Sentencia Contencioso-Administrativo 910/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 669/2024 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO. - Impugna el recurrente la resolución de fecha 27 de octubre de 2021 del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 29 de abril de 2021 dictada por el Director Provincial de la TGSS de Cuenca, por la que se declaró al mismo responsable solidario de las deudas de Seguridad Social generadas por la empresa "TODO CON UN SOLO CLICK, S.L.", por el periodo comprendido desde junio de 2015 a septiembre de 2018, por un importe total de 299.922,86 euros, limitando la responsabilidad solidaria a la deuda generada por dicha mercantil con posterioridad a 12/2015, responsabilidad que, a fecha de 29/04/2021, se cifraba en un importe de 222.001,75 €, por la deuda correspondiente al periodo de 01/2016 a 09/2018.

Se exponía en la resolución que la empresa "TODO EN UN SOLO CLICK, SL" se inscribió en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha 8 de marzo de 2011, para el desarrollo de la actividad "Agencia de Publicidad", manteniéndose en alta y con trabajadores a su servicio hasta el día 14 de septiembre de 2018. La citada empresa mantiene deudas con la Seguridad Social por importe de 296.649,57 euros (sin perjuicio de ulterior cuantificación), habiendose realizado las actuaciones propias del procedimiento de apremio, sin que se haya podido realizar el cobro por insuficiencia de bienes o falta del patrimonio del deudor principal.

Que con fecha 2 de febrero de 2021 el Registro Mercantil remitió información de la sociedad la cual fue constituida mediante escritura pública el 23 de noviembre de 2009, con fecha 25 de octubre de 2012, se aumenta el capital social inicial de la sociedad de 3.006,00 euros a la cantidad de 60.000,00 euros; y en la Junta General Universal de fecha 27 de diciembre de 2.012 se acordó el nombramiento de D. Hilario como Administrador único. Que la sociedad no ha iniciado procedimiento de disolución conforme a lo dispuesto en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. No consta la disolución de la sociedad estando cerrada la hoja correspondiente por falta de depósito de los preceptivos estados contables de los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

Conforme a las últimas cuentas depositadas en el Registro (ejercicio 2015) la sociedad tiene un patrimonio neto positivo de 101.337,25€. En el balance aparece, incluido en el patrimonio neto, la cantidad de 122.155,96€ como "otras aportaciones de socios". La deuda de la empresa que debería haberse imputado a la partida de acreedores a corto plazo, asciende a 31/12/2015 a la cantidad de 88.125,83€.

El día 9 de febrero de 2021 se inició expediente de derivación en el cual con fecha 4 de marzo de 2021 el hoy recurrente presentó alegaciones negando que la empresa hubiera cesado en su actividad, y que estuviera incursa en causa de disolución, la falta de competencia del órgano que dictó la resolución de inicio del expediente y la prescripción de determinadas cuotas en base Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que declara la nulidad del fallido intento de notificación del trámite de audiencia inicial del procedimiento, ordenando retrotraer las actuaciones a aquel momento, por lo que considera que no ha habido desde la generación de la deuda reclamada ninguna actuación administrativa en los términos exigidos por el artículo 24.3 TRLGSS.

El 29 de abril de 2021 el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Cuenca dictó resolución por la que se declaró la responsabilidad solidaria de D. Hilario por los débitos generados por la empresa "TODO CON UN SOLO CLICK, S.L.", NIF B98201270, en el código de cuenta de cotización 16103712957, por importe de 299.922,86 euros, correspondientes al período de junio de 2015 a septiembre de 2018. Notificado en sede electrónica con fecha 30 de abril se interpuso recurso de alzada el día 2 de junio, y pese a ser extemporáneo conforme al art. 122 de la LPAC, la Administración en virtud del principio pro actione y por motivos de eficacia consideró oportuno entrar a conocer del fondo.

Y dando contestación a las alegaciones se expone en la resolución que el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece que la sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

En el presente caso y en contra de lo manifestado por el recurrente, la mercantil "TODO CON UN SOLO CLICK, S.L." incurrió en causa de disolución por perdidas al tener al finalizar el ejercicio 2015 un patrimonio neto negativo de -20.820,59€, inferior a la mitad de su capital social. La valoración de su patrimonio solo puede efectuarse con su contabilidad y no ante meras alegaciones de su Administrador.

Así, consta incluido en el patrimonio neto aportaciones de los socios, por 122.155,96€. Para que las aportaciones de socios sean tratadas como patrimonio neto a efectos de determinar la existencia o no de causa de disolución es necesario que estas aportaciones no tengan la consideración de pasivos, siendo que para ello debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 28 de la resolución de 5 de marzo de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, o lo que es lo mismo que estas aportaciones lo fueran a fondo perdido, condición que no se cumple en el presente caso.

