadecuada" comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , y se ha razonado también sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa".

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 , en la que expresamos que: "La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 , que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980).

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello"."

Dice la STS nº 407/2020, de 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018): "Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992 , antes y después de su modificación por la Ley 4/1999( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008 ), (i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) "que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella"( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007 , FJ 4).".

En el presente supuesto resulta que mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones penales. La demandante se personó en las diligencias penales en condición de acusación particular. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022.

La reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración fue presentada el día 19 de octubre de 2022, es decir, antes del transcurso de un año desde la notificación de la resolución de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales, que sin duda tuvo lugar antes del día 5 de abril de 2022.

En consecuencia, la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma no puede encontrar favorable acogida.

QUINTO. Sobre el efecto prejudicial de la vía penal seguida y la valoración de la prueba.

En el escrito de conclusiones, la representación en juicio de la aseguradora codemandada alega que los hechos que constituyen el núcleo de la pretensión ejercitada en la demanda son idénticos a los que se discutieron en vía penal, a saber, muerte fetal por no realizar una cesárea electiva en atención al peso estimado mediante ecografía y obesidad materna y que, en atención al resultado de la instrucción, la juzgadora determinó que no se omitieron los deberes más elementales que eran exigibles a los profesionales sanitarios para evitar el resultado producido, ni se advierte máxima dejación u olvido de los deberes técnicos que les competían, rechazando la indicación de cesárea, tanto programada como en el curso del parto, porque se consiguió dilatación completa a las 22:50 horas y tres horas después se encontraba en III plano, consiguiendo alcanzar el IV plano tras tres tracciones con el fórceps, sin que hubiera indicio de pérdida de bienestar fetal durante el expulsivo.

Alega la citada codemandada que las resoluciones que se dictan en pleitos entre las mismas partes y pese a que no tengan el mismo objeto, producen un efecto prejudicial en los términos contemplados en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 222 de la Ley 10/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Cosa juzgada material. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

El artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Procederá el sobreseimiento libre: 1.ºCuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. 2.ºCuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.ºCuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. El artículo 116 también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.

La STC nº 139/2009, de 15 de junio (rec. 3099/2005), dice: "Concluyentemente ahora porque, frente a lo que defiende el Abogado del Estado, el respeto a las declaraciones contenidas en un previo pronunciamiento judicial, dictado en otro proceso distinto y por un órgano de otro orden jurisdiccional, como es el caso, no es siempre una consecuencia jurídicamente obligada ni, por tanto, que impida a todo trance que otro órgano judicial, aunque sea con ocasión de enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse de lo decidido previamente, siempre y cuando, como es natural, justifique motivadamente las razones de su decisión divergente. Pues, además de que, como antes se ha señalado, los criterios legales que determinan la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no coinciden con los que ordenan la responsabilidad patrimonial de la Administración, sucede también que, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en otras ocasiones semejantes, el que ciertamente unos hechos no puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, sin vulnerar al mismo tiempo el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y, al cabo también, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , no significa que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción. Obliga a que la diferente apreciación de los hechos debe ser motivada, de modo que «cuando un órgano judicial dicte una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio» ( STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4; últimamente en el mismo sentido, SSTC 216/2006 , de 17 de julio, FJ 3; y 16/2008 , de 31 de enero, FJ 3). Por consiguiente, con la perspectiva del art. 24.1 CE considerada, ningún obstáculo existía en rigor a que en el presente asunto la Sala de la Audiencia Nacional, a la vista de las pruebas periciales practicadas, hubiera determinado la existencia del citado nexo de causalidad y, en su virtud, estimado la pretensión indemnizatoria del recurrente. Menos aún si, como también es el caso, esas pruebas periciales eran distintas y posteriores a las tenidas en cuenta por la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que, por otra parte, no constituye ninguna prueba. En consecuencia esa supuesta explicación no sirve tampoco para suplir el déficit de motivación advertido en la Sentencia impugnada.".

En este supuesto que se enjuicia, en el auto mediante el que se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias puede leerse: TERCERO.- Cuanto consta actuado hasta la fecha, no releva la incardinación típica penal de la conducta denunciada en un delito contra las personas (...) A la vista de todo lo expuesto, carecen los hechos objeto de denuncia de elementos relevantes para su incardinación típica en ilícito penal, ....

El auto de fecha 10 de marzo de 2022, recaído en las diligencias previas nº 790/2020 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, contiene una descripción de las diligencias practicadas (documental consistente en informes remitidos por el HUBU, informe del Médico Forense sobre praxis médica, declaraciones de testigos), de las declaraciones de los testigos, de las consideraciones y de la declaración del Médico Forense y del contenido de alguno de los informes.

Las actuaciones penales seguidas no han concluido mediante una sentencia absolutoria en la que se han establecido unos hechos probados, sino que han concluido mediante una resolución de sobreseimiento libre en la que no existe una relación vinculante de hechos, por lo que la concurrencia de los presupuestos para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración estará en función de la prueba de los mismos en esta sede jurisdiccional contencioso-administrativa.

La resolución de sobreseimiento libre solamente vincula en cuanto a que los hechos examinados no se ha considerado que tengan relevancia penal.

Sobre la valoración de la prueba testifical cabe señalar que el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de las pruebas pericial y testifical, obra en las actuaciones prueba documental.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública I.

Como se ha indicado, obran en las actuaciones dos dictámenes periciales elaborados por especialistas en Obstetricia y Ginecología que han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio.

El Dr. Leovigildo dice en su informe: -que la evaluación incorrecta de los antecedentes intraparto, con un control no adecuado del dilatante durante el trabajo de parto, y posteriormente en el expulsivo, son el origen del problema y la causa de la distocia de hombros, que es provocada por la utilización del fórceps, y queda evidente que los daños se producen en el intento de solucionar la distocia por medio de maniobras traumáticas y no correctas. -Queda establecida una relación causa-efecto entre la resolución por maniobras traumáticas de la distocia de hombros y la muerte fetal por asfixia, como atestigua el informe histopatológico. -Que de haberse realizado una cesárea el feto hubiese nacido sin ninguna de las secuelas de las producidas en el traumático parto al que se le somete y que le provoca la muerte. -Que ante la información que se debe dar a una gestante con un expulsivo tan prolongado, si la gestante opta porque se le realice una cesárea, lo correcto y obligado hubiese sido realizar una cesárea. -Que en la última ecografía se evidenciaba un feto macrosómico y era lógico y previsible estar alerta ante un expulsivo tan prolongado y ante una posible distocia de hombros, debiendo haber evaluado los antecedentes y controlado cuidadosamente el curso del dilatante, como la distocia de presentación que se produce en el parto y que no es diagnosticada. Por lo tanto, era completamente previsible y evitable. -Que la pelvimetría no es un predictor adecuado de la distocia, pero sí es factible un estudio ecográfico biométrico adecuado del feto y un cálculo ajustado del peso fetal y de la variedad de presentación fetal. -Que es totalmente insuficiente la documentación aportada en la historia clínica. -Que no se proporcionó a la demandante información del curso de su trabajo de parto, ya que nunca fue controlado y se intentó posteriormente realizar un parto a toda ultranza, que se complica en el expulsivo con una DH (distocia de hombros) sin dar la más mínima información a la demandante. -Que debería haberse previsto la complicación típica y previsible de la distocia fetal y las complicaciones típicas de ésta en un parto como es la distocia de hombros. -Que debieron existir maniobras que no se relatan y que consistieron en rotar y traccionar la cabeza fetal para la liberación del brazo anterior y que resultaron gravemente traumáticas. Del informe elaborado por el Dr. Leovigildo cabe reseñar: I) considera que existe una atención deficiente a la gestación ante la existencia de datos para derivar preferentemente a la gestante a una Unidad de Alto Riesgo: 1) existen notas de alerta al parto ya desde el primer control, a las 13 semanas: -cesárea anterior por NPP (no progresión del parto) peso fetal varón 4010 g; -incompatibilidad Rh. 2) Concurren circunstancias de la demandante: -cesárea anterior por macrosomía fetal; -obesidad grado II, 99 kg de peso a las 28 semanas; -IMC (índice de masa corporal) 35.82; -a las 28 semanas el crecimiento fetal se encuentra en un P18 (percentifetal) y peso estimado de 1137 g. 3) Inexplicablemente, en la consulta de fecha 6 de mayo de 2020 se demora una nueva consulta a las 35 semanas sin saber el estado fetal estando en un P18. 4) El control que se hace a las 35 semanas evidencia un P89 y no se realiza un estudio del bienestar fetal, ni un estudio Doppler (vital para saber cómo está el bienestar fetal). 5) Teniendo en cuenta que el peso fetal en la primera gestación que terminó con una cesárea por NPP fue de 4010 g y el control a las 35 semanas evidenció un P89, lo que en buena lógica hace pensar que se pueda repetir una NPP por el peso fetal, como así ha sido, estando el peso fetal por encima de P97, debió analizarse el caso y una solución muy juiciosa es programar una cesárea electiva antes de la semana 40. II) Una cesárea urgente (que se debe realizar ante el fracaso del parto) conlleva más riesgos que una cesárea programada. III) Los datos del informe de parto son incompletos y no explican el desastroso resultado del supuesto parto y no recogen los apuntes del partograma: 1) es evidente que no se realizó la maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 2) Es evidente que lo que se ha realizado es una extracción fetal a la desesperada con un feto ya muerto. 3) La anotación de la historia clínica de fecha 27 de julio de 2020 recoge el desastroso resultado tras 40 minutos de maniobras: MUERTE FETAL INTRAPARTO Tras distocia de hombros que no se consigue resolver tras 40 minutos de maniobras. 4) No tienen ningún sentido ni justificación todas las maniobras que se le realizan a un mortinato tras 40 minutos para lograr su extracción, pues el feto estaba muerto ya que un pH menor de 6'80 con una cifra de ácido láctico de 13'9 son totalmente incompatibles con la vida. 5) La aplicación del fórceps ha sido muy traumática, tal y como recogen los diferentes informes y a la vista de los destrozos que se realizan en el canal blando del parto y en la vagina (desgarro III A). IV) Respecto de los datos del partograma: 1) quien abre el partograma es muy consciente de los factores de riesgo, que son cesárea anterior por NPP y obesidad con un IMC de 35. 2) Es evidente que se induce el parto, porque la paciente no está en trabajo de parto. 3) Algo ocurre a las 1:25 horas, pues la matrona apunta: "aviso a gine para la valoración de la presentación fetal"; el apunte "por encajamiento fetal en 2º plano" es totalmente falso. No existe ningún apunte que explique o razone la falta de progresión de la cabeza fetal a pesar de estar más de 2 horas con dilatación completa. 4) El examen de los datos entre las 22:00 y las 00:45 horas evidencia: -a las 22:46 h no existe mucha variabilidad fetal y no se recoge adecuadamente la contractilidad uterina; -se reseñan en la tira pujos maternos espontáneos; -a las 00:16 h el RCTG está comprimido, sin ninguna variabilidad a corto ni a largo plazo; -y con cada contracción se evidencian Dips II reiterados, siendo el final de la tira del RCTG francamente patológico, recoge la asfixia y la muerte del feto. 5) En la práctica clínica ante registros sospechosos o con RPBF (riesgo de pérdida de bienestar fetal), o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, como ocurre en este caso, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y de no ser posible la práctica del pH lo indicado es hacer una cesárea urgente, y el registro es evidente que es compatible con un RPBF. V) Parece ser que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros, no dando una explicación razonada de lo sucedido, desconociéndose qué fórceps se aplica, cómo se aplica y qué maniobras se realizan. VI) Según el informe del Servicio de Histopatología que se emite en Madrid, las cosas que han ocurrido en el parto son bastante diferentes de lo que se relata: 1) las lesiones son traumáticas y se correlacionan directamente con la aplicación traumática del fórceps. 2) Los pulmones se hunden en un recipiente con agua. 3) Es evidente que la muerte fetal fue durante el parto, que hubo aspiración melaconial y que nunca llegó el feto a respirar y expandir los pulmones. VII) Respecto del informe de estancia en la URPA de fecha 31 de julio de 2020: 1) la descripción del parto es totalmente insuficiente, resultando muy difícil creer que la presentación bajase a III plano y la variedad de posición fuese OP. 2) No se relata nunca la variedad de posición ni cuál era el hombro anterior. 3) La explicación de cómo se intenta resolver la distocia de hombros es pura literatura. VIII) El informe de parto de fecha NUM000 de 2020 es pura literatura, son totalmente incongruentes los tiempos y las acciones que se relatan. IX) El informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no estudia directamente la documentación del caso y se ciñe a lo expresado por el Jefe de Servicio. X) La paciente estaba en su derecho de poder elegir entre una cesárea electiva o un parto vaginal después de cesárea (PVDC) para la finalización de la gestación y se le privó de esa opción: no se ha tenido acceso a ningún consentimiento informado, cuando serían necesarios en este caso: -uno para parto vaginal tras cesárea anterior; -otro para inducción al parto; -para parto tras cesárea previa o para una cesárea electiva. De haber sido informada adecuadamente, la demandante podría haber optado a una cesárea electiva. XI) El caso fue catalogado en un principio erróneamente como de riesgo bajo para inducción del parto en una paciente con cesárea previa por NPP, con un feto macrosómico. XII) La paciente se ha visto privada de un médico (Médico Responsable) que coordinase las acciones y cuidados terapéuticos a tomar, lo que no se adecúa a la lex artis. XIII) El control del trabajo de parto pone en serio compromiso tanto el bienestar materno como el fetal. Los únicos datos que se conocen son que el dilatante ha sido muy prolongado y la presentación fetal nunca ha progresado y no ha llegado nunca a I plano de Hodge a pesar de estar siendo estimulada con oxitocina y presentar una contractilidad uterina efectiva. Se desconocen más datos sobre el parto instrumental, que al menos dura 40 minutos, y en concreto: 1) cuál fue la variedad de presentación fetal, aunque se sospecha de una presentación derecha posterior y parece ser que hubo al menos una distocia en la rotación que no se realizó espontáneamente por la macrosomía fetal, motivo por el cual se aplicó erróneamente un fórceps, que no iba a solucionar el problema, sino todo lo contrario. 2) Si se hubiese controlado adecuadamente el trabajo de parto se podría haber diagnosticado adecuadamente la distocia de presentación y haber podido evitar la distocia de hombros y el fallecimiento del feto por asfixia. 3) Es evidente que no se ha realizado una maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 4) El protocolo SEGO de Distocia de Hombros establece un algoritmo para el manejo ante la sospecha y diagnóstico de una distocia de hombros, cosa que no se ha realizado en este caso. 5) Se está ante un caso de DH por una distocia provocada por la aplicación no indicada e intempestiva del fórceps, sobre una presentación alta y no indicada, que se debería haber diagnosticado suficientemente y haber evitado los traumas y daños al feto que son totalmente desproporcionados y le provocan la muerte. 6) Si se hubiese controlado el trabajo de parto, que ha sido largo, se hubiese detectado la causa de la marcha tan lenta del expulsivo, que en este caso parece más que evidente que era una distocia de presentación fetal en un feto macrosómico, y se hubiese podido prever la distocia de hombro.

En periodo probatorio, el Dr. Leovigildo ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha reiterado: -que la documentación médica es ambigua y escasa. -Que la muerte del feto fue intrauterina y no fue por la distocia de hombros. -Que no se ha cumplido el protocolo asistencial de la SEGO durante el control del embarazo (las ecografías que van dando un percentil de peso no lo cumplen, no consta la biometría fetal, ni cómo se calcula). -Que existen muchas alertas tanto en el embarazo como durante el parto que no se han atendido. -Que el partograma es incompleto (no consta la variedad de presentación, en el segundo plano no se encaja ninguna cabeza, no consta cómo está la conductividad uterina) cuando es como la caja negra de los aviones (donde debe constar en cada momento lo que ha sucedido y cómo). -Que se trataba de un feto gigante y el canal de parto no era apropiado, con una cesárea anterior, con lo que se está ante la crónica de una muerte anunciada. -Que la distocia de hombros ha sido provocada por extraer el feto del III plano aplicando el fórceps, no es una distocia ocurrida en un parto normal. -Que no se hace caso al registro cardiotocográfico de las últimas dos horas, cuando del registro resulta que en las últimas dos o tres horas el feto ya está tocado. -Que ante estos datos, con sospecha del estado fetal, se debió tomar el pH de la calota fetal y si era bueno proseguir el parto, si no era bueno finalizarlo mediante cesárea. -Que se trataba de un feto sano que con una atención diligente hubiera sido un recién nacido. -Que la probabilidad de que ocurra una distocia de hombros está determinada para una distocia espontánea, no para una distocia provocada.

Del informe elaborado por la Dra. Isabel cabe reseñar: 1) se debe ofrecer un intento de parto por vía vaginal a todas las mujeres con cesárea previa, una vez que se descarten las contraindicaciones y se informe a la gestante de los riesgos y beneficios del parto vaginal. 2) Según la historia clínica, en la primera visita de control gestacional se entrega el consentimiento informado según protocolo. De acuerdo con los protocolos del hospital, el consentimiento informado de la asistencia al parto según se acordó en sesión clínica, el documento se entregaba en la primera visita de control de embarazo sin requerirles que fuera devuelto y firmado porque entendían que la paciente debía parir y que se trataba de un acto fisiológico. 3) La ecografía del tercer trimestre se puede realizar entre la semana 34-36. La tendencia actual es realizarla más cerca de la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto. 4) En fetos por debajo del percentil 10 se recomienda realizar un control de peso en dos semanas, sin embargo, en percentiles por encima del 10 no existe recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal. 5) La estimación del peso fetal mediante ecografía es adecuada y ajustada al margen de error (10%-20%) que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado: -el peso fetal estimado en la última ecografía era de 4078 gr; -el peso al nacer era de 4680 gr. 6) La fase activa del parto duró 7 horas (alcanza los 3 cms de dilatación a las 16 h, momento que se considera como trabajo de parto o fase activa de parto, y a las 22'50 h se encuentra en dilatación completa), duración que está dentro de lo normal en pacientes multíparas. 7) El expulsivo pasivo tuvo una duración de 2 horas (la matrona acude a las 00'50 h para realizar pujos dirigidos con la paciente comenzando el expulsivo activo y tras 30 minutos de expulsivo activo se avisa a los ginecólogos de guardia), duración que es adecuada. 8) La indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. 9) En el partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo en la hoja del parto figura presentación en III plano de occipito posterior. 10) El peso fetal estimado como feto grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. El manejo como feto grande mediante intento de parto vaginal es correcto. 11) La aplicación del instrumento debe ser consensuada con la paciente, que debe recibir información en ese momento sobre el instrumento a aplicar siempre y cuando el bienestar fetal lo permita. 12) Según un fragmento del RCTG de la etapa final del parto, el expulsivo activo, la línea base de la frecuencia cardiaca fetal está desdibujada por deceleraciones transitorias coincidentes con el acmé de la contracción, lo que es un registro cardiotocográfico normal propio de periodos como el expulsivo activo en los que los fetos pueden padecer hipoxia subaguda. Tal y como recomiendan las guías más actualizadas sobre la interpretación de los registros cardiotocográficos, ante dichas manifestaciones se recomienda finalización por la vía más rápida. El fragmento es de la 1'40 h y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21 h, por lo que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado. 13) La distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto con el potencial de ocasionar considerables tasas de morbilidad materna, así como de morbilidad perinatal. 14) Ante la evidencia de salida de cabeza fetal e impactación del hombro es correcto realizar maniobras de primer nivel (maniobra de Mc Roberts) de cara a ampliar el diámetro de la pelvis materna y liberar el hombro anterior. Se prosiguió con las maniobras de segundo nivel (Woods y Rubin y Jacquemier) y ante la no resolución de la distocia se prosiguió con maniobras de tercer nivel (rescate abdominal + reposición vaginal y cesárea). Lamentablemente el desenlace fue fatídico, pero el manejo de la emergencia obstétrica en sí fue adecuado. 15) La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida.

En el mismo informe puede leerse también: 1) en cuanto a la definición de feto como grande para la edad gestacional, no hay consenso en la bibliografía y sería aquél cuyo PFE (peso fetal estimado) es mayor que p90 para unos autores y mayor que p95 o el p97 para otros. Si hacemos referencia a un criterio ponderal absoluto, para unos sería 4000g y para otros 4500g. 2) Se recomienda realizar ecografía con estimación del peso fetal entre las semanas 35.0 y 36.6.

En periodo probatorio, la Dra. Isabel ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha considerado: -que el control del embarazo ha sido correcto. -Que no cabe considerar que se estaba en el caso de un feto macrosómico, pues en principio las guías lo contemplan cuando el percentil está por encima del 97, lo que no es el caso. -Que el parto vaginal se ajusta a protocolo porque en la última ecografía el peso estimado fue cuatro kilos y poco. -Que en el primer parto de la demandante no se dice nada relacionado con macrosomía, la historia clínica reflejaba parto estacionado. -Que es cierto que en el partograma la matrona no refleja la presentación, pero los ginecólogos para aplicar el fórceps tienen que saber dónde está la cabeza y el fórceps sólo se puede emplear a partir de un tercer plano. -Que el registro tocográfico es normal y a partir de la una y diez empieza a ser propio de un expulsivo activo; si se hubiera alargado en el tiempo hubiera sido considerado patológico, pero por el tiempo y momento en que se está puede considerarse normal para ese momento del parto. -Que considera correctas las maniobras que se emplearon una vez apareció la distocia de hombros. -Que la hipoxia es secundaria por el tiempo que estuvo comprimido el feto en el canal del parto, durante treinta y siete minutos. -Que el pH de 6'8 es un pH que no es de calota. -Que aunque no es su campo, del informe de autopsia no obtiene las mismas conclusiones que el Dr. Leovigildo; en este caso, en principio, no hubo esfuerzo respiratorio, no considera que se produjera un sufrimiento fetal antes de la tracción de la cabeza del feto que no ha llegado a hacer esfuerzo respiratorio y por lo tanto no se ha llenado el pulmón, ha podido suceder durante la distocia de hombros, pero no antes de que se extraiga la cabeza.

De la declaración prestada por la ginecóloga Dª. Salvadora en las diligencias previas seguidas, incorporada a las actuaciones como prueba documental, cabe destacar: 1) que la demandante aceptó la inducción. 2) Que hubo reticencia por parte de los padres a la utilización de fórceps, pero que les explicó que era lo más adecuado.

En el Dictamen nº M20-06209 (informe del Servicio de Histopatología) puede leerse: -Posible causa de muerte: sufrimiento fetal en el parto por distocia de hombros. -Conclusión: los hallazgos son compatibles con la historia clínica referida. -Circunstancias de la muerte: el NUM000.2020 parto a las 40+3 semanas de edad gestacional. Inicio espontáneo con presentación cefálica. Requiere fórceps por expulsivo prolongado. A las 2'21 h alumbramiento de cabeza fetal con distocia de hombros que requiere paso a quirófano a las 2'30 h para histerotomía. Tras varios intentos fallidos de extracción del feto se objetiva ausencia de latido fetal. Se consigue la extracción del feto (varón de 4680 g de peso) a las 2'58 h sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se realiza RCP durante 25 minutos. -Fecha de muerte: NUM000.20 a las 2'00 h. -Hallazgos de autopsia (resumen): Peso 4438 g. Aplanamiento región occipital izquierda. Dos excoriaciones preauriculares derechas. Infiltrado hemático en cuero cabelludo y subgaleal generalizado. Intensa congestión subaracnoidea con sufusiones hemáticas en zona occipital y polo temporal derecho. No se aprecian malformaciones viscerales.

Del informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe reseñar: 1) son datos que cabe destacar que se trataba de un peso de feto elevado (4680 g), en una secundípara, obesa y con antecedentes de un parto por cesárea, tras un embarazo sin incidencias relevantes. La edad gestacional era de 40+3 semanas y el parto comenzó de forma normal, con rotura de bolsa amniótica espontánea y presentación cefálica. 2) Se ha consultado Bibliografía para la elaboración del informe. 3) Las indicaciones de la cesárea han variado a lo largo de la historia, pasando de ser una intervención que se realizaba únicamente en situaciones extremas, con la finalidad de salvar la vida de la madre, a ser objeto de debate su realización por deseo materno sin que exista indicación médica. 3) Hay cuatro tipos de cesárea, siendo una de ellas la electiva, que es aquella intervención programada que se realiza antes del inicio del parto en gestantes con patología materna o fetal que contraindique o desaconseje un parto por vía vaginal. Entre otros, está indicada en los siguientes supuestos: -macrosomía fetal: se considerará la necesidad de practicar una cesárea electiva cuando el peso fetal estimado sea superior a 5000g. En pacientes diabéticas tipo I cuando sea superior a 4500g. En este caso el feto pesó 4680g y la paciente no era diabética.-Una cesárea anterior y deseo materno de nueva cesárea. Se individualizará en cada caso y se dará a la paciente toda la información correspondiente, incluyendo la probabilidad de parto vaginal.-Cesárea a la demanda: la paciente solicita la realización de cesárea electiva sin intento de parto vaginal, no presentando ninguna contraindicación clínica para el mismo. En estos casos se deberá informar de los riesgos maternos y fetales de la intervención, dejando constancia en el consentimiento informado. Se presentará en Sesión Prospectiva. -Patología médica materna que desaconseje parto vaginal (cardiopatía severa, riesgo AVC ...). 4) En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona, ed. 2020, se establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez que se hayan descartado las siguientes contraindicaciones para el parto vaginal: A) Contraindicaciones absolutas: -antecedente de rotura uterina previa; -antecedente de cesárea no segmentaria; -cirugía uterina previa con entrada en cavidad endometrial (miomectomía); -tres o más cesáreas previas; -otra contraindicación para el parto vaginal (placenta previa, presentación no cefálica, etc). B) Contraindicaciones relativas: -dos cesáreas previas; -periodo entre cesárea y parto inferior a 18 meses. 5) Un parto vaginal presenta una menor morbilidad materna, así como una menor morbilidad respiratoria neonatal que la cesárea. En cambio presenta un riesgo de rotura uterina y puede presentar un mayor riesgo de parto instrumentado y de lesiones perineales. Una nueva cesárea comporta un riesgo para futuras gestaciones por complicaciones como placenta previa, acretismo placentario o lesiones intraoperatorias en cesáreas iterativas. Aún así la cesárea también presenta ventajas, como la posibilidad de planificación, la posibilidad de esterilización tubárica en el mismo acto quirúrgico y una menor mortalidad perinatal.

Del contenido de la diligencia de ratificación de los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, incorporada como prueba documental, cabe reseñar: 1) que en los partos siempre tiene lugar una deformidad de la cabeza del feto y en un parto instrumental con fórceps puede ocurrir todavía más, pero no implica lesiones y en el caso concreto no había lesiones cerebrales. 2) El peso del feto al nacer es alto, pero no por ello se reunían los criterios para ser indicada una cesárea, que es un peso mayor de 5000 gramos, a lo que ha de añadirse que la madre no es diabética. 3) La madre tenía obesidad y experimentó una ganancia importante de peso a lo largo del embarazo, lo que dificulta el cálculo del peso fetal, resultando que el día del ingreso el peso fetal fue más grande que el calculado (se calculó un peso de 4000 gramos y resultó un peso de 4600 gramos), pero esto es inevitable. 4) Considera la hora de la muerte en el momento en el que no hay latido fetal, pues se produce en este momento parada cardiaca, por lo que establece en la parada cardiaca el momento de la muerte. 5) La indicación del uso de fórceps considera que es una medida adecuada a las circunstancias concurrentes en el parto y no es lo que provocó la distocia de hombros; con el uso de fórceps se intenta acortar el periodo expulsivo. El fórceps se aplicó en plano III: -a la 1'51 horas el feto está en plano III, no en plano II, se decide aplicar el fórceps, lo que es correcto, y no había sufrimiento fetal según el registro; -a las 2'20 horas sale la cabeza, pero no salen los hombros; -todas las maniobras se hacen muy rápido, a las 2'30 horas está en quirófano. 5) La distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto que provoca una desproporción anatómica entre éste y el canal del parto, al resultar que el feto fue más grande de lo calculado. 6) Si se hubiera diagnosticado la desproporción anatómica entre el feto y el canal del parto se hubiera indicado una cesárea, pero las condiciones de la madre hacen que se dificulte la estimación del peso fetal. 7) Las guías y los protocolos son orientativos, pero no hay que apartarse de ellos, aunque cada caso es cada caso. 8) Existe riesgo para el bienestar del feto cuando el parto ya iniciado no está progresando; en el supuesto enjuiciado se trataría de un supuesto de cesárea emergente: -el bienestar fetal se está monitorizando desde las 13'30 horas y llega hasta el final; -en el registro no se muestra compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, hasta aquí no ha existido sufrimiento fetal y es cuando se decide el uso del fórceps; -es a las 2'30 horas, cuando no salen los hombros después de salir la cabeza, cuando hay compromiso para la salud del feto. 9) El feto se encuentra en el límite de la macrosomía, los 5000 gramos de peso, según los protocolos en vigor, son el límite para indicar la cesárea. En este caso no se pudo prever una desproporción pélvico/fetal, por lo que se pensó que el canal era suficientemente amplio para poder realizar un parto vaginal. Si se prevé la desproporción se contemplaría una cesárea. 10) En el supuesto, según los protocolos examinados, no se cumplen los criterios para una cesárea programada. El supuesto solamente encaja en la cesárea emergente. 11) Si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello.

En el informe elaborado por la Inspección Médica puede leerse: En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona ed. 2020, se hace constar que (en) el control gestacional de un paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto (idealmente antes de las 37 semanas) y éste debe quedar registrado en la Historia Clínica. La Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea. Dicha guía establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez descartadas una serie de contraindicaciones que no existían en este caso. No consta en la Historia Clínica referencia alguna al asesoramiento, pero según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.

El informe del Jefe de Servicio (Dr. Justino) fue emitido en día 29 de abril de 2021, recabado en las diligencias previas nº 790/2020. Dice el informe: no consta escrito en historia clínica ninguna referencia al asesoramiento realizado a Dª. Montserrat sobre la vía del parto en cesárea anterior, pero toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió actuar así en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

En el documento parto vaginal más cesárea del Servicio de Obstetricia y Ginecología, presentado y aceptado en sesión clínica el 9.05.2013 (aportado por la codemandada), puede leerse: -Inducción del parto: La inducción del parto en la gestante con una cesárea anterior debe estar indicada y tener el consentimiento adecuado. -Control intraparto: Durante el parto por vía vaginal se recomienda la monitorización fetal continua.

En el partograma puede leerse: Fase de inducción: TV (13:30 h).

En la Hoja de Enfermería Quirúrgica puede leerse: -fecha NUM000.2020. -Hora de entrada: 2'30. -Hora de salida: 5'20. -Diagnóstico preoperatorio: sufrimiento fetal + distocia hombro. -intervención: cesárea urgente. SEPTIMO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública II.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. Como se ha indicado, en periodo probatorio, entre otras, se ha practicado prueba pericial habiendo informado dos Especialistas en Obstetricia y Ginecología concluyendo uno de ellos que ha existido infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia sanitaria prestada a la demandante (perito que ha informado a instancias de la parte actora) y concluyendo el otro perito que la asistencia sanitaria prestada a la demandante es acorde a la lex artis ad hoc (perito que ha informado a instancias de la aseguradora codemandada).

Ahora bien, además de los dictámenes periciales antes indicados, contradictorios en cuanto a la existencia de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada a la demandante y el resultado desgraciadamente dañoso, la Sala cuenta también con los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en las Diligencias Previas nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, informes que fueron ratificados a presencia judicial con intervención de las mismas partes, que solicitaron al Médico Forense autor de los informes las aclaraciones que estimaron convenientes. La grabación de la diligencia de ratificación de los informes citados obra incorporada a las actuaciones.

De los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe señalar: 1) que ofrecen a la Sala garantías suficientes de objetividad en su autor. 2) Que el hecho de que su autor haya reconocido que no es Especialista en Obstetricia y Ginecología no impide que los informes aporten datos relevantes para el estudio del asunto, máxime cuando el autor ha tenido en cuenta, además de los informes remitidos por el SACyL y documentos extraídos de la base de datos Medora, bibliografía (-Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Guía práctica de asistencia publicada en abril de 2015; -Protocolo de Cesárea del DIRECCION001, DIRECCION002. Universitat de Barcelona. Centre de Medicina Fetal i Neonatal de Barcelona. Actualizado en 2020). 3) Que el autor de los informes ha examinado también el Dictamen nº M20-06209 (Informe del Servicio de Histopatología), no existiendo motivos para cuestionar la capacidad del Médico Forense para valorar esta clase de dictámenes. 4) Que el hecho de que los informes hayan sido emitidos en el curso de unas actuaciones penales no implica que los datos que contienen no sean de utilidad para examinar la existencia o no de una responsabilidad patrimonial sanitaria, máxime cuando en la jurisdicción penal se dirimen también responsabilidades.

Son cuestiones que se plantean en el presente supuesto: I) consentimiento prestado e información recibida por la paciente (que se examinará en el siguiente fundamento jurídico); II) seguimiento de la fase previa al parto y cesárea electiva; III) actuación sanitaria durante el parto.

Sobre el seguimiento de la fase previa al parto y la existencia de un médico responsable que se echa en falta en el informe pericial aportado por la parte actora, de los mismos documentos de la historia obstétrica resulta que la demandante, antes del parto, ha sido atendida por la Dra. Adelina, apreciándose así en la historia correspondiente a los días 16 de enero de 2020, 20 de enero de 2020, 9 de marzo de 2020, 6 de mayo de 2020, 24 de mayo de 2020 y 14 de julio de 2020. Además consta la realización de cuatro ecografías de control.

Es cierto que en la anotación de fecha 28 de julio de 2020 consta la intervención del Dr. Claudio, pero este hecho no supone que la fase previa al parto no haya sido seguida por una única facultativa, o al menos es lo que evidencia la historia obstétrica. En lo que hace referencia al parto, ha de tenerse en cuenta que la atención prestada a la demandante empieza en la mañana del día 28 de julio de 2020, cuando acude a consulta, y la extracción del feto tiene lugar alrededor de las 3:00 horas del día siguiente. No consta que durante este periodo de tiempo la demandante, no obstante no constar un facultativo concreto, fuera desatendida por el servicio sanitario.

En lo que respecta a las circunstancias del feto, ha de señalarse que en la ecografía del tercer trimestre (semana 35+3), en el apartado de observaciones consta: P 89. Se indica que el peso estimado es de 2945 g, corresponde a 35 + 5. En la última ecografía (semana 40+2) se indica: -dificultad por obesidad; -peso fetal estimado (PFE) 4078; -P94. Estas últimas anotaciones figuran en la historia obstétrica el día 28 de julio de 2020, cuando la demandante ingresa por gestación a término.

En la ecografía realizada en la semana 28 el percentil es 18 y se cita para realizar pruebas a la semana 35. El Dr. Leovigildo considera inexplicable esta demora en 8 semanas cuando el percentil es 18, pues por encima de un percentil 10 se observa una morbilidad perinatal nada desdeñable y no se debe fijar como punto de corte para definir el RCIU (restricción de crecimiento intrauterino). La Dra. Isabel indica que en percentiles por encima de 10 no existe una recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal y que la ecografía de tercer trimestre se puede realizar entre las semanas 34-36, siendo la tendencia actual realizarla en la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto.

El Dr. Leovigildo considera que debió realizarse un estudio de bienestar fetal o un estudio Doppler a la vista de que el control de la semana 35 informa de un P89. Añade que la progresión, si se deja llegar a la semana 40, va a ser un feto superior a 4000 gramos, como ocurrió, pesando 4680 gramos, por encima de P97. A la vista de esta progresión y teniendo en cuenta la cesárea que fue preciso realizar anteriormente (NPP), se debería haber analizado el caso y una solución juiciosa hubiera sido la programación de una cesárea electiva antes de la semana 40.

Ahora bien, este apartado del informe pericial es contradicho por los informes emitidos por la Dra. Isabel y por el Médico Forense.

Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora resulta que el feto puede definirse como grande, pero no considera la Dra. Isabel que se estuviera en el caso de un feto macrosómico. Y la misma perito en el informe elaborado dice que el peso fetal estimado como peso grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. Por otra parte, el Médico Forense ha informado, en declaración prestada en el año 2021 y por tanto próxima al año 2020 (el año en el que se presta la asistencia sanitaria es un dato que no debe pasarse por alto cuando se examinan las actuaciones sanitarias), que los 5000 gramos son el límite para indicar la cesárea según los protocolos en vigor. El peso al nacer fue de 4680 gramos, inferior a 5000. Del mismo informe pericial aportado por la aseguradora resulta que está recomendada la cesárea electiva en la bibliografía que cita: a) diabética y más de 4500 gramos; b) no diabética y más de 5000 gramos (lo que viene a reiterar en la ratificación del informe). El Médico Forense coincide en que se trata de un feto con peso alto, pero no reunía los criterios para indicar una cesárea electiva porque no superaba los 5000 gramos y además la madre no es diabética.

En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado (PFE).

En lo que respecta al tratamiento del parto, la Dra. Isabel dice que la indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. En cuanto a la situación de la cabeza, la Dra. Isabel ha declarado que en el partograma la matrona puede no indicar dónde está, pero que los ginecólogos sí han de saber dónde está para aplicar el fórceps.

El Médico Forense ha declarado que no existe compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, que hasta este momento no hay sufrimiento fetal y que es cuando se decide la utilización de fórceps. En el partograma puede leerse: "1:20 h aviso gine para val de presentación fetal por encajamiento en 2º plano". Entre las 2 y las 3 puede leerse: Fórceps expulsivo prolongado Cesárea. EL Dr. Leovigildo ha declarado que en las últimas dos o tres horas hay compromiso del bienestar fetal, que el feto ya está tocado, lo que no considera que haya sido así la Dra. Isabel.

En lo que respecta a los apuntes efectuados en el partograma, el Dr. Leovigildo pregunta que ¿qué ocurre entre las 22:00 horas y la 1:25 horas?, calificando de surrealista y falso el apunte 1:25 h (aviso para valoración de la presentación del feto y el encajamiento fetal en II plano); indica que el RCTG evidencia un riesgo compatible con RPBF (riesgo de pérdida del bienestar fetal). Indica el Dr. Leovigildo que ante registros sospechosos o con riesgo de pérdida del bienestar fetal, o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y que de no ser posible la práctica del ph, lo indicado es hacer una cesárea urgente.

Pues bien, ha de señalarse, en primer lugar, que el Médico Forense nada dice acerca de estos apuntes que sugiera que no responden a la realidad o acerca de la suficiencia de los mismos. En segundo lugar, que el Médico Forense ha declarado que hasta la 1:51 horas no se muestra sufrimiento fetal, en lo que coincide con la Dra. Isabel.

Del informe y aclaraciones realizadas por el Médico Forense cabe concluir que en los partos siempre se produce una deformidad en la cabeza del feto y que con el uso del fórceps puede ocurrir todavía más, pero que esto no implica que haya lesiones. Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora se concluye que el registro de la etapa final del parto evidenció manifestaciones a partir de las que se recomienda la finalización del parto por la vía más rápida. En el informe se indica que el fragmento es de la 1:40 y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21, lo que lleva a la autora del dictamen a concluir que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado.

El Dr. Leovigildo indica que parece que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros y que no se da una explicación razonable de lo sucedido, desconociéndose el fórceps que se aplica y las maniobras realizadas y que del informe del Servicio de Histopatología de Madrid resulta que las cosas ocurridas durante el parto son diferentes a las relatadas. Indica que el feto presenta lesiones traumáticas que se correlacionan directamente con la utilización del fórceps.

En el informe aportado por la aseguradora se dice que es cierto que en partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo, en la hoja del parto figura presentación en plano III occipito posterior. En el informe de parto puede leerse: Condiciones: III plano OP. FORCEPS: Tipo: Kjelland.

Los dos peritos discrepan sobre el significado de la expresión OP, discrepancia que la Dra. Isabel considera que no cambia las cosas. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. La Dra. Isabel considera que la aplicación del fórceps ha sido correcta y que se logró extraer la cabeza, produciéndose entonces la distocia de hombros y que las maniobras empleadas para solucionar el problema.

El Médico Forense indica que el parto por vía vaginal no pudo culminarse como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto. El Dr. Leovigildo considera que la distocia de hombros ha sido provocada por la extracción del feto en plano III aplicando el fórceps, no pudiendo hablarse de una distocia de hombros en un parto normal.

El Médico Forense indica que la distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto, al existir una desproporción anatómica entre el tamaño real del feto y el canal de parto. Si esta desproporción se hubiera diagnosticado se hubiera indicado una cesárea, pero considera que no se pudo prever la desproporción anatómica porque las circunstancias de la madre (obesidad y ganancia importante de peso durante el embarazo) dificultaron el control del cálculo del peso fetal.

Según la Hoja de Enfermería Quirúrgica la paciente entró a las 2'20 horas, siendo el diagnóstico preoperatorio "sufrimiento fetal + distocia hombro" y la intervención una "cesárea urgente".

El Médico Forense ha estudiado el informe del Servicio de Histopatología y, del contenido de sus informes y de la ratificación de los mismos, no resulta que haya puesto en duda lo relatado por los sanitarios que atendieron a la demandante.

En el informe definitivo de autopsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses puede leerse: Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto. El Médico Forense indica que la autopsia no revela malformaciones ni anormalidades fetales. Sobre la utilización del fórceps, el Médico Forense ha declarado que no implica lesiones y que no había en este caso daños cerebrales.

A partir de lo expuesto, existe discrepancia entre los peritos en los siguientes aspectos: 1) sobre el control del embarazo; 2) sobre las circunstancias del feto; 3) sobre la existencia de riesgo para la elección del proceso a seguir en el parto; 4) sobre el proceso que debió seguirse de inicio para el parto (parto vaginal o cesárea a demanda); 6) sobre la existencia de compromiso del bienestar del feto durante el parto; 6) sobre las actuaciones que se realizaron o debieron realizarse durante el parto.

No se aprecia discrepancia en cuanto los siguientes aspectos: 1) se trataba de un feto sano; 2) una cesárea podría haber dado lugar a un parto exitoso; 3) que la cesárea conlleva unos riesgos.

A la vista del contenido de los dos informes periciales, la Sala, no disponiendo de un informe pericial dirimente, opta por tener en cuenta, por las razones indicadas anteriormente, el estudio realizado por el Médico Forense y las conclusiones expuestas por éste, por lo que no considera que exista una prueba evidente de la infracción de la lex artis ad hoc alegada por la parte actora, en lo que respecta al seguimiento del embarazo y a las actuaciones sanitarias realizadas durante el parto.

OCTAVO. Sobre el consentimiento informado y el asesoramiento.

Sobre los requisitos para optar a una cesárea electiva, alega la parte actora que la Ley contempla el derecho de la mujer a decidir una cesárea después de una cesárea anterior, a pesar de que no exista condición médica que lo indique (Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente), lo que se traduce en que la mujer es libre de elegir una cesárea de repetición o un PVDC siempre que no exista contraindicación, pero no necesariamente debe ser sometida a una indicación médica, aunque se justifique su decisión.

Sobre el consentimiento informado, el Dr. Leovigildo indica que se tenían que haber facilitado dos documentos: 1) para inducir el parto; 2) para parto vaginal con cesárea previa.

Sobre el consentimiento informado y la información facilitada a la paciente, consta en la historia obstétrica que en la anotación correspondiente al día 16 de enero de 2020 se indica "Informo y doy consentimiento según protocolo", anotación en la que consta la Dra. Adelina. En el expediente administrativo constan los siguientes documentos de consentimiento informado, en los que figura como médico la Dra. Adelina: 1) documento de consentimiento informado sobre 8G.-Control ecográfico durante el embarazo (Servicio de Obstetricia y Ginecología); 2) documento de consentimiento informado sobre 8H.-Cribado para alteraciones del cariotipo (Síndrome de Down) (Servicio de Obstetricia y Ginecología). No consta ninguno de los documentos de consentimiento informado que indica el Dr. Leovigildo (para inducción del parto y para parto vaginal en cesárea previa).

Según la Dra. Salvadora, la demandante aceptó la inducción; pero no ha explicado cómo se llegó a esta aceptación.

En el informe emitido por la Inspección Médica, como se ha indicado, se dice: "según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.". En el informe elaborado por el Dr. Justino, como también se ha indicado, se dice: 1) toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. 2) Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

No se ha aclarado si llegó a ofrecerse a la demandante la opción por la cesárea electiva, debiendo señalarse que el Médico Forense, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, aclaró que si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello. En el informe sobre praxis médica se dice que en la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 del Barcelona, edición de 2020, se hace constar que en el control gestacional de una paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto, idealmente antes de las 37 semanas, y éste debe quedar registrado en la historia clínica y que, también establece dicha Guía, la opción del parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendableuna vez se hayan descartado las contraindicaciones enumeradas en el informe. Y en el mismo informe se dice: Sobre ese asesoramiento, la mencionada Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea.

Es decir, según la Guía antes citada, la opción del parto vaginal es recomendable, lo que coincide con lo informado por el Dr. Leovigildo con cita de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia año 2010): se debe ofrecer como primera opción si no hay contraindicaciones, así como informar a la mujer para que la elección se base en la evidencia científica, haciendo hincapié en los riesgos y beneficios tanto de la vía vaginal como de la repetición de la cesárea.

El artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece: 2.Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3.El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. (...) 6.Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. El artículo 4 de la misma Ley 41/2002 establece: 1.Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito".

Y dice la STS, de 20 de noviembre de 2012 (Rec. 5637/2011): "El motivo no puede ser estimado por cuanto parte de unas premisas erróneas que impiden su toma en consideración en el presente caso por la naturaleza propia de la intervención médica que estamos analizando. Cierto es, en primer lugar, que el paciente debe ser en todo caso informado respecto al proceso médico que va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a desarrollar para , de esta manera, poder conseguir no sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas y situaciones en las que se va a encontrar sino también la maxima predisposición y colaboración a la consecución del resultado con la exteriorización de lo que conocemos como consentimiento informado. Y es que el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, 14 de noviembre , pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza.

También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo. ...".

En el presente supuesto, no puede considerarse acreditado que se cumplieran los requisitos para ofrecer a la paciente una cesárea electiva; pero lo que debe tenerse en cuenta es que la repetición de la cesárea debió ofrecérsele, como evidencia la prueba practicada.

Pues bien, en el presente supuesto, en ausencia de una documentación sobre el consentimiento informado y el asesoramiento, debe atenderse a las explicaciones ofrecidas por el Dr. Justino, pero estas explicaciones impiden considerar acreditado que realmente se ofreciera una información suficiente a la demandante en el momento de elegir la vía de parto, pues al informar que en el asesoramiento verbal se evita entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia, no puede aceptarse que el asesoramiento facilitado garantizara la libertad de elección por parte de la paciente, pues del contenido del informe se deduce que el asesoramiento se orienta a que la opción de la paciente sea el parto vaginal, lo que no puede considerarse garantía de una elección libre.

Dice la STS de 14 de diciembre de 2010 (Rec. 1633/2008):

"De esta forma hubo en quebranto de la "lex artis", pues al no darle a la madre la posibilidad de asumir este riesgo se le produjo un daño que no tiene el deber de soportar,si se le hubiera ofrecido la posibilidad de la finalización del parto mediante cesárea, y como viene admitiendo nuestra Sala, entre otras, en las sentencias de veintidós de octubre de dos mil nueve -recurso de casación 710/2008 - y veinticuatro de marzo de dos mil diez -recurso de casación 3944/2008 -, la citada infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad para decidir.".

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016): "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización que lo que ha resultado acreditado es que el parto por vía vaginal, con los datos de los que se dispone, era una decisión apropiada y recomendable (Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona. Ed 2020), pero lo cierto es que ha tenido lugar la privación del derecho de la demandante a elegir una vía del parto al no proporcionarse a la misma, o al menos no consta documentado, una información suficiente para garantizar la libre elección de la paciente, pues, como se ha dicho, el asesoramiento proporcionado se orientó, según se deduce del informe emitido por el Dr. Justino, a que la opción de la paciente fuera el parto por vía vaginal (al menos ha de pensarse que es como se lleva o llevaba a cabo el asesoramiento en el centro hospitalario), cuando, aunque esta orientación buscara el beneficio de la paciente, ésta tenía derecho a optar por asumir el riesgo que conlleva la realización de una cesárea.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de sesenta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este apartado de los intereses, el interés previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, no es aplicable porque no es hasta este momento que se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la relación contractual existente entre la Administración demandada y la aseguradora que hace que no entre en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que exista una declaración firme de responsabilidad. Puede citarse, entre otras, la STS, Sala Tercera nº 1475/2028, de 5 de octubre de 2018 (rec. 1022/2016).

Finalmente, en relación con la existencia de una franquicia de 8.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

NOVENO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

PRIMERO. Actuación administrativa impugnada y pretensión deducida.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman.

Los demandantes solicitan en el suplico de la demanda: 1) que se declare nulo el acto administrativo impugnado, por ser contrario a derecho; 2) que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias del caso; 3) que se condene solidariamente a la Administración demandada y a la aseguradora codemandada al pago a los demandantes de la cantidad de 165.000 euros en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios, más los intereses devengados desde la formulación de la reclamación patrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro; 4) que se condene al pago de las costas a la parte demandada.

Alega la parte demandante, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren en el presente caso los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño causado a los demandantes por el deficiente funcionamiento del servicio sanitario: 1) el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos. 2) Concurre la clara pérdida de oportunidad de un resultado alternativo, puesto que de haberse diagnosticado la distocia de posición durante el parto y haberse practicado una cesárea el hijo de los demandantes no hubiera fallecido. 3) El servicio prestado a lo largo del seguimiento y control del embarazo y durante el parto es deficiente: 1) durante el periodo de gestación se sometió a la demandante gestante a pruebas ecográficas con resultados inconcluyentes y confusos que impidieron el conocimiento del peso real del feto y, consecuentemente, la elección del correcto método de parto. 2) No existe consentimiento informado. 3) Durante la fase del parto fueron ignorados: a) las notas de alerta del parto, que indicaban una cesárea previa para parto de varón de más de 4 kilos; b) que el peso del feto superaba los 4 kilos según ecografía "con dificultad por la obesidad"; c) las anotaciones de la matrona en el partograma que indicaban un claro encajonamiento de la criatura; d) el rechazo expreso de los padres al uso de los fórceps y la recomendación de la cesárea por parte de la matrona; e) se utilizó una técnica de parto instrumental que se presentó como incorrecta atendido el tamaño del feto y el encajonamiento del mismo, que supuso su muerte por hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó en cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros.

La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso administrativo por ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, alegando: I) concurre la prescripción del derecho a reclamar. II) No ha existido pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria prestada. III) Todas las actuaciones realizadas son conformes a la lex artis y el recurso a la cesárea se produce en el momento en el que fue asistencialmente necesaria. IV) Ha existido un asesoramiento verbal sobre los beneficios y perjuicios de un parto vaginal o una cesárea. V) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada.

La representación de la codemandada, Segur Caixa Adeslas SA Seguros Generales y Reaseguros, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, alegando que la actuación administrativa impugnada es conforme a derecho por cuanto: I) la póliza suscrita entre el SACyL y la aseguradora tiene una franquicia de 8.000 euros. II) La actuación sanitaria prestada no ha sido deficiente: 1) la distocia de hombros no ha sido producida por el uso del fórceps. 2) No estaba indicada la práctica de cesárea. 3) No había contraindicación para el parto vaginal. 4) El empleo del fórceps para alivio del expulsivo en plano III fue correcto, se informó a la paciente y se consiguió que el feto descendiera al plano IV y saliera la cabeza, momento en que se produjo la distocia de hombros. 5) Se produjo una complicación grave, imprevisible y sobrevenida que se resolvió adecuadamente empleando maniobras establecidas. 5) El fallecimiento del feto no se debe a una mala praxis, sino a la gravedad de la situación patológica durante el parto. 6) La necesidad de consentimiento informado por escrito no puede trasladarse a los supuestos de partos vaginales. 7) La cesárea no puede configurarse como una alternativa y la toma de decisiones asistenciales corresponde al profesional médico exclusivamente. 8) Los demandantes en todo momento fueron conscientes de que el parto iba a ser vaginal y en ningún momento rechazaron esta forma de terminación del parto. III) Disconformidad con la cuantía de la indemnización solicitada IV) No son de aplicación los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO. Antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por Dª. Montserrat y D. Fernando en fecha 19 de octubre de 2022, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario durante la atención para un parto prestada los días 28 y NUM000 de 2020, que dio lugar a los daños que reclaman: 1) en favor de Doña Montserrat, la cantidad de 84.000 euros derivada de la pérdida de su hijo, las lesiones causadas, tiempo de hospitalización, intervención quirúrgica, días de incapacitación y secuelas psicológicas. 2) En favor de D. Fernando, la cantidad de 81.000 euros derivada de la pérdida de su hijo y las secuelas psicológicas.

El examen del expediente administrativo evidencia los siguientes antecedentes de interés: I.1) el día 16 de enero de 2020 la demandante acudió a la primera consulta por embarazo. Entre los datos reflejados en el informe de consulta figuran: -obesidad tratada hace 5 años; -como antecedentes obstétricos, 2016 HUBU gestación 41+6 cesárea NPP varón 4010 g. Constan notas de alerta en el embarazo: -informo y doy consentimiento según protocolo; -cesárea por NPP. I.2) El día 20 de enero de 2020, en el informe de consulta, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP. I.3) En la ecografía obstétrica del primer trimestre, de fecha 20 de enero de 2020, se informa: feto de tamaño normal y con anatomía/marcadores aparentemente normales. I.4) El día 9 de marzo de 2020, en la historia obstétrica, consta: Embarazo actual: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP; -IMC 35.82. I.5) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 9 de marzo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 19+5 semanas de gestación y peso fetal estimado en 338 gramos. Muy mala transmisión sónica. I.6) El día 6 de mayo de 2020 la demandante acude a consulta. En la exploración consta: -amenorrea 28+3; -tensión arterial 116/78; -peso 99; -ecografía segundo trimestre en UPFF: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. Se cita en 35 s por P18 (a pesar de protocolo pandemia). I.7) En la ecografía obstétrica del segundo trimestre, de fecha 6 de mayo de 2020, se informa: feto con anatomía aparentemente normal con tamaño correspondiente a 28+0 semanas de gestación y peso fetal estimado en 1137 gramos, percentil fetal 18. Mala transmisión de los ultrasonidos. I.8) En la historia obstétrica, a fecha 24 de junio de 2020, consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (P76); IMC 35.82. -En la exploración: amenorrea 35 + 3; percentil previo 18; peso 99'7; ecografía tercer trimestre, observaciones P89. I.9) En la historia obstétrica, a fecha 14 de julio de 2020, constan las siguientes notas de alerta en el embarazo: -incompatibilidad Rh; -cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); -IMC: 35.82. I.10) El día 28 de julio de 2020 la demandante ingresa por RPM gestación a término. Consta: -embarazo actual: incompatibilidad Rh; cesárea por NPP peso fetal varón 4010 g (p76); IMC: 35.82. En la exploración: amenorrea 40+2 semanas; ECO dificultad por obesidad. II) En el informe de parto, de fecha NUM000 de 2020, puede leerse: hora 2'21. Amenorrea 40+3. Tipo de parto 1: tipo fórceps. Datos del feto: peso 4680 g. Descripción del parto: Condiciones: III plano OP. Complicaciones: Distocia de hombros. -2'21 h, alumbramiento de cabeza fetal con diagnóstico de distocia de hombros. Se realizan maniobras de primer nivel (Mc Roberts + presión suprapúbica). -2'23 h, ante el fracaso de las maniobras de primer nivel se intentan maniobras de segundo nivel, en primer lugar maniobras de Woods y Rubin; rotación de hombro posterior hacia anterior, para desimpactar el primero, sin conseguirse rotación del tronco ni de la cabeza fetal ni en sentido horario ni antihorario. En segundo lugar extracción manual del hombro posterior (maniobra de Jacquemier) sin conseguirse desimpactar el hombro. -2'30 h, se indica paso a quirófano. Incisión de Pfannestiel sobre cicatriz previa; disección por planos. Histerotomía segmentaria transversa. Se intenta mediante abordaje abdominal desimpactar hombro anterior mediante maniobras de rotación, sin éxito. Se intenta reintroducir cabeza fetal vía vaginal, sin éxito. Tras varios intentos fallidos se objetiva ausencia de latido umbilical, se prosigue entonces con las maniobras de extracción, consiguiéndose finalmente desimpactar hombro anterior mediante rotación del tronco fetal, reintroducción de cabeza vía vaginal y extracción fetal vía abdominal (2'58 h). III) En el informe de consulta de pediatría de fecha NUM000 de 2020 se dice: Avisan por parto instrumentado con fórceps por expulsivo prolongado. Tras alumbramiento de cabeza fetal se objetiva distocia de hombros, consiguiendo alumbramiento fetal completo a los 40 minutos. Nace sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se describen en el informe maniobras de reanimación que cedieron a los 25 minutos. IV) El día NUM000 de 2020, D. Fernando presentó denuncia dirigida al Juzgado de Instrucción de Burgos en funciones de Guardia, por los hechos ocurridos durante la asistencia sanitaria prestada a Dª. Montserrat los días 28 al NUM000 de 2020, por el proceso de parto. V) Incoadas diligencias previas nº 790/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, Dª. Montserrat se personó como acusación particular en la causa. VI) En el informe emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses en las diligencias previas, fechado el 2 de marzo de 2021, se establecen las siguientes conclusiones: 1) no existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. 2) Las numerosas maniobras tendentes a la finalización del parto por la vía vaginal, así como la decisión de utilización del fórceps y posteriormente de realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis, así como el resto de las actuaciones médicas posteriores. 3) No he encontrado en la documentación examinada los documentos de consentimiento informado para la atención del parto. En este sentido, sería conveniente oficiar al Sacyl, para que se aporte dicho documento. En el informe puede leerse: -no concurría ninguna de las circunstancias de los supuestos comprendidos entre la a y la k para indicar una cesárea electiva; tampoco consta en la historia que existiera deseo materno de realización de cesárea de forma programada. -No existía ninguna contraindicación, ni absoluta ni relativa, en el presente caso, para que el parto se realizara por vía vaginal. -En la historia clínica no consta documento en el que se especifique que se realizó asesoramiento sobre la elección de la vía vaginal del parto en una mujer con cesárea previa. -No estaba indicada una cesárea en curso de parto. -La cesárea practicada fue una cesárea emergente, que estaba indicada tras diagnosticarse a las 2'21 una distocia de hombros, con lo que la situación era de evidente riesgo para el bienestar tanto del feto como de la madre. -Tanto la técnica utilizada en la intervención, como el resto de las actuaciones médicas posteriores, tanto hospitalarias como extrahospitalarias, han sido adecuadas. VII) En el informe definitivo de autopsia emitido por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses puede leerse: Los antecedentes recogidos orientan a que la muerte se produjo por sufrimiento fetal en el parto. La autopsia no reveló malformaciones, ni anormalidades fetales, salvo el alto peso al nacer. ... La aspiración del líquido amniótico es compatible con los antecedentes del sufrimiento fetal. Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto, en un parto prolongado que se intentó por vía vaginal y terminó por cesárea, debido a la imposibilidad de culminarse por dicha vía vaginal, como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. Cuando fue finalmente extraído, el feto ya había muerto. VIII) Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, al considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, concretamente del tipificado en el artículo 142 del Código Penal. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022. IX) El día 19 de octubre de 2022 fue presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, en la que se han realizado, entre otros, los siguientes trámites: 1) unión del informe de fecha 7 de agosto de 2020, sobre la atención al parto realizado por el personal: A) Médicos adjuntos Dr. Iván, Dra. Salvadora y Dra. Marí Juana. B) Matronas Dª. Melisa, Dª. Adela y Dª. Adelaida. 2) Informe de fecha 17 de octubre de 2024, emitido por la Inspección Médica, en el que se concluye: No existía ninguna contraindicación para la elección del parto vaginal. En cada momento del proceso evolutivo asistencial se han realizado las actuaciones procedentes. Las maniobras tendentes a finalizar el parto por vía vaginal, decisión de utilizar el fórceps y posteriormente la realización de una cesárea emergente fueron adecuadas a la lex artis. No existe documento escrito de consentimiento informado, si bien el asesoramiento, según refiere el Jefe del Servicio, fue efectuado de forma verbal. El daño producido es desproporcionado (feto muerto) y no previsible. Es evidente el daño moral que la pérdida del hijo ocasiona a los padres. 3) Unión de las diligencias previas 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos.

La parte actora ha aportado un informe pericial elaborado por un especialista en Obstetricia y Ginecología en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1. Las actitudes terapéuticas en la conducción del trabajo de parto y la toma de decisiones, no se ajustan a ningún protocolo asistencial, ni de la SEGO, ni a lex artis ad hoc en el caso de Dª Montserrat. 2. La asistencia no diligente e incorrecta llevada en el parto de Dª Montserrat, no se ajusta a la lex artis ad hoc, quedando demostrada la inequívoca relación causa efecto entre ésta, y los daños presentados como consecuencia de la mala praxis efectuada. 3. La asfixia del mortinato, hijo de Dª Montserrat como consecuencia de la resolución de la distocia de hombros, se deben a un mal manejo del parto y por la toma de decisiones equivocadas y no ajustadas a los protocolos de la SEGO, ni a la lex artis ad hoc. 4. La asistencia prestada a Dª Montserrat en el trascurso de su parto en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, no es ajustada a la lex artis ad hoc. 5. Si se hubiesen realizado las labores médicas mínimas, acordes con la lex artis, el proceso del parto Dª Montserrat en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION000, se podía haber tratado correctamente. 6. Deberían ser valorados como daño, no solamente el lamentable resultado de la muerte por asfixia fetal, sino también todo lo que esto representa para la paciente Dª Montserrat en sus expectativas como madre, como mujer y, en su esfera sexual, de relación de pareja y familiar. 7. Deberían ser valorados los daños morales y económicos así como las repercusiones que ha tenido este caso sobre el esposo de Dª Montserrat y de más familiares implicados en este duro trance.

La aseguradora codemandada ha aportado también un informe pericial elaborado por un especialista en Ginecología y Obstetricia en el que se establecen las siguientes conclusiones: 1) Dª. Montserrat dio a luz el NUM000 de 2020 mediante un parto vaginal distócico, se produjo una distocia de hombros que no se logró resolver mediante maniobras de primer y segundo nivel. Requirió la realización de una cesárea para extracción fetal abdominal. 2) El recién nacido falleció intraparto. 3) Actualmente no existen pruebas de imagen para diagnosticar la macrosomía con exactitud, ya que la estimación de peso por ecografía es poco fiable, con un margen de error de alrededor del 10-20%. Se estima una sensibilidad del 56% con una especificidad del 92% para el cálculo del peso fetal en neonatos de más de 4 kg. La estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado. 4) La duración de las distintas etapas del parto: fase activa y expulsivo fue adecuada según lo considerado por las principales guías. 5) La aplicación del parto instrumental mediante fórceps fue adecuada para la exploración que presentaba la paciente en ese momento: presentación fetal por debajo de un III plano de Hodge. La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo, es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. 6) La paciente no presentaba ningún signo de necesidad de indicación de cesárea de acuerdo con las principales guías, pues el peso fetal estimado no superaba los 5000gr y la paciente no tenía diagnóstico de diabetes gestacional. 7) Las maniobras realizadas ante la detección de la distocia de hombros fueron correctas. A pesar de todo no se logró evitar el fatídico desenlace. 8) Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados.

Los informes han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio, habiendo sido ratificados y aclarados por sus autores.

En periodo probatorio se ha practicado también, además de las pruebas periciales, prueba testifical y se ha aportado prueba documental.

TERCERO. Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

La pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo se enmarca en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución Española establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ... El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. ...

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.

La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice: "TERCERO. Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño....".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: "QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".".

Sobre la pérdida de oportunidad, la STS nº 1177/2016, de 25 de mayo de 2016 (Rec. 2396/2014), dice: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.".

Y la STS nº 462/2018, de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016), dice: "En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más.

(...) DÉCIMO.-Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. ...".

Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

CUARTO. Sobre la prescripción del derecho a reclamar.

Como se ha indicado, la Letrada de la Administración solicita la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por considerar que cuando se presenta la reclamación por responsabilidad patrimonial ante la Administración (día 19 de octubre de 2022), ya ha transcurrido con creces el año previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que antes se ha trascrito. Fundamenta esta solicitud la Letrada de la Comunidad Autónoma en las siguientes circunstancias: 1) la instrucción de un procedimiento penal, como ha sucedido en este caso, no provoca la interrupción del plazo de prescripción de un año, pues rige en todo caso en los supuestos de responsabilidad patrimonial en virtud de la jurisprudencia existente al respecto sobre este precepto legal y su predecesor, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. 2) Por tanto, debe computarse el plazo para el ejercicio de exigencia de responsabilidad patrimonial desde el momento de haberse producido el hecho que genera derecho a indemnización, que en este caso se sitúa entre los días 28 y NUM000 de 2020 que tiene lugar el parto, que es cuando se produce, según los demandantes, el funcionamiento anormal del servicio público, sin que dicho plazo pueda suspenderse por ninguna causa salvo los supuestos que expresamente recoja la legislación que se halla contenida expresamente en las Leyes 39/2015 y 40/2015, ambas de 1 de octubre, sin que sea de aplicación supletoria el artículo 1973 del Código Civil. 3) A mayor abundamiento, los recurrentes optan al acudir a la jurisdicción penal por la imputación de un delito de imprudencia profesional, materia que se reitera en esta jurisdicción al invocar la infracción de la lex artis y la pérdida de la oportunidad, por lo que existe una reiteración en el ejercicio de la misma acción si bien una dentro de plazo, la ejercida en el ámbito penal, y otra extemporánea a tenor del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En la demanda se dice: 1) que el demandante, padre de Arturo, denunció los hechos ante el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, dando lugar a las Diligencias Previas seguidas con el nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, que fueron sobreseídas mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022. 2) Que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria fue formulada con fecha 19 de octubre de 2022. 3) Que el daño causado coincide con el fallecimiento del hijo neonato de los demandantes, las lesiones físicas y riesgo innecesarios padecidos por la demandante y las secuelas psicológicas padecidas por ambos.

En los escritos de conclusiones: 1) la Letrada de la Administración reitera y da por reproducida la alegación. 2) La parte demandante no ha alegado nada respecto de la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma.

Debe precisarse que el artículo 69.c) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. El artículo 25 de la misma Ley 29/1998 establece: 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

En el presente supuesto, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta por los demandantes, por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por deficiente funcionamiento del servicio sanitario. Por tanto, sí existe una actuación administrativa susceptible de impugnación. En el caso de estimarse que ha prescrito el derecho a reclamar, lo procedente no sería la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino se desestimación por no concurrir todos los presupuestos que exige el éxito de la pretensión deducida por los demandantes.

Como dice la STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (rec. 5031/2021), el artículo 67 de la Ley 39/2015 coincide con lo previsto en su momento por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; este último precepto legal establecía: 5.En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

La STS nº 562/2025, de 13 de mayo de 2025 (Rec. 6106/2023), recuerda que la jurisprudencia uniforme de la Sala Tercera declara que la prescripción se interrumpe por cualquier acción que manifiestamente no sea inidónea o improcedente para reparar el daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello.

La STS nº 894/2022, de 30 de junio de 2022 (Rec. 5031/2021), dice: "D)A la hora de estudiar qué acciones pueden considerarse "idóneas" a los efectos interruptivos de la prescripción, se pronuncia expresamente la STS (Sección 4ª) de 16 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 2599/2007 ).". La STS de 16 de diciembre de 2011 (rec. 2599/2007) dice: "(...)

Ahora bien, se trata de un plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y como tal susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias.

Así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 1 de junio de 2011, recurso 901/2009 y 554/2007 respectivamente , en las que recordando la de 9 de abril de 2007, recurso 149/2003 , afirmamos que: "Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de febrero de 2005 (Rec.6367/2001), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad "salvo que sea manifiestamente inadecuada" comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , y se ha razonado también sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa".

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 , en la que expresamos que: "La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 , que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980).

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello"."

Dice la STS nº 407/2020, de 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018): "Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992 , antes y después de su modificación por la Ley 4/1999( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008 ), (i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) "que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella"( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007 , FJ 4).".

En el presente supuesto resulta que mediante auto de fecha 10 de marzo de 2022, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones penales. La demandante se personó en las diligencias penales en condición de acusación particular. Frente al presente auto no fue interpuesto recurso alguno, siendo declarado firme el día 5 de abril de 2022.

La reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración fue presentada el día 19 de octubre de 2022, es decir, antes del transcurso de un año desde la notificación de la resolución de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones penales, que sin duda tuvo lugar antes del día 5 de abril de 2022.

En consecuencia, la prescripción opuesta por la Letrada de la Comunidad Autónoma no puede encontrar favorable acogida.

QUINTO. Sobre el efecto prejudicial de la vía penal seguida y la valoración de la prueba.

En el escrito de conclusiones, la representación en juicio de la aseguradora codemandada alega que los hechos que constituyen el núcleo de la pretensión ejercitada en la demanda son idénticos a los que se discutieron en vía penal, a saber, muerte fetal por no realizar una cesárea electiva en atención al peso estimado mediante ecografía y obesidad materna y que, en atención al resultado de la instrucción, la juzgadora determinó que no se omitieron los deberes más elementales que eran exigibles a los profesionales sanitarios para evitar el resultado producido, ni se advierte máxima dejación u olvido de los deberes técnicos que les competían, rechazando la indicación de cesárea, tanto programada como en el curso del parto, porque se consiguió dilatación completa a las 22:50 horas y tres horas después se encontraba en III plano, consiguiendo alcanzar el IV plano tras tres tracciones con el fórceps, sin que hubiera indicio de pérdida de bienestar fetal durante el expulsivo.

Alega la citada codemandada que las resoluciones que se dictan en pleitos entre las mismas partes y pese a que no tengan el mismo objeto, producen un efecto prejudicial en los términos contemplados en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 222 de la Ley 10/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Cosa juzgada material. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

El artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Procederá el sobreseimiento libre: 1.ºCuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. 2.ºCuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.ºCuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. El artículo 116 también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.

La STC nº 139/2009, de 15 de junio (rec. 3099/2005), dice: "Concluyentemente ahora porque, frente a lo que defiende el Abogado del Estado, el respeto a las declaraciones contenidas en un previo pronunciamiento judicial, dictado en otro proceso distinto y por un órgano de otro orden jurisdiccional, como es el caso, no es siempre una consecuencia jurídicamente obligada ni, por tanto, que impida a todo trance que otro órgano judicial, aunque sea con ocasión de enjuiciar los mismos hechos, pueda apartarse de lo decidido previamente, siempre y cuando, como es natural, justifique motivadamente las razones de su decisión divergente. Pues, además de que, como antes se ha señalado, los criterios legales que determinan la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no coinciden con los que ordenan la responsabilidad patrimonial de la Administración, sucede también que, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en otras ocasiones semejantes, el que ciertamente unos hechos no puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado, sin vulnerar al mismo tiempo el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y, al cabo también, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , no significa que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción. Obliga a que la diferente apreciación de los hechos debe ser motivada, de modo que «cuando un órgano judicial dicte una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio» ( STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4; últimamente en el mismo sentido, SSTC 216/2006 , de 17 de julio, FJ 3; y 16/2008 , de 31 de enero, FJ 3). Por consiguiente, con la perspectiva del art. 24.1 CE considerada, ningún obstáculo existía en rigor a que en el presente asunto la Sala de la Audiencia Nacional, a la vista de las pruebas periciales practicadas, hubiera determinado la existencia del citado nexo de causalidad y, en su virtud, estimado la pretensión indemnizatoria del recurrente. Menos aún si, como también es el caso, esas pruebas periciales eran distintas y posteriores a las tenidas en cuenta por la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que, por otra parte, no constituye ninguna prueba. En consecuencia esa supuesta explicación no sirve tampoco para suplir el déficit de motivación advertido en la Sentencia impugnada.".

En este supuesto que se enjuicia, en el auto mediante el que se acuerda el sobreseimiento libre y el archivo de las diligencias puede leerse: TERCERO.- Cuanto consta actuado hasta la fecha, no releva la incardinación típica penal de la conducta denunciada en un delito contra las personas (...) A la vista de todo lo expuesto, carecen los hechos objeto de denuncia de elementos relevantes para su incardinación típica en ilícito penal, ....

El auto de fecha 10 de marzo de 2022, recaído en las diligencias previas nº 790/2020 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, contiene una descripción de las diligencias practicadas (documental consistente en informes remitidos por el HUBU, informe del Médico Forense sobre praxis médica, declaraciones de testigos), de las declaraciones de los testigos, de las consideraciones y de la declaración del Médico Forense y del contenido de alguno de los informes.

Las actuaciones penales seguidas no han concluido mediante una sentencia absolutoria en la que se han establecido unos hechos probados, sino que han concluido mediante una resolución de sobreseimiento libre en la que no existe una relación vinculante de hechos, por lo que la concurrencia de los presupuestos para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración estará en función de la prueba de los mismos en esta sede jurisdiccional contencioso-administrativa.

La resolución de sobreseimiento libre solamente vincula en cuanto a que los hechos examinados no se ha considerado que tengan relevancia penal.

Sobre la valoración de la prueba testifical cabe señalar que el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba pericial, cabe recordar: 1) el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece: El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. 2) La STS nº 2038/2017, de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 2652/2016), dice: "En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ) hemos expuesto que: "... Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia".".

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

También debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración de índole sanitaria no resultan procedentes las apreciaciones retrospectivas que parten del conocimiento de lo ocurrido posteriormente ("análisis retrospectivo", esto es, que una vez conocido el resultado fatal se construya la tesis del funcionamiento anormal y la quiebra de la lex artisy que de esta manera se afirme ya que pudieron haberse determinados medios sin tener presente la realidad de las evidencias que en ese momento se tenían), porque el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el/la paciente en cada momento, los medios de que disponía cada facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

Así, dice la STS, Sala Tercera, nº 1832/2016, de 18 de julio de 2016 (Rec. 4139/2014): "sin que, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, quepa efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció.". También la STS, Sala Tercera, de 7 de mayo de 2007 censura tal juicio retrospectivo.

En el presente supuesto, además de las pruebas pericial y testifical, obra en las actuaciones prueba documental.

SEXTO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública I.

Como se ha indicado, obran en las actuaciones dos dictámenes periciales elaborados por especialistas en Obstetricia y Ginecología que han sido sometidos a contradicción en periodo probatorio.

El Dr. Leovigildo dice en su informe: -que la evaluación incorrecta de los antecedentes intraparto, con un control no adecuado del dilatante durante el trabajo de parto, y posteriormente en el expulsivo, son el origen del problema y la causa de la distocia de hombros, que es provocada por la utilización del fórceps, y queda evidente que los daños se producen en el intento de solucionar la distocia por medio de maniobras traumáticas y no correctas. -Queda establecida una relación causa-efecto entre la resolución por maniobras traumáticas de la distocia de hombros y la muerte fetal por asfixia, como atestigua el informe histopatológico. -Que de haberse realizado una cesárea el feto hubiese nacido sin ninguna de las secuelas de las producidas en el traumático parto al que se le somete y que le provoca la muerte. -Que ante la información que se debe dar a una gestante con un expulsivo tan prolongado, si la gestante opta porque se le realice una cesárea, lo correcto y obligado hubiese sido realizar una cesárea. -Que en la última ecografía se evidenciaba un feto macrosómico y era lógico y previsible estar alerta ante un expulsivo tan prolongado y ante una posible distocia de hombros, debiendo haber evaluado los antecedentes y controlado cuidadosamente el curso del dilatante, como la distocia de presentación que se produce en el parto y que no es diagnosticada. Por lo tanto, era completamente previsible y evitable. -Que la pelvimetría no es un predictor adecuado de la distocia, pero sí es factible un estudio ecográfico biométrico adecuado del feto y un cálculo ajustado del peso fetal y de la variedad de presentación fetal. -Que es totalmente insuficiente la documentación aportada en la historia clínica. -Que no se proporcionó a la demandante información del curso de su trabajo de parto, ya que nunca fue controlado y se intentó posteriormente realizar un parto a toda ultranza, que se complica en el expulsivo con una DH (distocia de hombros) sin dar la más mínima información a la demandante. -Que debería haberse previsto la complicación típica y previsible de la distocia fetal y las complicaciones típicas de ésta en un parto como es la distocia de hombros. -Que debieron existir maniobras que no se relatan y que consistieron en rotar y traccionar la cabeza fetal para la liberación del brazo anterior y que resultaron gravemente traumáticas. Del informe elaborado por el Dr. Leovigildo cabe reseñar: I) considera que existe una atención deficiente a la gestación ante la existencia de datos para derivar preferentemente a la gestante a una Unidad de Alto Riesgo: 1) existen notas de alerta al parto ya desde el primer control, a las 13 semanas: -cesárea anterior por NPP (no progresión del parto) peso fetal varón 4010 g; -incompatibilidad Rh. 2) Concurren circunstancias de la demandante: -cesárea anterior por macrosomía fetal; -obesidad grado II, 99 kg de peso a las 28 semanas; -IMC (índice de masa corporal) 35.82; -a las 28 semanas el crecimiento fetal se encuentra en un P18 (percentifetal) y peso estimado de 1137 g. 3) Inexplicablemente, en la consulta de fecha 6 de mayo de 2020 se demora una nueva consulta a las 35 semanas sin saber el estado fetal estando en un P18. 4) El control que se hace a las 35 semanas evidencia un P89 y no se realiza un estudio del bienestar fetal, ni un estudio Doppler (vital para saber cómo está el bienestar fetal). 5) Teniendo en cuenta que el peso fetal en la primera gestación que terminó con una cesárea por NPP fue de 4010 g y el control a las 35 semanas evidenció un P89, lo que en buena lógica hace pensar que se pueda repetir una NPP por el peso fetal, como así ha sido, estando el peso fetal por encima de P97, debió analizarse el caso y una solución muy juiciosa es programar una cesárea electiva antes de la semana 40. II) Una cesárea urgente (que se debe realizar ante el fracaso del parto) conlleva más riesgos que una cesárea programada. III) Los datos del informe de parto son incompletos y no explican el desastroso resultado del supuesto parto y no recogen los apuntes del partograma: 1) es evidente que no se realizó la maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 2) Es evidente que lo que se ha realizado es una extracción fetal a la desesperada con un feto ya muerto. 3) La anotación de la historia clínica de fecha 27 de julio de 2020 recoge el desastroso resultado tras 40 minutos de maniobras: MUERTE FETAL INTRAPARTO Tras distocia de hombros que no se consigue resolver tras 40 minutos de maniobras. 4) No tienen ningún sentido ni justificación todas las maniobras que se le realizan a un mortinato tras 40 minutos para lograr su extracción, pues el feto estaba muerto ya que un pH menor de 6'80 con una cifra de ácido láctico de 13'9 son totalmente incompatibles con la vida. 5) La aplicación del fórceps ha sido muy traumática, tal y como recogen los diferentes informes y a la vista de los destrozos que se realizan en el canal blando del parto y en la vagina (desgarro III A). IV) Respecto de los datos del partograma: 1) quien abre el partograma es muy consciente de los factores de riesgo, que son cesárea anterior por NPP y obesidad con un IMC de 35. 2) Es evidente que se induce el parto, porque la paciente no está en trabajo de parto. 3) Algo ocurre a las 1:25 horas, pues la matrona apunta: "aviso a gine para la valoración de la presentación fetal"; el apunte "por encajamiento fetal en 2º plano" es totalmente falso. No existe ningún apunte que explique o razone la falta de progresión de la cabeza fetal a pesar de estar más de 2 horas con dilatación completa. 4) El examen de los datos entre las 22:00 y las 00:45 horas evidencia: -a las 22:46 h no existe mucha variabilidad fetal y no se recoge adecuadamente la contractilidad uterina; -se reseñan en la tira pujos maternos espontáneos; -a las 00:16 h el RCTG está comprimido, sin ninguna variabilidad a corto ni a largo plazo; -y con cada contracción se evidencian Dips II reiterados, siendo el final de la tira del RCTG francamente patológico, recoge la asfixia y la muerte del feto. 5) En la práctica clínica ante registros sospechosos o con RPBF (riesgo de pérdida de bienestar fetal), o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, como ocurre en este caso, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y de no ser posible la práctica del pH lo indicado es hacer una cesárea urgente, y el registro es evidente que es compatible con un RPBF. V) Parece ser que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros, no dando una explicación razonada de lo sucedido, desconociéndose qué fórceps se aplica, cómo se aplica y qué maniobras se realizan. VI) Según el informe del Servicio de Histopatología que se emite en Madrid, las cosas que han ocurrido en el parto son bastante diferentes de lo que se relata: 1) las lesiones son traumáticas y se correlacionan directamente con la aplicación traumática del fórceps. 2) Los pulmones se hunden en un recipiente con agua. 3) Es evidente que la muerte fetal fue durante el parto, que hubo aspiración melaconial y que nunca llegó el feto a respirar y expandir los pulmones. VII) Respecto del informe de estancia en la URPA de fecha 31 de julio de 2020: 1) la descripción del parto es totalmente insuficiente, resultando muy difícil creer que la presentación bajase a III plano y la variedad de posición fuese OP. 2) No se relata nunca la variedad de posición ni cuál era el hombro anterior. 3) La explicación de cómo se intenta resolver la distocia de hombros es pura literatura. VIII) El informe de parto de fecha NUM000 de 2020 es pura literatura, son totalmente incongruentes los tiempos y las acciones que se relatan. IX) El informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no estudia directamente la documentación del caso y se ciñe a lo expresado por el Jefe de Servicio. X) La paciente estaba en su derecho de poder elegir entre una cesárea electiva o un parto vaginal después de cesárea (PVDC) para la finalización de la gestación y se le privó de esa opción: no se ha tenido acceso a ningún consentimiento informado, cuando serían necesarios en este caso: -uno para parto vaginal tras cesárea anterior; -otro para inducción al parto; -para parto tras cesárea previa o para una cesárea electiva. De haber sido informada adecuadamente, la demandante podría haber optado a una cesárea electiva. XI) El caso fue catalogado en un principio erróneamente como de riesgo bajo para inducción del parto en una paciente con cesárea previa por NPP, con un feto macrosómico. XII) La paciente se ha visto privada de un médico (Médico Responsable) que coordinase las acciones y cuidados terapéuticos a tomar, lo que no se adecúa a la lex artis. XIII) El control del trabajo de parto pone en serio compromiso tanto el bienestar materno como el fetal. Los únicos datos que se conocen son que el dilatante ha sido muy prolongado y la presentación fetal nunca ha progresado y no ha llegado nunca a I plano de Hodge a pesar de estar siendo estimulada con oxitocina y presentar una contractilidad uterina efectiva. Se desconocen más datos sobre el parto instrumental, que al menos dura 40 minutos, y en concreto: 1) cuál fue la variedad de presentación fetal, aunque se sospecha de una presentación derecha posterior y parece ser que hubo al menos una distocia en la rotación que no se realizó espontáneamente por la macrosomía fetal, motivo por el cual se aplicó erróneamente un fórceps, que no iba a solucionar el problema, sino todo lo contrario. 2) Si se hubiese controlado adecuadamente el trabajo de parto se podría haber diagnosticado adecuadamente la distocia de presentación y haber podido evitar la distocia de hombros y el fallecimiento del feto por asfixia. 3) Es evidente que no se ha realizado una maniobra de Zavanelli, como recoge la medicación puesta por el anestesista, ni los tiempos para realizar esta maniobra. 4) El protocolo SEGO de Distocia de Hombros establece un algoritmo para el manejo ante la sospecha y diagnóstico de una distocia de hombros, cosa que no se ha realizado en este caso. 5) Se está ante un caso de DH por una distocia provocada por la aplicación no indicada e intempestiva del fórceps, sobre una presentación alta y no indicada, que se debería haber diagnosticado suficientemente y haber evitado los traumas y daños al feto que son totalmente desproporcionados y le provocan la muerte. 6) Si se hubiese controlado el trabajo de parto, que ha sido largo, se hubiese detectado la causa de la marcha tan lenta del expulsivo, que en este caso parece más que evidente que era una distocia de presentación fetal en un feto macrosómico, y se hubiese podido prever la distocia de hombro.

En periodo probatorio, el Dr. Leovigildo ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha reiterado: -que la documentación médica es ambigua y escasa. -Que la muerte del feto fue intrauterina y no fue por la distocia de hombros. -Que no se ha cumplido el protocolo asistencial de la SEGO durante el control del embarazo (las ecografías que van dando un percentil de peso no lo cumplen, no consta la biometría fetal, ni cómo se calcula). -Que existen muchas alertas tanto en el embarazo como durante el parto que no se han atendido. -Que el partograma es incompleto (no consta la variedad de presentación, en el segundo plano no se encaja ninguna cabeza, no consta cómo está la conductividad uterina) cuando es como la caja negra de los aviones (donde debe constar en cada momento lo que ha sucedido y cómo). -Que se trataba de un feto gigante y el canal de parto no era apropiado, con una cesárea anterior, con lo que se está ante la crónica de una muerte anunciada. -Que la distocia de hombros ha sido provocada por extraer el feto del III plano aplicando el fórceps, no es una distocia ocurrida en un parto normal. -Que no se hace caso al registro cardiotocográfico de las últimas dos horas, cuando del registro resulta que en las últimas dos o tres horas el feto ya está tocado. -Que ante estos datos, con sospecha del estado fetal, se debió tomar el pH de la calota fetal y si era bueno proseguir el parto, si no era bueno finalizarlo mediante cesárea. -Que se trataba de un feto sano que con una atención diligente hubiera sido un recién nacido. -Que la probabilidad de que ocurra una distocia de hombros está determinada para una distocia espontánea, no para una distocia provocada.

Del informe elaborado por la Dra. Isabel cabe reseñar: 1) se debe ofrecer un intento de parto por vía vaginal a todas las mujeres con cesárea previa, una vez que se descarten las contraindicaciones y se informe a la gestante de los riesgos y beneficios del parto vaginal. 2) Según la historia clínica, en la primera visita de control gestacional se entrega el consentimiento informado según protocolo. De acuerdo con los protocolos del hospital, el consentimiento informado de la asistencia al parto según se acordó en sesión clínica, el documento se entregaba en la primera visita de control de embarazo sin requerirles que fuera devuelto y firmado porque entendían que la paciente debía parir y que se trataba de un acto fisiológico. 3) La ecografía del tercer trimestre se puede realizar entre la semana 34-36. La tendencia actual es realizarla más cerca de la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto. 4) En fetos por debajo del percentil 10 se recomienda realizar un control de peso en dos semanas, sin embargo, en percentiles por encima del 10 no existe recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal. 5) La estimación del peso fetal mediante ecografía es adecuada y ajustada al margen de error (10%-20%) que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado: -el peso fetal estimado en la última ecografía era de 4078 gr; -el peso al nacer era de 4680 gr. 6) La fase activa del parto duró 7 horas (alcanza los 3 cms de dilatación a las 16 h, momento que se considera como trabajo de parto o fase activa de parto, y a las 22'50 h se encuentra en dilatación completa), duración que está dentro de lo normal en pacientes multíparas. 7) El expulsivo pasivo tuvo una duración de 2 horas (la matrona acude a las 00'50 h para realizar pujos dirigidos con la paciente comenzando el expulsivo activo y tras 30 minutos de expulsivo activo se avisa a los ginecólogos de guardia), duración que es adecuada. 8) La indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. 9) En el partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo en la hoja del parto figura presentación en III plano de occipito posterior. 10) El peso fetal estimado como feto grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. El manejo como feto grande mediante intento de parto vaginal es correcto. 11) La aplicación del instrumento debe ser consensuada con la paciente, que debe recibir información en ese momento sobre el instrumento a aplicar siempre y cuando el bienestar fetal lo permita. 12) Según un fragmento del RCTG de la etapa final del parto, el expulsivo activo, la línea base de la frecuencia cardiaca fetal está desdibujada por deceleraciones transitorias coincidentes con el acmé de la contracción, lo que es un registro cardiotocográfico normal propio de periodos como el expulsivo activo en los que los fetos pueden padecer hipoxia subaguda. Tal y como recomiendan las guías más actualizadas sobre la interpretación de los registros cardiotocográficos, ante dichas manifestaciones se recomienda finalización por la vía más rápida. El fragmento es de la 1'40 h y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21 h, por lo que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado. 13) La distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto con el potencial de ocasionar considerables tasas de morbilidad materna, así como de morbilidad perinatal. 14) Ante la evidencia de salida de cabeza fetal e impactación del hombro es correcto realizar maniobras de primer nivel (maniobra de Mc Roberts) de cara a ampliar el diámetro de la pelvis materna y liberar el hombro anterior. Se prosiguió con las maniobras de segundo nivel (Woods y Rubin y Jacquemier) y ante la no resolución de la distocia se prosiguió con maniobras de tercer nivel (rescate abdominal + reposición vaginal y cesárea). Lamentablemente el desenlace fue fatídico, pero el manejo de la emergencia obstétrica en sí fue adecuado. 15) La aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida.

En el mismo informe puede leerse también: 1) en cuanto a la definición de feto como grande para la edad gestacional, no hay consenso en la bibliografía y sería aquél cuyo PFE (peso fetal estimado) es mayor que p90 para unos autores y mayor que p95 o el p97 para otros. Si hacemos referencia a un criterio ponderal absoluto, para unos sería 4000g y para otros 4500g. 2) Se recomienda realizar ecografía con estimación del peso fetal entre las semanas 35.0 y 36.6.

En periodo probatorio, la Dra. Isabel ha ratificado su informe y ha mantenido las conclusiones expuestas en el mismo. Ha considerado: -que el control del embarazo ha sido correcto. -Que no cabe considerar que se estaba en el caso de un feto macrosómico, pues en principio las guías lo contemplan cuando el percentil está por encima del 97, lo que no es el caso. -Que el parto vaginal se ajusta a protocolo porque en la última ecografía el peso estimado fue cuatro kilos y poco. -Que en el primer parto de la demandante no se dice nada relacionado con macrosomía, la historia clínica reflejaba parto estacionado. -Que es cierto que en el partograma la matrona no refleja la presentación, pero los ginecólogos para aplicar el fórceps tienen que saber dónde está la cabeza y el fórceps sólo se puede emplear a partir de un tercer plano. -Que el registro tocográfico es normal y a partir de la una y diez empieza a ser propio de un expulsivo activo; si se hubiera alargado en el tiempo hubiera sido considerado patológico, pero por el tiempo y momento en que se está puede considerarse normal para ese momento del parto. -Que considera correctas las maniobras que se emplearon una vez apareció la distocia de hombros. -Que la hipoxia es secundaria por el tiempo que estuvo comprimido el feto en el canal del parto, durante treinta y siete minutos. -Que el pH de 6'8 es un pH que no es de calota. -Que aunque no es su campo, del informe de autopsia no obtiene las mismas conclusiones que el Dr. Leovigildo; en este caso, en principio, no hubo esfuerzo respiratorio, no considera que se produjera un sufrimiento fetal antes de la tracción de la cabeza del feto que no ha llegado a hacer esfuerzo respiratorio y por lo tanto no se ha llenado el pulmón, ha podido suceder durante la distocia de hombros, pero no antes de que se extraiga la cabeza.

De la declaración prestada por la ginecóloga Dª. Salvadora en las diligencias previas seguidas, incorporada a las actuaciones como prueba documental, cabe destacar: 1) que la demandante aceptó la inducción. 2) Que hubo reticencia por parte de los padres a la utilización de fórceps, pero que les explicó que era lo más adecuado.

En el Dictamen nº M20-06209 (informe del Servicio de Histopatología) puede leerse: -Posible causa de muerte: sufrimiento fetal en el parto por distocia de hombros. -Conclusión: los hallazgos son compatibles con la historia clínica referida. -Circunstancias de la muerte: el NUM000.2020 parto a las 40+3 semanas de edad gestacional. Inicio espontáneo con presentación cefálica. Requiere fórceps por expulsivo prolongado. A las 2'21 h alumbramiento de cabeza fetal con distocia de hombros que requiere paso a quirófano a las 2'30 h para histerotomía. Tras varios intentos fallidos de extracción del feto se objetiva ausencia de latido fetal. Se consigue la extracción del feto (varón de 4680 g de peso) a las 2'58 h sin latido ni esfuerzo respiratorio. Se realiza RCP durante 25 minutos. -Fecha de muerte: NUM000.20 a las 2'00 h. -Hallazgos de autopsia (resumen): Peso 4438 g. Aplanamiento región occipital izquierda. Dos excoriaciones preauriculares derechas. Infiltrado hemático en cuero cabelludo y subgaleal generalizado. Intensa congestión subaracnoidea con sufusiones hemáticas en zona occipital y polo temporal derecho. No se aprecian malformaciones viscerales.

Del informe de praxis médica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe reseñar: 1) son datos que cabe destacar que se trataba de un peso de feto elevado (4680 g), en una secundípara, obesa y con antecedentes de un parto por cesárea, tras un embarazo sin incidencias relevantes. La edad gestacional era de 40+3 semanas y el parto comenzó de forma normal, con rotura de bolsa amniótica espontánea y presentación cefálica. 2) Se ha consultado Bibliografía para la elaboración del informe. 3) Las indicaciones de la cesárea han variado a lo largo de la historia, pasando de ser una intervención que se realizaba únicamente en situaciones extremas, con la finalidad de salvar la vida de la madre, a ser objeto de debate su realización por deseo materno sin que exista indicación médica. 3) Hay cuatro tipos de cesárea, siendo una de ellas la electiva, que es aquella intervención programada que se realiza antes del inicio del parto en gestantes con patología materna o fetal que contraindique o desaconseje un parto por vía vaginal. Entre otros, está indicada en los siguientes supuestos: -macrosomía fetal: se considerará la necesidad de practicar una cesárea electiva cuando el peso fetal estimado sea superior a 5000g. En pacientes diabéticas tipo I cuando sea superior a 4500g. En este caso el feto pesó 4680g y la paciente no era diabética.-Una cesárea anterior y deseo materno de nueva cesárea. Se individualizará en cada caso y se dará a la paciente toda la información correspondiente, incluyendo la probabilidad de parto vaginal.-Cesárea a la demanda: la paciente solicita la realización de cesárea electiva sin intento de parto vaginal, no presentando ninguna contraindicación clínica para el mismo. En estos casos se deberá informar de los riesgos maternos y fetales de la intervención, dejando constancia en el consentimiento informado. Se presentará en Sesión Prospectiva. -Patología médica materna que desaconseje parto vaginal (cardiopatía severa, riesgo AVC ...). 4) En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona, ed. 2020, se establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez que se hayan descartado las siguientes contraindicaciones para el parto vaginal: A) Contraindicaciones absolutas: -antecedente de rotura uterina previa; -antecedente de cesárea no segmentaria; -cirugía uterina previa con entrada en cavidad endometrial (miomectomía); -tres o más cesáreas previas; -otra contraindicación para el parto vaginal (placenta previa, presentación no cefálica, etc). B) Contraindicaciones relativas: -dos cesáreas previas; -periodo entre cesárea y parto inferior a 18 meses. 5) Un parto vaginal presenta una menor morbilidad materna, así como una menor morbilidad respiratoria neonatal que la cesárea. En cambio presenta un riesgo de rotura uterina y puede presentar un mayor riesgo de parto instrumentado y de lesiones perineales. Una nueva cesárea comporta un riesgo para futuras gestaciones por complicaciones como placenta previa, acretismo placentario o lesiones intraoperatorias en cesáreas iterativas. Aún así la cesárea también presenta ventajas, como la posibilidad de planificación, la posibilidad de esterilización tubárica en el mismo acto quirúrgico y una menor mortalidad perinatal.

Del contenido de la diligencia de ratificación de los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, incorporada como prueba documental, cabe reseñar: 1) que en los partos siempre tiene lugar una deformidad de la cabeza del feto y en un parto instrumental con fórceps puede ocurrir todavía más, pero no implica lesiones y en el caso concreto no había lesiones cerebrales. 2) El peso del feto al nacer es alto, pero no por ello se reunían los criterios para ser indicada una cesárea, que es un peso mayor de 5000 gramos, a lo que ha de añadirse que la madre no es diabética. 3) La madre tenía obesidad y experimentó una ganancia importante de peso a lo largo del embarazo, lo que dificulta el cálculo del peso fetal, resultando que el día del ingreso el peso fetal fue más grande que el calculado (se calculó un peso de 4000 gramos y resultó un peso de 4600 gramos), pero esto es inevitable. 4) Considera la hora de la muerte en el momento en el que no hay latido fetal, pues se produce en este momento parada cardiaca, por lo que establece en la parada cardiaca el momento de la muerte. 5) La indicación del uso de fórceps considera que es una medida adecuada a las circunstancias concurrentes en el parto y no es lo que provocó la distocia de hombros; con el uso de fórceps se intenta acortar el periodo expulsivo. El fórceps se aplicó en plano III: -a la 1'51 horas el feto está en plano III, no en plano II, se decide aplicar el fórceps, lo que es correcto, y no había sufrimiento fetal según el registro; -a las 2'20 horas sale la cabeza, pero no salen los hombros; -todas las maniobras se hacen muy rápido, a las 2'30 horas está en quirófano. 5) La distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto que provoca una desproporción anatómica entre éste y el canal del parto, al resultar que el feto fue más grande de lo calculado. 6) Si se hubiera diagnosticado la desproporción anatómica entre el feto y el canal del parto se hubiera indicado una cesárea, pero las condiciones de la madre hacen que se dificulte la estimación del peso fetal. 7) Las guías y los protocolos son orientativos, pero no hay que apartarse de ellos, aunque cada caso es cada caso. 8) Existe riesgo para el bienestar del feto cuando el parto ya iniciado no está progresando; en el supuesto enjuiciado se trataría de un supuesto de cesárea emergente: -el bienestar fetal se está monitorizando desde las 13'30 horas y llega hasta el final; -en el registro no se muestra compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, hasta aquí no ha existido sufrimiento fetal y es cuando se decide el uso del fórceps; -es a las 2'30 horas, cuando no salen los hombros después de salir la cabeza, cuando hay compromiso para la salud del feto. 9) El feto se encuentra en el límite de la macrosomía, los 5000 gramos de peso, según los protocolos en vigor, son el límite para indicar la cesárea. En este caso no se pudo prever una desproporción pélvico/fetal, por lo que se pensó que el canal era suficientemente amplio para poder realizar un parto vaginal. Si se prevé la desproporción se contemplaría una cesárea. 10) En el supuesto, según los protocolos examinados, no se cumplen los criterios para una cesárea programada. El supuesto solamente encaja en la cesárea emergente. 11) Si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello.

En el informe elaborado por la Inspección Médica puede leerse: En la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona ed. 2020, se hace constar que (en) el control gestacional de un paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto (idealmente antes de las 37 semanas) y éste debe quedar registrado en la Historia Clínica. La Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea. Dicha guía establece que la opción de parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendable una vez descartadas una serie de contraindicaciones que no existían en este caso. No consta en la Historia Clínica referencia alguna al asesoramiento, pero según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.

El informe del Jefe de Servicio (Dr. Justino) fue emitido en día 29 de abril de 2021, recabado en las diligencias previas nº 790/2020. Dice el informe: no consta escrito en historia clínica ninguna referencia al asesoramiento realizado a Dª. Montserrat sobre la vía del parto en cesárea anterior, pero toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió actuar así en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

En el documento parto vaginal más cesárea del Servicio de Obstetricia y Ginecología, presentado y aceptado en sesión clínica el 9.05.2013 (aportado por la codemandada), puede leerse: -Inducción del parto: La inducción del parto en la gestante con una cesárea anterior debe estar indicada y tener el consentimiento adecuado. -Control intraparto: Durante el parto por vía vaginal se recomienda la monitorización fetal continua.

En el partograma puede leerse: Fase de inducción: TV (13:30 h).

En la Hoja de Enfermería Quirúrgica puede leerse: -fecha NUM000.2020. -Hora de entrada: 2'30. -Hora de salida: 5'20. -Diagnóstico preoperatorio: sufrimiento fetal + distocia hombro. -intervención: cesárea urgente. SEPTIMO. Examen de las actuaciones sanitarias llevadas a cabo en la sanidad pública II.

Como se ha indicado, en este ámbito en el que se mueve el recurso contencioso-administrativo opera con especial relevancia la prueba pericial, pues es obvio que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. Como se ha indicado, en periodo probatorio, entre otras, se ha practicado prueba pericial habiendo informado dos Especialistas en Obstetricia y Ginecología concluyendo uno de ellos que ha existido infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia sanitaria prestada a la demandante (perito que ha informado a instancias de la parte actora) y concluyendo el otro perito que la asistencia sanitaria prestada a la demandante es acorde a la lex artis ad hoc (perito que ha informado a instancias de la aseguradora codemandada).

Ahora bien, además de los dictámenes periciales antes indicados, contradictorios en cuanto a la existencia de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada a la demandante y el resultado desgraciadamente dañoso, la Sala cuenta también con los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en las Diligencias Previas nº 790/2020, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, informes que fueron ratificados a presencia judicial con intervención de las mismas partes, que solicitaron al Médico Forense autor de los informes las aclaraciones que estimaron convenientes. La grabación de la diligencia de ratificación de los informes citados obra incorporada a las actuaciones.

De los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses cabe señalar: 1) que ofrecen a la Sala garantías suficientes de objetividad en su autor. 2) Que el hecho de que su autor haya reconocido que no es Especialista en Obstetricia y Ginecología no impide que los informes aporten datos relevantes para el estudio del asunto, máxime cuando el autor ha tenido en cuenta, además de los informes remitidos por el SACyL y documentos extraídos de la base de datos Medora, bibliografía (-Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Guía práctica de asistencia publicada en abril de 2015; -Protocolo de Cesárea del DIRECCION001, DIRECCION002. Universitat de Barcelona. Centre de Medicina Fetal i Neonatal de Barcelona. Actualizado en 2020). 3) Que el autor de los informes ha examinado también el Dictamen nº M20-06209 (Informe del Servicio de Histopatología), no existiendo motivos para cuestionar la capacidad del Médico Forense para valorar esta clase de dictámenes. 4) Que el hecho de que los informes hayan sido emitidos en el curso de unas actuaciones penales no implica que los datos que contienen no sean de utilidad para examinar la existencia o no de una responsabilidad patrimonial sanitaria, máxime cuando en la jurisdicción penal se dirimen también responsabilidades.

Son cuestiones que se plantean en el presente supuesto: I) consentimiento prestado e información recibida por la paciente (que se examinará en el siguiente fundamento jurídico); II) seguimiento de la fase previa al parto y cesárea electiva; III) actuación sanitaria durante el parto.

Sobre el seguimiento de la fase previa al parto y la existencia de un médico responsable que se echa en falta en el informe pericial aportado por la parte actora, de los mismos documentos de la historia obstétrica resulta que la demandante, antes del parto, ha sido atendida por la Dra. Adelina, apreciándose así en la historia correspondiente a los días 16 de enero de 2020, 20 de enero de 2020, 9 de marzo de 2020, 6 de mayo de 2020, 24 de mayo de 2020 y 14 de julio de 2020. Además consta la realización de cuatro ecografías de control.

Es cierto que en la anotación de fecha 28 de julio de 2020 consta la intervención del Dr. Claudio, pero este hecho no supone que la fase previa al parto no haya sido seguida por una única facultativa, o al menos es lo que evidencia la historia obstétrica. En lo que hace referencia al parto, ha de tenerse en cuenta que la atención prestada a la demandante empieza en la mañana del día 28 de julio de 2020, cuando acude a consulta, y la extracción del feto tiene lugar alrededor de las 3:00 horas del día siguiente. No consta que durante este periodo de tiempo la demandante, no obstante no constar un facultativo concreto, fuera desatendida por el servicio sanitario.

En lo que respecta a las circunstancias del feto, ha de señalarse que en la ecografía del tercer trimestre (semana 35+3), en el apartado de observaciones consta: P 89. Se indica que el peso estimado es de 2945 g, corresponde a 35 + 5. En la última ecografía (semana 40+2) se indica: -dificultad por obesidad; -peso fetal estimado (PFE) 4078; -P94. Estas últimas anotaciones figuran en la historia obstétrica el día 28 de julio de 2020, cuando la demandante ingresa por gestación a término.

En la ecografía realizada en la semana 28 el percentil es 18 y se cita para realizar pruebas a la semana 35. El Dr. Leovigildo considera inexplicable esta demora en 8 semanas cuando el percentil es 18, pues por encima de un percentil 10 se observa una morbilidad perinatal nada desdeñable y no se debe fijar como punto de corte para definir el RCIU (restricción de crecimiento intrauterino). La Dra. Isabel indica que en percentiles por encima de 10 no existe una recomendación específica sobre el lapso de tiempo concreto para realizar el nuevo control de peso fetal y que la ecografía de tercer trimestre se puede realizar entre las semanas 34-36, siendo la tendencia actual realizarla en la semana 36 porque el peso fetal será más aproximado de cara al parto.

El Dr. Leovigildo considera que debió realizarse un estudio de bienestar fetal o un estudio Doppler a la vista de que el control de la semana 35 informa de un P89. Añade que la progresión, si se deja llegar a la semana 40, va a ser un feto superior a 4000 gramos, como ocurrió, pesando 4680 gramos, por encima de P97. A la vista de esta progresión y teniendo en cuenta la cesárea que fue preciso realizar anteriormente (NPP), se debería haber analizado el caso y una solución juiciosa hubiera sido la programación de una cesárea electiva antes de la semana 40.

Ahora bien, este apartado del informe pericial es contradicho por los informes emitidos por la Dra. Isabel y por el Médico Forense.

Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora resulta que el feto puede definirse como grande, pero no considera la Dra. Isabel que se estuviera en el caso de un feto macrosómico. Y la misma perito en el informe elaborado dice que el peso fetal estimado como peso grande para la edad gestacional no es indicación en sí misma de realizar una cesárea. Por otra parte, el Médico Forense ha informado, en declaración prestada en el año 2021 y por tanto próxima al año 2020 (el año en el que se presta la asistencia sanitaria es un dato que no debe pasarse por alto cuando se examinan las actuaciones sanitarias), que los 5000 gramos son el límite para indicar la cesárea según los protocolos en vigor. El peso al nacer fue de 4680 gramos, inferior a 5000. Del mismo informe pericial aportado por la aseguradora resulta que está recomendada la cesárea electiva en la bibliografía que cita: a) diabética y más de 4500 gramos; b) no diabética y más de 5000 gramos (lo que viene a reiterar en la ratificación del informe). El Médico Forense coincide en que se trata de un feto con peso alto, pero no reunía los criterios para indicar una cesárea electiva porque no superaba los 5000 gramos y además la madre no es diabética.

En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la estimación del peso fetal mediante la ecografía es adecuada y ajustada al margen de error que tiene la fórmula para el cálculo del peso fetal estimado (PFE).

En lo que respecta al tratamiento del parto, la Dra. Isabel dice que la indicación de un parto instrumental cuando la cabeza se encuentra por debajo de un III plano de Hodge es correcta, puesto que la cesárea cuando el recién nacido se encuentra por debajo del III plano de Hodge puede conllevar más complicaciones que el parto vaginal. En cuanto a la situación de la cabeza, la Dra. Isabel ha declarado que en el partograma la matrona puede no indicar dónde está, pero que los ginecólogos sí han de saber dónde está para aplicar el fórceps.

El Médico Forense ha declarado que no existe compromiso del bienestar fetal hasta la 1'51 horas, que hasta este momento no hay sufrimiento fetal y que es cuando se decide la utilización de fórceps. En el partograma puede leerse: "1:20 h aviso gine para val de presentación fetal por encajamiento en 2º plano". Entre las 2 y las 3 puede leerse: Fórceps expulsivo prolongado Cesárea. EL Dr. Leovigildo ha declarado que en las últimas dos o tres horas hay compromiso del bienestar fetal, que el feto ya está tocado, lo que no considera que haya sido así la Dra. Isabel.

En lo que respecta a los apuntes efectuados en el partograma, el Dr. Leovigildo pregunta que ¿qué ocurre entre las 22:00 horas y la 1:25 horas?, calificando de surrealista y falso el apunte 1:25 h (aviso para valoración de la presentación del feto y el encajamiento fetal en II plano); indica que el RCTG evidencia un riesgo compatible con RPBF (riesgo de pérdida del bienestar fetal). Indica el Dr. Leovigildo que ante registros sospechosos o con riesgo de pérdida del bienestar fetal, o bien aquellos en que su interpretación no sea posible o sea dudosa, lo aconsejado por la SEGO es la práctica del estudio del equilibrio ácido base o pH fetal y que de no ser posible la práctica del ph, lo indicado es hacer una cesárea urgente.

Pues bien, ha de señalarse, en primer lugar, que el Médico Forense nada dice acerca de estos apuntes que sugiera que no responden a la realidad o acerca de la suficiencia de los mismos. En segundo lugar, que el Médico Forense ha declarado que hasta la 1:51 horas no se muestra sufrimiento fetal, en lo que coincide con la Dra. Isabel.

Del informe y aclaraciones realizadas por el Médico Forense cabe concluir que en los partos siempre se produce una deformidad en la cabeza del feto y que con el uso del fórceps puede ocurrir todavía más, pero que esto no implica que haya lesiones. Del contenido del informe pericial aportado por la aseguradora se concluye que el registro de la etapa final del parto evidenció manifestaciones a partir de las que se recomienda la finalización del parto por la vía más rápida. En el informe se indica que el fragmento es de la 1:40 y el alumbramiento de la cabeza fetal se produjo a las 2'21, lo que lleva a la autora del dictamen a concluir que el manejo del parto en base a los hallazgos del registro cardiotocográfico fue adecuado.

El Dr. Leovigildo indica que parece que se aplica un fórceps para solucionar un expulsivo prolongado, provocando con esta actitud una distocia de hombros y que no se da una explicación razonable de lo sucedido, desconociéndose el fórceps que se aplica y las maniobras realizadas y que del informe del Servicio de Histopatología de Madrid resulta que las cosas ocurridas durante el parto son diferentes a las relatadas. Indica que el feto presenta lesiones traumáticas que se correlacionan directamente con la utilización del fórceps.

En el informe aportado por la aseguradora se dice que es cierto que en partograma no aparece concretamente la presentación fetal, sin embargo, en la hoja del parto figura presentación en plano III occipito posterior. En el informe de parto puede leerse: Condiciones: III plano OP. FORCEPS: Tipo: Kjelland.

Los dos peritos discrepan sobre el significado de la expresión OP, discrepancia que la Dra. Isabel considera que no cambia las cosas. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la aplicación del fórceps no tiene relación con la hipoxia sufrida intraparto, puesto que hasta ese momento el registro cardiotocográfico tiene un trazado normal para un periodo expulsivo activo; es el hecho de permanecer en el canal del parto comprimiendo el cordón con sus partes fetales lo que se relaciona con la hipoxia sufrida. La Dra. Isabel considera que la aplicación del fórceps ha sido correcta y que se logró extraer la cabeza, produciéndose entonces la distocia de hombros y que las maniobras empleadas para solucionar el problema.

El Médico Forense indica que el parto por vía vaginal no pudo culminarse como consecuencia de la macrosomía fetal y la distocia de hombros. En el informe pericial aportado por la aseguradora se dice que la distocia de hombros representa una emergencia obstétrica imprevisible que puede surgir durante el parto. El Dr. Leovigildo considera que la distocia de hombros ha sido provocada por la extracción del feto en plano III aplicando el fórceps, no pudiendo hablarse de una distocia de hombros en un parto normal.

El Médico Forense indica que la distocia de hombros se provoca por el tamaño del feto, al existir una desproporción anatómica entre el tamaño real del feto y el canal de parto. Si esta desproporción se hubiera diagnosticado se hubiera indicado una cesárea, pero considera que no se pudo prever la desproporción anatómica porque las circunstancias de la madre (obesidad y ganancia importante de peso durante el embarazo) dificultaron el control del cálculo del peso fetal.

Según la Hoja de Enfermería Quirúrgica la paciente entró a las 2'20 horas, siendo el diagnóstico preoperatorio "sufrimiento fetal + distocia hombro" y la intervención una "cesárea urgente".

El Médico Forense ha estudiado el informe del Servicio de Histopatología y, del contenido de sus informes y de la ratificación de los mismos, no resulta que haya puesto en duda lo relatado por los sanitarios que atendieron a la demandante.

En el informe definitivo de autopsia elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses puede leerse: Por todo ello, cabe concluir que la causa de la muerte es la hipoxia encefálica derivada del sufrimiento fetal intraparto. El Médico Forense indica que la autopsia no revela malformaciones ni anormalidades fetales. Sobre la utilización del fórceps, el Médico Forense ha declarado que no implica lesiones y que no había en este caso daños cerebrales.

A partir de lo expuesto, existe discrepancia entre los peritos en los siguientes aspectos: 1) sobre el control del embarazo; 2) sobre las circunstancias del feto; 3) sobre la existencia de riesgo para la elección del proceso a seguir en el parto; 4) sobre el proceso que debió seguirse de inicio para el parto (parto vaginal o cesárea a demanda); 6) sobre la existencia de compromiso del bienestar del feto durante el parto; 6) sobre las actuaciones que se realizaron o debieron realizarse durante el parto.

No se aprecia discrepancia en cuanto los siguientes aspectos: 1) se trataba de un feto sano; 2) una cesárea podría haber dado lugar a un parto exitoso; 3) que la cesárea conlleva unos riesgos.

A la vista del contenido de los dos informes periciales, la Sala, no disponiendo de un informe pericial dirimente, opta por tener en cuenta, por las razones indicadas anteriormente, el estudio realizado por el Médico Forense y las conclusiones expuestas por éste, por lo que no considera que exista una prueba evidente de la infracción de la lex artis ad hoc alegada por la parte actora, en lo que respecta al seguimiento del embarazo y a las actuaciones sanitarias realizadas durante el parto.

OCTAVO. Sobre el consentimiento informado y el asesoramiento.

Sobre los requisitos para optar a una cesárea electiva, alega la parte actora que la Ley contempla el derecho de la mujer a decidir una cesárea después de una cesárea anterior, a pesar de que no exista condición médica que lo indique (Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente), lo que se traduce en que la mujer es libre de elegir una cesárea de repetición o un PVDC siempre que no exista contraindicación, pero no necesariamente debe ser sometida a una indicación médica, aunque se justifique su decisión.

Sobre el consentimiento informado, el Dr. Leovigildo indica que se tenían que haber facilitado dos documentos: 1) para inducir el parto; 2) para parto vaginal con cesárea previa.

Sobre el consentimiento informado y la información facilitada a la paciente, consta en la historia obstétrica que en la anotación correspondiente al día 16 de enero de 2020 se indica "Informo y doy consentimiento según protocolo", anotación en la que consta la Dra. Adelina. En el expediente administrativo constan los siguientes documentos de consentimiento informado, en los que figura como médico la Dra. Adelina: 1) documento de consentimiento informado sobre 8G.-Control ecográfico durante el embarazo (Servicio de Obstetricia y Ginecología); 2) documento de consentimiento informado sobre 8H.-Cribado para alteraciones del cariotipo (Síndrome de Down) (Servicio de Obstetricia y Ginecología). No consta ninguno de los documentos de consentimiento informado que indica el Dr. Leovigildo (para inducción del parto y para parto vaginal en cesárea previa).

Según la Dra. Salvadora, la demandante aceptó la inducción; pero no ha explicado cómo se llegó a esta aceptación.

En el informe emitido por la Inspección Médica, como se ha indicado, se dice: "según refiere el Jefe del Servicio (Dr. Justino) en su escrito, toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. Se decidió el asesoramiento verbal (según el testimonio del Jefe del Servicio) en sesión clínica de todo el Servicio, evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante, orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal, con los mayores riesgos que ésta asocia.". En el informe elaborado por el Dr. Justino, como también se ha indicado, se dice: 1) toda paciente en esta situación es informada verbalmente por su tocólogo sobre los riesgos y beneficios del parto vaginal en cesárea anterior, en especial sobre el riesgo de rotura uterina como acontecimiento adverso más frecuente en estos casos. 2) Transmitir que este asesoramiento verbal se decidió en sesión clínica de todo el Servicio evitando entregar un consentimiento escrito cuya lectura puede asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia.

No se ha aclarado si llegó a ofrecerse a la demandante la opción por la cesárea electiva, debiendo señalarse que el Médico Forense, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, aclaró que si se hace una cesárea programada se decide en los últimos meses del embarazo, si se cumplen los criterios para ello. En el informe sobre praxis médica se dice que en la Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 del Barcelona, edición de 2020, se hace constar que en el control gestacional de una paciente con cesárea anterior debe realizarse un asesoramiento específico sobre la vía del parto, idealmente antes de las 37 semanas, y éste debe quedar registrado en la historia clínica y que, también establece dicha Guía, la opción del parto vaginal en una mujer con cesárea previa es apropiada y recomendableuna vez se hayan descartado las contraindicaciones enumeradas en el informe. Y en el mismo informe se dice: Sobre ese asesoramiento, la mencionada Guía especifica que debe informarse de los riesgos y beneficios asociados al parto y a una siguiente cesárea.

Es decir, según la Guía antes citada, la opción del parto vaginal es recomendable, lo que coincide con lo informado por el Dr. Leovigildo con cita de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia año 2010): se debe ofrecer como primera opción si no hay contraindicaciones, así como informar a la mujer para que la elección se base en la evidencia científica, haciendo hincapié en los riesgos y beneficios tanto de la vía vaginal como de la repetición de la cesárea.

El artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece: 2.Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3.El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. (...) 6.Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. El artículo 4 de la misma Ley 41/2002 establece: 1.Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 1226/2020, de 30 de septiembre de 2020 (rec. 2432/2019):

"Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito".

Y dice la STS, de 20 de noviembre de 2012 (Rec. 5637/2011): "El motivo no puede ser estimado por cuanto parte de unas premisas erróneas que impiden su toma en consideración en el presente caso por la naturaleza propia de la intervención médica que estamos analizando. Cierto es, en primer lugar, que el paciente debe ser en todo caso informado respecto al proceso médico que va a seguirse y cómo y en qué circunstancias se va a desarrollar para , de esta manera, poder conseguir no sólo el completo conocimiento de cada una de las etapas y situaciones en las que se va a encontrar sino también la maxima predisposición y colaboración a la consecución del resultado con la exteriorización de lo que conocemos como consentimiento informado. Y es que el embarazo y parto no se sustrae de la aplicación de los principios y previsiones contenidas en la Ley 41/2002, 14 de noviembre , pero lo cierto es que adquiere unas características especiales que lo configuran como un acto médico con singular naturaleza.

También, es cierto que las futuras madres pueden mostrar ciertas preferencias en cómo se va a desarrollar el acto del alumbramiento pero no lo es menos que el mismo está sujeto a las previsiones de garantizar la salud tanto para la madre como para el hijo en los mejores y mayores porcentajes posibles. Por ello, ese acto de información y consentimiento previo ha de situarse respecto a las posibles complicaciones que pueden manifestarse en esos momentos y que han de determinar por parte de los profesionales médicos asistentes la posibilidad de adopción de las decisiones médicas adecuadas y acordes a los síntomas e indicios que se van produciendo. ...".

En el presente supuesto, no puede considerarse acreditado que se cumplieran los requisitos para ofrecer a la paciente una cesárea electiva; pero lo que debe tenerse en cuenta es que la repetición de la cesárea debió ofrecérsele, como evidencia la prueba practicada.

Pues bien, en el presente supuesto, en ausencia de una documentación sobre el consentimiento informado y el asesoramiento, debe atenderse a las explicaciones ofrecidas por el Dr. Justino, pero estas explicaciones impiden considerar acreditado que realmente se ofreciera una información suficiente a la demandante en el momento de elegir la vía de parto, pues al informar que en el asesoramiento verbal se evita entregar un consentimiento escrito cuya lectura pueda asustar de manera irreal a la gestante orientando más a tomar la decisión por la cesárea que por el parto vaginal con los mayores riesgos que ésta asocia, no puede aceptarse que el asesoramiento facilitado garantizara la libertad de elección por parte de la paciente, pues del contenido del informe se deduce que el asesoramiento se orienta a que la opción de la paciente sea el parto vaginal, lo que no puede considerarse garantía de una elección libre.

Dice la STS de 14 de diciembre de 2010 (Rec. 1633/2008):

"De esta forma hubo en quebranto de la "lex artis", pues al no darle a la madre la posibilidad de asumir este riesgo se le produjo un daño que no tiene el deber de soportar,si se le hubiera ofrecido la posibilidad de la finalización del parto mediante cesárea, y como viene admitiendo nuestra Sala, entre otras, en las sentencias de veintidós de octubre de dos mil nueve -recurso de casación 710/2008 - y veinticuatro de marzo de dos mil diez -recurso de casación 3944/2008 -, la citada infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad para decidir.".

De conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los supuestos de infracción de la lex artis por inexistencia o defecto en el consentimiento informado, la indemnización no es tanto de las lesiones y secuelas físicas por las que se reclama, sino por el daño moral derivado de la privación del derecho de autodeterminación del paciente.

Dice la STS, Sala Tercera, nº 664/2018, de 24 de abril de 2018 (rec. 33/2016): "Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.".

Pues bien, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta para determinar el importe de la indemnización que lo que ha resultado acreditado es que el parto por vía vaginal, con los datos de los que se dispone, era una decisión apropiada y recomendable (Guía de control gestacional en gestantes con cesárea anterior del DIRECCION001 de Barcelona. Ed 2020), pero lo cierto es que ha tenido lugar la privación del derecho de la demandante a elegir una vía del parto al no proporcionarse a la misma, o al menos no consta documentado, una información suficiente para garantizar la libre elección de la paciente, pues, como se ha dicho, el asesoramiento proporcionado se orientó, según se deduce del informe emitido por el Dr. Justino, a que la opción de la paciente fuera el parto por vía vaginal (al menos ha de pensarse que es como se lleva o llevaba a cabo el asesoramiento en el centro hospitalario), cuando, aunque esta orientación buscara el beneficio de la paciente, ésta tenía derecho a optar por asumir el riesgo que conlleva la realización de una cesárea.

A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala considera adecuada a las circunstancias del supuesto la cantidad, en concepto de indemnización, de sesenta mil euros.

La suma indicada devengará el interés legal previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este apartado de los intereses, el interés previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, no es aplicable porque no es hasta este momento que se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la relación contractual existente entre la Administración demandada y la aseguradora que hace que no entre en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que exista una declaración firme de responsabilidad. Puede citarse, entre otras, la STS, Sala Tercera nº 1475/2028, de 5 de octubre de 2018 (rec. 1022/2016).

Finalmente, en relación con la existencia de una franquicia de 8.000 euros incluida en la póliza de seguro concertada entre las demandadas, ha de señalarse que la pretensión deducida por la demandante se estima sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la Administración demandada y la aseguradora, ámbito en el que deberán entenderse ambas.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo.

NOVENO. Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia el examen y la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación