Sentencia Contencioso-Administrativo 1383/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 7927/2021 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se dirige el presente recurso de casación contra la sentencia núm. 629/2021, de 15 de julio, dictada por la sección quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación núm. 271/2019. El recurso se interpuso por el Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante) frente a la sentencia núm. 378/2019 de 8 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por Caixabank, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo del Pleno de la citada corporación de 12 de junio de 2017.

Esta resolución acordaba:

«1º) Acordar la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (Denominado indebidamente como "Derecho de superficie") suscrito con fecha 8 de Abril de 1999 entre el Ayuntamiento de Santa Pola y la mercantil "KENSIGNGTON Y MAETEM, A.E.I.E"/"KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADES, A.E.I.E.", por causa imputable al concesionario consistente en abandono de la obra, renuncia unilateral e incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato, (...)

2º) Notificar a todos los interesados en el expediente, con pie de recursos: potestativo de reposición en el plazo de un mes y contencioso administrativo en el plazo de 2 meses desde la notificación

3º) Ordenar la incoación de expediente contradictorio, conforme a los parámetros del artículo 113 del RGLCAP, a efectos de determinar los efectos de la resolución del contrato (liquidación del contrato).

a) En caso de que proceda (cuestión que se resolverá en el seno del expediente de liquidación): a favor del concesionario: el valor de las inversiones realmente realizadas y no amortizadas por el concesionario (obras de construcción y la adquisición de bienes necesarios para la explotación de la concesión), debidamente documentadas y justificadas, teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, así como lo establecido en el plan económico-financiero.

CUARTO: Acordar la inmediata toma de posesión del inmueble (...)».

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche reconoció el derecho de la recurrente a percibir el importe por resolución de la concesión, calculado en el «informe de Cuantificación de la RPA en el Contrato de concesión de obra pública de una residencia de la tercera edad y centro de día en Santa Pola", realizado por el Sr. Leoncio de fecha 5/6/17, y que asciende a la cantidad de 7.401.431 euros, sin perjuicio de ulteriores posibles actualizaciones si correspondieran, condenando a la administración al pago de la referida cantidad así como los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo pago»".

La sentencia recurrida ahora en casación, dictada por la sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, estima el recurso de apelación formulado contra la anterior por el Ayuntamiento de Santa Pola, la revoca, y, entrando a conocer de la demanda, la desestima. Aun cuando en el fallo se hace constar «Estimando parcialmente...»debe tratarse de un error material, pues se revoca íntegramente la sentencia apelada.

La sentencia expone lo que entiende son hechos que resultan del expediente y de la demanda:

«a) Que en 1998 se saca a concurso expediente para la adjudicación de la Concesión de Derecho de Superficie sobre suelo de propiedad municipal, para la construcción y gestión de un Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día, aprobándose el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

b) Que, en 1999, se adjudicó un contrato de concesión de Derechos de Superficie sobre el suelo de propiedad municipal para la construcción y gestión de la Residencia de la Tercera Edad y Centro de Día a la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E.

c) Que, en los años 2002, 2003 y 2004 el concesionario de derecho de superficie suscribe hipoteca con Banco de Valencia (hoy CAIXABANK) por importe global de 7.600.000 €, es decir, se hipoteca un derecho de superficie, así consta en las escrituras e inscripción en el Registro de la Propiedad.»

Argumenta la sala de instancia que «Ni la parte demandante ni el Ayuntamiento pueden mutar el régimen jurídico por la simple vía de afirmar en la resolución administrativa después de dieciocho años:

(...) acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública (denominado indebidamente como derecho de superficie) (...).

Entre otras cosas, porque el Registro de la Propiedad no va a admitir la cancelación de un derecho de superficie con una resolución que acuerda la resolución de un contrato de "concesión de obra pública", máxime cuando el régimen jurídico es totalmente diferente».

Y, considerando que lo adjudicado era un contrato de concesión de derecho de superficie y no un contrato de concesión de obra pública, entra a examinar el derecho de superficie, teniendo en cuenta la legislación civil e hipotecaria, y la urbanística, y, en relación con ésta última normativa, argumenta lo siguiente:

«B. Legislación administrativa.

El derecho de superficie se reguló inicialmente por el art. 171 a 174 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. El criterio fue asumido en su práctica totalidad por los artículos 287 a 290 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, normativa que asumiría en su práctica totalidad la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones. Posteriormente, se reguló en los artículos 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y actualmente por los artículos 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Todas las normas que hemos citado tienen una regulación común, en caso de que un mismo sujeto reúna la condición de propietario del suelo y superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo de derecho de superficie.

Con esta base jurídica vamos a revocar la sentencia apelada en su totalidad y, entrando a analizar la demanda y sus pretensiones, las vamos a desestimar.»

SEGUNDO.- El auto de admisión del recurso.

En el auto de admisión del recurso de casación, y como antes se ha expuesto, se considera que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, las siguientes cuestiones:

«... que se determine, si es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado, y en el que caso de que la respuesta sea afirmativa, qué régimen jurídico sería aplicable a la subrogación de un acreedor hipotecario sobre los eventuales derechos que correspondieran al superficiario en el supuesto de extinción del derecho de superficie antes del transcurso de su plazo de duración.».

E identifica como normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación los artículos 132 de la Constitución y 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Se razona en el auto que ya se pronunció esta Sala sobre la cuestión, en sentencia de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999) «negando la legalidad de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no había sido desafectado,... », por lo que no se trata de una cuestión totalmente nueva, pero se considera aconsejable «un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia.».

TERCERO. - El escrito de interposición.

La representación procesal de Caixabank, S.A. se refiere en su escrito de interposición del recurso de casación a los antecedentes anteriores, al objeto del litigio y al contenido de la sentencia recurrida.

Alega que la sentencia de la Sala de Valencia infringe el artículo 132 de la Constitución, los artículos 79, 80 y 81 de la LRBRL y los artículos 2, 3, 4 y 8 del Reglamento de Bienes de las entidades locales y parte de una premisa errónea, como es calificar la relación jurídica existente entre el Ayuntamiento y Caixabank como una concesión de derecho de superficie sobre bien de dominio público no desafectado, en lugar de una concesión de obra pública. No ha tenido en cuenta la naturaleza del bien sobre el que se constituye la concesión, habiéndose pronunciado ya la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, negando la legalidad de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público no desafectado. Así lo han considerado también algunos tribunales superiores de justicia. Y, precisamente, en el caso que nos ocupa, el derecho de superficie se constituyó sobre una parcela municipal calificada como bien de dominio público, cuyo uso urbanístico estaba reservado a sistema general (hoy a red primaria de dotaciones públicas), sin que de forma previa dicha parcela fuese objeto de desafectación. Transcurridos los años, cuando el Ayuntamiento advirtió su error, previo Informe jurídico del Letrado Asesor de 14 de marzo de 2017, modificó la naturaleza jurídica del contrato de concesión de derecho de superficie a contrato de concesión de obra pública. Son de aplicación, por tanto, las normas que rigen este contrato, singularmente el artículo 130 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, modificado posteriormente por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas.

En este caso el objeto del contrato era la construcción de un edificio a destinar a Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día y, a tal efecto, la mercantil adjudicataria KENSINGTON, proyectó y ejecutó las obras de construcción del edificio obteniendo como contraprestación, no un precio cierto y determinado en metálico, sino la explotación, el mantenimiento y conservación de dichas obras, asumiendo a tales efectos el riesgo y ventura de la propia explotación, para después revertir todo el conjunto a la Administración (cláusula I y VI del PCAP). Por consiguiente, lo que se ha hipotecado no es un derecho de superficie sino un contrato de concesión de obra pública, tal y como permite el artículo 107.6º de la Ley Hipotecaria.

Añade que la sentencia infringe el principio de irrelevancia del nomen iurisde los contratos, pues lo relevante no es la denominación que se dio al contrato, sino su naturaleza.

Alega, en tercer lugar, la vulneración del artículo 170 de la LCAP y 266 del TRLCAP en relación con el carácter preferente del derecho de cobro de Caixabank, pues, como consecuencia de la resolución anticipada del contrato, la concesionaria tendrá que hacer entrega al Ayuntamiento de las obras incluidas en la concesión, viéndose dicha entidad local obligada a pagar a la concesionaria por las inversiones realizadas y no amortizadas. Sin embargo, en el presente supuesto las inversiones realizadas no han sido costeadas por la concesionaria, sino que han sido financiadas por CAIXABANK. Consecuentemente el importe de las inversiones realizadas y no amortizadas no corresponde al concesionario sino a esta entidad financiera, de conformidad con el artículo 266.1 del TRLCAP. Y, a tenor de los artículos 109 y 110 de la Ley Hipotecaria, la hipoteca se extiende al importe de las indemnizaciones que deban de satisfacerse al propietario de la concesión, por razón de los bienes hipotecados. Si bien el supuesto contemplado en el artículo 110.2 de la Ley Hipotecaria se refiere a indemnizaciones, concretamente por seguro y por expropiación forzosa, sus artículos 109 y 110.2 resultarían aplicables, por analogía, a otras indemnizaciones debidas por razón de la finca hipotecada, y, en este caso, a la indemnización en concepto de inversiones realizadas y no amortizadas por la resolución anticipada del contrato concesional a la que tiene derecho CAIXABANK y su posterior reversión.

En cuanto al concesionario y al acreedor hipotecario, se trata de sujetos distintos, cada uno de los cuales tiene derecho a un importe que obedece a un concepto diferente, pues CAIXABANK tiene derecho a las inversiones no amortizadas y KENSINGTON tendrá derecho, en su caso, al importe resultante de la liquidación del contrato y, en su caso, al importe que resulte del expediente de daños y perjuicios, una vez minorados los gastos que haya tenido que sufragar la Administración.

En virtud de lo anterior, como estamos ante conceptos totalmente independientes el uno del otro, cuyos titulares son particulares distintos, no podrán compensarse estas cantidades ni practicarse una liquidación del contrato, ni un expediente de determinación de daños y perjuicios, de forma conjunta. Lo contrario supondría que CAIXABANK vería afectado su derecho de cobro por una hipotética liquidación favorable al Ayuntamiento y perjudicial para el concesionario, lo que generaría un enriquecimiento injusto para la Administración demandada.

Invoca la recurrente también el artículo 175.3 del Reglamento Hipotecario, que exige, para cancelar la inscripción hipotecaria de obras destinadas al servicio público, el documento que acredite la consignación del importe de la indemnización que deba percibir el concesionario, en la debida forma, refiriéndose a aquellos supuestos de extinción de la concesión que lleven aparejada una indemnización a favor del concesionario, lo que considera que ocurre en el presente expediente de resolución contractual.

Concluye la recurrente que ha quedado perfectamente acreditado el derecho de CAIXABANK a obtener el importe de las inversiones realizadas y no amortizadas por el concesionario, de forma separada y ajena a la cantidad que resulte de la liquidación del contrato y del expediente de daños y perjuicios, cuyo titular es KENSINGTON, no pudiéndose liquidar de forma conjunta ambos conceptos, tal y como pretende el Ayuntamiento, por obedecer a fines totalmente distintos y corresponder cada uno de ellos a titulares diferentes. Por consiguiente, considera que CAIXABANK ostenta un derecho de cobro preferente del crédito resultante de la concesión por las inversiones realizadas y no amortizadas al haberse resuelto con carácter anticipado, derecho éste que debe de hacerse efectivo sobre el propio importe de la inversión pendiente de amortizar que según el «Informe Cuantificación de la RPA en el contrato de concesión de obra pública de una residencia de la tercera edad y centro de día en Santa Pola», de fecha 3 de agosto de 2017, elaborado por D. Clemente, asciende a la cantidad de 7.401.431 euros.

Entiende, por último, que la Sala Tercera debe mantener el criterio ya fijado en la sentencia de 1 de octubre de 2003, y, para el caso de que se modifique y se considere que cabe la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público, aún no habiendo sido desafectado, en virtud del principio de prohibición de enriquecimiento injusto CAIXABANK también tendría derecho a recibir, con carácter preferente a cualquier otro saldo que resulte de la relación entre el propietario del suelo y el superficiario, el importe de las inversiones realizadas y no amortizadas, aquí reclamado.

CUARTO.- El escrito de oposición.

La representación procesal del Ayuntamiento de Santa Pola se opone al recurso. Alega, en síntesis, que no se adjudicó un contrato de concesión de obra pública a la mercantil Kensigton, sino que se constituyó un derecho de superficie mediante escritura pública, con la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, que es constitutiva en el derecho de superficie. Y ese derecho no se constituyó sobre un bien de dominio público, sino sobre una parcela de titularidad municipal. Insiste el Ayuntamiento en que, en tanto no se constituya el uso o servicio público previsto en el planeamiento, el terreno no es demanial.

Añade que la mercantil gravó la concesión del derecho de superficie con una hipoteca (y sus novaciones) por el crédito otorgado por el entonces Banco de Valencia, y que también fue objeto de inscripción. Por tanto, no son de aplicación las normas sobre contratación pública invocadas por la recurrente, sino las relativas al derecho de superficie, fundamentalmente, las contenidas en la normativa urbanística, que, en definitiva, vienen a establecer que si se reúnen en una misma persona los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recaen sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente, siendo esta además una de las cláusulas del contrato suscrito entre la mercantil Kesington y el Ayuntamiento.

Entiende, por ello, que no se produce un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento, pues la corporación ha actuado conforme a derecho ante el incumplimiento del contrato por la mercantil.

QUINTO.- Precedente jurisprudencial.

Como antes se ha expuesto, en el auto de admisión se cita la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999). El supuesto enjuiciado en dichos autos era la constitución de un derecho de superficie a favor de una sociedad regional sobre una parcela de propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza, cedida en su día por una orden religiosa con el fin de destinarla a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio en colindancia con el terreno cedido.

En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se contienen los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO. Concretándonos ahora a los argumentos aducidos en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia para considerar la corrección de la constitución de un derecho de superficie sobre el terreno cedido en su día por la orden de Agustinos Recoletos, con el fin de destinarlo a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción un edificio en colindancia con el terreno cedido, la resolución del Tribunal de Aragón de 23 Jun. 1999 se funda en dos razonamientos concretos para justificar el carácter de bien patrimonial de la aludida parcela y la consiguiente innecesariedad de haberla desafectado de su carácter demanial ( artículo 81 de la LBRL y 8º del R.D. 1372/86 ) con carácter previo a autorizar la constitución del derecho real mencionado, lo que constituye el único tema de fondo planteado en el presente recurso. El segundo de tales razonamientos tiene un carácter meramente subsidiario del anterior.

La sentencia impugnada se refiere en primer lugar y como justificación legal de la constitución de ese derecho, al carácter patrimonial del inmueble, que razona sobre la base de que lo determinante de la condición demanial del mismo no es la inclusión en el Inventario a que se refiere el artículo 17 del Reglamento con una u otra calificación, sino la real afectación o destino del bien de que se trate. Solamente en segundo término, y a mayor abundamiento, se trata de justificar que, en todo caso, habría de considerarse que se había producido una desafectación automática de su condición demanial a través de la modificación llevada a cabo en el planeamiento urbanístico con la finalidad de poder celebrar el contrato que ahora se impugna.

Asiste la razón a los recurrentes cuando combaten la inanidad de este último argumento, ya que si partimos de la consideración de la tan repetida parcela como un bien de dominio público con una primitiva adscripción a un uso asistencial y religioso, la posterior modificación puntual del mismo PGOU en la que se sustituye dicha adscripción por la correspondiente a un fin socio-- cultural, no implica el equivalente a un proceso de desafectación automático del artículo 81.2 a) de la LBRL , ya que la finalidad de satisfacción de un servicio público que determinó su clasificación no habría sido alterada y seguiría constituyendo la nota característica de su calificación como bien demanial, según claramente se desprende de la Sentencia de este Tribunal de 6 Jun. 1995 en un caso que guarda similitud con el presente.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia con referencia explícita a los antecedentes en la historia jurídica del terreno cuestionado obrantes en el recurso 434/95, cuya solución definitiva no nos es dable desconocer al haberse dictado sentencia confirmatoria de esta Sala de 21 Jun. 2002 , ha declarado expresamente probado que no ha existido actuación alguna del Ayuntamiento tendente a hacer efectiva la adscripción del mismo a una finalidad de servicio público desde el momento de la cesión, haciendo así buenos los argumentos opuestos en los escritos de contestación a la demanda, en los que se sostiene que la nota característica de la demanialidad es precisamente la afección a una finalidad pública que aquí nunca ha existido, por lo que no puede considerarse como bien afecto al servicio público la parcela sobre la que versa el litigio, con independencia de cual fuese la finalidad que tuviese asignada en la planificación urbanística.

TERCERO. Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 Mar. 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 Abr. 1993 y 23 May. 2001 se manifiestan en el mismo sentido.

Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad --un tanto genérica-- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique «per se» su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión. Este Tribunal (Sentencia de 21 Jun. 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio-- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.

Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes, desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8º del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado».

Los artículos que la sentencia considera infringidos son los que, según razona el auto de admisión, han de ser interpretados en el presente caso, -además del artículo 132 de la Constitución-, es decir, los artículos 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin perjuicio de que podamos tener en cuenta otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con el artículo 90.4 de la LJCA.

SEXTO.- Bienes de las entidades locales. Los artículos 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local .

El artículo 132 de la Constitución dispone:

«1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.

2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

3. Por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación».

En el caso de las entidades locales, la ley que regula el régimen jurídico de sus bienes es la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL). En su Título VI regula los Bienes, actividades y servicios y contratación,destinando su Cap. I a los Bienes.Son disposiciones comunes a todas las entidades locales.

El articulo 79 establece:

«1. El patrimonio de las Entidades locales está constituido por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan.

2. Los bienes de las Entidades locales son de dominio público o patrimoniales.

3. Son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público. Tienen la consideración de comunales aquellos cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos».

El artículo 80 se refiere, concretamente, a los bienes, distinguiendo los de dominio público y los patrimoniales:

«1. Los bienes comunales y demás bienes de dominio público que son inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno.

2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de Derecho privado».

Y el artículo 82 permite que se pueda alterar esa calificación jurídica, en los siguientes términos:

«1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las Entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad.

2. No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos:

a) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.

b) Adscripción de bienes patrimoniales por más de veinticinco años a un uso o servicio públicos».

Y el artículo 82, establece para las entidades locales, respecto de sus bienes, las siguientes prerrogativas:

«a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales.

b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes».

Prescindiendo de la normativa civil y de la hipotecaria, y atendiendo a la regulación urbanística del derecho de superficie, hemos de referirnos al texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que en su artículo 171 disponía:

«1. El Estado, las Entidades Locales y Urbanísticas especiales y las demás personas públicas, dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad con destino a la construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones industriales y comerciales u otras edificaciones determinadas en los Planes de ordenación, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

2. El derecho de superficie será transmisible y susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado».

Se reguló también el derecho de superficie en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, concretamente en su artículo 287. La STC 61/1997, de 20 de marzo, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del número 3 de la disposición final única y, consiguientemente, del artículo 287. 1 aprobado por el Estado con eficacia supletoria. El número 3 de dicho artículo, que quedó subsistente, disponía:

«El derecho de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en este capítulo, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privado».

El artículo 287 en su totalidad fue derogado por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo.

El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Suelo, reguló el derecho de superficie en sus artículos 40 y 41.

El 40 establecía su contenido, constitución y régimen:

«1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.

3. El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.

4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho»

Y el artículo 41 regulaba su transmisión, gravamen y extinción:

«1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

2. Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

3. En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.

4. El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.

5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.

A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.

La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie».

En la actualidad el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, regula en similares términos el derecho de superficie en sus artículos 53 y 54.

Se han trascrito las normas anteriores para dejar patente que, en la normativa urbanística, en los sucesivos textos legales desde 1976, se ha configurado el derecho de superficie con unas notas que son incompatibles con el destino de un terreno o de una parcela al uso o servicio público. La facultad del superficiario de gravar y transmitir el derecho de superficie, y la del propietario del suelo de gravar y transmitir su derecho, entre otras, impedirían o dificultarían, en caso de su ejercicio, el cumplimiento de la finalidad del uso o servicio público del bien.

En definitiva, la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son «inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno»,y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local «en cualquier momento»no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL.

En consecuencia, debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999).

SÉPTIMO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De acuerdo con lo razonado, la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada debe ser la siguiente:

«No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».

OCTAVO.- Decisión del asunto litigioso.

Como antes se ha expuesto, Caixabank, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante) del recurso de reposición que formuló frente al acuerdo del Pleno de la citada corporación de 12 de junio de 2017.

Mediante este acto se acordaba:

«1º) .... la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (Denominado indebidamente como "Derecho de superficie") suscrito con fecha 8 de Abril de 1999 entre el Ayuntamiento de Santa Pola y la mercantil "KENSIGNGTON Y MAETEM, A.E.I.E"/"KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADES, A.E.I.E.", por causa imputable al concesionario consistente en abandono de la obra, renuncia unilateral e incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato, (...)

2º) Notificar a todos los interesados en el expediente, con pie de recursos: potestativo de reposición en el plazo de un mes y contencioso administrativo en el plazo de 2 meses desde la notificación.

3º) Ordenar la incoación de expediente contradictorio, conforme a los parámetros del artículo 113 del RGLCAP, a efectos de determinar los efectos de la resolución del contrato (liquidación del contrato).

a) En caso de que proceda (cuestión que se resolverá en el seno del expediente de liquidación): a favor del concesionario: el valor de las inversiones realmente realizadas y no amortizadas por el concesionario (obras de construcción y la adquisición de bienes necesarios para la explotación de la concesión), debidamente documentadas y justificadas, teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, así como lo establecido en el plan económico-financiero.

CUARTO: Acordar la inmediata toma de posesión del inmueble (...)».

El recurso contencioso-administrativo se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Elche, que por sentencia núm. 378/2019 de 8 de mayo, estimó el recurso, anuló el acuerdo plenario impugnado, y reconoció el derecho de la recurrente a percibir el importe por resolución de la concesión, calculado en el «informe de Cuantificación de la RPA en el Contrato de concesión de obra pública de una residencia de la tercera edad y centro de día en Santa Pola", realizado por el Sr. Leoncio de fecha 5/6/17, y que asciende a la cantidad de 7.401.431 euros, sin perjuicio de ulteriores posibles actualizaciones si correspondieran, condenando a la administración al pago de la referida cantidad así como los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo pago»".

El Ayuntamiento de Santa Pola interpuso recurso de apelación contra la sentencia, del que conoció la sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia núm. 629/2021, de 15 de julio, por la que estima el recurso de apelación, y entrando a conocer de la demanda, la desestima. Aun cuando en el fallo se hace constar «Estimando parcialmente...»ya hemos dicho que debe tratarse de un error material, pues se revoca íntegramente la sentencia apelada.

La Sala de Valencia hace constar en sus antecedentes de hecho, y, teniendo en cuenta el escrito de demanda y la documentación obrante en autos, los siguientes hechos:

1. En fecha 8 de octubre de 1998, por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento se acordó instruir expediente para la adjudicación de la Concesión de Derecho de Superficie sobre suelo de propiedad municipal, para la construcción y gestión de un Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día, aprobándose el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, "PCAP").

- Según la Cláusula I del referido PCAP, el objeto del Contrato es la concesión del Derecho de Superficie sobre la(sic) solar propiedad del Ayuntamiento de Santa Pola, para que sobre el mismo se construya un edificio a destinar como uso de Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día; la ejecución de las obras referidas, conforme al Proyecto técnico presentado por el propio licitador, y la gestión y explotación de las referidas instalaciones.

2. En fecha 22 de febrero de 1999, se adoptó por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento dar por valido el proceso de licitación y efectuar la adjudicación del contrato de Concesión de Derechos de Superficie sobre el suelo de propiedad municipal para la construcción y gestión de la Residencia de la Tercera Edad y Centro de Día a la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E.

3. En cumplimiento de lo anterior, en fecha 8 de junio de 1999, el Ayuntamiento de Santa Pola y la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E. otorgaron ante el Notario de Santa Pola, D. Juan Antonio Fernández Ciudad, la escritura de ratificación y elevación a público del contrato administrativo de adjudicación de la concesión de derecho de superficie sobre suelo municipal para la construcción y gestión de una residencia de tercera edad y Centro de Día.

4. En cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula V del PCAP, la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E procedió a la construcción del Centro Residencial para la Tercera Edad y Centro de Día, (en adelante, "Centro Residencial"), situado en la Avenida de Portugal nº 1, del municipio de Santa Pola, y que alberga las siguientes edificaciones: Un Centro de Noche; Un Centro de Día; y Un Centro de Rehabilitación, resultando una superficie total construida de 3.827,77m2, según consta en la escritura pública de declaración de obra nueva otorgada ante el Notario de Elche, Dña. Pilar Chofre Oroz, en fecha 12 de abril de 2002.

5. En fecha 12 de abril de 2002, la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E., -en su condición de adjudicataria del contrato de concesión del derecho de superficie sobre suelo municipal sobre el que ejecutar el Centro Residencial-, celebró un contrato de préstamo hipotecario con la entidad BANCO DE VALENCIA, ahora CAIXABANK, con motivo de la fusión por absorción formalizada, y por un importe de 3.005.060,52€ de capital principal.

LA CONCESIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO REFERIDO TUVO COMO OBJETO LA FINANCIACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DEL CENTRO RESIDENCIAL y, se formalizó ante el Notario de Elche, Dña. Pilar Chofre Oroz, en fecha 12 de abril de 2002, resultando debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad de Santa Pola.

6. En fecha 30 de octubre de 2002, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Elche, Dña. Pilar Chofre Oroz, fue modificada la denominación de la mercantil adjudicataria, la cual pasó a denominarse, KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADOS, A.E.I.E.

7. En fecha 9 de diciembre de 2003, la mercantil KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADOS, A.E.I.E. y esta entidad bancaria procedieron a suscribir la primera ampliación del préstamo hipotecario anteriormente formalizado, por un importe de 3.394.939,48€, que fue elevado a público ante el Notario de Elche, Dª María Jesús Vadillo Casero, lo que provocó que el capital total derivado del préstamo hipotecario ascendiese a la cantidad de 6.400.000,00€.

8. En fecha 8 de noviembre de 2004, la mercantil KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADOS, A.E.I.E. y esta entidad bancaria procedieron, nuevamente, a ampliar, por segunda vez, el préstamo hipotecario por un importe de 1.200.000,00€, que fue formalizado ante el Notario de Elche, Dª María Jesús Vadillo Casero, dando como resultado la cantidad de 7.600.000,00€ en concepto de capital del préstamo.

9. En fecha 21 de diciembre de 2005, el Ayuntamiento de Santa Pola, por Acuerdo del Pleno, acordó conceder la licencia municipal de apertura a la mercantil para el ejercicio de la actividad de residencia de tercera edad, centro de día y piscina, a desarrollarse en el Centro Residencial construido por ésta, en la Avenida Portugal Nº 1 de dicha ciudad, iniciándose con ello la explotación de los servicios.

10. En fecha 24 de abril de 2015, el Ayuntamiento de Santa Pola, por Acuerdo del Pleno, acordó incoar el expediente de resolución del contrato de concesión del Centro Residencial suscrito con KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADOS, A.E.I.E., por "causa imputable al concesionario consistente en el abandono de la obra, renuncia unilateral e incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato", y tomar posesión del inmueble con carácter inmediato.

11. Frente a dicho acuerdo de incoación, en fecha 8 de mayo de 2015, CAIXABANK, -en su condición de entidad a cuyo favor consta inscrita la hipoteca de la concesión en garantía de la devolución del préstamo concedido-, presentó Escrito de Alegaciones, en el que se puso de manifiesto su condición de acreedor hipotecario, y su derecho al cobro del importe derivado de la liquidación del contrato, en concepto del valor de las inversiones realizadas por el adjudicatario y no amortizadas.

12. Que en fecha 17 de marzo de 2017, el Ayuntamiento de Santa Pola, por acuerdo plenario, acordó declarar la caducidad del expediente de resolución del contrato suscrito con KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADOS, A.E.I.E., e incoar un nuevo expediente de resolución contractual. Igualmente, en unidad de acto, el Ayuntamiento procedió a incoar el correspondiente expediente contradictorio a los efectos de determinar las consecuencias económicas de la liquidación del contrato, tales como la valoración de las inversiones realmente realizadas y no amortizadas por el concesionario, y que fueron financiadas en su integridad por el préstamo con garantía hipotecaria concedido por BANCO DE VALENCIA, ahora CAIXABANK. El Certificado del Acuerdo Plenario de fecha 17 de marzo de 2017 relativo a la "Incoación del expediente de Resolución del Contrato de concesión de obra pública", consta como Documento nº 10 del Expediente Administrativo.

13. Que en fecha 3 de mayo de 2017, CAIXABANK en su condición de interesada, formuló Escrito de Alegaciones, frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 17 de marzo de 2017, sobre (i) las consecuencias de la resolución anticipada de la concesión, (ii) sobre la reversión del centro residencial a favor del Ayuntamiento y su obligación de abonar el importe al que asciende las inversiones realizadas y no amortizadas en concepto de responsabilidad patrimonial y (iii) sobre el carácter preferente del crédito existente a favor de la mercantil CAIXABANK. El Escrito de Alegaciones de fecha 3 de mayo de 2017, consta como Documento nº 6 del Expediente Administrativo Ampliado.

14. Que en fecha 11 de mayo de 2017, CAIXABANK en su condición de interesada, interpuso Recurso de Reposición, frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 17 de marzo de 2017, sobre (i) las consecuencias de la resolución anticipada de la concesión, sobre (ii) la reversión del centro residencial a favor del Ayuntamiento y su obligación de abonar el importe al que asciende las inversiones realizadas y no amortizadas en concepto de responsabilidad patrimonial y sobre (iii) el carácter preferente del crédito existente a favor de la mercantil CAIXABANK y sobre (iv) el enriquecimiento injusto de la administración derivada la reversión de las obras e instalaciones con la resolución anticipada de la concesión.

El referido Recurso de reposición de 11 de mayo de 2017, consta como Documento nº 7 del expediente administrativo ampliado. En dicho Recurso de Reposición, CAIXABANK, solicitaba entre otros extremos:

- que el Ayuntamiento de Santa Pola dictara el correspondiente Acuerdo de resolución anticipada de la concesión de referencia, mediante el que se determine de manera clara la pertinente liquidación separada del importe pagadero por esta Administración en concepto de todas las inversiones no amortizadas necesarias para el desarrollo y ejecución del contrato y;

- que dicho Ayuntamiento abonara a CAIXABANK el importe resultante de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por las inversiones realizadas y no amortizadas, en virtud del derecho de crédito hipotecario preferente que ostenta. Si bien, el referido Recurso de Reposición fue desestimado erróneamente por el Ayuntamiento de Santa Pola al afirmar que el Acuerdo del Pleno de fecha 17 de marzo de 2017 era únicamente un acto de trámite sobre el que no cabía recurso. Sin embargo, el Acuerdo mencionado, bajo la apariencia de ser un acto procedimental no resolutorio del fondo del asunto, sí viene a decidirlo en cuanto que se procede a declarar la caducidad del expediente de resolución del Contrato de Concesión de Obra Pública y, por tanto, se trata de un acto recurrible en reposición. A mayor abundamiento, en el pie de recurso del citado Acuerdo de fecha 17 de marzo de 2017, se contemplaba expresamente la posibilidad de interponer recurso de reposición, aunque posteriormente, el Ayuntamiento, en un intento de justificar su postura, alegara que a pesar de que la notificación enviada indicaba dicha posibilidad en el pie de recursos, se trataba de un "error intrascendente" (página 3, del Documento nº 23 del Expediente Administrativo).

15.En fecha 13 de junio de 2017, es notificado a CAIXABANK, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 12 de junio de 2017, en cuya virtud se adoptaron, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...) PRIMERO: Inadmitir a trámite el recurso de reposición presentado por la entidad CAIXABANK, S.A.

SEGUNDO: Desestimar en su integridad las alegaciones presentadas por la mercantil CAIXABANK, S.A., por los motivos expuestos.

TERCERO: 1º) Acordar la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (Denominado indebidamente como "Derecho de superficie") suscrito con fecha 8 de Abril de 1999 entre el Ayuntamiento de Santa Pola y la mercantil "KENSIGNGTON Y MAETEM, A.E.I.E"/"KENSINGTON UNIVERSITY EN LA COMUNIDAD VALENCIANA Y ASOCIADES, A.E.I.E.", por causa imputable al concesionario consistente en abandono de la obra, renuncia unilateral e incumplimiento de las obligaciones esenciales establecidas en el contrato, (...)

2º) Notificar a todos los interesados en el expediente, con pie de recursos: potestativo de reposición en el plazo de un mes y contencioso administrativo en el plazo de 2 meses desde la notificación.

3º) Ordenar la incoación de expediente contradictorio, conforme a los parámetros del artículo 113 del RGLCAP, a efectos de determinar los efectos de la resolución del contrato (liquidación del contrato).

a) En caso de que proceda (cuestión que se resolverá en el seno del expediente de liquidación): a favor del concesionario: el valor de las inversiones realmente realizadas y no amortizadas por el concesionario (obras de construcción y la adquisición de bienes necesarios para la explotación de la concesión), debidamente documentadas y justificadas, teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, así como lo establecido en el plan económico-financiero.

CUARTO: Acordar la inmediata toma de posesión del inmueble (...).

16. En fecha 13 de julio de 2017, CAIXABANK interpuso Recurso de Reposición frente al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 12 de junio de 2017, en el que se reiteraba respecto de los pronunciamientos contenidos en los escritos anteriores y se solicitaba expresamente lo siguiente:

(...) dicte el correspondiente Acuerdo de resolución anticipada de la concesión de referencia, en el que se determine de manera clara la pertinente liquidación separada del importe pagadero por esta Administración en concepto de todas las inversiones no amortizadas necesarias para el desarrollo y ejecución del contrato y el derecho preferente de CAIXABANK, a hacer efectivo el importe de su crédito hipotecario exclusivamente sobre el mismo, valorado de manera independiente a otros conceptos resultantes del carácter supuestamente culpable de la resolución del Contrato es imputable, en su caso, a la concesionaria, tales como la indemnización de daños y perjuicios, si en su caso procedieran y, finalmente abone a CAIXABANK, el importe referido (...).

Transcurrido más de un mes desde la interposición del Recurso de Reposición por parte de CAIXABANK, más concretamente habiendo transcurrido un año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , el Recurso debe entenderse desestimado por silencio administrativo negativo, al no haber emitido la Administración resolución alguna al respecto.

17. En fecha 3 de agosto de 2017, CAIXABANK, con el objeto de justificar el importe al que ascienden las obras e instalaciones que con la resolución anticipada de la concesión revertirán en beneficio del Ayuntamiento, y que no han sido amortizadas, presentó Informe Pericial, elaborado por Don Leoncio, Ingeniero-Doctor de Caminos, Canales y Puerto, denominado "Cuantificación de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración en el Contrato de concesión de obra pública de una residencia de la tercera edad y centro de día en Santa Pola", de fecha 5 de junio de 2017.

El presente consta como Documento nº 29 del Expediente Administrativo.

18. Que, en fecha 18 de julio de 2017, las autoridades competentes del Ayuntamiento de Santa Pola se personaron en la parcela donde se ubica el edificio de referencia, con el objeto de tomar posesión y constatar el estado de este.

En virtud de lo anterior, en fecha 19 de julio de 2017, se procede por parte del Secretario del Ayuntamiento de Santa Pola a levantar Acta de posesión del inmueble, la cual consta como Documento nº 9 del Expediente Administrativo Ampliado.

19. Que, en fecha 17 de mayo de 2018, se presentó por parte de Tecnitasa, escrito formulado por D. Evelio, en su condición de arquitecto técnico, con registro de entrega nº NUM000, en el que se adjuntaba el Presupuesto de Reposición de actividad del Centro Geriátrico de Santa Pola, el cual ascendía a la cantidad de 3.908.670,77€.

20. Que, atendiendo a ello y en base a los referidos Antecedentes, presentaron escrito con el objeto de que, se produzca el correspondiente procedimiento de resolución anticipada de la concesión y, tras la misma, se liquide el Contrato y se cuantifique, consecuentemente, el pago por resolución anticipada en concepto de inversión realizada y no amortizada de la concesión a la entidad a la que represento».

En los fundamentos de derecho, concretamente en el sexto, hace constar la sentencia, nuevamente, determinados hechos que entiende se desprenden de la demanda y del expediente administrativo:

«a) Que en 1998 se saca a concurso expediente para la adjudicación de la Concesión de Derecho de Superficie sobre suelo de propiedad municipal, para la construcción y gestión de un Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día, aprobándose el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

b) Que, en 1999, se adjudicó un contrato de concesión de Derechos de Superficie sobre el suelo de propiedad municipal para la construcción y gestión de la Residencia de la Tercera Edad y Centro de Día a la mercantil KENSIGNTON Y MAETEM, A.E.I.E.

c) Que, en los años 2002, 2003 y 2004 el concesionario de derecho de superficie suscribe hipoteca con Banco de Valencia (hoy CAIXABANK) por importe global de 7.600.000 €, es decir, se hipoteca un derecho de superficie, así consta en las escrituras e inscripción en el Registro de la Propiedad».

Razona el tribunal de instancia que «no está de acuerdo ni con la sentencia ni con el planteamiento de las partes».Y añade:

«Ni la parte demandante ni el Ayuntamiento pueden mutar el régimen jurídico por la simple vía de afirmar en la resolución administrativa después de dieciocho años:

(...) acordar la resolución del contrato de concesión de obra pública (denominado indebidamente como derecho de superficie) (...).

Entre otras cosas, porque el Registro de la Propiedad no va a admitir la cancelación de un derecho de superficie con una resolución que acuerda la resolución de un contrato de "concesión de obra pública", máxime cuando el régimen jurídico es totalmente diferente».

A continuación, expone la legislación civil e hipotecaria y la administrativa sobre el derecho de superficie. Respecto de esta última, cita las normas a qué antes hemos hecho referencia, y que coinciden en su regulación, cuando un mismo sujeto reúna la condición de propietario del suelo y superficiario, en que las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo de derecho de superficie.

Las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida son compartidas por esta Sala. El planteamiento de la parte recurrente de que el contrato fue siempre de concesión de obra pública no puede tener acogida, por las razones que expone la sala de instancia, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos. Basta atender a la escritura de constitución del derecho de superficie, de 8 de junio de 1999, inscrita en el Registro de la Propiedad, que eleva a público el «contrato administrativo de adjudicación de la concesión de derecho de superficie sobre suelo municipal para la construcción y gestión de una residencia de 3ª edad y centro de día».Se pactan en el contrato el objeto de la concesión, su duración y el plazo, y se fijan a favor del Ayuntamiento los servicios de diez plazas de habitación para personas válidas en la residencia y de cinco en el centro de día.

El contrato se ajustó en cuanto a su objeto al Pliego aprobado por el Ayuntamiento en el que se indicaba que era «la concesión de Derecho de superficie sobre el solar propiedad del Ayuntamiento de Santa Pola, que luego se dirá, para sobre (sic) el mismo se construya un edificio a destinar como uso Residencial para la Tercera Edad y Centro de Día, constituyendo la finalidad del derecho de superficie:

- La ejecución de las obras, conforme al proyecto técnico presentado por el propio licitador-adjudicatario, previa su aprobación y autorización.

- La gestión y explotación de las instalaciones de Residencia para la Tercera Edad y Centro de Día.».

Obra igualmente en el expediente un informe de 4 de agosto de 2015, emitido por la Técnico de Administración General del Ayuntamiento, en el que se hace constar que «... nos encontramos ante un contrato por el que se constituye un derecho real administrativo de uso del dominio público (el denominado en el pliego derecho de superficie) sobre una parcela inscrita en el Inventario de Bienes Municipales de dominio público...».

De la documentación obrante en las actuaciones se desprende igualmente que, frente a lo afirmado por el Ayuntamiento de Santa Pola en su escrito de oposición, la parcela sobre la que se constituyó el derecho de superficie no era un bien patrimonial.

Siendo, por tanto, un derecho de superficie lo que se constituyó, no cabe aplicar las normas relativas al contrato de concesión de obra pública, como también pretende la recurrente.

En todo caso, las cuestiones relativas a la ejecución de la garantía hipotecaria, constituida en virtud de la escritura de hipoteca otorgada por la mercantil a la que se adjudicó el derecho de superficie y por Caixabank, deben ser resueltas en la jurisdicción civil.

Procede, por todo ello, desestimar el recurso de casación.

NOVENO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.