En consecuencia, estas aportaciones no formarían parte del patrimonio neto de la sociedad sino de su pasivo exigible, resultando un patrimonio neto de -20.820,59 euros.

Encontrándose la sociedad en causa de disolución, el administrador social no convocó, como es preceptivo, la junta general en el plazo de dos meses, para que adoptara el acuerdo de disolución de la sociedad o instara el concurso y, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 367.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ha de responder solidariamente de las obligaciones de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

La prescripción alegada quedó interrumpida por todas las actuaciones administrativas llevadas a cabo para la liquidación o recaudación de la deuda tanto en vía voluntaria como en vía ejecutiva, notificadas fehacientemente a la mercantil deudora y que, por tanto, mantiene vigente la deuda reclamada.

No se está frente a él con un nuevo procedimiento recaudatorio el responsable solidario se coloca en la misma posición que el sujeto causante de la deuda ( artículo 43.3 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).

La estimación parcial deviene que la resolución impugnada no limitó la responsabilidad solidaria de D. Hilario a la deuda posterior a la fecha de acaecimiento de la causa de disolución, 12/2015, por tanto, procede minorar el importe inicialmente reclamado en la fecha de emisión de la resolución de 29 de abril de 2021, a la cantidad de 222.001,75€.

SEGUNDO. - Frente a esta resolución la parte actora opone:

1.- Prescripción de la posibilidad de la administración de declarar la responsabilidad solidaria de determinadas cuotas. Artículo 24 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social.

En el Acuerdo de Inicio del Expediente de Responsabilidad, notificado el día once de febrero de 2021, se persigue con el mismo la declaración de responsabilidad solidaria respecto de "la deuda generada durante el período de 06/2015 a 12/2017, e importe de 296.649,57 euros". Conforme al art. 24 del TRLGSS debe entenderse prescrita cualquier deuda por cuotas generadas antes del día once de febrero de 2017, quedando subsistentes tan sólo la deuda generada desde marzo a diciembre de 2017.

La sentencia nº 78 de fecha 12 de mayo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha dictada en el recurso de apelación 307/18 declaró la nulidad del fallido intento de notificación del trámite de audiencia inicial del procedimiento, ordenando retrotraer las actuaciones a aquel momento, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las costas causadas en la primera instancia. Sentencia firma al inadmitirse a trámite el recurso de casación. Cuestión distinta es la de si ha habido prescripción respecto de la mercantil Todo Con un Solo Click SL, cuestión en la que aquí no entramos, sino en la prescripción personal respecto del interesado, dado que habrían transcurrido más de cuatro años.

Se está ante dos conceptos distintos el de prescripción de la deuda, que seguiría viva y vigente respecto de la sociedad mercantil que la ha generado y que se ha perseguido en el correspondiente expediente ejecutivo; y el de la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta, que es el caso ante el que nos encontramos.

2.- De forma meramente subsidiaria, por si no fuera estimado el precedente, alega que la deuda respecto de la que se puede derivar responsabilidad no es a partir de enero de 2016, sino desde el momento en que el administrador conociera la existencia de causa legal de disolución de la mercantil.

La Administración estima parcialmente el recurso de alzada al considerar que la causa de disolución de la sociedad está presente en las Cuentas Anuales de 2015 (formuladas en 2016), y, por lo tanto, abarcaría desde enero de 2016 en adelante. Pero con el tenor del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital ello no puede entenderse así las cuentas fueron formuladas el 30 de marzo de 2016 (en plazo legal), luego se contaría con dos meses de plazo para convocar la Junta General con el pertinente orden del día, que situaría en el 30 de mayo de 2016 el nacimiento de la eventual responsabilidad del administrador por su incumplimiento en ese momento. Es decir, sólo se podría declarar la derivación de responsabilidad por deuda generada a partir del día 1 de junio de 2016, toda vez que consta perfectamente acreditada la fecha de generación de cada uno de los conceptos de deuda social en el expediente.

3.- "Todo con un Solo Click SL" no se encuentra en causa legal de disolución, por lo que la derivación de responsabilidad debe ser anulada y dejada sin efecto alguno.

La administración aceptó en el expediente administrativo la cifra del patrimonio neto que figura en las Cuentas Anuales de 2015, y que la causa legal de disolución la "construye" de forma absolutamente irregular, por cuanto con total desprecio a las complejas normas contables que regulan la formulación de cuentas y la llevanza de contabilidad social, pretende aplicar su pasivo como si se tratara de una magnitud independiente y desconectada de los libros sociales, justificando tal actuación en no haberse encontrado bienes sobre los que realizar embargo o traba.

La constatación de la situación legal de disolución es directamente dependiente de las cuentas anuales de la sociedad, que se tendrán por válidas salvo prueba en contrario y publican frente a toda la situación de la sociedad. La sociedad cuenta con un patrimonio neto de 101.337,25.- €. las cuentas formuladas para el ejercicio 2016 por el órgano de administración de TSC dejan claro que el patrimonio neto de la mercantil es de 55.930,70.- €, y por tanto, no se encuentra en situación legal de disolución, disponiendo de importantes créditos para el cobro, así como de inmovilizado, que frente a la generalista afirmación de la TGSS en el sentido de no existir bienes y derechos para el cobro, viene a desmentirlo: Se confunde interesadamente falta de liquidez de la sociedad con existencia de causa legal de disolución, que no tiene nada que ver. La mercantil puede tener patrimonio neto y estar privada temporalmente de liquidez para hacer frente a la deuda por cuotas sociales, sin que en el acuerdo de incoación se establezca otra fundamentación para la derivación de responsabilidad que precisamente la causa legal de disolución.

La ausencia de auditoría de cuentas no empeña que las cuentas formuladas sean precisamente las que se han remitido al Registro Mercantil.

Consecuentemente, la derivación de responsabilidad al administrador sólo procede cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, éstos hayan incumplido las obligaciones establecidas con carácter alternativo en los citados artículos 365 y 366 de la LSC (antes artículos 262.5 de la LSÁ y 105.4 de la LSRL).

TERCERO.- La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y expone que iniciado en la TGSS expediente de apremio, se constató la inexistencia de patrimonio de la mercantil TODO EN UN SOLO CLICK, S.L. para hacer frente de la deuda reclamada, al haber resultado negativas cuantas actuaciones se realizaron en orden a la localización de bienes y derechos de la empresa, quedando por pagar la deuda correspondiente al período de junio de 2015 a septiembre de 2018, ascendiendo a la cantidad total de 299.922,86 euros.

Que según certificación del Registro Mercantil de Cuenca de fecha 22-02-2021 (folio 141 del expediente), en la propia hoja no figura inscrita la disolución de la sociedad, siendo de advertir que las últimas cuentas depositadas son las correspondientes al ejercicio 2015, y que tiene inscrita una nota marginal de deudor fallido y una insolvencia de 3.623,73 euros de principal más 181,33 € de intereses y costas.

Tal y como resulta de la información que arrojan las cuentas depositadas por la empresa en el Registro Mercantil (ejercicio 2015) en el balance aparece, incluido en el "patrimonio neto," la cantidad de 122.155,96 € como "otras aportaciones de socios".

Reitera el actor en su demandada las mismas alegaciones que realizó ante la Dirección Provincial de TGSS de Cuenca y posteriormente en su recurso de alzada.

1.- Prescripción: La Resolución de 29-04-2021 por la que se declaró la responsabilidad solidaria del hoy demandante por los débitos generados por la empresa TODO EN UN SOLO CLICK, S.L., se recogen y citan determinadas actuaciones por parte de la TGSS que habrían interrumpido la prescripción tanto contra el deudor principal como el deudor solidario. La declaración de responsabilidad no hace surgir "ex novo" la deuda ya existente, sino que únicamente determina la obligación de satisfacerla por parte del administrador y así lo determina por ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, n° 189 de 01-02-07. Tanto el art. 43.3 del RD 1415/2004 como el art. 1974 del Código Civil establecen que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Cita y recoge diversas sentencias al respecto. En consecuencia, si existe acción para exigir el pago de la deuda contra el deudor principal porque ésta no ha prescrito, existe también contra el responsable solidario y así lo recoge en supuesto de hecho idéntico al que nos ocupa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria nº 340/2021 de fecha 28-12-2021.

2.- En cuanto a la fecha en la cual puede derivarse la deuda en el deudor solidario. A este respecto manifiesta la Administración que el hoy demandante como administrador tenía efectivamente la obligación de formular en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, tal y como exige el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital, pero el Tribunal Supremo entiende el plazo de dos meses para convocar la Junta general debe iniciar su cómputo desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Y así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 460 de 14 de julio de 2010, donde estableció que el plazo de dos meses "debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación". Doctrina seguida en sentencias que cita.

El administrador único de la sociedad no puede alegar el desconocimiento acerca del verdadero estado patrimonial de la sociedad. Los administradores societarios han podido conocer el acaecimiento de la causa de disolución con ocasión de los informes trimestrales de comprobación, no siendo necesario que esperaran para adquirir este conocimiento a la confección de las cuentas anuales.

3.- En orden a las alegaciones relativas a que no concurre causa para derivar la responsabilidad, la Administración ha actuado conforme a los arts. 363, 365, y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que son reproducción de los antiguos artículos 104 y 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo que regula las sociedades de responsabilidad limitada y de los artículos 260 y 262 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Así Sentencia de dicho Tribunal Supremo n° 503/2021 de 14 de abril de 2021 "habrá que estar a cada caso y que cabrá exigir la responsabilidad de los administradores ex artículo 367 de la LSC cuando la situación de insolvencia vaya ligada a la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC, lo que hace que cobre sentido que en el artículo 367 de la LSC se prevea como presupuesto para exigir responsabilidad solidaria la concurrencia de una causa de disolución, lo que lleva a que el acreedor deba justificar su concurrencia. De esta manera lo determinante no es tanto la formalidad de cómo se haga la motivación, como la exigencia material de tal circunstancia."

Y en el presente supuesto de hecho las resoluciones impugnadas hacen un juicio justificativo y descriptivo de la existencia de una causa de disolución en el presente supuesto de hecho, concretamente la establecida en el art. 363.1, e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Para la concurrencia de la causa de disolución se han de relacionar dos parámetros: el patrimonio neto y el capital social tal y como se definen en los arts. 36.1.c del Código de Comercio, en el RD 1514/2007 que el Plan General de Contabilidad en la parte tercera cuando establece las normas para la elaboración de las cuentas anuales y en 363.1 e) del TRLey de Sociedades de Capital.

Así, en las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil, relativas a 2015, consta incluido en el patrimonio neto aportaciones de los socios, por valor de 122.155,96 €. Reiterando que para que las aportaciones de socios sean tratadas como patrimonio neto a efectos de determinar la existencia o no de causa de disolución es necesario que estas aportaciones no tengan la consideración de pasivos, o lo que es lo mismo que estas aportaciones lo fueran a fondo perdido, condición que no se cumple en el presente caso. Al ser consideradas como pasivo son reintegrables a los socios. En consecuencia, estas aportaciones no formarían parte del patrimonio neto de la sociedad sino de su pasivo exigible, resultando un patrimonio neto de -20.820,59 euros, lo que significa que en el presente caso y en contra de lo manifestado por el recurrente, la mercantil "TODO CON UN SOLO CLICK, S.L." incurrió en causa de disolución por perdidas al finalizar el ejercicio 2015, pues presentaba un patrimonio neto negativo de -20.820,59€, inferior a la mitad de su capital social. Tribunal Supremo sentencia núm. 696/2016 de 24 de noviembre, es la parte recurrente la que ha de acreditar que esas aportaciones se hicieran a fondos propios, ni que hubiera habido una voluntad posterior de los socios aportantes de darle esta consideración a sus aportaciones, renunciando con ello al derecho de crédito a exigir de la sociedad su devolución. En el mismo sentido Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 215/2020 de 1 junio.

Pero es que además esa causa de disolución existiría ya en el año 2015, pues en las cuentas presentadas correspondientes a ese ejercicio la propia empresa reconoce en la página 13 de dichas cuentas obrante al folio 182 del expediente tener una deuda sólo con la Seguridad Social de 76.402,04 €, es decir, la deuda era ya reconocida por la propia empresa como superior al capital social (63.006,00 €) y dichas deudas correspondían a los períodos de junio, julio, septiembre, noviembre y diciembre de 2015.

No puede oponer las cuentas de 2016 al ser presentadas al Registro fuera de plazo y no admitidas.

CUARTO. -Procede en primer lugar analizar la denunciada prescripción de la acción para declarar la responsabilidad solidaria del actor, no siendo un hecho controvertido que no ha operado la prescripción de la deuda frente a la entidad TODO EN UN SOLO CLICK, S.L.,

El artículo 24 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone:

"1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta.

c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.

2. Respecto de las obligaciones con la Seguridad Social, cuyo objeto sean recursos distintos a cuotas, el plazo de prescripción será el establecido en las normas que resulten aplicables en razón de la naturaleza jurídica de aquellas.

3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ".

Por su parte el artículo 42 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, afirma: "1. La obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta, así como de los recargos sobre unos y otras, prescribirá a los cuatro años, a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso de aquéllas".

El Art. 43 "1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:

a) Por cualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de la deuda.

b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.

c) Por la interposición de recurso o impugnación administrativa o judicial; en tal caso, se iniciará de nuevo el cómputo del plazo de prescripción a partir de la fecha en que se dicte la resolución o sentencia firmes que los resuelvan. Cuando éstas declaren la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, se considerará no interrumpido el plazo de prescripción por esta causa.

d) Por solicitud de una prestación económica de la Seguridad Social en los supuestos en que legal o reglamentariamente esté prevista la posibilidad de advertir al interesado de que ha de ponerse al corriente en el pago de sus cuotas en orden al reconocimiento de aquélla.

2. Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo responsable de pago, la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción administrativa sólo afectará a la deuda a que ésta se refiera.

3. La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás".

La resolución administrativa por la cual se declara la responsabilidad solidaria del administrador no es constitutiva, no genera una deuda para el administrador, es un acto meramente declarativo de su responsabilidad solidaria en relación con la deuda generada por la sociedad con anterioridad, por un incumplimiento propio del administrador, en el desempeño de sus funciones. Lo relevante es el carácter solidario de la responsabilidad que declara.

La sentencia dictada por la Sala Primera del TS nº 1512/2023 de fecha 31 de octubre dictada en el recurso de casación 4588/2020 analiza el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador de una sociedad de capital por deudas sociales prevista en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, declarando el TS en su Fundamento de Derecho Tercero que la decisión está ligada necesariamente a la naturaleza de dicha acción.

1.- "Como declaran las sentencias 601/2019, de 8 de noviembre , y 586/2023, de 21 de abril , cuando una sociedad de capital está incursa en causa legal de disolución y su órgano de administración no adopta las medidas previstas en los arts. 363 y ss. LSC para la disolución o la presentación de la solicitud de concurso (en caso de pérdidas cualificadas), la Ley constituye a los administradores en garantes solidarios de las deudas surgidas a partir de entonces. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

A su vez, las sentencias 367/2014, de 10 de julio , 650/2017, de 29 de noviembre , 316/2020, de 17 de junio , y 669/2021, de 5 de octubre , han configurado este género de responsabilidad como una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, que se concreta en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Y sin perjuicio de que resulte necesaria su declaración judicial.

2.- En este mismo orden de ideas, la sentencia 532/2021, de 14 de julio (con cita de otras muchas) recalca que la atribución de la responsabilidad solidaria al administrador por el incumplimiento de su deber legal "pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios". Y en la antes citada sentencia 586/2023, de 21 de abril , establecimos la semejanza entre la función de los administradores sociales en estos casos y los fiadores, al declarar:

"La condición de los administradores de "garantes solidarios" de las deudas sociales, conforme al art. 105.5 LSRL (al igual que en el actual art. 367 LSC ) guarda concomitancias con la posición jurídica del fiador solidario, al asumir una función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena, si bien en el caso de los administradores esa situación no surge de un nuevo vínculo obligatorio de origen contractual sino legal, distinto aunque subordinado al que originó la deuda que sea causa de esa garantía, sometiendo al patrimonio del administrador (como el del fiador en la fianza) a la eventual reclamación del acreedor en caso de que el deudor principal no haya cumplido antes, sin perjuicio de que, al tratarse de una responsabilidad solidaria, el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios ( arts. 1822 y 1144 CC )".

En suma, la medida legal convierte a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución.

3.- En consecuencia, el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC , previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos.

La exclusión del art. 241 bis LSC queda abonada tanto por una interpretación literal de la norma como por una interpretación sistemática ( art. 3.1 CC ). En primer lugar, el precepto se refiere exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC . Y, en segundo término, está incluido en el Capítulo V (La responsabilidad de los administradores), del Título VI (La administración de la sociedad) de la LSC; mientras que el art. 367 LSC se inserta en el Capítulo I (La disolución), Sección 2ª (Disolución por constatación de causal legal o estatutaria), del Título X (Disolución y liquidación).

A lo que debe añadirse, como dato más relevante, la diferente naturaleza de las acciones social e individual, que son típicas acciones de daños, y la acción de responsabilidad por deudas sociales, que es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena con presupuestos propios ( sentencia 532/2021, de 14 de julio , y las que en ella se citan).

4.- En sintonía con lo expuesto, tampoco consideramos aplicable a la responsabilidad por deudas lo previsto en el art. 949 Ccom , puesto que tras la introducción del art. 241 bis en la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el ámbito de dicho precepto ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas, reguladas en el Código de Comercio, sin que resulte de aplicación a las sociedades de capital.

La Ley 31/2014 introdujo el art. 241 bis LSC como norma especial para las sociedades de capital y estableció una conexión cronológica entre la producción del daño como consecuencia de una conducta del administrador social y el inicio del cómputo de las acciones para exigirle responsabilidad por ello, con independencia de si seguía o no en el desempeño cargo o del tiempo transcurrido desde que se desvinculó de él. Puesto que el art. 949 CCom , si bien ofrece la ventaja de la objetivación cronológica del plazo, presenta el inconveniente de que desconecta el momento de la producción de ese daño o de su manifestación externa del inicio del plazo de prescripción, hasta el punto de que puede darse la paradoja de que empiece a correr el plazo antes de que esto último ocurra.

5.- Sobre esta base, el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.). En el entendimiento de que la relación entre la sociedad y su administrador responsable es de solidaridad propia, porque nace de la aceptación del cargo de administrador y de la propia previsión del precepto - art. 367 LSC -, que le confiere carácter legal, aunque sea necesaria su declaración judicial. Y derivadamente, le son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC . Asimismo, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora. (...)

En el caso de autos el recurrente en su calidad de administrador único de la sociedad asume ex lege la responsabilidad solidaria por las deudas de la misma desde el momento en que concurra causa de disolución. Es una responsabilidad adquirida en virtud de Ley, con independencia de que deba ser declarada, no puede distinguirse, en consecuencia, una prescripción de la deuda como cosa distinta de la prescripción de la acción para declarar su responsabilidad. El administrador al concurrir las causas legales se sitúa en la misma posición que la sociedad deudora a la que administra, y por tanto la prescripción beneficia o perjudica a todos por igual. En el caso de autos la deuda que se reclama al administrador no está prescrita pues la última actuación en vía de apremio contra la sociedad data de 2018, y la resolución que declara su responsabilidad de 2021.

QUINTO.- En segundo lugar muestra el actor su disconformidad con la fecha que la Administración toma en consideración para derivarle la responsabilidad, estableciendo que debe asumir la responsabilidad por las deudas desde enero de 2016, estimando la parte actora que solo pueden serle derivadas las deudas desde el momento en que el administrador conociera la existencia de causa legal de disolución de la mercantil, y ello lo sitúa computando los tres meses que tiene la sociedad para depositar las cuentas sociales en el Registro y tras ello computa dos meses más para cumplir con la obligación convocar la junta general.

El artículo 18.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que: "3. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo";recogiéndose a su vez en el art. 33: " Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) a los responsables solidarios".

Por tanto, podrá derivarse la responsabilidad del hoy recurrente si resulta responsable solidario por aplicación de una norma con rango de ley que no excluya esta responsabilidad.

El Real Decreto 1415/04, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en el art. 12 dispone: " Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento".

Para efectuar el computo tenemos que referirnos a la Ley de Sociedades de Capital que en el art. 363 dispone por lo que en este caso interesa: "1. La sociedad de capital deberá disolverse:... e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso";por su parte, el artículo siguiente recoge: " En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201".

El artículo 365 el que establece la forma de acordar la disolución por parte de los administradores: "1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. 2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa".

El artículo 366 establece la obligatoriedad de los administradores de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado; debiéndose formular esta solicitud "en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado".

Es el artículo 367 el que establece las consecuencias del incumplimiento de la obligación de la convocatoria de junta General por el acaecimiento de la causa legal de disolución: " 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. 2.- En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Por tanto, por su carácter de administrador responderá de las deudas que la sociedad haya contraído con la Tesorería General, si bien solo de las deudas posteriores "al acaecimiento de la causa legal de disolución". Con respecto a la fecha concreta desde la cual el administrador responderá solidariamente el Tribunal Supremo tiene declarado de manera reiterada que el computo de la fecha se inicia desde el momento en que los administradores tuvieron conocimiento (o pudieron conocer de haber observado la diligencia debida) de que concurría causa legal de disolución porque les impone en su propia cualidad de administradores el deber de diligencia y precisamente por el incumplimiento de este deber se les impone esta responsabilidad ex lege. En el caso de autos se trata de un administrador único que a lo largo del año 2015 debió tener pleno y cabal conocimiento de la situación contable de la empresa a través de las declaraciones tributarias trimestrales y en general del propio ejercicio de sus obligaciones contables, que llevaría finalmente a las cuentas que accedieron al Registro Mercantil. Por lo que la fecha establecida por la Administración, enero de 2016 es plenamente ajustada a Derecho, ya que al finalizar el ejercicio 2015 era evidente la reducción de su patrimonio neto en relación a su capital social.

SEXTO. -La causa legal que invoca la Administración para declarar la responsabilidad solidaria es la existencia de causa de disolución de la sociedad por tener reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sin que se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

Y ante ello se afirma por la actora que no concurre causa legal de disolución, sin perjuicio de que se produzca la situación de insolvencia. El Tribunal Supremo en distintas sentencias ha examinado esta distinción entre causa legal de disolución y situación de insolvencia, y así en su sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada en recurso de casación 1891/2019 en la cual la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia fue la siguiente: Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad. E identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

"CUARTO. - La legislación aplicable.

El examen de las cuestiones jurídicas que tienen interés casacional exige partir de que es el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (norma aplicable por razones cronológicas, en adelante TRSS 1994), el que indica quienes son las personas responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social, fijando que:

a) Serán "las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso". Idéntica previsión aparece en el artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ["RGRSS"].

b) Además, "los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes". En este caso, es el artículo 13 del RGRSS el que alude a los responsables solidarios, enlazando esta figura con la concurrencia de hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad.

La posibilidad de exigencia de la deuda a los responsables solidarios se contempla en el citado artículo 15 del TRLSS 1994, que dispone que "Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo", estableciendo el RGRSS que: (i) artículo 12.2: "Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento", y (ii) artículo 13.2: "Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda".

Por tanto, la normativa de Seguridad Social que hemos de aplicar e interpretar únicamente nos indica (i) quiénes son los responsables el cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social, y (ii) cómo derivar la deuda a los responsables solidarios que puedan existir. No nos indica quiénes son esos responsables solidarios -aunque sí nos viene a decir que deberá atenderse a las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles- ni cuando nace su responsabilidad.

QUINTO. - La existencia de insolvencia no constituye presupuesto suficiente para la declaración de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad.

Para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, que es el caso que debemos resolver, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ["TRLSC"], cuando dispone que "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

Dos conclusiones caben extraer de este precepto legal:

A) La simple lectura de este precepto impone la primera: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital.

Además, el artículo 363 del citado TRLSC no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. En lo que ahora puede afectarnos, si dispone que "La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

Esto exige precisar dos cosas: a) determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles; y b) si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución.

1.- En cuanto a la primera, y en el ámbito del debate casacional que debemos analizar, hay que reparar en que el artículo 2 de la LC contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que: "Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: "El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia"; b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que: "Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente", es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la LC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia LC .

2.- Respecto de la segunda, compartimos el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011) cuando dice: "La propia sentencia recurrida reconoce que la causa de disolución invocada en la demanda que habría determinado el deber promover la disolución, cuyo incumplimiento justificaría la estimación de la acción de responsabilidad exart. 262.5 TRLSA, era el hecho de "encontrarse -la sociedad- en situación de insolvencia". El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSAy 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC . Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados".

B) Y, la segunda y definitiva conclusión es que el análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) La existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363.

b) El incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.

c) O, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista parala celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

d) Y la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.

En definitiva, según el artículo 367 del TRLSC , el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las Sociedades de Capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las "[...] obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [...]". No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011 ), cuando dice: "Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 262.5 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 367 LSC , es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núm. 3 º, 4 º, 5 º y 7º del art. 262.1 TRLSA (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al 262.2 TRLSA (actual art. 365 LSC ) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm . 363.1.d) LSC , pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles"), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1. 4º TRLSA , en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA ".

Finalmente, éste es también el criterio general fijado por la TGSS para el ejercicio de la función inspectora. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011, dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.

El primero de los criterios que incluye es la "Necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y, en su desarrollo se dice: "Por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.

Según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar, en todo caso, la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC [antes artículos 260.1.4° de la LSA y 104.1e) de la LSRL ], que deberá justificarse por los medios apropiados.

En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación".

Se trata de un criterio técnico y operativo para el desarrollo de la función inspectora, nunca citado por la TGSS en vía administrativa y jurisdiccional, pero que sí citaba la sentencia impugnada para concluir con que no es suficiente la mera constatación de la situación de insolvencia, sino que es exigible la concurrencia y acreditación de una causa legal de disolución.

En todo caso, este criterio de actuación deberá ser entendido como tal y sujeto al propio precepto que interpreta - artículo 367 del TRLSC - y a la interpretación jurisprudencial....

SÉPTIMO. - La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , declara la siguiente doctrina de interés casacional, en los mismos términos que hicimos en nuestras sentencias de 24 y 26 de junio de 2019 , y en la de 27 de octubre de 2020 , cits., que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad".

En el caso de autos que no estamos ante una mera insolvencia, sino ante la causa legal de disolución de la sociedad se evidencia de la información que arrojan las últimas cuentas depositadas por la empresa en el Registro Mercantil y que se corresponden con el ejercicio 2015, sin que se puedan tener en consideración, como expone la actora, las cuentas del ejercicio 2016 pues las mismas si bien fueron presentadas al Registro, no fueron registradas.

Consta a los folios 139 y ss del expediente la certificación expedida por el Registrador Mercantil de Cuenca en la cual examinados los Libros de Archivos certifica que la sociedad TODO CON UN SOLO CLICK SL tiene inscrita una nota marginal de deudor fallido (insolvencia ante la Agencia Tributaria) y anotada una insolvencia de 3623,73 euros de principal más 181,33 euros de intereses y costas. Y que en la propia hoja no consta inscrita la disolución de la sociedad, siendo de advertir que la hoja de la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no haberse depositado los correspondientes depósitos contables en los ejercicios 2017 y 2018. Siendo las últimas cuentas depositadas pertenecientes al ejercicio 2015. Las cuales se transcriben íntegramente reflejando un patrimonio neto (folio 161) de 101.337,25 euros, siendo el capital social 63.306,00 euros, y otras aportaciones de los socios por 122.155,96 euros. Figurando al folio 182 los organismos de la Seguridad Social acreedores por 76.402.04 euros.

Como se expone por la Administración la deuda que debería haberse imputado a la partida de acreedores a corto plazo a 31 de diciembre de 2015 ascendía a la cantidad de 88.125,83 euros. Al finalizar el ejercicio 2015 un patrimonio neto negativo de -20.820,59€, inferior a la mitad de su capital social. Y no se ha acreditado por la parte recurrente que las aportaciones de los socios, las cuales ascienden a 122.155,96 euros, se hayan efectuado a fondo perdido o que no haya obligación de reintegrarlas, por lo que en consecuencia son pasivo y no pueden figurar como patrimonio neto.

En el art. 3 de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, se establece que el patrimonio neto lo constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de la constitución de la sociedad o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. Se entiende por resultados acumulados u otras variaciones que le afecten, los ingresos y gastos del ejercicio y de los ejercicios anteriores que no se hayan distribuido.

A los efectos de decidir si procede la distribución de beneficios, o determinar si concurre la causa de reducción obligatoria de capital social o de disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.

Se establece en el art. 9 que para determinar si las aportaciones se imputan al patrimonio neto o se inscriben dentro del pasivo se estará al título jurídico de la aportación del que debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 28 para el reparto del beneficio distribuible.

Ya en la resolución por la cual se efectúa la declaración de responsabilidad solidaria del recurrente se explicita que si bien figuran aportaciones de los socios, por 122.155,96€ para que las mismas sean tratadas como patrimonio neto a efectos de determinar la existencia o no de causa de disolución es necesario que estas aportaciones no tengan la consideración de pasivos, siendo que para ello debe resultar indubitadamente que las cantidades aportadas solo pueden ser reintegradas a los socios previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 28 de la resolución de 5 de marzo de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, o lo que es lo mismo que estas aportaciones lo fueran a fondo perdido, condición que no se cumple en el presente caso. De ahí que al no formar estas aportaciones parte del patrimonio neto de la sociedad sino de su pasivo exigible, resultando un patrimonio neto de -20.820,59 euros.

El recurrente, a quien exclusivamente corresponde la carga de la prueba, indubitada (dice el Tribunal Supremo) de que dichas aportaciones los fueron a fondo perdido y que por tanto no hay obligación de devolverlas, formando pues parte de su patrimonio neto, nada aporta para acreditarlo ni en su escrito de alegaciones, ni en su recurso de alzada ni en su demanda. Sino que solicitará como prueba en su demanda que se oficie a la entidad AYLA INVERSIONES Y TECNOLOGÍAS S.L. para que su administrador certifique las aportaciones dinerarias realizadas en TODO CON UN SOLO CLIK S.L. y fecha de las mismas. Esta prueba debió ser aportada en tiempo y forma, toda vez que como se verá el recurrente es participe en un 31.70% de las aportaciones de AYLA INVERSIONES Y TECNOLOGIAS y maxime cuando se trata de acreditar hechos muy anteriores a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo.

Este oficio se cumplimentó por don Jesús María administrador único de dicha entidad, y certifica conforme a su documentación social y conforme a las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil que el único participe en la sociedad mercantil TODO EN SU SOLO CLIK S.L. es la también mercantil AYLA INVERSIONES Y TECNOLOGIA SL. Entidad esta que tiene su capital social distribuido en cuatro partes ostentado una de ellas don Hilario concretamente el 31.70%, hoy recurrente como administrador único de TODO EN UN CLICK.

Y continúa certificando el administrador de AYLA que consta como aportación dineraria del socio (socio único Ayla Inversiones y Tecnología SL) la cantidad de 122.155,96 euros desembolso operado en el ejercicio 2014, fue aportación a fondo perdido y sin que deben ser reintegradas a Ayla Inversiones y Tecnología. Y seguidamente adjunta sus cuentas anuales del año 2014 en las cuales figura dicha cantidad de 122.155,95 euros en el apartado 6 "Activos financieros a corto plazo. Créditos, derivados y otros"; no figura dicha cantidad de en el apartado correspondiente a subvenciones, donaciones y legados, sino como activo financiero, como crédito concedido. Lo que se contradice con lo certificado por el secretario. Figurando en la Memoria de PYMES que entre las empresas del grupo figura TODO EN UN SOLO CLIK con la participación del 100% y cuyo valor nominal y valor en libros es fe 63.306,00 euros con un resultado en 2014 de -32.207,62 euros.

Estimamos que esta prueba está solicitada y cumplimentada fuera del plazo legal, y que la misma no acredita de manera fehaciente e indubitada que la suma referida fuera entregada a fondo perdido, sino contabilizada en AYLA como crédito ostentado frente a TODO EN UN CLIK S.L. todo ello a falta de prueba pericial que evidencie lo contrario.

Por todo lo expuesto es procedente desestimar el recurso al acreditar la Administración que concurría la causa legal invocada de disolución de la sociedad y que el recurrente, su administrador único, incumplió su obligación legal de convocar Junta General al efecto.

SEPTIMO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY