Sentencia Contencioso-Administrativo 3785/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 772/2025 de 31 de octubre del 2025

PRIMERO.- Resolución judicial impugnada. Partes. Pretensiones

A través de la presente alzada JM PELEGRÍ, S.L ha impugnado el Auto nº 26, de 6 de febrero de 2025, dictado por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GIRONA en la pieza de medidas cautelares nº 7/2025-D, dimanante del procedimiento ordinario 368/2024.

Los razonamientos jurídicos del Auto apelado son los siguientes:

<<<(...) PRIMERO.-. La autotutela administrativa se manifiesta o descompone en:

- La autotutela declarativa o ejecutividad, como característica o atributo de los actos administrativos, en virtud del cual se convierten aquellos desde su producción y posterior eficacia ( art. 39 LPAC ), en título de ejecución de una medida concreta con incidencia posible en la posición jurídica, derechos e intereses de los administrados. Mediante esta especie de autotutela se exonera a las Administraciones públicas de la necesaria obtención de un título judicial como requisito previo insoslayable para proceder a la realización activa de su derecho o potestad, con derogación subjetiva del régimen general aplicable a los sujetos de Derecho privado, siempre dentro del campo de los actos sujetos a Derecho administrativo o público en general.

- La autotutela ejecutiva o ejecutoriedad, que consiste en la fuerza interna delacto para ser llevado a efecto, incluso con la oposición del interesado, por alguno de los medios y con los límites y excepciones establecidos por la Ley, hasta su total ejecución. Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo son inmediatamente ejecutivos y, con excepciones, susceptibles de ejecución forzosa. Este régimen privilegiado tiene su límite en el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, correspondiendo a los tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa.

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la existencia de medidas que garanticen que la resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada, impidiendo que la sentencia se convierta en un mandato sin sentido. A tal efecto, se regulan en las diferentes leyes procesales las medidas cautelares. En el proceso contenciosoadministrativo, dichas medidas cautelares sirven para equilibrar dos principios: el de eficacia de la actuación administrativa y el de tutela judicial del administrado, debiendo ser valorado cuál de los dos debe tener preferencia en cada caso concreto.

En consecuencia, estas medidas cautelares únicamente pueden acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder su finalidad al recurso y siempre que no causen perturbación grave de los intereses generales o de un tercero ( art.129 y 130 LJCA ).

SEGUNDO.- La adopción de medidas provisionales no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad para decidir qué medidas aseguran mejor la pretensión deducida en el proceso, con el único límite de que las medidas adoptadas tiendan realmente a asegurar la efectividad de la sentencia. El órgano judicial puede ejercitar esta facultad siempre que resulte necesario, estableciendo la LJCA un principio de «numerus apertus» de medidas cautelares, con la única excepción de los supuestos de medidas contra actuaciones en vía de hecho o contra la inactividad de la Administración.

La medida cautelar ha de solicitarse frente al acto, actuación en vía de hecho, inactividad o disposición de carácter general objeto del recurso contencioso-administrativo. Esta actuación administrativa ha de afectar a los derechos o intereses legítimos de quien reclama la adopción de la cautela, produciéndole perjuicios tan graves que su reparación satisfactoria no se logrará con la sentencia favorable que se obtenga en el proceso principal si no se acuerda una medida protectora y preventiva previa.

Como consecuencia de lo anterior, solo puede solicitarse y, en su caso, concederse una vez que existe acto administrativo (esto es, una vez que se ha dictado) y es eficaz por concurrir las circunstancias precisas para ello, fundamentalmente: publicación o notificación, cumplimiento del término o condición, ratificación superior, etc.

El órgano jurisdiccional debe verificar, antes de la adopción de una medida cautelar, que la pretensión de quien la solicita reúne los siguientes presupuestos previos:

- Peligro de daño jurídico.

- Apariencia buen derecho.

- Interés preponderante.

Una vez comprobados estos presupuestos, debe pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general. Esta valoración del interés general no constituye un presupuesto más para la adopción de la medida, sino un modo operativo normal e inexcusable para la aplicación del Derecho administrativo.

TERCERO.- La medida cautelar puede adoptarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, es decir, cuando el retraso en la decisión del litigio hace que este sea inútil. Este es el criterio decisor de la suspensión cautelar con el fin de evitar la generación de situaciones irreversibles. Se aplica en estos casos el concepto de perjuicios de difícil o imposible reparación, que deben ser concretamente alegados y probados por el solicitante. Tiene su fundamento en el principio general conforme al cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe convertirse en un perjuicio para el que la tiene.

La pérdida de la finalidad del recurso ha de referirse a la finalidad específica o propia del mismo, a lo concretamente solicitado en el mismo y no a ningún otro tipo de compensación o equivalente -normalmente económico-. Si, efectuando una operación de hipótesis resultase que, caso de no adoptarse la medida cautelar, una eventual estimación del recurso no haría factible tal satisfacción in natura, ciertamente debería mantenerse la ineficacia del proceso para su fin propio, con lo que concurriría el requisito analizado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, en una doctrina ya asentada, la finalidad legítima del recurso "es que la declaración contenida en la sentencia sobre la legalidad del acto o disposición impugnados pueda llevarse a puro y debido efecto" ( Auto TS de 26 de octubre de 1999 ); o, en los términos de los Autos de 5 de febrero de 2001 y de 29 de abril de 2002, "la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso", si bien es preciso añadir, como hizo el Auto TS de 18 de julio de 2002 , que también se pierde la finalidad legítima del recurso en aquellos casos "en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos difi cultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria". Resultan igualmente de utilidad los términos del Auto TS de 19 de diciembre de 2022 (recurso 818/2022 ): "El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justifi cación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga inefi caz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la fi nalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la fi nalidad legitima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales".

La generación estos perjuicios debe entenderse como situación impeditiva o gravemente obstaculizadora de la efectividad de disfrute de un derecho fundamental -el de tutela efectiva-. Al respecto de la misma pueden hacerse las siguientes observaciones:

a) Se produce en los casos en que, de ejecutarse el acto o actuación administrativo, quedaría el recurso sin operatividad o eficacia; fundamentalmente, porque la ejecución de la resolución imposibilitaría la reposición de la situación anterior al recurso.

b) La generación de perjuicios tiene que alegarse por el interesado, de maneraconcreta, en defecto de suspensión acordada de oficio, sin que sean suficientes alegaciones más o menos estereotipadas o genéricas. El reclamante debe hacer una descripción racional y lógica de los mismos.

c) Ha de acreditarse efectivamente la producción del daño en caso de ejecución,así como el carácter del mismo, salvo en los casos en los que la prueba del daño sea imposible o muy difícil. Sin embargo, no es preciso exigir la acreditación de la probabilidad de que se produzcan daños o perjuicios irreparables cuando racionalmente debe entenderse que los mismos llegarán efectivamente a producirse, debiendo tener en cuenta como criterio de interpretación la posibilidad o imposibilidad de restablecimiento de la situación anterior.

d) Es preciso que el interés público no exija la ejecución del acto o que no selesione dicho interés por la medida suspensiva. En general, hay ámbitos en los que este interés exige casi siempre la ejecución (p.e. en materia urbanística o medioambiental).

Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial reiterada que los actos de contenido meramente económico no causan, en general, perjuicios de difícil o imposible reparación, pues son susceptibles de repararse con la restitución de la cantidad de que se trate más los intereses de demora. Todo ello, salvo que la cuantía del acto, en relación al patrimonio del interesado, suponga otra cosa. Así, para considerar posibles los daños de imposible o difícil reparación, se suele exigir carácter desorbitado al importe del acto (TS 16-5-00). En ese sentido, se ha admitido la suspensión en consideración a las dificultades económicas del recurrente, contra garantía (TS 14-7-00). En caso, excepcional, de concederse la suspensión de estos actos, suele exigirse constitución de aval o garantía.

CUARTO.- El presupuesto de la apariencia de buen derecho -fumus boni iurisexige que el órgano jurisdiccional verifique la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado y, en consecuencia, la probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa. La aplicación de este requisito de apariencia de buen derecho no viene exigido por la LJCA, sino que queda confiado a la jurisprudencia y al efecto reflejo del proceso civil, en el que sí se alude a este criterio ( art.728 LEC ).

La prueba de su existencia exige que el solicitante de medidas cautelares presente los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan al tribunal a formarse un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante puede ofrecer otros medios de prueba ( art.728.2 LEC ).

La consecuencia lógica de este presupuesto es que el órgano judicial tiene que adelantar una valoración sobre el fondo del asunto, pero sin que en ningún caso pueda discutirse en el proceso incidental la cuestión de fondo. De acuerdo con lo expuesto, para que proceda aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, como causa de suspensión del acto recurrido, es necesario que concurran dos requisitos: una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia. Pero la existencia de dicha apariencia no puede ordinariamente ser por sí sola causa determinante de la suspensión del acto impugnado, sino criterio complementario al principal de la existencia de daños de difícil o imposible reparación.

QUINTO.- Por otro lado, ha de recordarse que en todo incidente de suspensión cautelar aparecen dos intereses enfrentados: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte que reclama la medida cautelar. Por eso, la Ley exige que el órgano judicial realice una valoración de los intereses en conflicto antes de adoptar una resolución, de manera que solo se adopte la medida cautelar cuando el interés que invoca el que la solicita se estime más digno de protección que el de los demás.

Además, la medida cautelar puede ser denegada cuando puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ha de ponderar. Por tanto, aunque sea claro que la adopción de la medida pueda causar una perturbación grave del interés general, si existe un interés particular más digno de protección, debe acordarse la adopción de la medida cautelar.

En este sentido y como con reiteración recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto". ( Autos TS de 11 de octubre de 1987 , 7 de marzo y 15 de abril de 1988 , 10 de diciembre de 1991 , 23 de octubre de 1.992 , 28 de diciembre de 1.993 y 21 de enero de 1.994 ; más recientemente, la STS de 16 de julio de 2002 y las resoluciones en ella citadas, y el Auto TS 19 de diciembre de 2022 -recurso 818/2022 -).

SEXTO.- En el presente caso, el demandante fundamenta su pretensión cautelar en "Que de conformidad con el artículo 38.4 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre se pide la suspensión del procedimiento de apremio, aportando al respecto aval suficiente por el importe del principal 129.528,97 €, más aval del 3% y más aval más un 20%. Se adjuntan los tres avales solicitados para cubrir el principal, más el 3% y más el 20%.

Es decir, la pretensión cautelar no se fundamenta en el artículo 129 y siguientes de la ley jurisdiccional sino en la normativa administrativa.

Esta pretensión ya fue planteada en dicha vía por el recurrente y desestimada en el acuerdo que resolvió el recurso de alzada sobre la base de no haberse aportado los avales originales y porque tampoco se había avalado la totalidad de lo exigible conforme al artículo 38.4.

La suspensión que prevé dicho precepto es distinta a la suspensión cautelar que puede acordarse por el juzgado contencioso-administrativo y sus presupuestos son los indicados en los anteriores fundamentos jurídicos, ninguno de los cuales son, siquiera, alegados por el recurrente, que parece confundir la suspensión administrativa y la suspensión judicial, siendo carga de quien solicita se suspende la ejecutividad de una resolución administrativa alegar cumplidamente por qué, en el caso concreto, la ejecutividad de dicha resolución puede hacer perder al recurso su finalidad y genera perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Ya se ha dicho que, por regla general, no cabe acordar la suspensión de actos administrativos de contenido económico, con la sola excepción de que la ejecución de estos, como consecuencia de la cuantía de su importe en relación con el patrimonio del afectado, notoriamente provoque un grave perjuicio, algo que corresponde acreditar, siquiera sea indiciariamente, al solicitante de la medida cautelar. Y ya se ha dicho que dicha acreditación no se ha producido, ni siquiera intentado, pues en la solicitud ni siquiera se aporta dato alguno del que se derive que la ejecución del acto impugnado cause en su economía una situación de grave perjuicio, pues ni siquiera se indica que el patrimonio del recurrente sea insuficiente para hacer frente a la deuda reclamada o que el procedimiento de ejecución que pueda iniciarse le sitúe en una notoriamente difícil situación económica o financiera.

La notoriedad del perjuicio que se exige para suspender la ejecución de un acto de contenido económico como es el recurrido se refiere, tanto a la entidad del perjuicio, pues hace falta que provoque un perjuicio grave al interesado, superior a una mera molestia o incomodidad, como a la necesidad de una cumplida acreditación de dicho perjuicio (sólo así será notorio), sin que sea suficiente, ni mucho menos, un certificado como el aportado.

Procede, en definitiva, declarar no haber lugar a la medida cautelar interesada, sin perjuicio de que pueda el recurrente volver a solicitar ante la Administración la suspensión del procedimiento de ejecución prestando la garantía exigida por el artículo 38.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SÉPTIMO.- En materia de costas de este incidente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y dado el carácter asegurador y provisional del presente incidente, de cognición limitada, no procede imponerlas a ninguna de las partes.(...)>>>

El Auto concluye así:

<<<(...)Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y por la autoridad que me confieren la Constitución y el Pueblo Español,

ACUERDO

DESESTIMAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR de suspensión interesada por JM PELEGRI, S.L. respecto a la resolución de fecha 8/11/2024 dictada en el expediente 11/101/2024/02990/0 JLRB que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la reclamación de deuda efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 129.528,97 €, sin imponer las costas del presente incidente a ninguna de las partes.(...)>>>

La actora pretende ver revocado el Auto y concedida por nuestra parte la medida cautelar solicitada en su momento; algo a lo que se ha opuesto la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

SEGUNDO.- Contenido de la apelación

En lo esencial, la apelación es del siguiente tenor:

<<<(...) ÚNIC: Que si bé és cert que l'auto tutela declarativa o executiva dels actes administratius exonera a l'administració pública de l'obtenció d'un títol judicial per poder exigir el que s'ha acordat en el tràmit del procediment administratiu; nogensmenys, aquesta potestat sustentada en el principi de d'eficàcia de l'actuació administrativa, no pot trepitjar els principis de tutela efectiva, indefensió i seguretat jurídica que ostenta tot administrat. Infringir els principis bàsics constitucions que protegeixen a tot administrat dels actes nuls de ple dret suposa un actuar en clar desviació de poder.

La quantitat de diners (129.528,97€) que l'administració pretén percebre sense obtenir un títol judicial que ho confirmi, respon a un recàrrec de prestacions que deriven d'una denuncia, faltada de tota objectivitat, que ha presentat un treballador que acusa a l'empresa de ser responsable d'una malaltia respiratòria que l'inhabilitat o l'impossibilitat el poder desenvolupar una vida normal.

La referida denuncia va motivar una Inspecció administrativa que va aixecar un acta repleta de greus errors. Errors que tot i ser reconeguts per escrit per la pròpia administració en la fase de contestació de les al·legacions presentades, finalitza amb una resolució que indica que la meva representada ha infringir el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig sobre la protecció dels treballadors contra els riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens, al haver sotmès al treballador a la "pols de sílice" durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004.

L'afirmació i la qualificació jurídica feta per l'administració no només és ERRÒNIA sinó que és FALSA i suposa un atemptat al principi de IRRETROACTIVITAT de les normes, al principi de SEGURETAT JURÍDICA i al dret a una TUTELA EFECTIVA per evitar L'INDEFENSIÓ.

La "pols de silici" no fou considerada com agent cancerigen fins que es va dictar el Reial Decret 1154/2020, de 22 de desembre que modifica el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig, sobre la protecció dels treballadors contra riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens durant la jornada laboral. És a dir, la pols de sílice és considerada per llei un producte cancerigen a partir del 22 de desembre de l'any 2020.

L' Administració no només no aporta cap mena de prova de la suposada exposició a la pols de sílice al treballador abans de l'any 2004 (fa més de 20 anys), sinó que sanciona a la meva representada per haver infringit una llei que durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004 no considerava que la pols de sílice fons un producte cancerigen. Així mateix, no podem obviar que la meva representada tenia concertada una mútua i que hi ha estudis i anàlisis dels riscos higiènics de l'empresa des de molt abans que fossin obligatoris. Aquests anàlisi l'empresari els va iniciar l'any 1991 i tots ells presenten uns resultats satisfactoris.

A raó del que s'ha indicat, la no adopció de mesura cautelar proposada (aval), suposarà generar un evident dany jurídic, en la mesura que s'obliga a la meva representada al pagament d'una quantitat sota una tipificació errònia i contravenint els principis constitucionals bàsics i fonamentals que protegeixen a tot administrat.

L'aparença de de bon dret -fumus boni iuris- se'ns presenta com evident quan la resolució administrativa es sustenta en una aplicació errònia de la tipificació dels fets (il·legal retroacció de la Llei).

La gravetat de la situació, situa a la meva representada en una inseguretat jurídica evident que li pot comportar un important dany econòmic que pot fer perillar la seva viabilitat econòmica. De perillar al viabilitat no només podem veurem tancar a una empresa per una actuació de l'administració en clara desviació de poder, sinó que pot suposar que més de 60 treballadors perdin la seva feina.

Per tot el que s'ha indicat, a la Sala respectuosament,

DEMANO: Que havent presentat aquesta escrit, l'admeti i tingui per formalitzat Recurs d'Apel·lació contra la Interlocutòria número 26/2025 de data 6 de febrer de 2025 i dictada pel Jutjat Contenciós administratiu número 3 de Girona i, previs els tràmits que legalment corresponguin, dicti resolució que acordi estimar el present recurs, revocar la resolució que es recorre i acordar la mesura cautelar de suspensió de la execució de l'acte administratiu impugnat a raó de l'aval aportat que cobreix íntegrament la quantitat legalment establerta.(...)>>>

TERCERO.- Contenido del escrito de oposición

La oposición de la TGSS reza así:

<<<(...) PRIMERA.- La parte apelante reitera y reproduce de una manera casi exacta y literal los argumentos que ya adujo en su escrito de demanda, los cuales ya han sido oportunamente valorados por el juzgador a quo en su Auto de 6 de febrero de 2025 , ahora objeto de recurso de apelación.

Tal circunstancia, por si sola, tendría que conllevar la íntegra desestimación de su recurso de apelación y ello por la naturaleza jurídica del mismo.

Efectivamente, doctrinal y jurisprudencialmente el recurso de apelación se configura como un mecanismo procesal tendente a la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, siendo pues un trámite fundamental en el mismo las alegaciones de aquella parte que lo interpone, que con su crítica de la sentencia apelada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquélla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1998 establece, en consonancia con lo que acabamos de manifestar, que "es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia", sin que baste con que se reproduzcan los argumentos utilizados en la primera instancia.

El recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado obtenido con anterioridad ( STS de 22.1.1989 ), razón por la cual el apelante debe de hacer una crítica de la sentencia, no siendo válido a este respecto el remitirse a la posición que se adoptó en la primera instancia. En la apelación, continúa la sentencia ahora invocada, se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6.2.1989 ).

Aunque en nuestro Ordenamiento Jurídico el recurso de apelación supone el trasladar al órgano ad quem todo el conocimiento del litigio como segunda instancia, ello no supone que se deba de repetir el proceso de la primera instancia, sino que lo que se pretende es la revisión de la misma mediante una crítica fundamentada en Derecho.

En el caso que ahora nos ocupa, el presente recurso ordinario, la mayor parte de las alegaciones de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso, más que un estudio crítico de las argumentaciones del Auto apelado, reiteran la crítica de la actuación del Magistrado a quo y cómo valoró la concurrencia de las circunstancias que habrían permitido la adopción de la medida cautelar denegada en el mismo, sin que el recurso exprese dónde está el error, limitándose a expresar que no comparte su conclusión, y a reproducir cuestiones alegadas y ya resueltas por la sentencia recurrida, careciendo tales alegaciones de la suficiente virtualidad para destruir aquélla.

El escrito de formalización del recurso de apelación es una reproducción casi idéntica, del escrito de formalización de demanda, por lo que en vez de criticar el Auto recurrido, como se exige en el recurso de apelación, se limita a reproducir los argumentos y críticas a las resoluciones de la TGSS recurridas, argumentos y críticas que ya han sido valorados y con respecto de los cuales nada nuevo se aporta.

El Auto recurrido, da una debida respuesta todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su solicitud de adopción de la medida cautelar, y así analiza si concurren todos y cada uno de los elementos determinantes de la adopción de la misma de manera más que exhaustiva y con una base fáctica probatoria sólida, y no con meros indicios como de contrario se pretende, y una vez examinada toda la prueba aportada por las partes confirma la resolución impugnada por ser la misma totalmente conforme a Derecho, por lo cual, en este sentido, esta parte hace suyos todos y cada uno de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos contenidos en dicha sentencia, por lo que se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDA.- Con respecto a las concretas alegaciones expuestas de adverso en el escrito de interposición del recurso de apelación, cabe además añadir que todos ellos son argumentos de fondo en los cuales no se puede ni se debe entrar en una pieza separada de medidas cautelares, en la cual la cognición del órgano jurisdiccional está limitada a lo que es la ponderación de los dos intereses en conflicto y a la observancia o no de los requisitos que justificarían la adopción de la medida, estando vedado el entrar en cuestiones de fondo.

Por lo cual todas las alegaciones vertidas de adverso sobre la procedencia o no del del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sobre la exposición al sílice del trabajador afectado, no deben de valorarse, máxime, además, cuando el recargo ni tan siquiera ha sido impuesto por la TGSS, que se limita a recaudarlo, sino que ha sido impuesto por otro organismo, el INSS, ajeno al presente procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se digne admitirlo, tener por formulada oposición al recurso de apelación contra la sentencia recaída en el presente recurso ordinario y, previos los trámites legales oportunos, eleve las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Admin.

istrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, para que en su día dicte sentencia en la cual se confirme íntegramente el Auto recurrido.(...)>>>

CUARTO.- Decisión de la Sala

Esta Sala se va a ver en la tesitura de tener que confirmar en todos sus extremos el Auto apelado.

Un requisito esencial para la obtención de medidas cautelares en sede judicial es de la acreditación de "peligro de mora procesal".

No basta con alegar que la suma reclamada por la Administración es elevada y que su pago puede poner en peligro puestos de trabajo. Hay que demostrarlo, y esa es una carga que en nuestro caso la hoy apelante ha orillado de forma manifiesta; tanto en primera instancia, como en apelación.

Por otro lado, para sustentar una medida cautelar exclusivamente en la "apariencia de buen derecho", debe ponerse de relieve una nulidad de pleno derecho que sea palmaria, evidente, detectable a simple vista sin lugar a discusión, y este no es el caso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante; hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertiente aplicación.

PRIMERO.- Resolución judicial impugnada. Partes. Pretensiones

A través de la presente alzada JM PELEGRÍ, S.L ha impugnado el Auto nº 26, de 6 de febrero de 2025, dictado por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GIRONA en la pieza de medidas cautelares nº 7/2025-D, dimanante del procedimiento ordinario 368/2024.

Los razonamientos jurídicos del Auto apelado son los siguientes:

<<<(...) PRIMERO.-. La autotutela administrativa se manifiesta o descompone en:

- La autotutela declarativa o ejecutividad, como característica o atributo de los actos administrativos, en virtud del cual se convierten aquellos desde su producción y posterior eficacia ( art. 39 LPAC ), en título de ejecución de una medida concreta con incidencia posible en la posición jurídica, derechos e intereses de los administrados. Mediante esta especie de autotutela se exonera a las Administraciones públicas de la necesaria obtención de un título judicial como requisito previo insoslayable para proceder a la realización activa de su derecho o potestad, con derogación subjetiva del régimen general aplicable a los sujetos de Derecho privado, siempre dentro del campo de los actos sujetos a Derecho administrativo o público en general.

- La autotutela ejecutiva o ejecutoriedad, que consiste en la fuerza interna delacto para ser llevado a efecto, incluso con la oposición del interesado, por alguno de los medios y con los límites y excepciones establecidos por la Ley, hasta su total ejecución. Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo son inmediatamente ejecutivos y, con excepciones, susceptibles de ejecución forzosa. Este régimen privilegiado tiene su límite en el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, correspondiendo a los tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa.

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la existencia de medidas que garanticen que la resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada, impidiendo que la sentencia se convierta en un mandato sin sentido. A tal efecto, se regulan en las diferentes leyes procesales las medidas cautelares. En el proceso contenciosoadministrativo, dichas medidas cautelares sirven para equilibrar dos principios: el de eficacia de la actuación administrativa y el de tutela judicial del administrado, debiendo ser valorado cuál de los dos debe tener preferencia en cada caso concreto.

En consecuencia, estas medidas cautelares únicamente pueden acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder su finalidad al recurso y siempre que no causen perturbación grave de los intereses generales o de un tercero ( art.129 y 130 LJCA ).

SEGUNDO.- La adopción de medidas provisionales no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad para decidir qué medidas aseguran mejor la pretensión deducida en el proceso, con el único límite de que las medidas adoptadas tiendan realmente a asegurar la efectividad de la sentencia. El órgano judicial puede ejercitar esta facultad siempre que resulte necesario, estableciendo la LJCA un principio de «numerus apertus» de medidas cautelares, con la única excepción de los supuestos de medidas contra actuaciones en vía de hecho o contra la inactividad de la Administración.

La medida cautelar ha de solicitarse frente al acto, actuación en vía de hecho, inactividad o disposición de carácter general objeto del recurso contencioso-administrativo. Esta actuación administrativa ha de afectar a los derechos o intereses legítimos de quien reclama la adopción de la cautela, produciéndole perjuicios tan graves que su reparación satisfactoria no se logrará con la sentencia favorable que se obtenga en el proceso principal si no se acuerda una medida protectora y preventiva previa.

Como consecuencia de lo anterior, solo puede solicitarse y, en su caso, concederse una vez que existe acto administrativo (esto es, una vez que se ha dictado) y es eficaz por concurrir las circunstancias precisas para ello, fundamentalmente: publicación o notificación, cumplimiento del término o condición, ratificación superior, etc.

El órgano jurisdiccional debe verificar, antes de la adopción de una medida cautelar, que la pretensión de quien la solicita reúne los siguientes presupuestos previos:

- Peligro de daño jurídico.

- Apariencia buen derecho.

- Interés preponderante.

Una vez comprobados estos presupuestos, debe pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general. Esta valoración del interés general no constituye un presupuesto más para la adopción de la medida, sino un modo operativo normal e inexcusable para la aplicación del Derecho administrativo.

TERCERO.- La medida cautelar puede adoptarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, es decir, cuando el retraso en la decisión del litigio hace que este sea inútil. Este es el criterio decisor de la suspensión cautelar con el fin de evitar la generación de situaciones irreversibles. Se aplica en estos casos el concepto de perjuicios de difícil o imposible reparación, que deben ser concretamente alegados y probados por el solicitante. Tiene su fundamento en el principio general conforme al cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe convertirse en un perjuicio para el que la tiene.

La pérdida de la finalidad del recurso ha de referirse a la finalidad específica o propia del mismo, a lo concretamente solicitado en el mismo y no a ningún otro tipo de compensación o equivalente -normalmente económico-. Si, efectuando una operación de hipótesis resultase que, caso de no adoptarse la medida cautelar, una eventual estimación del recurso no haría factible tal satisfacción in natura, ciertamente debería mantenerse la ineficacia del proceso para su fin propio, con lo que concurriría el requisito analizado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, en una doctrina ya asentada, la finalidad legítima del recurso "es que la declaración contenida en la sentencia sobre la legalidad del acto o disposición impugnados pueda llevarse a puro y debido efecto" ( Auto TS de 26 de octubre de 1999 ); o, en los términos de los Autos de 5 de febrero de 2001 y de 29 de abril de 2002, "la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso", si bien es preciso añadir, como hizo el Auto TS de 18 de julio de 2002 , que también se pierde la finalidad legítima del recurso en aquellos casos "en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos difi cultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria". Resultan igualmente de utilidad los términos del Auto TS de 19 de diciembre de 2022 (recurso 818/2022 ): "El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justifi cación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga inefi caz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la fi nalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la fi nalidad legitima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales".

La generación estos perjuicios debe entenderse como situación impeditiva o gravemente obstaculizadora de la efectividad de disfrute de un derecho fundamental -el de tutela efectiva-. Al respecto de la misma pueden hacerse las siguientes observaciones:

a) Se produce en los casos en que, de ejecutarse el acto o actuación administrativo, quedaría el recurso sin operatividad o eficacia; fundamentalmente, porque la ejecución de la resolución imposibilitaría la reposición de la situación anterior al recurso.

b) La generación de perjuicios tiene que alegarse por el interesado, de maneraconcreta, en defecto de suspensión acordada de oficio, sin que sean suficientes alegaciones más o menos estereotipadas o genéricas. El reclamante debe hacer una descripción racional y lógica de los mismos.

c) Ha de acreditarse efectivamente la producción del daño en caso de ejecución,así como el carácter del mismo, salvo en los casos en los que la prueba del daño sea imposible o muy difícil. Sin embargo, no es preciso exigir la acreditación de la probabilidad de que se produzcan daños o perjuicios irreparables cuando racionalmente debe entenderse que los mismos llegarán efectivamente a producirse, debiendo tener en cuenta como criterio de interpretación la posibilidad o imposibilidad de restablecimiento de la situación anterior.

d) Es preciso que el interés público no exija la ejecución del acto o que no selesione dicho interés por la medida suspensiva. En general, hay ámbitos en los que este interés exige casi siempre la ejecución (p.e. en materia urbanística o medioambiental).

Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial reiterada que los actos de contenido meramente económico no causan, en general, perjuicios de difícil o imposible reparación, pues son susceptibles de repararse con la restitución de la cantidad de que se trate más los intereses de demora. Todo ello, salvo que la cuantía del acto, en relación al patrimonio del interesado, suponga otra cosa. Así, para considerar posibles los daños de imposible o difícil reparación, se suele exigir carácter desorbitado al importe del acto (TS 16-5-00). En ese sentido, se ha admitido la suspensión en consideración a las dificultades económicas del recurrente, contra garantía (TS 14-7-00). En caso, excepcional, de concederse la suspensión de estos actos, suele exigirse constitución de aval o garantía.

CUARTO.- El presupuesto de la apariencia de buen derecho -fumus boni iurisexige que el órgano jurisdiccional verifique la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado y, en consecuencia, la probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa. La aplicación de este requisito de apariencia de buen derecho no viene exigido por la LJCA, sino que queda confiado a la jurisprudencia y al efecto reflejo del proceso civil, en el que sí se alude a este criterio ( art.728 LEC ).

La prueba de su existencia exige que el solicitante de medidas cautelares presente los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan al tribunal a formarse un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante puede ofrecer otros medios de prueba ( art.728.2 LEC ).

La consecuencia lógica de este presupuesto es que el órgano judicial tiene que adelantar una valoración sobre el fondo del asunto, pero sin que en ningún caso pueda discutirse en el proceso incidental la cuestión de fondo. De acuerdo con lo expuesto, para que proceda aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, como causa de suspensión del acto recurrido, es necesario que concurran dos requisitos: una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia. Pero la existencia de dicha apariencia no puede ordinariamente ser por sí sola causa determinante de la suspensión del acto impugnado, sino criterio complementario al principal de la existencia de daños de difícil o imposible reparación.

QUINTO.- Por otro lado, ha de recordarse que en todo incidente de suspensión cautelar aparecen dos intereses enfrentados: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte que reclama la medida cautelar. Por eso, la Ley exige que el órgano judicial realice una valoración de los intereses en conflicto antes de adoptar una resolución, de manera que solo se adopte la medida cautelar cuando el interés que invoca el que la solicita se estime más digno de protección que el de los demás.

Además, la medida cautelar puede ser denegada cuando puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ha de ponderar. Por tanto, aunque sea claro que la adopción de la medida pueda causar una perturbación grave del interés general, si existe un interés particular más digno de protección, debe acordarse la adopción de la medida cautelar.

En este sentido y como con reiteración recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto". ( Autos TS de 11 de octubre de 1987 , 7 de marzo y 15 de abril de 1988 , 10 de diciembre de 1991 , 23 de octubre de 1.992 , 28 de diciembre de 1.993 y 21 de enero de 1.994 ; más recientemente, la STS de 16 de julio de 2002 y las resoluciones en ella citadas, y el Auto TS 19 de diciembre de 2022 -recurso 818/2022 -).

SEXTO.- En el presente caso, el demandante fundamenta su pretensión cautelar en "Que de conformidad con el artículo 38.4 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre se pide la suspensión del procedimiento de apremio, aportando al respecto aval suficiente por el importe del principal 129.528,97 €, más aval del 3% y más aval más un 20%. Se adjuntan los tres avales solicitados para cubrir el principal, más el 3% y más el 20%.

Es decir, la pretensión cautelar no se fundamenta en el artículo 129 y siguientes de la ley jurisdiccional sino en la normativa administrativa.

Esta pretensión ya fue planteada en dicha vía por el recurrente y desestimada en el acuerdo que resolvió el recurso de alzada sobre la base de no haberse aportado los avales originales y porque tampoco se había avalado la totalidad de lo exigible conforme al artículo 38.4.

La suspensión que prevé dicho precepto es distinta a la suspensión cautelar que puede acordarse por el juzgado contencioso-administrativo y sus presupuestos son los indicados en los anteriores fundamentos jurídicos, ninguno de los cuales son, siquiera, alegados por el recurrente, que parece confundir la suspensión administrativa y la suspensión judicial, siendo carga de quien solicita se suspende la ejecutividad de una resolución administrativa alegar cumplidamente por qué, en el caso concreto, la ejecutividad de dicha resolución puede hacer perder al recurso su finalidad y genera perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Ya se ha dicho que, por regla general, no cabe acordar la suspensión de actos administrativos de contenido económico, con la sola excepción de que la ejecución de estos, como consecuencia de la cuantía de su importe en relación con el patrimonio del afectado, notoriamente provoque un grave perjuicio, algo que corresponde acreditar, siquiera sea indiciariamente, al solicitante de la medida cautelar. Y ya se ha dicho que dicha acreditación no se ha producido, ni siquiera intentado, pues en la solicitud ni siquiera se aporta dato alguno del que se derive que la ejecución del acto impugnado cause en su economía una situación de grave perjuicio, pues ni siquiera se indica que el patrimonio del recurrente sea insuficiente para hacer frente a la deuda reclamada o que el procedimiento de ejecución que pueda iniciarse le sitúe en una notoriamente difícil situación económica o financiera.

La notoriedad del perjuicio que se exige para suspender la ejecución de un acto de contenido económico como es el recurrido se refiere, tanto a la entidad del perjuicio, pues hace falta que provoque un perjuicio grave al interesado, superior a una mera molestia o incomodidad, como a la necesidad de una cumplida acreditación de dicho perjuicio (sólo así será notorio), sin que sea suficiente, ni mucho menos, un certificado como el aportado.

Procede, en definitiva, declarar no haber lugar a la medida cautelar interesada, sin perjuicio de que pueda el recurrente volver a solicitar ante la Administración la suspensión del procedimiento de ejecución prestando la garantía exigida por el artículo 38.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SÉPTIMO.- En materia de costas de este incidente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y dado el carácter asegurador y provisional del presente incidente, de cognición limitada, no procede imponerlas a ninguna de las partes.(...)>>>

El Auto concluye así:

<<<(...)Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y por la autoridad que me confieren la Constitución y el Pueblo Español,

ACUERDO

DESESTIMAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR de suspensión interesada por JM PELEGRI, S.L. respecto a la resolución de fecha 8/11/2024 dictada en el expediente 11/101/2024/02990/0 JLRB que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la reclamación de deuda efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 129.528,97 €, sin imponer las costas del presente incidente a ninguna de las partes.(...)>>>

La actora pretende ver revocado el Auto y concedida por nuestra parte la medida cautelar solicitada en su momento; algo a lo que se ha opuesto la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

SEGUNDO.- Contenido de la apelación

En lo esencial, la apelación es del siguiente tenor:

<<<(...) ÚNIC: Que si bé és cert que l'auto tutela declarativa o executiva dels actes administratius exonera a l'administració pública de l'obtenció d'un títol judicial per poder exigir el que s'ha acordat en el tràmit del procediment administratiu; nogensmenys, aquesta potestat sustentada en el principi de d'eficàcia de l'actuació administrativa, no pot trepitjar els principis de tutela efectiva, indefensió i seguretat jurídica que ostenta tot administrat. Infringir els principis bàsics constitucions que protegeixen a tot administrat dels actes nuls de ple dret suposa un actuar en clar desviació de poder.

La quantitat de diners (129.528,97€) que l'administració pretén percebre sense obtenir un títol judicial que ho confirmi, respon a un recàrrec de prestacions que deriven d'una denuncia, faltada de tota objectivitat, que ha presentat un treballador que acusa a l'empresa de ser responsable d'una malaltia respiratòria que l'inhabilitat o l'impossibilitat el poder desenvolupar una vida normal.

La referida denuncia va motivar una Inspecció administrativa que va aixecar un acta repleta de greus errors. Errors que tot i ser reconeguts per escrit per la pròpia administració en la fase de contestació de les al·legacions presentades, finalitza amb una resolució que indica que la meva representada ha infringir el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig sobre la protecció dels treballadors contra els riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens, al haver sotmès al treballador a la "pols de sílice" durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004.

L'afirmació i la qualificació jurídica feta per l'administració no només és ERRÒNIA sinó que és FALSA i suposa un atemptat al principi de IRRETROACTIVITAT de les normes, al principi de SEGURETAT JURÍDICA i al dret a una TUTELA EFECTIVA per evitar L'INDEFENSIÓ.

La "pols de silici" no fou considerada com agent cancerigen fins que es va dictar el Reial Decret 1154/2020, de 22 de desembre que modifica el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig, sobre la protecció dels treballadors contra riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens durant la jornada laboral. És a dir, la pols de sílice és considerada per llei un producte cancerigen a partir del 22 de desembre de l'any 2020.

L' Administració no només no aporta cap mena de prova de la suposada exposició a la pols de sílice al treballador abans de l'any 2004 (fa més de 20 anys), sinó que sanciona a la meva representada per haver infringit una llei que durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004 no considerava que la pols de sílice fons un producte cancerigen. Així mateix, no podem obviar que la meva representada tenia concertada una mútua i que hi ha estudis i anàlisis dels riscos higiènics de l'empresa des de molt abans que fossin obligatoris. Aquests anàlisi l'empresari els va iniciar l'any 1991 i tots ells presenten uns resultats satisfactoris.

A raó del que s'ha indicat, la no adopció de mesura cautelar proposada (aval), suposarà generar un evident dany jurídic, en la mesura que s'obliga a la meva representada al pagament d'una quantitat sota una tipificació errònia i contravenint els principis constitucionals bàsics i fonamentals que protegeixen a tot administrat.

L'aparença de de bon dret -fumus boni iuris- se'ns presenta com evident quan la resolució administrativa es sustenta en una aplicació errònia de la tipificació dels fets (il·legal retroacció de la Llei).

La gravetat de la situació, situa a la meva representada en una inseguretat jurídica evident que li pot comportar un important dany econòmic que pot fer perillar la seva viabilitat econòmica. De perillar al viabilitat no només podem veurem tancar a una empresa per una actuació de l'administració en clara desviació de poder, sinó que pot suposar que més de 60 treballadors perdin la seva feina.

Per tot el que s'ha indicat, a la Sala respectuosament,

DEMANO: Que havent presentat aquesta escrit, l'admeti i tingui per formalitzat Recurs d'Apel·lació contra la Interlocutòria número 26/2025 de data 6 de febrer de 2025 i dictada pel Jutjat Contenciós administratiu número 3 de Girona i, previs els tràmits que legalment corresponguin, dicti resolució que acordi estimar el present recurs, revocar la resolució que es recorre i acordar la mesura cautelar de suspensió de la execució de l'acte administratiu impugnat a raó de l'aval aportat que cobreix íntegrament la quantitat legalment establerta.(...)>>>

TERCERO.- Contenido del escrito de oposición

La oposición de la TGSS reza así:

<<<(...) PRIMERA.- La parte apelante reitera y reproduce de una manera casi exacta y literal los argumentos que ya adujo en su escrito de demanda, los cuales ya han sido oportunamente valorados por el juzgador a quo en su Auto de 6 de febrero de 2025 , ahora objeto de recurso de apelación.

Tal circunstancia, por si sola, tendría que conllevar la íntegra desestimación de su recurso de apelación y ello por la naturaleza jurídica del mismo.

Efectivamente, doctrinal y jurisprudencialmente el recurso de apelación se configura como un mecanismo procesal tendente a la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, siendo pues un trámite fundamental en el mismo las alegaciones de aquella parte que lo interpone, que con su crítica de la sentencia apelada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquélla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1998 establece, en consonancia con lo que acabamos de manifestar, que "es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia", sin que baste con que se reproduzcan los argumentos utilizados en la primera instancia.

El recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado obtenido con anterioridad ( STS de 22.1.1989 ), razón por la cual el apelante debe de hacer una crítica de la sentencia, no siendo válido a este respecto el remitirse a la posición que se adoptó en la primera instancia. En la apelación, continúa la sentencia ahora invocada, se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6.2.1989 ).

Aunque en nuestro Ordenamiento Jurídico el recurso de apelación supone el trasladar al órgano ad quem todo el conocimiento del litigio como segunda instancia, ello no supone que se deba de repetir el proceso de la primera instancia, sino que lo que se pretende es la revisión de la misma mediante una crítica fundamentada en Derecho.

En el caso que ahora nos ocupa, el presente recurso ordinario, la mayor parte de las alegaciones de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso, más que un estudio crítico de las argumentaciones del Auto apelado, reiteran la crítica de la actuación del Magistrado a quo y cómo valoró la concurrencia de las circunstancias que habrían permitido la adopción de la medida cautelar denegada en el mismo, sin que el recurso exprese dónde está el error, limitándose a expresar que no comparte su conclusión, y a reproducir cuestiones alegadas y ya resueltas por la sentencia recurrida, careciendo tales alegaciones de la suficiente virtualidad para destruir aquélla.

El escrito de formalización del recurso de apelación es una reproducción casi idéntica, del escrito de formalización de demanda, por lo que en vez de criticar el Auto recurrido, como se exige en el recurso de apelación, se limita a reproducir los argumentos y críticas a las resoluciones de la TGSS recurridas, argumentos y críticas que ya han sido valorados y con respecto de los cuales nada nuevo se aporta.

El Auto recurrido, da una debida respuesta todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su solicitud de adopción de la medida cautelar, y así analiza si concurren todos y cada uno de los elementos determinantes de la adopción de la misma de manera más que exhaustiva y con una base fáctica probatoria sólida, y no con meros indicios como de contrario se pretende, y una vez examinada toda la prueba aportada por las partes confirma la resolución impugnada por ser la misma totalmente conforme a Derecho, por lo cual, en este sentido, esta parte hace suyos todos y cada uno de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos contenidos en dicha sentencia, por lo que se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDA.- Con respecto a las concretas alegaciones expuestas de adverso en el escrito de interposición del recurso de apelación, cabe además añadir que todos ellos son argumentos de fondo en los cuales no se puede ni se debe entrar en una pieza separada de medidas cautelares, en la cual la cognición del órgano jurisdiccional está limitada a lo que es la ponderación de los dos intereses en conflicto y a la observancia o no de los requisitos que justificarían la adopción de la medida, estando vedado el entrar en cuestiones de fondo.

Por lo cual todas las alegaciones vertidas de adverso sobre la procedencia o no del del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sobre la exposición al sílice del trabajador afectado, no deben de valorarse, máxime, además, cuando el recargo ni tan siquiera ha sido impuesto por la TGSS, que se limita a recaudarlo, sino que ha sido impuesto por otro organismo, el INSS, ajeno al presente procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se digne admitirlo, tener por formulada oposición al recurso de apelación contra la sentencia recaída en el presente recurso ordinario y, previos los trámites legales oportunos, eleve las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Admin.

istrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, para que en su día dicte sentencia en la cual se confirme íntegramente el Auto recurrido.(...)>>>

CUARTO.- Decisión de la Sala

Esta Sala se va a ver en la tesitura de tener que confirmar en todos sus extremos el Auto apelado.

Un requisito esencial para la obtención de medidas cautelares en sede judicial es de la acreditación de "peligro de mora procesal".

No basta con alegar que la suma reclamada por la Administración es elevada y que su pago puede poner en peligro puestos de trabajo. Hay que demostrarlo, y esa es una carga que en nuestro caso la hoy apelante ha orillado de forma manifiesta; tanto en primera instancia, como en apelación.

Por otro lado, para sustentar una medida cautelar exclusivamente en la "apariencia de buen derecho", debe ponerse de relieve una nulidad de pleno derecho que sea palmaria, evidente, detectable a simple vista sin lugar a discusión, y este no es el caso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante; hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertiente aplicación.

PRIMERO.- Resolución judicial impugnada. Partes. Pretensiones

A través de la presente alzada JM PELEGRÍ, S.L ha impugnado el Auto nº 26, de 6 de febrero de 2025, dictado por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE GIRONA en la pieza de medidas cautelares nº 7/2025-D, dimanante del procedimiento ordinario 368/2024.

Los razonamientos jurídicos del Auto apelado son los siguientes:

<<<(...) PRIMERO.-. La autotutela administrativa se manifiesta o descompone en:

- La autotutela declarativa o ejecutividad, como característica o atributo de los actos administrativos, en virtud del cual se convierten aquellos desde su producción y posterior eficacia ( art. 39 LPAC ), en título de ejecución de una medida concreta con incidencia posible en la posición jurídica, derechos e intereses de los administrados. Mediante esta especie de autotutela se exonera a las Administraciones públicas de la necesaria obtención de un título judicial como requisito previo insoslayable para proceder a la realización activa de su derecho o potestad, con derogación subjetiva del régimen general aplicable a los sujetos de Derecho privado, siempre dentro del campo de los actos sujetos a Derecho administrativo o público en general.

- La autotutela ejecutiva o ejecutoriedad, que consiste en la fuerza interna delacto para ser llevado a efecto, incluso con la oposición del interesado, por alguno de los medios y con los límites y excepciones establecidos por la Ley, hasta su total ejecución. Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo son inmediatamente ejecutivos y, con excepciones, susceptibles de ejecución forzosa. Este régimen privilegiado tiene su límite en el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, correspondiendo a los tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa.

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige la existencia de medidas que garanticen que la resolución judicial va a satisfacer la pretensión planteada, impidiendo que la sentencia se convierta en un mandato sin sentido. A tal efecto, se regulan en las diferentes leyes procesales las medidas cautelares. En el proceso contenciosoadministrativo, dichas medidas cautelares sirven para equilibrar dos principios: el de eficacia de la actuación administrativa y el de tutela judicial del administrado, debiendo ser valorado cuál de los dos debe tener preferencia en cada caso concreto.

En consecuencia, estas medidas cautelares únicamente pueden acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder su finalidad al recurso y siempre que no causen perturbación grave de los intereses generales o de un tercero ( art.129 y 130 LJCA ).

SEGUNDO.- La adopción de medidas provisionales no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad para decidir qué medidas aseguran mejor la pretensión deducida en el proceso, con el único límite de que las medidas adoptadas tiendan realmente a asegurar la efectividad de la sentencia. El órgano judicial puede ejercitar esta facultad siempre que resulte necesario, estableciendo la LJCA un principio de «numerus apertus» de medidas cautelares, con la única excepción de los supuestos de medidas contra actuaciones en vía de hecho o contra la inactividad de la Administración.

La medida cautelar ha de solicitarse frente al acto, actuación en vía de hecho, inactividad o disposición de carácter general objeto del recurso contencioso-administrativo. Esta actuación administrativa ha de afectar a los derechos o intereses legítimos de quien reclama la adopción de la cautela, produciéndole perjuicios tan graves que su reparación satisfactoria no se logrará con la sentencia favorable que se obtenga en el proceso principal si no se acuerda una medida protectora y preventiva previa.

Como consecuencia de lo anterior, solo puede solicitarse y, en su caso, concederse una vez que existe acto administrativo (esto es, una vez que se ha dictado) y es eficaz por concurrir las circunstancias precisas para ello, fundamentalmente: publicación o notificación, cumplimiento del término o condición, ratificación superior, etc.

El órgano jurisdiccional debe verificar, antes de la adopción de una medida cautelar, que la pretensión de quien la solicita reúne los siguientes presupuestos previos:

- Peligro de daño jurídico.

- Apariencia buen derecho.

- Interés preponderante.

Una vez comprobados estos presupuestos, debe pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general. Esta valoración del interés general no constituye un presupuesto más para la adopción de la medida, sino un modo operativo normal e inexcusable para la aplicación del Derecho administrativo.

TERCERO.- La medida cautelar puede adoptarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, es decir, cuando el retraso en la decisión del litigio hace que este sea inútil. Este es el criterio decisor de la suspensión cautelar con el fin de evitar la generación de situaciones irreversibles. Se aplica en estos casos el concepto de perjuicios de difícil o imposible reparación, que deben ser concretamente alegados y probados por el solicitante. Tiene su fundamento en el principio general conforme al cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe convertirse en un perjuicio para el que la tiene.

La pérdida de la finalidad del recurso ha de referirse a la finalidad específica o propia del mismo, a lo concretamente solicitado en el mismo y no a ningún otro tipo de compensación o equivalente -normalmente económico-. Si, efectuando una operación de hipótesis resultase que, caso de no adoptarse la medida cautelar, una eventual estimación del recurso no haría factible tal satisfacción in natura, ciertamente debería mantenerse la ineficacia del proceso para su fin propio, con lo que concurriría el requisito analizado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, en una doctrina ya asentada, la finalidad legítima del recurso "es que la declaración contenida en la sentencia sobre la legalidad del acto o disposición impugnados pueda llevarse a puro y debido efecto" ( Auto TS de 26 de octubre de 1999 ); o, en los términos de los Autos de 5 de febrero de 2001 y de 29 de abril de 2002, "la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso", si bien es preciso añadir, como hizo el Auto TS de 18 de julio de 2002 , que también se pierde la finalidad legítima del recurso en aquellos casos "en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos difi cultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria". Resultan igualmente de utilidad los términos del Auto TS de 19 de diciembre de 2022 (recurso 818/2022 ): "El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justifi cación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga inefi caz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la fi nalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la fi nalidad legitima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales".

La generación estos perjuicios debe entenderse como situación impeditiva o gravemente obstaculizadora de la efectividad de disfrute de un derecho fundamental -el de tutela efectiva-. Al respecto de la misma pueden hacerse las siguientes observaciones:

a) Se produce en los casos en que, de ejecutarse el acto o actuación administrativo, quedaría el recurso sin operatividad o eficacia; fundamentalmente, porque la ejecución de la resolución imposibilitaría la reposición de la situación anterior al recurso.

b) La generación de perjuicios tiene que alegarse por el interesado, de maneraconcreta, en defecto de suspensión acordada de oficio, sin que sean suficientes alegaciones más o menos estereotipadas o genéricas. El reclamante debe hacer una descripción racional y lógica de los mismos.

c) Ha de acreditarse efectivamente la producción del daño en caso de ejecución,así como el carácter del mismo, salvo en los casos en los que la prueba del daño sea imposible o muy difícil. Sin embargo, no es preciso exigir la acreditación de la probabilidad de que se produzcan daños o perjuicios irreparables cuando racionalmente debe entenderse que los mismos llegarán efectivamente a producirse, debiendo tener en cuenta como criterio de interpretación la posibilidad o imposibilidad de restablecimiento de la situación anterior.

d) Es preciso que el interés público no exija la ejecución del acto o que no selesione dicho interés por la medida suspensiva. En general, hay ámbitos en los que este interés exige casi siempre la ejecución (p.e. en materia urbanística o medioambiental).

Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial reiterada que los actos de contenido meramente económico no causan, en general, perjuicios de difícil o imposible reparación, pues son susceptibles de repararse con la restitución de la cantidad de que se trate más los intereses de demora. Todo ello, salvo que la cuantía del acto, en relación al patrimonio del interesado, suponga otra cosa. Así, para considerar posibles los daños de imposible o difícil reparación, se suele exigir carácter desorbitado al importe del acto (TS 16-5-00). En ese sentido, se ha admitido la suspensión en consideración a las dificultades económicas del recurrente, contra garantía (TS 14-7-00). En caso, excepcional, de concederse la suspensión de estos actos, suele exigirse constitución de aval o garantía.

CUARTO.- El presupuesto de la apariencia de buen derecho -fumus boni iurisexige que el órgano jurisdiccional verifique la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado y, en consecuencia, la probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa. La aplicación de este requisito de apariencia de buen derecho no viene exigido por la LJCA, sino que queda confiado a la jurisprudencia y al efecto reflejo del proceso civil, en el que sí se alude a este criterio ( art.728 LEC ).

La prueba de su existencia exige que el solicitante de medidas cautelares presente los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan al tribunal a formarse un juicio provisional e indiciario favorable a su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante puede ofrecer otros medios de prueba ( art.728.2 LEC ).

La consecuencia lógica de este presupuesto es que el órgano judicial tiene que adelantar una valoración sobre el fondo del asunto, pero sin que en ningún caso pueda discutirse en el proceso incidental la cuestión de fondo. De acuerdo con lo expuesto, para que proceda aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, como causa de suspensión del acto recurrido, es necesario que concurran dos requisitos: una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia. Pero la existencia de dicha apariencia no puede ordinariamente ser por sí sola causa determinante de la suspensión del acto impugnado, sino criterio complementario al principal de la existencia de daños de difícil o imposible reparación.

QUINTO.- Por otro lado, ha de recordarse que en todo incidente de suspensión cautelar aparecen dos intereses enfrentados: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte que reclama la medida cautelar. Por eso, la Ley exige que el órgano judicial realice una valoración de los intereses en conflicto antes de adoptar una resolución, de manera que solo se adopte la medida cautelar cuando el interés que invoca el que la solicita se estime más digno de protección que el de los demás.

Además, la medida cautelar puede ser denegada cuando puede causar una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ha de ponderar. Por tanto, aunque sea claro que la adopción de la medida pueda causar una perturbación grave del interés general, si existe un interés particular más digno de protección, debe acordarse la adopción de la medida cautelar.

En este sentido y como con reiteración recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto". ( Autos TS de 11 de octubre de 1987 , 7 de marzo y 15 de abril de 1988 , 10 de diciembre de 1991 , 23 de octubre de 1.992 , 28 de diciembre de 1.993 y 21 de enero de 1.994 ; más recientemente, la STS de 16 de julio de 2002 y las resoluciones en ella citadas, y el Auto TS 19 de diciembre de 2022 -recurso 818/2022 -).

SEXTO.- En el presente caso, el demandante fundamenta su pretensión cautelar en "Que de conformidad con el artículo 38.4 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre se pide la suspensión del procedimiento de apremio, aportando al respecto aval suficiente por el importe del principal 129.528,97 €, más aval del 3% y más aval más un 20%. Se adjuntan los tres avales solicitados para cubrir el principal, más el 3% y más el 20%.

Es decir, la pretensión cautelar no se fundamenta en el artículo 129 y siguientes de la ley jurisdiccional sino en la normativa administrativa.

Esta pretensión ya fue planteada en dicha vía por el recurrente y desestimada en el acuerdo que resolvió el recurso de alzada sobre la base de no haberse aportado los avales originales y porque tampoco se había avalado la totalidad de lo exigible conforme al artículo 38.4.

La suspensión que prevé dicho precepto es distinta a la suspensión cautelar que puede acordarse por el juzgado contencioso-administrativo y sus presupuestos son los indicados en los anteriores fundamentos jurídicos, ninguno de los cuales son, siquiera, alegados por el recurrente, que parece confundir la suspensión administrativa y la suspensión judicial, siendo carga de quien solicita se suspende la ejecutividad de una resolución administrativa alegar cumplidamente por qué, en el caso concreto, la ejecutividad de dicha resolución puede hacer perder al recurso su finalidad y genera perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Ya se ha dicho que, por regla general, no cabe acordar la suspensión de actos administrativos de contenido económico, con la sola excepción de que la ejecución de estos, como consecuencia de la cuantía de su importe en relación con el patrimonio del afectado, notoriamente provoque un grave perjuicio, algo que corresponde acreditar, siquiera sea indiciariamente, al solicitante de la medida cautelar. Y ya se ha dicho que dicha acreditación no se ha producido, ni siquiera intentado, pues en la solicitud ni siquiera se aporta dato alguno del que se derive que la ejecución del acto impugnado cause en su economía una situación de grave perjuicio, pues ni siquiera se indica que el patrimonio del recurrente sea insuficiente para hacer frente a la deuda reclamada o que el procedimiento de ejecución que pueda iniciarse le sitúe en una notoriamente difícil situación económica o financiera.

La notoriedad del perjuicio que se exige para suspender la ejecución de un acto de contenido económico como es el recurrido se refiere, tanto a la entidad del perjuicio, pues hace falta que provoque un perjuicio grave al interesado, superior a una mera molestia o incomodidad, como a la necesidad de una cumplida acreditación de dicho perjuicio (sólo así será notorio), sin que sea suficiente, ni mucho menos, un certificado como el aportado.

Procede, en definitiva, declarar no haber lugar a la medida cautelar interesada, sin perjuicio de que pueda el recurrente volver a solicitar ante la Administración la suspensión del procedimiento de ejecución prestando la garantía exigida por el artículo 38.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SÉPTIMO.- En materia de costas de este incidente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , y dado el carácter asegurador y provisional del presente incidente, de cognición limitada, no procede imponerlas a ninguna de las partes.(...)>>>

El Auto concluye así:

<<<(...)Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y por la autoridad que me confieren la Constitución y el Pueblo Español,

ACUERDO

DESESTIMAR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR de suspensión interesada por JM PELEGRI, S.L. respecto a la resolución de fecha 8/11/2024 dictada en el expediente 11/101/2024/02990/0 JLRB que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la reclamación de deuda efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 129.528,97 €, sin imponer las costas del presente incidente a ninguna de las partes.(...)>>>

La actora pretende ver revocado el Auto y concedida por nuestra parte la medida cautelar solicitada en su momento; algo a lo que se ha opuesto la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

SEGUNDO.- Contenido de la apelación

En lo esencial, la apelación es del siguiente tenor:

<<<(...) ÚNIC: Que si bé és cert que l'auto tutela declarativa o executiva dels actes administratius exonera a l'administració pública de l'obtenció d'un títol judicial per poder exigir el que s'ha acordat en el tràmit del procediment administratiu; nogensmenys, aquesta potestat sustentada en el principi de d'eficàcia de l'actuació administrativa, no pot trepitjar els principis de tutela efectiva, indefensió i seguretat jurídica que ostenta tot administrat. Infringir els principis bàsics constitucions que protegeixen a tot administrat dels actes nuls de ple dret suposa un actuar en clar desviació de poder.

La quantitat de diners (129.528,97€) que l'administració pretén percebre sense obtenir un títol judicial que ho confirmi, respon a un recàrrec de prestacions que deriven d'una denuncia, faltada de tota objectivitat, que ha presentat un treballador que acusa a l'empresa de ser responsable d'una malaltia respiratòria que l'inhabilitat o l'impossibilitat el poder desenvolupar una vida normal.

La referida denuncia va motivar una Inspecció administrativa que va aixecar un acta repleta de greus errors. Errors que tot i ser reconeguts per escrit per la pròpia administració en la fase de contestació de les al·legacions presentades, finalitza amb una resolució que indica que la meva representada ha infringir el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig sobre la protecció dels treballadors contra els riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens, al haver sotmès al treballador a la "pols de sílice" durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004.

L'afirmació i la qualificació jurídica feta per l'administració no només és ERRÒNIA sinó que és FALSA i suposa un atemptat al principi de IRRETROACTIVITAT de les normes, al principi de SEGURETAT JURÍDICA i al dret a una TUTELA EFECTIVA per evitar L'INDEFENSIÓ.

La "pols de silici" no fou considerada com agent cancerigen fins que es va dictar el Reial Decret 1154/2020, de 22 de desembre que modifica el Reial Decret 665/1997, de 12 de maig, sobre la protecció dels treballadors contra riscos relacionats amb l'exposició a agents cancerígens durant la jornada laboral. És a dir, la pols de sílice és considerada per llei un producte cancerigen a partir del 22 de desembre de l'any 2020.

L' Administració no només no aporta cap mena de prova de la suposada exposició a la pols de sílice al treballador abans de l'any 2004 (fa més de 20 anys), sinó que sanciona a la meva representada per haver infringit una llei que durant el període que va des de l'any 1980 fins l'any 2004 no considerava que la pols de sílice fons un producte cancerigen. Així mateix, no podem obviar que la meva representada tenia concertada una mútua i que hi ha estudis i anàlisis dels riscos higiènics de l'empresa des de molt abans que fossin obligatoris. Aquests anàlisi l'empresari els va iniciar l'any 1991 i tots ells presenten uns resultats satisfactoris.

A raó del que s'ha indicat, la no adopció de mesura cautelar proposada (aval), suposarà generar un evident dany jurídic, en la mesura que s'obliga a la meva representada al pagament d'una quantitat sota una tipificació errònia i contravenint els principis constitucionals bàsics i fonamentals que protegeixen a tot administrat.

L'aparença de de bon dret -fumus boni iuris- se'ns presenta com evident quan la resolució administrativa es sustenta en una aplicació errònia de la tipificació dels fets (il·legal retroacció de la Llei).

La gravetat de la situació, situa a la meva representada en una inseguretat jurídica evident que li pot comportar un important dany econòmic que pot fer perillar la seva viabilitat econòmica. De perillar al viabilitat no només podem veurem tancar a una empresa per una actuació de l'administració en clara desviació de poder, sinó que pot suposar que més de 60 treballadors perdin la seva feina.

Per tot el que s'ha indicat, a la Sala respectuosament,

DEMANO: Que havent presentat aquesta escrit, l'admeti i tingui per formalitzat Recurs d'Apel·lació contra la Interlocutòria número 26/2025 de data 6 de febrer de 2025 i dictada pel Jutjat Contenciós administratiu número 3 de Girona i, previs els tràmits que legalment corresponguin, dicti resolució que acordi estimar el present recurs, revocar la resolució que es recorre i acordar la mesura cautelar de suspensió de la execució de l'acte administratiu impugnat a raó de l'aval aportat que cobreix íntegrament la quantitat legalment establerta.(...)>>>

TERCERO.- Contenido del escrito de oposición

La oposición de la TGSS reza así:

<<<(...) PRIMERA.- La parte apelante reitera y reproduce de una manera casi exacta y literal los argumentos que ya adujo en su escrito de demanda, los cuales ya han sido oportunamente valorados por el juzgador a quo en su Auto de 6 de febrero de 2025 , ahora objeto de recurso de apelación.

Tal circunstancia, por si sola, tendría que conllevar la íntegra desestimación de su recurso de apelación y ello por la naturaleza jurídica del mismo.

Efectivamente, doctrinal y jurisprudencialmente el recurso de apelación se configura como un mecanismo procesal tendente a la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, siendo pues un trámite fundamental en el mismo las alegaciones de aquella parte que lo interpone, que con su crítica de la sentencia apelada concreta los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquélla.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1998 establece, en consonancia con lo que acabamos de manifestar, que "es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia", sin que baste con que se reproduzcan los argumentos utilizados en la primera instancia.

El recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado obtenido con anterioridad ( STS de 22.1.1989 ), razón por la cual el apelante debe de hacer una crítica de la sentencia, no siendo válido a este respecto el remitirse a la posición que se adoptó en la primera instancia. En la apelación, continúa la sentencia ahora invocada, se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6.2.1989 ).

Aunque en nuestro Ordenamiento Jurídico el recurso de apelación supone el trasladar al órgano ad quem todo el conocimiento del litigio como segunda instancia, ello no supone que se deba de repetir el proceso de la primera instancia, sino que lo que se pretende es la revisión de la misma mediante una crítica fundamentada en Derecho.

En el caso que ahora nos ocupa, el presente recurso ordinario, la mayor parte de las alegaciones de la parte apelante en su escrito de interposición de recurso, más que un estudio crítico de las argumentaciones del Auto apelado, reiteran la crítica de la actuación del Magistrado a quo y cómo valoró la concurrencia de las circunstancias que habrían permitido la adopción de la medida cautelar denegada en el mismo, sin que el recurso exprese dónde está el error, limitándose a expresar que no comparte su conclusión, y a reproducir cuestiones alegadas y ya resueltas por la sentencia recurrida, careciendo tales alegaciones de la suficiente virtualidad para destruir aquélla.

El escrito de formalización del recurso de apelación es una reproducción casi idéntica, del escrito de formalización de demanda, por lo que en vez de criticar el Auto recurrido, como se exige en el recurso de apelación, se limita a reproducir los argumentos y críticas a las resoluciones de la TGSS recurridas, argumentos y críticas que ya han sido valorados y con respecto de los cuales nada nuevo se aporta.

El Auto recurrido, da una debida respuesta todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su solicitud de adopción de la medida cautelar, y así analiza si concurren todos y cada uno de los elementos determinantes de la adopción de la misma de manera más que exhaustiva y con una base fáctica probatoria sólida, y no con meros indicios como de contrario se pretende, y una vez examinada toda la prueba aportada por las partes confirma la resolución impugnada por ser la misma totalmente conforme a Derecho, por lo cual, en este sentido, esta parte hace suyos todos y cada uno de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos contenidos en dicha sentencia, por lo que se solicita la confirmación de la misma.

SEGUNDA.- Con respecto a las concretas alegaciones expuestas de adverso en el escrito de interposición del recurso de apelación, cabe además añadir que todos ellos son argumentos de fondo en los cuales no se puede ni se debe entrar en una pieza separada de medidas cautelares, en la cual la cognición del órgano jurisdiccional está limitada a lo que es la ponderación de los dos intereses en conflicto y a la observancia o no de los requisitos que justificarían la adopción de la medida, estando vedado el entrar en cuestiones de fondo.

Por lo cual todas las alegaciones vertidas de adverso sobre la procedencia o no del del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sobre la exposición al sílice del trabajador afectado, no deben de valorarse, máxime, además, cuando el recargo ni tan siquiera ha sido impuesto por la TGSS, que se limita a recaudarlo, sino que ha sido impuesto por otro organismo, el INSS, ajeno al presente procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se digne admitirlo, tener por formulada oposición al recurso de apelación contra la sentencia recaída en el presente recurso ordinario y, previos los trámites legales oportunos, eleve las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Admin.

istrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, para que en su día dicte sentencia en la cual se confirme íntegramente el Auto recurrido.(...)>>>

CUARTO.- Decisión de la Sala

Esta Sala se va a ver en la tesitura de tener que confirmar en todos sus extremos el Auto apelado.

Un requisito esencial para la obtención de medidas cautelares en sede judicial es de la acreditación de "peligro de mora procesal".

No basta con alegar que la suma reclamada por la Administración es elevada y que su pago puede poner en peligro puestos de trabajo. Hay que demostrarlo, y esa es una carga que en nuestro caso la hoy apelante ha orillado de forma manifiesta; tanto en primera instancia, como en apelación.

Por otro lado, para sustentar una medida cautelar exclusivamente en la "apariencia de buen derecho", debe ponerse de relieve una nulidad de pleno derecho que sea palmaria, evidente, detectable a simple vista sin lugar a discusión, y este no es el caso.

QUINTO.- Costas

De conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, la desestimación de la apelación deberá venir acompañada de la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante; hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertiente aplicación.