Sentencia Contencioso-Administrativo 308/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 4660/2023 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se recurre en casación la SAN de 19 de abril de 2023 -rec. 476/2021, Secc. Quinta- que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto "contra la resolución de 19 de noviembre de 2020, del TEAC, que desestimó la reclamación deducida contra el acuerdo de 21 de febrero de 2017, de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de liquidación en concepto de IVA, periodos 11/2011 a 12/2012, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Debe la Sala pronunciarse sobre:

"...si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, debe ser necesariamente incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de esa sociedad holding, a los efectos de los artículos 9.1º.c ).a?) y 101.Uno de la LIVA .

Precisar si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales efectuada por una sociedad holding mixta puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA , en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley ".

SEGUNDO. - Hechos relevantes.

1.-La AEAT inició actuaciones inspectoras -siendo el obligado tributario el Grupo IVA 410/08 y la entidad dominante del mismo SACYR SA- con el fin de comprobar la "deducibilidad de las cuotas de IVA soportado por SACYR, por aplicación de la regla de Prorrata ( Art 102 y ss. de la Ley del Impuesto ), por el periodo noviembre de 2011 a diciembre de 2012".

La inspección detectó que "la entidad deduce la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100%, sin aplicar el régimen de sectores diferenciados".

Entendiendo la Inspección que "el obligado tributario, cabecera de un importante grupo empresarial, desarrolla las actividades de adquisición, tenencia y venta de participaciones y concesión de préstamos a entidades participadas, y que dichas actividades se realizan en un contexto empresarial y que se ejercen con habitualidad, no siendo accesorias a la actividad por la que la entidad repercute el IVA a sus filiales (básicamente prestación de servicios de apoyo y gestión y refacturación de determinados servicios). Por ello, la inspección considera que el obligado opera mediante dos sectores diferenciados a efectos del IVA:

-Sector diferenciado 1, que denominaremos "prestación de servicios", que engloba las operaciones de prestación de servicios a sus filiales, básicamente de apoyo a la gestión, así como la refacturación de determinados costes (entre los que se incluyen seguros). La existencia en este sector de operaciones sujetas exentas y no exentas supone la aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad.

-Sector diferenciado 2, que denominaremos "financiero", que se concreta en la actividad de concesión de préstamos, avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones. Esas operaciones no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

En resumen, sostiene la Administración "SACYR realizan distintas actividades económicas, con operaciones sujetas y operaciones exentas del Impuesto, que no se considera accesorias unas de otras y cuyos porcentajes de deducción difieren en más de 50 puntos porcentuales, lo que origina la existencia de los dos sectores diferenciados descritos. Sin embargo, SACYR deduce el 100% de las cuotas de IVA soportado, sin considerar que le resultan aplicables sectores diferenciados de actividad ni regla prorrata".

2.-Según se infiere del acta, la regularización efectuada es la siguiente:

2.a.-El Grupo SACYR está constituido por la sociedad dominante SACYR SA y sus sociedades dependientes y asociadas. Según la documentación sobre precios de transferencia, SACYR SA tiene cinco subcabeceras: SACYR CONSTRUCCIÓN SA; VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SA; SACYR CONCESIONES SLU; TESTA INMUEBLES EN RENTA SA y VALORIZA GESTIÓN SAU.

SACYR SA factura a las subcabeceras y estas, a su vez, a las empresas dependientes de cada subdivisión.

2.b.-En la documentación sobre precios de transferencia se explica que SACYR SA y las subcabeceras prestan "una serie de servicios en beneficio de las filiales que se clasifican en dos categorías: servicios intragrupo y operaciones financieras".

2.c.-Los servicios intragrupo se subdividen en: "servicios de apoyo a la gestión, prestados por SACYR y las subcabeceras a las filiales del grupo"y "servicios específicos, prestados por las subcabeceras a sus filiales dependientes y que difieren según el área de negocio".

2.d.-Por lo que se refiere a la actividad financiera, "entre SACYR y las subcabeceras del Grupo SACYR existe un contrato de financiación entre empresas del Grupo, de 1 de enero de 2004, que genera unos intereses deudores o acreedores en función de la posición de las entidades firmantes".

2.e.-De forma específica, se indica que SACYR posee "numerosas participaciones en sociedades dependientes y asociadas",y que en el periodo enjuiciado "se han producido variaciones importantes en la estructura societaria del grupo".

De entre las varias operaciones realizadas, las cuales se describen en el acta -pp. 8 y ss-, la Inspección destaca dos:

-ITINERE INFRAESTRUCTURA a la que se refiere específicamente el acta de disconformidad en las pp. 10 y ss.

-GUADALMEDINA -pp. 12 y ss. del acta de disconformidad-.

2.f.-Tras examinar y describir con detalle la operativa del grupo, la Inspección concluye que "las actividades de SACYR SA consisten principalmente en la gestión de su participación accionarial en las sociedades que constituyen su grupo de empresas; en la adquisición, tenencia y transmisión de parte de las mismas, en la prestación de una serie de servicios de apoyo a la gestión de sus filiales, así como en la financiación de sus filiales (concesión de créditos y avales). Por lo tanto, la actividad de la sociedad SACYR SA es la propia de una sociedad holding; pero no nos encontramos ante una "holding pura", entendida como aquella sociedad que adquiere participaciones como inversión especulativa y que espera pasivamente a que la situación sea la propicia para vender y obtener un beneficio. Sino que estamos en presencia de una "holding mixta" en donde la participación financiera en las empresas va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de dichas sociedades".

Afirmando que las operaciones realizadas por SACYR "tienen carácter empresarial al efectuarse en el marco de una actividad comercial para intervenir en la gestión de las sociedades o bien constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible. Concretamente SACYR interviene en la gestión de sus filiales prestándoles diversos servicios y además, realiza una actividad financiera que se concreta en la adquisición, tenencia y venta de participaciones y en la concesión de créditos y avales a las filiales del grupo".

2.g.-Partiendo de esta idea, la Inspección analiza los ingresos de SACYR por la realización de estas actividades y distingue entre:

-Ingresos derivados de las entregas de bienes y prestaciones de servicios.

-Ingresos financieros derivados de préstamos y avales a empresas del grupo.

-Ingresos derivados de tenencia de participaciones en el capital de empresas del grupo.

Haciendo explícitas, en cada grupo de operaciones, aquellas que, según la inspección, darían derecho a la deducción y las que no; procediendo a identificar las facturas que estaban afectas a uno u otro sector y analizando, de forma pormenorizada, las facturas aportadas.

2.h.-Acto seguido, la inspección calcula la prorrata y concluye que la aplicable a la prestación de servicios es del 98%, la correspondiente al sector financiero del 0% y la común del 55%. Recordemos que SACYR se deducía "la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100% sin aplicar el régimen de sectores diferenciados",lo que se traduce en la correspondiente propuesta de regularización.

3.-SACYR ha ido discutiendo algunos aspectos de la regularización efectuada, no todos, que han quedado reducidos por el Auto de Admisión a dos:

3.a. -En primer lugar, se sostiene que existe infracción del art. 101.Uno, en relación con el art 9.1º.c) a'), ambos de la LIVA. Viene a sostener que la "actividad de cartera"se ha incluido dentro del "sector diferenciado de "actividad financiera" y no dentro del sector diferenciado de "apoyo a la gestión", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL), por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".

Añade, además, que la operación indicada tiene "carácter esporádico",por lo que se vulneraría el art. 104.Tres. apartado 4 LIVA, "porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata, al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del Derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos del art 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE ".Lo que implicaría, razona SACYR, que esta operación "no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata,,, al ser calificable...como una operación financiera pero nítidamente no habitual".

Y concluye que "carece de sentido en derecho limitar la deducibilidad del IVA en atención a una operación de traspaso de participaciones intragrupo, aunque sea calificable ex lege como operación financiera, cuando su finalidad no es financiar a alguna o algunas de las entidades del grupo, sino apoyar la gestión de las subcabeceras del grupo empresarial".

3.b.-En segundo lugar, se razona que existe infracción del art. 104.Tres apartado 5 LIVA, pues "la operación de traspaso de participaciones en ITINERE A SACYR CONCESIONES, si indebidamente se entiende como operación no accesoria incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de SACYR, al constituir por tal causa una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de SACYR no era un operación sujeta y exenta en el IVA, como se desprende de la regularización practicada....sino que era una operación no sujeta al IVA, porque indirectamente supuso transmitir una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios (el grupo ITINERE, uno de los principales gestores españoles de infraestructuras) y, al ser esto así, no se debió computar para calcular la prorrata".

Estos son, básicamente, los términos del debate, sin perjuicio de las precisiones que iremos realizando a lo largo de la sentencia a medida que vayamos analizando las cuestiones debatidas.

TERCERO. - Sobre la posibilidad de que una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una holding mixta, pueda ser incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de dicha sociedad.

La recurrente sostiene que existe infracción, por una parte, de lo establecido en los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA y, por otra, de lo regulado en el art. 104.Tres. apartado 4º LIVA. Pues bien, aunque con ánimo de obtener una mayor claridad expositiva analizaremos cada una de las infracciones por separado, lo cierto es que, como veremos, las cuestiones articuladas por la sociedad recurrente se encuentran estrechamente unidas.

I. - Sobre la infracción de los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA

1.-Nos parece relevante comenzar por determinar con la mayor precisión posible el objeto del debate, para luego exponer el parecer de la Sala.

1.a.-El art. 101.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) dispone al regular el "régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional",que "los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deberán aplicar separadamente el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos....".

Siendo el art. 9.1.c) a?) LIVA el que define que debe entenderse por "sector diferenciado", disponiendo:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerarán sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional los siguientes:

a').- Aquellos en los que las actividades económicas realizadas y los regímenes de deducción aplicables sean distintos.

Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última y, además, contribuya a su realización. Si no se hubiese ejercido la actividad accesoria durante el año precedente, en el año en curso el requisito relativo al mencionado porcentaje será aplicable según las previsiones razonables del sujeto pasivo, sin perjuicio de la regularización que proceda si el porcentaje real excediese del límite indicado.

Las actividades accesorias seguirán el mismo régimen que las actividades de las que dependan.

Los regímenes de deducción a que se refiere esta letra a') se considerarán distintos si los porcentajes de deducción, determinados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley, que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difirieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal.

La actividad principal, con las actividades accesorias a la misma y las actividades económicas distintas cuyos porcentajes de deducción no difirieran en más 50 puntos porcentuales con el de aquélla constituirán un solo sector diferenciado.

Las actividades distintas de la principal cuyos porcentajes de deducción difirieran en más de 50 puntos porcentuales con el de ésta constituirán otro sector diferenciado del principal.

A los efectos de lo dispuesto en esta letra a'), se considerará principal la actividad en la que se hubiese realizado mayor volumen de operaciones durante el año inmediato anterior".

1.b.-La Inspección -pp. 9 y ss. del acta de disconformidad- sostuvo que "las actividades realizadas son distintas por tener asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividad Económicas (CNAE), aprobada por el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril", aplicable al caso.

También entendió que la actividad financiera se incluye en la división 64 de "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones",en concreto en el Grupo 64.2 de "actividades de las sociedades holding";y la actividad de prestación de servicios en la división 70 de "Actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial",en concreto en el grupo 70.1 de "actividades de las sedes centrales".

Explica la Inspección que "los regímenes de deducción de las actividades distintas son distintos difiriendo en más de 50 puntos porcentuales. Según los cálculos que se recogen en el acta [no obra prueba en contrario por parte de SACYR], el primer sector [prestación de servicios] comporta la realización de actividades que conforme al art. 102 de la Ley del Impuesto originan una deducción del 100% en los ejercicios 2011 y 2012. El segundo sector [actividad financiera] engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto y por ende sujetas, pero en su mayor parte exentas por aplicación del art. 20.Uno.18º y no originan derecho a la deducción de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 94, siendo su porcentaje de prorrata del 2% y del 5% respectivamente en 2011 y 2012".

Afirma, además, que "tampoco son actividades accesorias la una de la otra, pues ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera ni esta contribuye a la realización de aquella, de este modo resulta indiferente el porcentaje del volumen de operaciones que represente una actividad respecto de la otra".

En las pp. 56 y ss. del acuerdo de liquidación, básicamente, se insiste en los mismos argumentos.

2.-Por razones de claridad expositiva, conviene ahora que expongamos brevemente los argumentos de la recurrente en el recurso de casación.

Como "primera infracción",entiende la recurrente que se ha infringido el art. 101.Uno LIVA por "la indebida inclusión de la denominada "actividad de cartera" dentro del sector diferenciado de "actividad financiera", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL [SACYR CONCESIONES, en adelante], por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".Razonando, acto seguido, que la indicada operación tiene "carácter esporádico...porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos... de la Directiva 2006/112/CE ..".

Argumenta SACYR que la "actividad de cartera"no se puede incluir en el grupo de "actividades financieras y de seguros",dado que, en su opinión, la "actividad de cartera"debió ser incluida "como actividad de "apoyo a la gestión" dentro del Grupo M, "actividades profesionales, científicas y técnicas", que incluye la actividad económica codificada como 7010 "actividades de las sedes centrales".Este dato, considera SACYR, es relevante, pues, de tener razón, aunque se trate de "una operación calificable ex lege como financiera...[sería] claramente no habitual o accesoria a la actividad de apoyo a la gestión".

3.-El TEAC responde a estos argumentos en las pp. 22 y ss. Califica a la actividad de cartera como actividad financiera, acogiendo la tesis de la inspección y el acuerdo de liquidación.

Antes, en las pp. 10 y ss. ha explicado que "la adquisición y tenencia de participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada.....la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA".Más adelante, en la p. 21 se razona que "la transmisión de participaciones se realiza en el contexto de reestructuraciones empresariales que presentan un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo. Por todo ello debe considerarse que la entidad SACYR realiza una actividad financiera de transmisión de valores".

Es importante destacar que, frente a los intentos de SACYR de considerar a la operación relativa a ITINERE como una operación "única y singular",en las pp. 8 y ss. del acta, la Administración no considera dicha operación como aislada, sino que, lejos de ello, la considera como una más de las "numerosas y significativas operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas por parte de SACYR".De hecho, la inspección describe varias operaciones de tal naturaleza relativas a la compraventa de participaciones, de las que "detalla"dos, una de ellas, la de ITINERE -pp. 10 y ss-.

En este sentido, en la p. 7 del informe de disconformidad se dice: "Tanto el número de operaciones como los importes de estas conducen a que no pueda ser consideradas como ocasionales y que constituyen una de las piedras angulares de la actividad de la sociedad como entidad cabecera del grupo empresarial. Por otra parte, para realizar estas operaciones de adquisición y transmisión de participaciones, tanto en la fase de análisis y preparación como en la de ejecución, la entidad ha tenido que realizar una ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos. Por último, hay que señalar que las decisiones de invertir y desinvertir realizadas en el grupo empresarial están ligadas y responden siempre a una estrategia empresarial. En definitiva, las operaciones no son ocasionales ni aisladas, son habituales y se encuadran en el normal desarrollo de la actividad empresarial de la entidad, constituyendo una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo".

4.-La SAN razona que, "no discutiéndose que las actividades empresariales de la actora tienen asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y que los porcentajes de deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difieren en más de 50 puntos, la cuestión que se suscita es la relativa al carácter accesorio de las actividades financieras, en las que el acuerdo de liquidación incluye, según se ha dicho, "la actividad de concesión de préstamos y avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones"que la actora considera de forma separada.

Añadiendo, "con respecto a la financiación de las filiales, el examen de las actuaciones revela que la actora lo ha hecho con una frecuencia y por importes muy notables que evidencian su carácter habitual en el periodo de referencia, y, según se desprende también de lo actuado, con la finalidad, no sólo de obtener los ingresos correspondientes, sino de atender, en una medida importante, al sostenimiento económico de las sociedades del grupo y en el contexto de los objetivos empresariales perseguidos, lo que ofrece una sustantividad propia, en lo que aquí interesa, en relación con la actividad antes reseñada. Nótese igualmente que, según los datos obrantes en las actuaciones, es notable el número de operaciones de financiación y que, en las operaciones que generan derecho a deducción, se comprenden: "Intereses préstamos Empresas Grupo fuera UE y Canarias" e "Ingresos refacturación avales empresas grupo fuera UE y Canarias"; y entre las operaciones que no generan derecho a deducción: "Intereses préstamos E/G residentes Península y Baleares o UE" e "Ingresos refacturación avales E/G residentes Península y Baleares o UE", alcanzando los ingresos por créditos más de 83 millones de euros en cada ejercicio y los de refacturación de avales más de 3 y 4 millones, respectivamente, en cada ejercicio de los de referencia".

Para continuar diciendo que: "Lo mismo ocurre con la actividad de cartera, dado que se advierte que la actora, en cuanto que es la sociedad dominante del grupo, no se limita a la mera adquisición y tenencia de acciones o participaciones, sino que incide directamente en la estructura empresarial y en su gestión, como, por otro lado, lo acredita la actividad considerada como principal. Se está, como en el caso de la actividad anterior, de labores que no cabe calificar de accesorias u ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad Itinere tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse entre las de reestructuración del grupo".

Y finaliza razonando: "No se trata, por tanto, como se explica en el acuerdo de liquidación, en la resolución del TEAC y en la contestación a la demanda, de que, para calificar de accesoria la actividad, se atienda únicamente al volumen de operaciones, como parece entender la recurrente, pues, aunque, según se ha expuesto, el importe pueda constituir un elemento relevante, como aquí sucede, la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de actividad de la recurrente, evidenciándose, incluso, diferente naturaleza, por más que siempre puedan encontrarse puntos de conexión, pero que, en el supuesto de autos, carecen de la intensidad necesaria en lo que interesa a la actora".

5.-Procede ahora exponer el criterio de la Sala.

5.1.-No es objeto de discusión que, en el caso de autos, nos encontramos ante una sociedad holding mixta y no ante una sociedad holding pura. Como es sabido, estas últimas no tienen la consideración de sujetos pasivos del IVA y, por lo tanto, no podrán deducirse el IVA soportado. Sin embargo, las sociedades holding mixtas involucradas en la gestión de sus filiales, a las que prestan servicios sujetos al IVA, sí podrán deducirse el IVA soportado en la medida en que no presten servicios exentos.

No se discute, tampoco, que la sociedad holding enjuiciada realiza, como explica la sentencia recurrida, una actividad de apoyo a la gestión -no es objeto de debate- y, por otra parte, una actividad financiera que la recurrente divide entre actividad financiera "pura" y "actividad de cartera".

De hecho, en el punto 108 de la demanda, SACYR afirma que "no niega (no podría hacerlo) que la concesión de préstamos a filiales, así como la gestión de participaciones en ellas son actividades económicas a efectos del IVA".

Sin embargo, antes de entrar en el examen de las cuestiones debatidas, quizás sea conveniente hacer una breve referencia a la STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, pues analiza un caso que guarda notable similitud con el que ahora enjuiciamos.

En efecto, en dicha sentencia analizamos un supuesto en el que la sociedad holding realizaba "actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, centraliza la tesorería del Grupo en España, concede préstamos, operaciones de seguro y presta servicios centrales corporativos a las entidades participadas. La entidad ha considerado que todas las cuotas de IVA soportadas desde junio de 2004 a diciembre de 2006 son deducibles y las ha deducido íntegramente".Pues bien, al igual que en el presente caso, la Inspección entendió que existían dos sectores diferenciados de actividad: "a.- El sector que engloba la actividad financiera principal, consistente en la adquisición, tenencia y transmisión de participaciones sociales, concesión de créditos y operaciones de seguro. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones no son deducibles. b. El sector que engloba las operaciones de prestación de servicios corporativos a empresas del Grupo y, en los años 2004 y 2005, el arrendamiento de inmuebles. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones son íntegramente deducibles".Para la inspección, "se distinguen dos sectores diferenciados de actividad empresarial: un primer sector que comprende la actividad financiera (comporta la realización de operaciones que no originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva) y un segundo sector que comprende los servicios corporativos a las entidades participadas (comporta la realización de operaciones que sí originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva)".

Es importante destacar que, en el fundamento de derecho cuarto, se analizó si, "como sostiene la sentencia recurrida y el TEAC, la actividad realizada por la recurrente puede calificarse como económica o empresarial y desdoblarse en dos grupos diferentes, financieras y de apoyo a las filiales, con la consecuencia de poder identificar sectores diferenciados de actividad ( art 9.1.c ) y 101 Ley 37/1992 ), o bien, como sostiene la recurrente, procede denegar la existencia de sectores diferenciados dado que su única actividad consiste en la gestión optimizada de su patrimonio empresarial".Y que, en dicha sentencia, se concluyó que la actividad consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales eran actividad financiera de la entidad, la cual se ejercía directamente o mediante su intervención como cabecera del grupo en la dirección y toma de decisiones de compraventa de acciones, concluyendo el TS, tras cita de varias STJUE, que la regularización efectuada por la Inspección fue correcta.

En similar sentido cabe citar, entre otras, aunque siempre teniendo en cuenta las singularidades de cada caso, la STS de 25 de febrero de 2021 -rec. 4859/2019-.

5.2.-Con la regulación del denominado régimen de deducciones en sectores diferenciados - art- 101 LIVA-, se busca aislar y dar un tratamiento separado a las diversas actividades desarrollas por la misma empresa cuando estas presentan diferencias sustanciales en el régimen de deducción. Ello obliga a las empresas a aplicar, de forma independiente, el régimen de deducciones en cada uno de los sectores diferenciados, como si se tratase, realmente, de empresas independientes.

Es vital, por lo tanto, determinar cuándo existe un sector diferenciado de actividad. Los criterios para ello se definen en el art. 9.1.c) a?) LIVA:

-"Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

-Además, "no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última".

-Siendo preciso que estemos no sólo ante actividades económicas distintas, sino que además nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, lo que ocurría cuando "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

Como se refleja en el informe de disconformidad, el último requisito concurre, "pues el segundo sector engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto sujetas, pero, en su mayor parte, exentas"-p.9-. Y, como se afirma en la SAN, la "deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difiere en más de 50 puntos".La concurrencia de este elemento o nota no es objeto de debate, centrándose el mismo, por lo tanto, en la concurrencia de los otros elementos.

5.2.1.-Para analizar el primer argumento de la parte recurrente, conviene precisar con exactitud qué es lo que realmente pide. Así, en el punto 9 de su escrito de interposición, remite a lo que sostuvo en los puntos 78 y 93 a 95 de su demanda y entiende que lo que denomina "actividad de cartera" debe ser subsumida en la actividad CNAE "actividades de las sedes centrales"-CNAE 70.10-.

Lo anterior resulta especialmente relevante para la recurrente por lo siguiente: La Administración ha diferenciado entre el sector de prestación de servicios -CNAE 70- y el sector financiero -CNAE 64-, en el que incluye las operaciones de "adquisición, tenencia y venta de participaciones".

Respecto de las operaciones que subsume en el CNAE 70, la Administración ha entendido que son sujetas y no exentas, lo que supone la "aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados".Mientras que respecto de las operaciones subsumidas en el CNAE 64, la Administración ha entendido que son sujetas y exentas, por lo que "no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

Lo que pretende, por lo tanto, la sociedad recurrente es que la que califica como "actividad de cartera" sea subsumida en el CNAE 70 y reciba el mismo tratamiento que las actividades de prestación de servicios, es decir, que se considere a esta actividad sujeta y no exenta.

El Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), tiene por objeto describir las diferentes actividades económicas.

Una misma entidad puede realizar actividades económicas distintas y, por tal razón, el art. 9.1.c) a') LIVA establece que "se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

Pues bien, el CNAE diferencia claramente entre:

-Las "actividades de las sociedades holding"-grupo 64.2-, incluidas dentro de los "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones"-división 64- y "Sección K: actividades financieras y seguros-.

-Y las "actividades de las sedes centrales"-grupo 70.1-, dentro de las "actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial"-división 70- y "Sección M: Actividades profesionales, científicas y técnicas".

La clasificación CNAE es una clasificación que sigue lo establecido en el Reglamento 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, y tiene una finalidad básicamente estadística buscando por ello clasificar de forma homogénea las actividades económicas que realizan las unidades productivas. No es una norma orientada a la calificación de una operación concreta realizada por una empresa, sino a la clasificación de las distintas actividades realizadas por las empresas.

La división 64 se refiere a la actividad típica de una sociedad holding que es la tenencia de activos de un grupo de sociedades filiales, cuya actividad principal es la propiedad del grupo y que comprende, entre otras, las actividades que la recurrente denomina de cartera. Mientras que el CNAE 70 se refiere a las "actividades de las sedes centrales, actividad de consultoría de gestión empresarial",es decir, las actividades de supervisión y toma de decisiones operativas en la empresa, así como las de asesoramiento, gestión, organización, planificación y control.

Como hemos explicado, en el punto 78 de su demanda, la recurrente ha centrado su argumentación en la actividad que la Administración califica como perteneciente al "sector financiero";pues, en su opinión, hay aquí dos actividades: por una parte, la "actividad de concesión de préstamos"que considera incluida en el grupo CNAE 64 como "actividad financiera"y, por otra, la "actividad de cartera"que entiende encuadrable en el grupo CNAE 70 de "apoyo a la gestión".

Reconoce, pues, la recurrente, que su actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales es actividad financiera; sin embargo, cuando se trata de la transmisión de participaciones -que, en principio, es actividad financiera- entiende que el encuadramiento debe ser otro.

La recurrente, en los puntos 93 a 95 de su demanda, sostiene que la razón por la que no debe ser subsumida la actividad de cartera en el CNAE 64 es que la transmisión de las participaciones constituye un medio para gestionar el grupo; que no tiene asignado personal específico al efecto; y que realizándose varias operaciones de cartera solo una ha generado ingresos financieros -esta última nota no es relevante a los efectos de determinar la subsunción en el CNAE, pues la misma viene determinada por la actividad, no por el volumen o el resultado de la operación-.

Ahora bien, las notas, que en opinión de la sociedad recurrente singularizan la actividad de cartera y permiten su subsunción en el CNAE 70, también se dan en la actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales -que no discute deben subsumirse en el CNAE 64-, como se infiere de la lectura del propio dictamen o informe aportado por la recurrente, el cual se transcribe, en parte, en el punto 95 de la demanda, y en el que se dice que "al igual que la llamada "actividad de concesión de préstamos", la "actividad de cartera", también constituye una actividad accesoria de SACYR, pues contribuye a la prestación de servicios intrínseca a la gestión del negocio propio de SACYR en cuanto cabecera del GRUPO SACYR, que es el apoyo a la gestión de sus filiales".

De hecho, el análisis de los "recursos humanos dedicados a la actividad financiera y a la actividad de cartera",se realiza de forma conjunta y tanto una como otra actividad generan o "crean valor"y las decisiones en una y otra materia se toman con el fin de "gestionar el patrimonio".Por ello, el dictamen refiriéndose de forma conjunta a las dos actividades afirma que "no existe una organización de medios personales y materiales que conjuntamente permitan aseverar que existe una actividad económica autónoma dedicada a la actividad financiera de actividad de cartera".Dicho de otro modo, los requisitos que, según la recurrente, deberían traducirse en que la actividad de cartera se subsuma en el CNAE 70, son los mismos que concurren en la actividad de concesión de préstamos, subsumida, recordemos, en el CNAE 64. De hecho, el informe aportado no puso en cuestión la clasificación CNAE realizada por la Administración, lo que sostuvo es el carácter accesorio tanto de una como de la otra actividad.

En todo caso, la actividad financiera de compra y venta de participaciones en otras sociedades del grupo, como hemos dicho, es actividad financiera, pues implica la inversión o desinversión de activos financieros, es un movimiento de capital y se encuentra exenta conforme al art. 20. Uno.18º LIVA.

En resumen, en el caso de autos, la Inspección ha detectado dos grandes sectores de actividad en la sociedad holding: uno destinado a la prestación de servicios a las filiales, que encaja en el CNAE 70; y otro destinado a la concesión de préstamos, avales, adquisición, tenencia y venta de participaciones, actividades que son actividades típicas de la sociedad holding y que encaja en la CNAE 64 -repárese en que conforme a la doctrina del TJUE, "la actividad dé adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales"es la actividad típica de una sociedad holding, al margen de que merezca, en determinados casos, la consideración de actividad sujeta a IVA-. Particularmente, dentro del CNAE 64 cabe incluir, insistimos, la concesión de préstamos y créditos; participaciones en otras empresas (holding financiero); y avales y gestión de inversiones financieras. La subsunción realizada por la Inspección es correcta y muestra la existencia de dos sectores diferenciados de actividad. Las actividades relativas a lo que la recurrente denomina operaciones de cartera, son pues actividad financiera, cuestión distinta es que las actividades puedan o no tener la consideración de accesorias de la principal o que estemos ante alguna operación no habitual o inusual.

5.2.2.-El propio obligado tributario afirma, en el punto 97 de su demanda, que de aplicarse literalmente el requisito exigido por la LIVA "habría que concluir....se estaría ante actividades distintas, pues el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AETA superó en los ejercicios precedentes (2019 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal".

Ahora bien, lo que ha venido sosteniendo la sociedad recurrente es que una aplicación literal de dicho requisito, que sólo atendiera al elemento cuantitativo como determinante, sería contraria al Derecho UE.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (C-716/18) afirma que el concepto de operación accesoria designa a aquellas operaciones que "no tienen relación con la actividad profesional habitual del sujeto pasivo",de forma que "una actividad económica no puede calificarse de "accesoria" si, en particular, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad profesional habitual imponible de la empresa de que se trate".

Ciertamente, como se razona en la STJUE de 29 de abril de 2004 (C-77/01) "la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva puede constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias.....Sin embargo, el hecho de que tales operaciones generen ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias» en el sentido de dicha disposición".Precisamente por ello, indica el TJUE, "corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios".

Ahora bien, que la magnitud de los ingresos no sea el único elemento para considerar a la hora de determinar el carácter accesorio de la actividad económica, no quiere decir que no sea tenido en cuenta, de hecho, es un indicador relevante. En esta línea, la STJUE de 14 de diciembre de 2016 (C-378/2015), razonó que "la composición del volumen de negocios del sujeto pasivo sí es pertinente a la hora de dilucidar si debe considerarse que determinadas operaciones son...."accesorias", pero que es preciso tener en cuenta al asimismo la relación que existe entre dichas operaciones y las actividades imponibles del sujeto pasivo y......en cuenta, en su caso, el empleo que dichas operaciones impliquen de bienes o servicios por los que debe pagarse IVA".

Doctrina que ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala.

En nuestra STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, explicamos que el TJUE ha venido reiteradamente sosteniendo que no son operaciones accesorias aquellas que supongan una "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible al sujeto pasivo",considerando que esto ocurre "cuando las operaciones de que se trata se efectúan en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos".Por ello sostuvimos el carácter no accesorio de la actividad dado que "la entidad recurrente realiza una actividad de financiación de las entidades participadas, a las que destina un volumen de recursos financieros importante, centralizando periódicamente todos los saldos de tesorería de las entidades del grupo, obteniendo por dichas operaciones intereses que satisfacen las filiales por la cesión de capital. Por tanto, realiza dicha actividad en el contexto de unos objetivos empresariales consistentes en la rentabilización de los capitales invertidos. Se materializa en la realización habitual (no ocasional) de operaciones de préstamo sirviéndose de los medios ordinarios de la empresa...".También sostuvimos la no accesoriedad de las operaciones de transmisión de las participaciones porque "la actividad desarrollada por la recurrente consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales, constituye, conforme a la doctrina del TJCE, una actividad económica a efectos del IVA",

En nuestras STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 19 de mayo de 2020 -rec. 4855/2018-, también razonamos que "la venta de participaciones en empresas del grupo no merece la calificación de accesoria en atención a las concretas circunstancias del caso litigioso".En concreto, se analizaba un caso en el que " una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas, consistiendo fundamentalmente su función en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, que percibe dividendos, concesión de préstamos, operaciones de seguros y de prestación de otros servicios centrales corporativos a determinadas participadas; presta, también, servicios de alquiler de inmuebles y otros a sus filiales".Es importante declarar que en el ATS de 8 de septiembre de 2020 -rec. 34/2018-, resolviendo el incidente de nulidad contra la primera de las sentencias, esta Sala afirmó que " la Sala no ha tenido duda alguna sobre la doctrina aplicable al caso (la del Tribunal de Luxemburgo, expresada en el fundamento de derecho sexto), (ii) ha considerado que el volumen de gasto no es -como claramente se desprende de aquella doctrina- el único indicador apto para determinar si una actividad es principal o accesoria y (iii) ha entendido que, a tenor de los datos fácticos de los que disponía, se imponía un análisis conjunto de los criterios expresados por el TJUE y éstos conducían - indubitadamente- a negar el carácter accesorio de las operaciones controvertidas".

Pues bien, en dichas sentencias indicamos que los criterios que deben tenerse en cuenta para calificar como "accesoria" una actividad son: "1.1. Que la actividad objeto de polémica constituya una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido en cuya liquidación se pretende la deducción del IVA soportado. 1.2. El grado de utilización, en esa actividad controvertida, de los bienes y servicios cuya adquisición haya generado el IVA soportado y cuya deducción pretende el sujeto pasivo en las liquidaciones del IVA devengado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; y 1.3 La dimensión que esa actividad discutida represente en el volumen total de negocios del sujeto pasivo que pretende la deducción a la que va referida la prorrata de cuyo cálculo se trata".

En aplicación de dichos criterios razonamos que no era posible hablar de actividad accesoria, dado que: "3.1. En primer lugar, porque la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios. 3.2. Y, en segundo lugar, porque la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, la posición de la Sala es clara: debe analizarse cada caso concreto para determinar si estamos o no ante una actividad accesoria, sin que para ello pueda tenerse en cuenta únicamente la superación del volumen del 15% al que se refiere el art. 9.1.c) a') LIVA, aunque se trate de un elemento relevante al efecto, pues deben tenerse en consideración, además, otros criterios de los que pueda inferirse de forma razonable que la actividad y objetivos buscados por una empresa con determinada actividad son esenciales y constituyen la razón de ser de la entidad empresarial.

5.2.3.-Partiendo de los anteriores criterios, debe afirmarse que resulta de aplicación el régimen de deducciones en sectores diferenciados porque:

a.- Como reconoce la recurrente, nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, pues "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

b.- "el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AEAT superó en los ejercicios precedentes (2010 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal"-hecho también reconocido por la recurrente-.

c.- Por último, las actividades económicas objeto de discusión tienen "asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas"y son actividades que son "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido",gozando ambas de autonomía y sustantividad propia.

La Sala de instancia, partiendo de la doctrina correcta que antes hemos descrito -pues claramente indica que para calificar la actividad como accesoria no se tuvo en cuenta "únicamente el volumen de operaciones"-,valora la prueba aportada y concluye que "la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de la actividad de la recurrente",pues, como claramente indica la inspección, "ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera, ni esta contribuye a la realización de aquella".Concluyendo que las actividades realizadas, por lo demás, constituyen precisamente la razón de ser o esencia del holding y explicando que comprende tanto la actividad de financiación de las filiales -"los ingresos por créditos alcanzaron más de 83 millones de € en cada ejercicio y los refacturación de avales más de 3 y 4 millones €, respectivamente, en cada ejercicio"-como la de cartera -"actividad comprendida en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo"-.

En suma, la sentencia recurrida se basa en la doctrina del TJUE y TS y, valorando la prueba aportada, realiza una aplicación razonable de la misma, sin que encontremos razones para corregirla.

II.- Sobre la infracción del artículo 104.Tres. apartado 4º LIVA .

1.-El art 104 LIVA regula la "prorrata general"y en su punto Tres, apartado 4º, dispone que "para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación...el importe de las operaciones...financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

El artículo es transposición del 19.2 de la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de mayo de 1977, que rezaba: "....Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias....".Actualmente, el art. 174.2 de la Directiva 2006/112 del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, dispone: "2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: ....b) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras...".

Ciertamente se aprecia una discrepancia entre los textos, pues la LIVA utiliza la expresión "habitual"y la Directiva "accesorias".

2.-El TEAC analiza el argumento en las pp. 23 y ss. Destaca que, en efecto, la terminología empleada por la Directiva y por la LIVA no es coincidente, afirma que debe estarse a lo establecido en la Directiva y expone que "la realización habitual de operaciones financieras por empresarios o profesionales habrá de dar lugar a la inclusión de los importes que correspondan en el denominador de la prorrata...mientras que si las operaciones financieras únicamente se efectúan de forma eventual u ocasional no deberán considerarse a estos efectos, ya que se trataría de operaciones no habituales para el sujeto pasivo o en términos de la Sexta Directiva, operaciones accesorias en el desarrollo de su actividad empresarial".En suma, sostiene el TEAC que nuestra norma debe interpretarse a la luz de lo establecido en la Directiva y, desde luego, no puede contravenir lo establecido en la misma.

Razona: "En cuanto a la actividad de concesión de préstamos a entidades participadas, no cabe considerar a la entidad interesada como un mero inversor privado, sino que su actividad de concesión de préstamos a entidades participadas constituye una actividad económica consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses.....Es decir, la actividad financiera de las entidades se encuentra vinculada a la organización de la actividad del grupo. En el caso de la transmisión de participaciones constituye una prolongación directa y permanente de la actividad imponible del sujeto pasivo y en el caso de la concesión de préstamos se produce una explotación de capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Estas conclusiones impiden otorgar carácter accesorio a las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad financiera...".

La SAN analiza este motivo afirmando que "las actividades de cartera...no [pueden] calificarse de accesorias y ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad ITINERE tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse en la reestructuración del grupo".

3.-La recurrente, en el recurso de casación, pone el foco en la operación ITINERE y afirma que se trata de una operación "nítidamente no habitual o accesoria de la actividad de apoyo a la gestión del grupo".Sostiene que es consciente de la doctrina de esta Sala, pero acto seguido razona que en nuestras sentencias se dice que hay que estar a cada caso concreto y que en el presente, según su criterio, la operación es accesoria.

4.-Como hemos indicado, el examen de este motivo se encuentra estrechamente unido al anterior, de hecho, parece difícil sostener que en una sociedad holding que tiene como actividad económica, entre otras cosas, la tenencia, gestión y transmisión de participaciones, una operación concreta relativa a determinadas participaciones pueda ser calificada como de no habitual o inusual.

A la hora de determinar cómo se calcula la prorrata, la legislación diferencia entre operaciones incluidas y operaciones excluidas. Dentro de estas últimas se encuentran, entre otras, las operaciones financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual o usual -accesoria- del sujeto pasivo.

La finalidad buscada por la norma -esencial para interpretar los conceptos "habitual" o "accesorias"-es que el porcentaje de la deducción no se distorsione por la realización de actividades que no constituyen la actividad ordinaria o usual de la empresa.

Así, la STJE de 29 de abril de 2004 ( C-77/2001) razona que: "La no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza",pues "si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción".

Partiendo de esta doctrina, que invita al examen de las circunstancias concurrentes en cada caso, en las STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 25 de mayo de 2020 -rec. 7652/2018- analizamos un supuesto cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos.

Así, en la última de las sentencias citadas se enjuiciaba un caso en el que la recurrente sostenía que "las operaciones de cartera, de concesión de préstamos y gestión de tesorería que realiza con relación a sus filiales son operaciones accesorias y no habituales".

Y razonábamos que no podía considerarse accesoria o no habitual la actividad desde el momento en que "la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios".

Añadíamos, además, y es perfectamente aplicable al caso de autos, que "la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, "las actividades financieras descritas responden a decisiones estratégicas y de planificación económica de la propia empresa, constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de licitación sin que el argumento del grado de utilización de los recursos o del número de operaciones, permitan en esta sede casacional considerar errónea la apreciación de la sentencia impugnada al basarse, precisamente, en el análisis minucioso y en la correcta aplicación, a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la totalidad de criterios para determinar el carácter principal o accesoria de la actividad".

5.-Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, resulta que nos encontramos ante un supuesto en el que, como se explica en el acuerdo de liquidación, la sociedad holding no es una entidad que tenga por objeto únicamente la adquisición de participaciones en otras empresas -holding pura-. Por el contrario, es una entidad holding mixta que no se limita, por lo tanto, a la mera tenencia de las participaciones, sino que interviene directa e indirectamente en la gestión de las sociedades y con tal fin presta servicios a las sociedades participadas. Asimismo, concede préstamos y avales y realiza la actividad de tenencia, adquisición y venta de participaciones sociales con el objetivo de organizar y gestionar la actividad del grupo. Estamos, pues, en palabras del TJUE, ante una actividad que puede ser calificada como de "prolongación directa, permanente y necesaria"para la actividad desarrollada por la sociedad holding, encaminada a la gestión de las filiales y de sus sociedades controladas. Sin que, pese a los esfuerzos de la recurrente, la operación ITINERE pueda ser calificada de inusual o no habitual, pues basta la lectura de las pp. 8 y ss. del acta para concluir que no estamos ante unas operaciones ocasionales o aisladas, como se pretende, siendo "numerosas y significativas las operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas".

Las STS de 9 de octubre de 2015 -rec. 889/2014- y 2 de marzo de 2020 -rec. 2465/2017- se refieren a supuestos claramente distintos al enjuiciado, de hecho, la recurrente no realiza una comparación entre tales supuestos.

En ellas se analizó un supuesto en el que se procedió a "la venta de acciones"para hacer "efectiva la transmisión íntegra de una entidad bancaria con la finalidad de cumplir la obligación legal de reducir la participación legal hasta un máximo del 51% y concentrar la actividad financiera del Grupo "La Caixa" en Andorra en el banco Credit Andorra.Es decir, se trataba de una operación no habitual forzada por la "obligación legal"de reducir la participación.

Valorando la prueba y partiendo de una doctrina jurisprudencial correcta, la SAN ha concluido que, pese a la relevancia económica de la operación de ITINERE, esta operación se encuadra dentro de lo que es la "actividad profesional del sujeto pasivo",es decir, su actividad usual u ordinaria, y tampoco aquí encontramos razones para corregir su criterio.

CUARTO. - Sobre la posibilidad de considerar una transmisión intragrupo de participaciones sociales como no sujeta en aplicación de lo dispuesto en el art. 7.1 LIVA y, por lo tanto, que dicha operación no sea computable en el cálculo de la prorrata conforme a lo establecido en el art. 104.Tres LIVA .

1.-El art. 104.Tres. apartado 5ª LIVA establece que: "Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: ...Las operaciones no sujetas al impuesto según lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley ".

Disponiendo el art. 7.1 LIVA que: "No estarán sujetas al impuesto: 1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley ....".

Esta norma es transposición de lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, conforme a la cual: "Los Estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. Los Estados miembros podrán adoptar las disposiciones necesarias para evitar distorsiones de la competencia siempre que el beneficiario no sea sujeto pasivo total. Podrán asimismo adoptar las medidas necesarias para evitar que la aplicación del presente artículo haga posibles el fraude o la evasión fiscales".

2.-La tesis de la recurrente es que el traspaso de las participaciones en ITINERE a SACYR CONCESIONES, no está sujeta al IVA en la medida en que "supuso una transmisión indirecta de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y esa clase de operaciones no está sujeta al IVA".

3.-Las pp. 10 y ss. del acta de disconformidad describen la operación ITINERE. Así, se indica:

-"Durante el ejercicio 2009 Sacyr Vallehermoso (SACYR) vendió una participación mayoritaria en la sociedad Itinere Infraestructuras (antigua sociedad cabecera del negocio concesional del Grupo Sacyr Vallehermoso), según contrato de OPA lanzado sobre el 100% del capital social de esta último, firmado entre Sacyr Vallehermoso y Citi Infraestructura Partners LP, a un precio de 396 € por acción y condicionado al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas".

"Esta transacción excluía determinados activos de Itinere Infraestructuras SA como concesiones en construcción, concesiones en explotación que no fueran autopistas como pueden ser: áreas de servicios, intercambiadores de transporte y hospitales, así como otros activos concesionales.

Estos activos excluidos y sus correspondientes préstamos fueron adquiridos por SACYR...durante el ejercicio 2009. Posteriormente, según se ha ido obteniendo las correspondientes autorizaciones bancarias y administrativas algunos activos ha sido aportados a SACYR CONCESIONES mediante ampliación de capital. El resto de los activos concesionales se aportarán cuando se disponga de las autorizaciones necesarias.

Conforme a lo anterior y de acuerdo a la estructura societaria del Grupo SACYR....queda claro que la intención de SACYR y SACYR CONCESIONES es que todas las sociedades relacionadas con el negocio de las concesiones de infraestructuras se encuentre participadas por SACYR CONCESIONES. Pero hasta la fecha y dadas las condiciones y requisitos de las concesiones SACYR no ha podido ser sustituido por SACYR CONCESIONES en su posición de accionista de los activos concesionales".

No obstante, se dice que, pese a que es SACYR "la que ostente la representación en diversos proyectos o sociedades concesionarias",de hecho, es SACYR CONCESIONES "la que está apoyando las actividades del Grupo en estos proyectos al ser los poseedores del know-how necesario para poder realizar una adecuada gestión del negocio".

Con tal fin se suscribió un "Acuerdo Marco" entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES, para que, entre otras cosas, esta última "pueda asumir las resultas económicas de la participación del GRUPO SACYR".

4.-El argumento es analizado con detalle en las pp. 61 y ss. del acuerdo de liquidación.

Se razona que lo que se transmite mediante el Acuerdo Marco "no puede considerarse una actividad económica autónoma. En efecto, por el Acuerdo Marzo entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES se transmiten los resultados económicos de la participación de SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en la medida en que SACYR CONCESIONES es la encargada de realizar la gestión de los mismos. No obstante, en el precio pagado se tiene en cuenta, además del derecho a percibir los resultados económicos, el importe de los préstamos a intereses pendientes de liquidar en las sociedades participadas. Tal y como se explica en el propio Acuerdo Marco: "En definitiva, este Acuerdo Marco tiene por objeto establecer los pactos necesarios entre SACYR VALLEHERMOSO y SACYR CONCESIONES, para que esta última pueda asumir las resultas económicas de las participaciones del GRUPO SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en SyV. Asimismo, se señala que "SACYR VALLERMOSO se compromete con SACYR CONCESIONES a realizar un cambio de titularidad jurídicas de las acciones de los Activos Concesionales en SyV a esta última sociedad en cuanto se obtengan todas las autorizaciones necesarias correspondientes".

Para la Administración, lo que se está transmitiendo "no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1º LIVA ".Se razona que "la simple transmisión de acciones no pude tener la consideración de unidad económica autónoma...,,, menos aún la transmisión de parte de los derechos inherentes a esa participación".Pero, además, SACYR CONCESIONES "era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten los medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficiente los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solo, una actividad económica. No obstante, nótese que tampoco se transmiten tales activos, sino las participaciones correspondientes a los mismos".

En suma, no se ha probado que "la transmisión de los resultados económicos de su participación minoritaria en ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con sus activos concesionales y los préstamos vinculados a dichos activos constituye una operación no sujeta al IVA en la medida en que no se ha acreditado que los mismos constituyen una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad autónoma".

5.-Como se infiere de la lectura del art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, la normativa comunitaria habilita a los Estados miembros para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de estos siempre que "el beneficiario continúa la personalidad del cedente".Cuando el Estado miembro hace uso de la facultad contenida por la Directiva, "debe aplicar la regla de la no entrega a toda transmisión de una universalidad total o parcial de bienes y no puede, por tanto, limitar la aplicación de dicha regla sólo a algunas de estas transmisiones"- STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-.

En la STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-, el Tribunal explica que la finalidad de la norma no es otra que "permitir a los Estados miembros facilitar las transmisiones de empresas o partes de empresas, simplificándolas y evitando sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier caso, recuperaría posteriormente mediante una deducción del IVA soportado",pues "es posible que el importe del IVA que debe anticiparse por la transmisión sea especialmente elevado en comparación con los recursos de la empresa de que se trate".

También nos enseña el Tribunal que la norma solo puede aplicarse en aquellos casos en los que se suman la concurrencia de dos elementos:

-uno objetivo: "la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias",no siendo necesario que "con anterioridad a la transmisión, el beneficiario ejerza el mismo tipo de actividad económica que el cedente".

-otro subjetivo: "el beneficiario tiene la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión, así como, en su caso, vender las existencias".

En la STJUE de 29 de octubre de 2009 (C-29/08), el TJUE no rechaza la posibilidad de que la "venta de acciones de la filial y de la sociedad controlada diese lugar a la cesión total o parcial de los activos de las empresas de que se trata",admitiendo la posibilidad de que así sea y, por lo tanto, que pudiese resultar de aplicación lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE en un supuesto de transmisión de participaciones por una sociedad holding mixta. Aunque el TJUE no llega a pronunciarse por no obrar suficientes elementos al respecto y no haberse suscitado tal cuestión ante el órgano remitente de la cuestión prejudicial, señala claramente que "la cesión de acciones que revierte en la transmisión en bloque de bienes no constituye una actividad económica sujeta al IVA",lo que deberá verificar el órgano jurisdiccional nacional.

Es pues posible aplicar lo establecido en el art. 7.1 LIVA a un supuesto de transmisión de participaciones por parte de una sociedad holding mixta cuando ello se traduzca en la efectiva transmisión de "un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial....sean susceptibles de constituir"un conjunto o unidad económica que permita "desarrollar una actividad empresarial....por sus propios medios"-de hecho, la Administración, en el caso enjuiciado, no lo niega, sino que lo que sostiene es que no se ha transmitido una unidad económica autónoma-.

6.-La determinación de cuándo se ha transmitido una unidad económica autónoma exige un examen singularizado de cada caso o, en palabras de la STS de 22 de noviembre de 2012 -rec. 1577/2010-, de una "valoración casuística".

Así, no puede ser obstáculo para la aplicación de la norma la no transmisión de "elementos accesorios"o no relevantes o decisivos para el ejercicio de la actividad económica transmitida - STS de 28 de septiembre de 2011 (rec. 1991/2007)-.

Lo que hay que analizar en cada caso es si con la transmisión efectuada es posible "la continuidad de una actividad económica autónoma"- STJUE 10 de noviembre de 2011 (C-444/2010)-, analizando cada supuesto "a la luz de la naturaleza de la actividad económica de que se trate".

Aplicando esta doctrina, en nuestra STS de 7 de abril de 2025 -rec. 2875/2023- hemos sostenido que no cabe hablar de transmisión a los efectos del art. 7.1 LIVA cuando "no ha sido objeto de transmisión ninguna estructura organizativa y funcional que permita considerar a ese conjunto de elemento como una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar por sus propios medios una actividad empresarial o profesional".

Por lo demás, la STS de 12 de mayo de 2016 -rec. 2576/2014- analizó un supuesto en el que se sostuvo que "las operaciones de transmisión de las filiales"suponían la transmisión de ramas de actividad, posibilidad que jurídicamente admitió la Sala, si bien la desechó porque no quedó acreditado que las transmisiones efectuadas "supongan la transmisión de verdaderas ramas de actividad, esto es, verdaderas unidades económicas capaces de desarrollar una actividad económica de forma autónoma con continuación de actividad, no comprendiendo la mera cesión de bienes o derechos".

7.-Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. En efecto, en el acuerdo de liquidación e informe de disconformidad se exponen las razones, que la Sala comparte, por las que no existe, en este caso, la transmisión de una unidad económica autónoma. Así:

a.- Lo que se está transmitiendo con el Acuerdo Marco "(parte de los derechos inherentes a una participación en determinadas entidades) no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1 LIVA ".No puede considerarse como tal la "transmisión de parte de los derechos inherentes a dicha participación".

b.- En el propio Acuerdo Marco "se establece que SACYR CONCESIONES era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficientes los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solos, una actividad económica".

Como se afirma por la Administración y resulta especialmente relevante, "para que la transmisión de una participación pueda equipararse a la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes es necesaria que dicha participación vaya acompañada de medios materiales y personales que permitan al adquiriente realizar una actividad económica independiente, ya sea esta actividad la gestión material de la actividad concesionada y la gestión de concesiones y autorizaciones administrativas. Como hemos visto, en el presente supuesto, la transmisión de los resultados económicos en las participaciones de ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con los activos concesionales y préstamos vinculados a dichos activos, no permite desarrollas ni la gestión material de la actividad concesionada ni la gestión de las concesiones".

QUINTO. - Doctrina que se establece.

Contestando a las cuestiones planteadas por el Auto de admisión:

1.-Las operaciones de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuadas por una sociedad holding mixta, deben considerarse incluidas en el sector diferenciado "actividad financiera",a los efectos de los arts. 9.1.c) a') y 101.Uno de la LIVA.

2.-Una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA, en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley, lo que dependerá del examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

SEXTO. - Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

A lo largo de la sentencia, y por razones de claridad expositiva, hemos ido contestando a los argumentos de la recurrente y exponiendo las razones por las que, en este caso, procede confirmar la decisión adoptada por la SAN, por lo que no es necesario un mayor razonamiento.

SÉPTIMO. -En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se recurre en casación la SAN de 19 de abril de 2023 -rec. 476/2021, Secc. Quinta- que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto "contra la resolución de 19 de noviembre de 2020, del TEAC, que desestimó la reclamación deducida contra el acuerdo de 21 de febrero de 2017, de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de liquidación en concepto de IVA, periodos 11/2011 a 12/2012, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Debe la Sala pronunciarse sobre:

"...si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, debe ser necesariamente incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de esa sociedad holding, a los efectos de los artículos 9.1º.c ).a?) y 101.Uno de la LIVA .

Precisar si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales efectuada por una sociedad holding mixta puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA , en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley ".

SEGUNDO. - Hechos relevantes.

1.-La AEAT inició actuaciones inspectoras -siendo el obligado tributario el Grupo IVA 410/08 y la entidad dominante del mismo SACYR SA- con el fin de comprobar la "deducibilidad de las cuotas de IVA soportado por SACYR, por aplicación de la regla de Prorrata ( Art 102 y ss. de la Ley del Impuesto ), por el periodo noviembre de 2011 a diciembre de 2012".

La inspección detectó que "la entidad deduce la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100%, sin aplicar el régimen de sectores diferenciados".

Entendiendo la Inspección que "el obligado tributario, cabecera de un importante grupo empresarial, desarrolla las actividades de adquisición, tenencia y venta de participaciones y concesión de préstamos a entidades participadas, y que dichas actividades se realizan en un contexto empresarial y que se ejercen con habitualidad, no siendo accesorias a la actividad por la que la entidad repercute el IVA a sus filiales (básicamente prestación de servicios de apoyo y gestión y refacturación de determinados servicios). Por ello, la inspección considera que el obligado opera mediante dos sectores diferenciados a efectos del IVA:

-Sector diferenciado 1, que denominaremos "prestación de servicios", que engloba las operaciones de prestación de servicios a sus filiales, básicamente de apoyo a la gestión, así como la refacturación de determinados costes (entre los que se incluyen seguros). La existencia en este sector de operaciones sujetas exentas y no exentas supone la aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad.

-Sector diferenciado 2, que denominaremos "financiero", que se concreta en la actividad de concesión de préstamos, avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones. Esas operaciones no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

En resumen, sostiene la Administración "SACYR realizan distintas actividades económicas, con operaciones sujetas y operaciones exentas del Impuesto, que no se considera accesorias unas de otras y cuyos porcentajes de deducción difieren en más de 50 puntos porcentuales, lo que origina la existencia de los dos sectores diferenciados descritos. Sin embargo, SACYR deduce el 100% de las cuotas de IVA soportado, sin considerar que le resultan aplicables sectores diferenciados de actividad ni regla prorrata".

2.-Según se infiere del acta, la regularización efectuada es la siguiente:

2.a.-El Grupo SACYR está constituido por la sociedad dominante SACYR SA y sus sociedades dependientes y asociadas. Según la documentación sobre precios de transferencia, SACYR SA tiene cinco subcabeceras: SACYR CONSTRUCCIÓN SA; VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SA; SACYR CONCESIONES SLU; TESTA INMUEBLES EN RENTA SA y VALORIZA GESTIÓN SAU.

SACYR SA factura a las subcabeceras y estas, a su vez, a las empresas dependientes de cada subdivisión.

2.b.-En la documentación sobre precios de transferencia se explica que SACYR SA y las subcabeceras prestan "una serie de servicios en beneficio de las filiales que se clasifican en dos categorías: servicios intragrupo y operaciones financieras".

2.c.-Los servicios intragrupo se subdividen en: "servicios de apoyo a la gestión, prestados por SACYR y las subcabeceras a las filiales del grupo"y "servicios específicos, prestados por las subcabeceras a sus filiales dependientes y que difieren según el área de negocio".

2.d.-Por lo que se refiere a la actividad financiera, "entre SACYR y las subcabeceras del Grupo SACYR existe un contrato de financiación entre empresas del Grupo, de 1 de enero de 2004, que genera unos intereses deudores o acreedores en función de la posición de las entidades firmantes".

2.e.-De forma específica, se indica que SACYR posee "numerosas participaciones en sociedades dependientes y asociadas",y que en el periodo enjuiciado "se han producido variaciones importantes en la estructura societaria del grupo".

De entre las varias operaciones realizadas, las cuales se describen en el acta -pp. 8 y ss-, la Inspección destaca dos:

-ITINERE INFRAESTRUCTURA a la que se refiere específicamente el acta de disconformidad en las pp. 10 y ss.

-GUADALMEDINA -pp. 12 y ss. del acta de disconformidad-.

2.f.-Tras examinar y describir con detalle la operativa del grupo, la Inspección concluye que "las actividades de SACYR SA consisten principalmente en la gestión de su participación accionarial en las sociedades que constituyen su grupo de empresas; en la adquisición, tenencia y transmisión de parte de las mismas, en la prestación de una serie de servicios de apoyo a la gestión de sus filiales, así como en la financiación de sus filiales (concesión de créditos y avales). Por lo tanto, la actividad de la sociedad SACYR SA es la propia de una sociedad holding; pero no nos encontramos ante una "holding pura", entendida como aquella sociedad que adquiere participaciones como inversión especulativa y que espera pasivamente a que la situación sea la propicia para vender y obtener un beneficio. Sino que estamos en presencia de una "holding mixta" en donde la participación financiera en las empresas va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de dichas sociedades".

Afirmando que las operaciones realizadas por SACYR "tienen carácter empresarial al efectuarse en el marco de una actividad comercial para intervenir en la gestión de las sociedades o bien constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible. Concretamente SACYR interviene en la gestión de sus filiales prestándoles diversos servicios y además, realiza una actividad financiera que se concreta en la adquisición, tenencia y venta de participaciones y en la concesión de créditos y avales a las filiales del grupo".

2.g.-Partiendo de esta idea, la Inspección analiza los ingresos de SACYR por la realización de estas actividades y distingue entre:

-Ingresos derivados de las entregas de bienes y prestaciones de servicios.

-Ingresos financieros derivados de préstamos y avales a empresas del grupo.

-Ingresos derivados de tenencia de participaciones en el capital de empresas del grupo.

Haciendo explícitas, en cada grupo de operaciones, aquellas que, según la inspección, darían derecho a la deducción y las que no; procediendo a identificar las facturas que estaban afectas a uno u otro sector y analizando, de forma pormenorizada, las facturas aportadas.

2.h.-Acto seguido, la inspección calcula la prorrata y concluye que la aplicable a la prestación de servicios es del 98%, la correspondiente al sector financiero del 0% y la común del 55%. Recordemos que SACYR se deducía "la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100% sin aplicar el régimen de sectores diferenciados",lo que se traduce en la correspondiente propuesta de regularización.

3.-SACYR ha ido discutiendo algunos aspectos de la regularización efectuada, no todos, que han quedado reducidos por el Auto de Admisión a dos:

3.a. -En primer lugar, se sostiene que existe infracción del art. 101.Uno, en relación con el art 9.1º.c) a'), ambos de la LIVA. Viene a sostener que la "actividad de cartera"se ha incluido dentro del "sector diferenciado de "actividad financiera" y no dentro del sector diferenciado de "apoyo a la gestión", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL), por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".

Añade, además, que la operación indicada tiene "carácter esporádico",por lo que se vulneraría el art. 104.Tres. apartado 4 LIVA, "porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata, al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del Derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos del art 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE ".Lo que implicaría, razona SACYR, que esta operación "no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata,,, al ser calificable...como una operación financiera pero nítidamente no habitual".

Y concluye que "carece de sentido en derecho limitar la deducibilidad del IVA en atención a una operación de traspaso de participaciones intragrupo, aunque sea calificable ex lege como operación financiera, cuando su finalidad no es financiar a alguna o algunas de las entidades del grupo, sino apoyar la gestión de las subcabeceras del grupo empresarial".

3.b.-En segundo lugar, se razona que existe infracción del art. 104.Tres apartado 5 LIVA, pues "la operación de traspaso de participaciones en ITINERE A SACYR CONCESIONES, si indebidamente se entiende como operación no accesoria incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de SACYR, al constituir por tal causa una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de SACYR no era un operación sujeta y exenta en el IVA, como se desprende de la regularización practicada....sino que era una operación no sujeta al IVA, porque indirectamente supuso transmitir una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios (el grupo ITINERE, uno de los principales gestores españoles de infraestructuras) y, al ser esto así, no se debió computar para calcular la prorrata".

Estos son, básicamente, los términos del debate, sin perjuicio de las precisiones que iremos realizando a lo largo de la sentencia a medida que vayamos analizando las cuestiones debatidas.

TERCERO. - Sobre la posibilidad de que una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una holding mixta, pueda ser incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de dicha sociedad.

La recurrente sostiene que existe infracción, por una parte, de lo establecido en los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA y, por otra, de lo regulado en el art. 104.Tres. apartado 4º LIVA. Pues bien, aunque con ánimo de obtener una mayor claridad expositiva analizaremos cada una de las infracciones por separado, lo cierto es que, como veremos, las cuestiones articuladas por la sociedad recurrente se encuentran estrechamente unidas.

I. - Sobre la infracción de los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA

1.-Nos parece relevante comenzar por determinar con la mayor precisión posible el objeto del debate, para luego exponer el parecer de la Sala.

1.a.-El art. 101.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) dispone al regular el "régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional",que "los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deberán aplicar separadamente el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos....".

Siendo el art. 9.1.c) a?) LIVA el que define que debe entenderse por "sector diferenciado", disponiendo:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerarán sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional los siguientes:

a').- Aquellos en los que las actividades económicas realizadas y los regímenes de deducción aplicables sean distintos.

Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última y, además, contribuya a su realización. Si no se hubiese ejercido la actividad accesoria durante el año precedente, en el año en curso el requisito relativo al mencionado porcentaje será aplicable según las previsiones razonables del sujeto pasivo, sin perjuicio de la regularización que proceda si el porcentaje real excediese del límite indicado.

Las actividades accesorias seguirán el mismo régimen que las actividades de las que dependan.

Los regímenes de deducción a que se refiere esta letra a') se considerarán distintos si los porcentajes de deducción, determinados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley, que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difirieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal.

La actividad principal, con las actividades accesorias a la misma y las actividades económicas distintas cuyos porcentajes de deducción no difirieran en más 50 puntos porcentuales con el de aquélla constituirán un solo sector diferenciado.

Las actividades distintas de la principal cuyos porcentajes de deducción difirieran en más de 50 puntos porcentuales con el de ésta constituirán otro sector diferenciado del principal.

A los efectos de lo dispuesto en esta letra a'), se considerará principal la actividad en la que se hubiese realizado mayor volumen de operaciones durante el año inmediato anterior".

1.b.-La Inspección -pp. 9 y ss. del acta de disconformidad- sostuvo que "las actividades realizadas son distintas por tener asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividad Económicas (CNAE), aprobada por el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril", aplicable al caso.

También entendió que la actividad financiera se incluye en la división 64 de "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones",en concreto en el Grupo 64.2 de "actividades de las sociedades holding";y la actividad de prestación de servicios en la división 70 de "Actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial",en concreto en el grupo 70.1 de "actividades de las sedes centrales".

Explica la Inspección que "los regímenes de deducción de las actividades distintas son distintos difiriendo en más de 50 puntos porcentuales. Según los cálculos que se recogen en el acta [no obra prueba en contrario por parte de SACYR], el primer sector [prestación de servicios] comporta la realización de actividades que conforme al art. 102 de la Ley del Impuesto originan una deducción del 100% en los ejercicios 2011 y 2012. El segundo sector [actividad financiera] engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto y por ende sujetas, pero en su mayor parte exentas por aplicación del art. 20.Uno.18º y no originan derecho a la deducción de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 94, siendo su porcentaje de prorrata del 2% y del 5% respectivamente en 2011 y 2012".

Afirma, además, que "tampoco son actividades accesorias la una de la otra, pues ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera ni esta contribuye a la realización de aquella, de este modo resulta indiferente el porcentaje del volumen de operaciones que represente una actividad respecto de la otra".

En las pp. 56 y ss. del acuerdo de liquidación, básicamente, se insiste en los mismos argumentos.

2.-Por razones de claridad expositiva, conviene ahora que expongamos brevemente los argumentos de la recurrente en el recurso de casación.

Como "primera infracción",entiende la recurrente que se ha infringido el art. 101.Uno LIVA por "la indebida inclusión de la denominada "actividad de cartera" dentro del sector diferenciado de "actividad financiera", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL [SACYR CONCESIONES, en adelante], por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".Razonando, acto seguido, que la indicada operación tiene "carácter esporádico...porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos... de la Directiva 2006/112/CE ..".

Argumenta SACYR que la "actividad de cartera"no se puede incluir en el grupo de "actividades financieras y de seguros",dado que, en su opinión, la "actividad de cartera"debió ser incluida "como actividad de "apoyo a la gestión" dentro del Grupo M, "actividades profesionales, científicas y técnicas", que incluye la actividad económica codificada como 7010 "actividades de las sedes centrales".Este dato, considera SACYR, es relevante, pues, de tener razón, aunque se trate de "una operación calificable ex lege como financiera...[sería] claramente no habitual o accesoria a la actividad de apoyo a la gestión".

3.-El TEAC responde a estos argumentos en las pp. 22 y ss. Califica a la actividad de cartera como actividad financiera, acogiendo la tesis de la inspección y el acuerdo de liquidación.

Antes, en las pp. 10 y ss. ha explicado que "la adquisición y tenencia de participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada.....la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA".Más adelante, en la p. 21 se razona que "la transmisión de participaciones se realiza en el contexto de reestructuraciones empresariales que presentan un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo. Por todo ello debe considerarse que la entidad SACYR realiza una actividad financiera de transmisión de valores".

Es importante destacar que, frente a los intentos de SACYR de considerar a la operación relativa a ITINERE como una operación "única y singular",en las pp. 8 y ss. del acta, la Administración no considera dicha operación como aislada, sino que, lejos de ello, la considera como una más de las "numerosas y significativas operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas por parte de SACYR".De hecho, la inspección describe varias operaciones de tal naturaleza relativas a la compraventa de participaciones, de las que "detalla"dos, una de ellas, la de ITINERE -pp. 10 y ss-.

En este sentido, en la p. 7 del informe de disconformidad se dice: "Tanto el número de operaciones como los importes de estas conducen a que no pueda ser consideradas como ocasionales y que constituyen una de las piedras angulares de la actividad de la sociedad como entidad cabecera del grupo empresarial. Por otra parte, para realizar estas operaciones de adquisición y transmisión de participaciones, tanto en la fase de análisis y preparación como en la de ejecución, la entidad ha tenido que realizar una ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos. Por último, hay que señalar que las decisiones de invertir y desinvertir realizadas en el grupo empresarial están ligadas y responden siempre a una estrategia empresarial. En definitiva, las operaciones no son ocasionales ni aisladas, son habituales y se encuadran en el normal desarrollo de la actividad empresarial de la entidad, constituyendo una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo".

4.-La SAN razona que, "no discutiéndose que las actividades empresariales de la actora tienen asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y que los porcentajes de deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difieren en más de 50 puntos, la cuestión que se suscita es la relativa al carácter accesorio de las actividades financieras, en las que el acuerdo de liquidación incluye, según se ha dicho, "la actividad de concesión de préstamos y avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones"que la actora considera de forma separada.

Añadiendo, "con respecto a la financiación de las filiales, el examen de las actuaciones revela que la actora lo ha hecho con una frecuencia y por importes muy notables que evidencian su carácter habitual en el periodo de referencia, y, según se desprende también de lo actuado, con la finalidad, no sólo de obtener los ingresos correspondientes, sino de atender, en una medida importante, al sostenimiento económico de las sociedades del grupo y en el contexto de los objetivos empresariales perseguidos, lo que ofrece una sustantividad propia, en lo que aquí interesa, en relación con la actividad antes reseñada. Nótese igualmente que, según los datos obrantes en las actuaciones, es notable el número de operaciones de financiación y que, en las operaciones que generan derecho a deducción, se comprenden: "Intereses préstamos Empresas Grupo fuera UE y Canarias" e "Ingresos refacturación avales empresas grupo fuera UE y Canarias"; y entre las operaciones que no generan derecho a deducción: "Intereses préstamos E/G residentes Península y Baleares o UE" e "Ingresos refacturación avales E/G residentes Península y Baleares o UE", alcanzando los ingresos por créditos más de 83 millones de euros en cada ejercicio y los de refacturación de avales más de 3 y 4 millones, respectivamente, en cada ejercicio de los de referencia".

Para continuar diciendo que: "Lo mismo ocurre con la actividad de cartera, dado que se advierte que la actora, en cuanto que es la sociedad dominante del grupo, no se limita a la mera adquisición y tenencia de acciones o participaciones, sino que incide directamente en la estructura empresarial y en su gestión, como, por otro lado, lo acredita la actividad considerada como principal. Se está, como en el caso de la actividad anterior, de labores que no cabe calificar de accesorias u ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad Itinere tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse entre las de reestructuración del grupo".

Y finaliza razonando: "No se trata, por tanto, como se explica en el acuerdo de liquidación, en la resolución del TEAC y en la contestación a la demanda, de que, para calificar de accesoria la actividad, se atienda únicamente al volumen de operaciones, como parece entender la recurrente, pues, aunque, según se ha expuesto, el importe pueda constituir un elemento relevante, como aquí sucede, la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de actividad de la recurrente, evidenciándose, incluso, diferente naturaleza, por más que siempre puedan encontrarse puntos de conexión, pero que, en el supuesto de autos, carecen de la intensidad necesaria en lo que interesa a la actora".

5.-Procede ahora exponer el criterio de la Sala.

5.1.-No es objeto de discusión que, en el caso de autos, nos encontramos ante una sociedad holding mixta y no ante una sociedad holding pura. Como es sabido, estas últimas no tienen la consideración de sujetos pasivos del IVA y, por lo tanto, no podrán deducirse el IVA soportado. Sin embargo, las sociedades holding mixtas involucradas en la gestión de sus filiales, a las que prestan servicios sujetos al IVA, sí podrán deducirse el IVA soportado en la medida en que no presten servicios exentos.

No se discute, tampoco, que la sociedad holding enjuiciada realiza, como explica la sentencia recurrida, una actividad de apoyo a la gestión -no es objeto de debate- y, por otra parte, una actividad financiera que la recurrente divide entre actividad financiera "pura" y "actividad de cartera".

De hecho, en el punto 108 de la demanda, SACYR afirma que "no niega (no podría hacerlo) que la concesión de préstamos a filiales, así como la gestión de participaciones en ellas son actividades económicas a efectos del IVA".

Sin embargo, antes de entrar en el examen de las cuestiones debatidas, quizás sea conveniente hacer una breve referencia a la STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, pues analiza un caso que guarda notable similitud con el que ahora enjuiciamos.

En efecto, en dicha sentencia analizamos un supuesto en el que la sociedad holding realizaba "actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, centraliza la tesorería del Grupo en España, concede préstamos, operaciones de seguro y presta servicios centrales corporativos a las entidades participadas. La entidad ha considerado que todas las cuotas de IVA soportadas desde junio de 2004 a diciembre de 2006 son deducibles y las ha deducido íntegramente".Pues bien, al igual que en el presente caso, la Inspección entendió que existían dos sectores diferenciados de actividad: "a.- El sector que engloba la actividad financiera principal, consistente en la adquisición, tenencia y transmisión de participaciones sociales, concesión de créditos y operaciones de seguro. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones no son deducibles. b. El sector que engloba las operaciones de prestación de servicios corporativos a empresas del Grupo y, en los años 2004 y 2005, el arrendamiento de inmuebles. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones son íntegramente deducibles".Para la inspección, "se distinguen dos sectores diferenciados de actividad empresarial: un primer sector que comprende la actividad financiera (comporta la realización de operaciones que no originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva) y un segundo sector que comprende los servicios corporativos a las entidades participadas (comporta la realización de operaciones que sí originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva)".

Es importante destacar que, en el fundamento de derecho cuarto, se analizó si, "como sostiene la sentencia recurrida y el TEAC, la actividad realizada por la recurrente puede calificarse como económica o empresarial y desdoblarse en dos grupos diferentes, financieras y de apoyo a las filiales, con la consecuencia de poder identificar sectores diferenciados de actividad ( art 9.1.c ) y 101 Ley 37/1992 ), o bien, como sostiene la recurrente, procede denegar la existencia de sectores diferenciados dado que su única actividad consiste en la gestión optimizada de su patrimonio empresarial".Y que, en dicha sentencia, se concluyó que la actividad consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales eran actividad financiera de la entidad, la cual se ejercía directamente o mediante su intervención como cabecera del grupo en la dirección y toma de decisiones de compraventa de acciones, concluyendo el TS, tras cita de varias STJUE, que la regularización efectuada por la Inspección fue correcta.

En similar sentido cabe citar, entre otras, aunque siempre teniendo en cuenta las singularidades de cada caso, la STS de 25 de febrero de 2021 -rec. 4859/2019-.

5.2.-Con la regulación del denominado régimen de deducciones en sectores diferenciados - art- 101 LIVA-, se busca aislar y dar un tratamiento separado a las diversas actividades desarrollas por la misma empresa cuando estas presentan diferencias sustanciales en el régimen de deducción. Ello obliga a las empresas a aplicar, de forma independiente, el régimen de deducciones en cada uno de los sectores diferenciados, como si se tratase, realmente, de empresas independientes.

Es vital, por lo tanto, determinar cuándo existe un sector diferenciado de actividad. Los criterios para ello se definen en el art. 9.1.c) a?) LIVA:

-"Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

-Además, "no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última".

-Siendo preciso que estemos no sólo ante actividades económicas distintas, sino que además nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, lo que ocurría cuando "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

Como se refleja en el informe de disconformidad, el último requisito concurre, "pues el segundo sector engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto sujetas, pero, en su mayor parte, exentas"-p.9-. Y, como se afirma en la SAN, la "deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difiere en más de 50 puntos".La concurrencia de este elemento o nota no es objeto de debate, centrándose el mismo, por lo tanto, en la concurrencia de los otros elementos.

5.2.1.-Para analizar el primer argumento de la parte recurrente, conviene precisar con exactitud qué es lo que realmente pide. Así, en el punto 9 de su escrito de interposición, remite a lo que sostuvo en los puntos 78 y 93 a 95 de su demanda y entiende que lo que denomina "actividad de cartera" debe ser subsumida en la actividad CNAE "actividades de las sedes centrales"-CNAE 70.10-.

Lo anterior resulta especialmente relevante para la recurrente por lo siguiente: La Administración ha diferenciado entre el sector de prestación de servicios -CNAE 70- y el sector financiero -CNAE 64-, en el que incluye las operaciones de "adquisición, tenencia y venta de participaciones".

Respecto de las operaciones que subsume en el CNAE 70, la Administración ha entendido que son sujetas y no exentas, lo que supone la "aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados".Mientras que respecto de las operaciones subsumidas en el CNAE 64, la Administración ha entendido que son sujetas y exentas, por lo que "no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

Lo que pretende, por lo tanto, la sociedad recurrente es que la que califica como "actividad de cartera" sea subsumida en el CNAE 70 y reciba el mismo tratamiento que las actividades de prestación de servicios, es decir, que se considere a esta actividad sujeta y no exenta.

El Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), tiene por objeto describir las diferentes actividades económicas.

Una misma entidad puede realizar actividades económicas distintas y, por tal razón, el art. 9.1.c) a') LIVA establece que "se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

Pues bien, el CNAE diferencia claramente entre:

-Las "actividades de las sociedades holding"-grupo 64.2-, incluidas dentro de los "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones"-división 64- y "Sección K: actividades financieras y seguros-.

-Y las "actividades de las sedes centrales"-grupo 70.1-, dentro de las "actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial"-división 70- y "Sección M: Actividades profesionales, científicas y técnicas".

La clasificación CNAE es una clasificación que sigue lo establecido en el Reglamento 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, y tiene una finalidad básicamente estadística buscando por ello clasificar de forma homogénea las actividades económicas que realizan las unidades productivas. No es una norma orientada a la calificación de una operación concreta realizada por una empresa, sino a la clasificación de las distintas actividades realizadas por las empresas.

La división 64 se refiere a la actividad típica de una sociedad holding que es la tenencia de activos de un grupo de sociedades filiales, cuya actividad principal es la propiedad del grupo y que comprende, entre otras, las actividades que la recurrente denomina de cartera. Mientras que el CNAE 70 se refiere a las "actividades de las sedes centrales, actividad de consultoría de gestión empresarial",es decir, las actividades de supervisión y toma de decisiones operativas en la empresa, así como las de asesoramiento, gestión, organización, planificación y control.

Como hemos explicado, en el punto 78 de su demanda, la recurrente ha centrado su argumentación en la actividad que la Administración califica como perteneciente al "sector financiero";pues, en su opinión, hay aquí dos actividades: por una parte, la "actividad de concesión de préstamos"que considera incluida en el grupo CNAE 64 como "actividad financiera"y, por otra, la "actividad de cartera"que entiende encuadrable en el grupo CNAE 70 de "apoyo a la gestión".

Reconoce, pues, la recurrente, que su actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales es actividad financiera; sin embargo, cuando se trata de la transmisión de participaciones -que, en principio, es actividad financiera- entiende que el encuadramiento debe ser otro.

La recurrente, en los puntos 93 a 95 de su demanda, sostiene que la razón por la que no debe ser subsumida la actividad de cartera en el CNAE 64 es que la transmisión de las participaciones constituye un medio para gestionar el grupo; que no tiene asignado personal específico al efecto; y que realizándose varias operaciones de cartera solo una ha generado ingresos financieros -esta última nota no es relevante a los efectos de determinar la subsunción en el CNAE, pues la misma viene determinada por la actividad, no por el volumen o el resultado de la operación-.

Ahora bien, las notas, que en opinión de la sociedad recurrente singularizan la actividad de cartera y permiten su subsunción en el CNAE 70, también se dan en la actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales -que no discute deben subsumirse en el CNAE 64-, como se infiere de la lectura del propio dictamen o informe aportado por la recurrente, el cual se transcribe, en parte, en el punto 95 de la demanda, y en el que se dice que "al igual que la llamada "actividad de concesión de préstamos", la "actividad de cartera", también constituye una actividad accesoria de SACYR, pues contribuye a la prestación de servicios intrínseca a la gestión del negocio propio de SACYR en cuanto cabecera del GRUPO SACYR, que es el apoyo a la gestión de sus filiales".

De hecho, el análisis de los "recursos humanos dedicados a la actividad financiera y a la actividad de cartera",se realiza de forma conjunta y tanto una como otra actividad generan o "crean valor"y las decisiones en una y otra materia se toman con el fin de "gestionar el patrimonio".Por ello, el dictamen refiriéndose de forma conjunta a las dos actividades afirma que "no existe una organización de medios personales y materiales que conjuntamente permitan aseverar que existe una actividad económica autónoma dedicada a la actividad financiera de actividad de cartera".Dicho de otro modo, los requisitos que, según la recurrente, deberían traducirse en que la actividad de cartera se subsuma en el CNAE 70, son los mismos que concurren en la actividad de concesión de préstamos, subsumida, recordemos, en el CNAE 64. De hecho, el informe aportado no puso en cuestión la clasificación CNAE realizada por la Administración, lo que sostuvo es el carácter accesorio tanto de una como de la otra actividad.

En todo caso, la actividad financiera de compra y venta de participaciones en otras sociedades del grupo, como hemos dicho, es actividad financiera, pues implica la inversión o desinversión de activos financieros, es un movimiento de capital y se encuentra exenta conforme al art. 20. Uno.18º LIVA.

En resumen, en el caso de autos, la Inspección ha detectado dos grandes sectores de actividad en la sociedad holding: uno destinado a la prestación de servicios a las filiales, que encaja en el CNAE 70; y otro destinado a la concesión de préstamos, avales, adquisición, tenencia y venta de participaciones, actividades que son actividades típicas de la sociedad holding y que encaja en la CNAE 64 -repárese en que conforme a la doctrina del TJUE, "la actividad dé adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales"es la actividad típica de una sociedad holding, al margen de que merezca, en determinados casos, la consideración de actividad sujeta a IVA-. Particularmente, dentro del CNAE 64 cabe incluir, insistimos, la concesión de préstamos y créditos; participaciones en otras empresas (holding financiero); y avales y gestión de inversiones financieras. La subsunción realizada por la Inspección es correcta y muestra la existencia de dos sectores diferenciados de actividad. Las actividades relativas a lo que la recurrente denomina operaciones de cartera, son pues actividad financiera, cuestión distinta es que las actividades puedan o no tener la consideración de accesorias de la principal o que estemos ante alguna operación no habitual o inusual.

5.2.2.-El propio obligado tributario afirma, en el punto 97 de su demanda, que de aplicarse literalmente el requisito exigido por la LIVA "habría que concluir....se estaría ante actividades distintas, pues el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AETA superó en los ejercicios precedentes (2019 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal".

Ahora bien, lo que ha venido sosteniendo la sociedad recurrente es que una aplicación literal de dicho requisito, que sólo atendiera al elemento cuantitativo como determinante, sería contraria al Derecho UE.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (C-716/18) afirma que el concepto de operación accesoria designa a aquellas operaciones que "no tienen relación con la actividad profesional habitual del sujeto pasivo",de forma que "una actividad económica no puede calificarse de "accesoria" si, en particular, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad profesional habitual imponible de la empresa de que se trate".

Ciertamente, como se razona en la STJUE de 29 de abril de 2004 (C-77/01) "la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva puede constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias.....Sin embargo, el hecho de que tales operaciones generen ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias» en el sentido de dicha disposición".Precisamente por ello, indica el TJUE, "corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios".

Ahora bien, que la magnitud de los ingresos no sea el único elemento para considerar a la hora de determinar el carácter accesorio de la actividad económica, no quiere decir que no sea tenido en cuenta, de hecho, es un indicador relevante. En esta línea, la STJUE de 14 de diciembre de 2016 (C-378/2015), razonó que "la composición del volumen de negocios del sujeto pasivo sí es pertinente a la hora de dilucidar si debe considerarse que determinadas operaciones son...."accesorias", pero que es preciso tener en cuenta al asimismo la relación que existe entre dichas operaciones y las actividades imponibles del sujeto pasivo y......en cuenta, en su caso, el empleo que dichas operaciones impliquen de bienes o servicios por los que debe pagarse IVA".

Doctrina que ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala.

En nuestra STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, explicamos que el TJUE ha venido reiteradamente sosteniendo que no son operaciones accesorias aquellas que supongan una "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible al sujeto pasivo",considerando que esto ocurre "cuando las operaciones de que se trata se efectúan en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos".Por ello sostuvimos el carácter no accesorio de la actividad dado que "la entidad recurrente realiza una actividad de financiación de las entidades participadas, a las que destina un volumen de recursos financieros importante, centralizando periódicamente todos los saldos de tesorería de las entidades del grupo, obteniendo por dichas operaciones intereses que satisfacen las filiales por la cesión de capital. Por tanto, realiza dicha actividad en el contexto de unos objetivos empresariales consistentes en la rentabilización de los capitales invertidos. Se materializa en la realización habitual (no ocasional) de operaciones de préstamo sirviéndose de los medios ordinarios de la empresa...".También sostuvimos la no accesoriedad de las operaciones de transmisión de las participaciones porque "la actividad desarrollada por la recurrente consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales, constituye, conforme a la doctrina del TJCE, una actividad económica a efectos del IVA",

En nuestras STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 19 de mayo de 2020 -rec. 4855/2018-, también razonamos que "la venta de participaciones en empresas del grupo no merece la calificación de accesoria en atención a las concretas circunstancias del caso litigioso".En concreto, se analizaba un caso en el que " una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas, consistiendo fundamentalmente su función en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, que percibe dividendos, concesión de préstamos, operaciones de seguros y de prestación de otros servicios centrales corporativos a determinadas participadas; presta, también, servicios de alquiler de inmuebles y otros a sus filiales".Es importante declarar que en el ATS de 8 de septiembre de 2020 -rec. 34/2018-, resolviendo el incidente de nulidad contra la primera de las sentencias, esta Sala afirmó que " la Sala no ha tenido duda alguna sobre la doctrina aplicable al caso (la del Tribunal de Luxemburgo, expresada en el fundamento de derecho sexto), (ii) ha considerado que el volumen de gasto no es -como claramente se desprende de aquella doctrina- el único indicador apto para determinar si una actividad es principal o accesoria y (iii) ha entendido que, a tenor de los datos fácticos de los que disponía, se imponía un análisis conjunto de los criterios expresados por el TJUE y éstos conducían - indubitadamente- a negar el carácter accesorio de las operaciones controvertidas".

Pues bien, en dichas sentencias indicamos que los criterios que deben tenerse en cuenta para calificar como "accesoria" una actividad son: "1.1. Que la actividad objeto de polémica constituya una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido en cuya liquidación se pretende la deducción del IVA soportado. 1.2. El grado de utilización, en esa actividad controvertida, de los bienes y servicios cuya adquisición haya generado el IVA soportado y cuya deducción pretende el sujeto pasivo en las liquidaciones del IVA devengado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; y 1.3 La dimensión que esa actividad discutida represente en el volumen total de negocios del sujeto pasivo que pretende la deducción a la que va referida la prorrata de cuyo cálculo se trata".

En aplicación de dichos criterios razonamos que no era posible hablar de actividad accesoria, dado que: "3.1. En primer lugar, porque la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios. 3.2. Y, en segundo lugar, porque la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, la posición de la Sala es clara: debe analizarse cada caso concreto para determinar si estamos o no ante una actividad accesoria, sin que para ello pueda tenerse en cuenta únicamente la superación del volumen del 15% al que se refiere el art. 9.1.c) a') LIVA, aunque se trate de un elemento relevante al efecto, pues deben tenerse en consideración, además, otros criterios de los que pueda inferirse de forma razonable que la actividad y objetivos buscados por una empresa con determinada actividad son esenciales y constituyen la razón de ser de la entidad empresarial.

5.2.3.-Partiendo de los anteriores criterios, debe afirmarse que resulta de aplicación el régimen de deducciones en sectores diferenciados porque:

a.- Como reconoce la recurrente, nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, pues "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

b.- "el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AEAT superó en los ejercicios precedentes (2010 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal"-hecho también reconocido por la recurrente-.

c.- Por último, las actividades económicas objeto de discusión tienen "asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas"y son actividades que son "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido",gozando ambas de autonomía y sustantividad propia.

La Sala de instancia, partiendo de la doctrina correcta que antes hemos descrito -pues claramente indica que para calificar la actividad como accesoria no se tuvo en cuenta "únicamente el volumen de operaciones"-,valora la prueba aportada y concluye que "la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de la actividad de la recurrente",pues, como claramente indica la inspección, "ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera, ni esta contribuye a la realización de aquella".Concluyendo que las actividades realizadas, por lo demás, constituyen precisamente la razón de ser o esencia del holding y explicando que comprende tanto la actividad de financiación de las filiales -"los ingresos por créditos alcanzaron más de 83 millones de € en cada ejercicio y los refacturación de avales más de 3 y 4 millones €, respectivamente, en cada ejercicio"-como la de cartera -"actividad comprendida en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo"-.

En suma, la sentencia recurrida se basa en la doctrina del TJUE y TS y, valorando la prueba aportada, realiza una aplicación razonable de la misma, sin que encontremos razones para corregirla.

II.- Sobre la infracción del artículo 104.Tres. apartado 4º LIVA .

1.-El art 104 LIVA regula la "prorrata general"y en su punto Tres, apartado 4º, dispone que "para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación...el importe de las operaciones...financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

El artículo es transposición del 19.2 de la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de mayo de 1977, que rezaba: "....Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias....".Actualmente, el art. 174.2 de la Directiva 2006/112 del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, dispone: "2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: ....b) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras...".

Ciertamente se aprecia una discrepancia entre los textos, pues la LIVA utiliza la expresión "habitual"y la Directiva "accesorias".

2.-El TEAC analiza el argumento en las pp. 23 y ss. Destaca que, en efecto, la terminología empleada por la Directiva y por la LIVA no es coincidente, afirma que debe estarse a lo establecido en la Directiva y expone que "la realización habitual de operaciones financieras por empresarios o profesionales habrá de dar lugar a la inclusión de los importes que correspondan en el denominador de la prorrata...mientras que si las operaciones financieras únicamente se efectúan de forma eventual u ocasional no deberán considerarse a estos efectos, ya que se trataría de operaciones no habituales para el sujeto pasivo o en términos de la Sexta Directiva, operaciones accesorias en el desarrollo de su actividad empresarial".En suma, sostiene el TEAC que nuestra norma debe interpretarse a la luz de lo establecido en la Directiva y, desde luego, no puede contravenir lo establecido en la misma.

Razona: "En cuanto a la actividad de concesión de préstamos a entidades participadas, no cabe considerar a la entidad interesada como un mero inversor privado, sino que su actividad de concesión de préstamos a entidades participadas constituye una actividad económica consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses.....Es decir, la actividad financiera de las entidades se encuentra vinculada a la organización de la actividad del grupo. En el caso de la transmisión de participaciones constituye una prolongación directa y permanente de la actividad imponible del sujeto pasivo y en el caso de la concesión de préstamos se produce una explotación de capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Estas conclusiones impiden otorgar carácter accesorio a las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad financiera...".

La SAN analiza este motivo afirmando que "las actividades de cartera...no [pueden] calificarse de accesorias y ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad ITINERE tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse en la reestructuración del grupo".

3.-La recurrente, en el recurso de casación, pone el foco en la operación ITINERE y afirma que se trata de una operación "nítidamente no habitual o accesoria de la actividad de apoyo a la gestión del grupo".Sostiene que es consciente de la doctrina de esta Sala, pero acto seguido razona que en nuestras sentencias se dice que hay que estar a cada caso concreto y que en el presente, según su criterio, la operación es accesoria.

4.-Como hemos indicado, el examen de este motivo se encuentra estrechamente unido al anterior, de hecho, parece difícil sostener que en una sociedad holding que tiene como actividad económica, entre otras cosas, la tenencia, gestión y transmisión de participaciones, una operación concreta relativa a determinadas participaciones pueda ser calificada como de no habitual o inusual.

A la hora de determinar cómo se calcula la prorrata, la legislación diferencia entre operaciones incluidas y operaciones excluidas. Dentro de estas últimas se encuentran, entre otras, las operaciones financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual o usual -accesoria- del sujeto pasivo.

La finalidad buscada por la norma -esencial para interpretar los conceptos "habitual" o "accesorias"-es que el porcentaje de la deducción no se distorsione por la realización de actividades que no constituyen la actividad ordinaria o usual de la empresa.

Así, la STJE de 29 de abril de 2004 ( C-77/2001) razona que: "La no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza",pues "si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción".

Partiendo de esta doctrina, que invita al examen de las circunstancias concurrentes en cada caso, en las STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 25 de mayo de 2020 -rec. 7652/2018- analizamos un supuesto cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos.

Así, en la última de las sentencias citadas se enjuiciaba un caso en el que la recurrente sostenía que "las operaciones de cartera, de concesión de préstamos y gestión de tesorería que realiza con relación a sus filiales son operaciones accesorias y no habituales".

Y razonábamos que no podía considerarse accesoria o no habitual la actividad desde el momento en que "la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios".

Añadíamos, además, y es perfectamente aplicable al caso de autos, que "la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, "las actividades financieras descritas responden a decisiones estratégicas y de planificación económica de la propia empresa, constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de licitación sin que el argumento del grado de utilización de los recursos o del número de operaciones, permitan en esta sede casacional considerar errónea la apreciación de la sentencia impugnada al basarse, precisamente, en el análisis minucioso y en la correcta aplicación, a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la totalidad de criterios para determinar el carácter principal o accesoria de la actividad".

5.-Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, resulta que nos encontramos ante un supuesto en el que, como se explica en el acuerdo de liquidación, la sociedad holding no es una entidad que tenga por objeto únicamente la adquisición de participaciones en otras empresas -holding pura-. Por el contrario, es una entidad holding mixta que no se limita, por lo tanto, a la mera tenencia de las participaciones, sino que interviene directa e indirectamente en la gestión de las sociedades y con tal fin presta servicios a las sociedades participadas. Asimismo, concede préstamos y avales y realiza la actividad de tenencia, adquisición y venta de participaciones sociales con el objetivo de organizar y gestionar la actividad del grupo. Estamos, pues, en palabras del TJUE, ante una actividad que puede ser calificada como de "prolongación directa, permanente y necesaria"para la actividad desarrollada por la sociedad holding, encaminada a la gestión de las filiales y de sus sociedades controladas. Sin que, pese a los esfuerzos de la recurrente, la operación ITINERE pueda ser calificada de inusual o no habitual, pues basta la lectura de las pp. 8 y ss. del acta para concluir que no estamos ante unas operaciones ocasionales o aisladas, como se pretende, siendo "numerosas y significativas las operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas".

Las STS de 9 de octubre de 2015 -rec. 889/2014- y 2 de marzo de 2020 -rec. 2465/2017- se refieren a supuestos claramente distintos al enjuiciado, de hecho, la recurrente no realiza una comparación entre tales supuestos.

En ellas se analizó un supuesto en el que se procedió a "la venta de acciones"para hacer "efectiva la transmisión íntegra de una entidad bancaria con la finalidad de cumplir la obligación legal de reducir la participación legal hasta un máximo del 51% y concentrar la actividad financiera del Grupo "La Caixa" en Andorra en el banco Credit Andorra.Es decir, se trataba de una operación no habitual forzada por la "obligación legal"de reducir la participación.

Valorando la prueba y partiendo de una doctrina jurisprudencial correcta, la SAN ha concluido que, pese a la relevancia económica de la operación de ITINERE, esta operación se encuadra dentro de lo que es la "actividad profesional del sujeto pasivo",es decir, su actividad usual u ordinaria, y tampoco aquí encontramos razones para corregir su criterio.

CUARTO. - Sobre la posibilidad de considerar una transmisión intragrupo de participaciones sociales como no sujeta en aplicación de lo dispuesto en el art. 7.1 LIVA y, por lo tanto, que dicha operación no sea computable en el cálculo de la prorrata conforme a lo establecido en el art. 104.Tres LIVA .

1.-El art. 104.Tres. apartado 5ª LIVA establece que: "Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: ...Las operaciones no sujetas al impuesto según lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley ".

Disponiendo el art. 7.1 LIVA que: "No estarán sujetas al impuesto: 1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley ....".

Esta norma es transposición de lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, conforme a la cual: "Los Estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. Los Estados miembros podrán adoptar las disposiciones necesarias para evitar distorsiones de la competencia siempre que el beneficiario no sea sujeto pasivo total. Podrán asimismo adoptar las medidas necesarias para evitar que la aplicación del presente artículo haga posibles el fraude o la evasión fiscales".

2.-La tesis de la recurrente es que el traspaso de las participaciones en ITINERE a SACYR CONCESIONES, no está sujeta al IVA en la medida en que "supuso una transmisión indirecta de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y esa clase de operaciones no está sujeta al IVA".

3.-Las pp. 10 y ss. del acta de disconformidad describen la operación ITINERE. Así, se indica:

-"Durante el ejercicio 2009 Sacyr Vallehermoso (SACYR) vendió una participación mayoritaria en la sociedad Itinere Infraestructuras (antigua sociedad cabecera del negocio concesional del Grupo Sacyr Vallehermoso), según contrato de OPA lanzado sobre el 100% del capital social de esta último, firmado entre Sacyr Vallehermoso y Citi Infraestructura Partners LP, a un precio de 396 € por acción y condicionado al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas".

"Esta transacción excluía determinados activos de Itinere Infraestructuras SA como concesiones en construcción, concesiones en explotación que no fueran autopistas como pueden ser: áreas de servicios, intercambiadores de transporte y hospitales, así como otros activos concesionales.

Estos activos excluidos y sus correspondientes préstamos fueron adquiridos por SACYR...durante el ejercicio 2009. Posteriormente, según se ha ido obteniendo las correspondientes autorizaciones bancarias y administrativas algunos activos ha sido aportados a SACYR CONCESIONES mediante ampliación de capital. El resto de los activos concesionales se aportarán cuando se disponga de las autorizaciones necesarias.

Conforme a lo anterior y de acuerdo a la estructura societaria del Grupo SACYR....queda claro que la intención de SACYR y SACYR CONCESIONES es que todas las sociedades relacionadas con el negocio de las concesiones de infraestructuras se encuentre participadas por SACYR CONCESIONES. Pero hasta la fecha y dadas las condiciones y requisitos de las concesiones SACYR no ha podido ser sustituido por SACYR CONCESIONES en su posición de accionista de los activos concesionales".

No obstante, se dice que, pese a que es SACYR "la que ostente la representación en diversos proyectos o sociedades concesionarias",de hecho, es SACYR CONCESIONES "la que está apoyando las actividades del Grupo en estos proyectos al ser los poseedores del know-how necesario para poder realizar una adecuada gestión del negocio".

Con tal fin se suscribió un "Acuerdo Marco" entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES, para que, entre otras cosas, esta última "pueda asumir las resultas económicas de la participación del GRUPO SACYR".

4.-El argumento es analizado con detalle en las pp. 61 y ss. del acuerdo de liquidación.

Se razona que lo que se transmite mediante el Acuerdo Marco "no puede considerarse una actividad económica autónoma. En efecto, por el Acuerdo Marzo entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES se transmiten los resultados económicos de la participación de SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en la medida en que SACYR CONCESIONES es la encargada de realizar la gestión de los mismos. No obstante, en el precio pagado se tiene en cuenta, además del derecho a percibir los resultados económicos, el importe de los préstamos a intereses pendientes de liquidar en las sociedades participadas. Tal y como se explica en el propio Acuerdo Marco: "En definitiva, este Acuerdo Marco tiene por objeto establecer los pactos necesarios entre SACYR VALLEHERMOSO y SACYR CONCESIONES, para que esta última pueda asumir las resultas económicas de las participaciones del GRUPO SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en SyV. Asimismo, se señala que "SACYR VALLERMOSO se compromete con SACYR CONCESIONES a realizar un cambio de titularidad jurídicas de las acciones de los Activos Concesionales en SyV a esta última sociedad en cuanto se obtengan todas las autorizaciones necesarias correspondientes".

Para la Administración, lo que se está transmitiendo "no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1º LIVA ".Se razona que "la simple transmisión de acciones no pude tener la consideración de unidad económica autónoma...,,, menos aún la transmisión de parte de los derechos inherentes a esa participación".Pero, además, SACYR CONCESIONES "era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten los medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficiente los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solo, una actividad económica. No obstante, nótese que tampoco se transmiten tales activos, sino las participaciones correspondientes a los mismos".

En suma, no se ha probado que "la transmisión de los resultados económicos de su participación minoritaria en ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con sus activos concesionales y los préstamos vinculados a dichos activos constituye una operación no sujeta al IVA en la medida en que no se ha acreditado que los mismos constituyen una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad autónoma".

5.-Como se infiere de la lectura del art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, la normativa comunitaria habilita a los Estados miembros para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de estos siempre que "el beneficiario continúa la personalidad del cedente".Cuando el Estado miembro hace uso de la facultad contenida por la Directiva, "debe aplicar la regla de la no entrega a toda transmisión de una universalidad total o parcial de bienes y no puede, por tanto, limitar la aplicación de dicha regla sólo a algunas de estas transmisiones"- STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-.

En la STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-, el Tribunal explica que la finalidad de la norma no es otra que "permitir a los Estados miembros facilitar las transmisiones de empresas o partes de empresas, simplificándolas y evitando sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier caso, recuperaría posteriormente mediante una deducción del IVA soportado",pues "es posible que el importe del IVA que debe anticiparse por la transmisión sea especialmente elevado en comparación con los recursos de la empresa de que se trate".

También nos enseña el Tribunal que la norma solo puede aplicarse en aquellos casos en los que se suman la concurrencia de dos elementos:

-uno objetivo: "la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias",no siendo necesario que "con anterioridad a la transmisión, el beneficiario ejerza el mismo tipo de actividad económica que el cedente".

-otro subjetivo: "el beneficiario tiene la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión, así como, en su caso, vender las existencias".

En la STJUE de 29 de octubre de 2009 (C-29/08), el TJUE no rechaza la posibilidad de que la "venta de acciones de la filial y de la sociedad controlada diese lugar a la cesión total o parcial de los activos de las empresas de que se trata",admitiendo la posibilidad de que así sea y, por lo tanto, que pudiese resultar de aplicación lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE en un supuesto de transmisión de participaciones por una sociedad holding mixta. Aunque el TJUE no llega a pronunciarse por no obrar suficientes elementos al respecto y no haberse suscitado tal cuestión ante el órgano remitente de la cuestión prejudicial, señala claramente que "la cesión de acciones que revierte en la transmisión en bloque de bienes no constituye una actividad económica sujeta al IVA",lo que deberá verificar el órgano jurisdiccional nacional.

Es pues posible aplicar lo establecido en el art. 7.1 LIVA a un supuesto de transmisión de participaciones por parte de una sociedad holding mixta cuando ello se traduzca en la efectiva transmisión de "un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial....sean susceptibles de constituir"un conjunto o unidad económica que permita "desarrollar una actividad empresarial....por sus propios medios"-de hecho, la Administración, en el caso enjuiciado, no lo niega, sino que lo que sostiene es que no se ha transmitido una unidad económica autónoma-.

6.-La determinación de cuándo se ha transmitido una unidad económica autónoma exige un examen singularizado de cada caso o, en palabras de la STS de 22 de noviembre de 2012 -rec. 1577/2010-, de una "valoración casuística".

Así, no puede ser obstáculo para la aplicación de la norma la no transmisión de "elementos accesorios"o no relevantes o decisivos para el ejercicio de la actividad económica transmitida - STS de 28 de septiembre de 2011 (rec. 1991/2007)-.

Lo que hay que analizar en cada caso es si con la transmisión efectuada es posible "la continuidad de una actividad económica autónoma"- STJUE 10 de noviembre de 2011 (C-444/2010)-, analizando cada supuesto "a la luz de la naturaleza de la actividad económica de que se trate".

Aplicando esta doctrina, en nuestra STS de 7 de abril de 2025 -rec. 2875/2023- hemos sostenido que no cabe hablar de transmisión a los efectos del art. 7.1 LIVA cuando "no ha sido objeto de transmisión ninguna estructura organizativa y funcional que permita considerar a ese conjunto de elemento como una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar por sus propios medios una actividad empresarial o profesional".

Por lo demás, la STS de 12 de mayo de 2016 -rec. 2576/2014- analizó un supuesto en el que se sostuvo que "las operaciones de transmisión de las filiales"suponían la transmisión de ramas de actividad, posibilidad que jurídicamente admitió la Sala, si bien la desechó porque no quedó acreditado que las transmisiones efectuadas "supongan la transmisión de verdaderas ramas de actividad, esto es, verdaderas unidades económicas capaces de desarrollar una actividad económica de forma autónoma con continuación de actividad, no comprendiendo la mera cesión de bienes o derechos".

7.-Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. En efecto, en el acuerdo de liquidación e informe de disconformidad se exponen las razones, que la Sala comparte, por las que no existe, en este caso, la transmisión de una unidad económica autónoma. Así:

a.- Lo que se está transmitiendo con el Acuerdo Marco "(parte de los derechos inherentes a una participación en determinadas entidades) no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1 LIVA ".No puede considerarse como tal la "transmisión de parte de los derechos inherentes a dicha participación".

b.- En el propio Acuerdo Marco "se establece que SACYR CONCESIONES era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficientes los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solos, una actividad económica".

Como se afirma por la Administración y resulta especialmente relevante, "para que la transmisión de una participación pueda equipararse a la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes es necesaria que dicha participación vaya acompañada de medios materiales y personales que permitan al adquiriente realizar una actividad económica independiente, ya sea esta actividad la gestión material de la actividad concesionada y la gestión de concesiones y autorizaciones administrativas. Como hemos visto, en el presente supuesto, la transmisión de los resultados económicos en las participaciones de ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con los activos concesionales y préstamos vinculados a dichos activos, no permite desarrollas ni la gestión material de la actividad concesionada ni la gestión de las concesiones".

QUINTO. - Doctrina que se establece.

Contestando a las cuestiones planteadas por el Auto de admisión:

1.-Las operaciones de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuadas por una sociedad holding mixta, deben considerarse incluidas en el sector diferenciado "actividad financiera",a los efectos de los arts. 9.1.c) a') y 101.Uno de la LIVA.

2.-Una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA, en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley, lo que dependerá del examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

SEXTO. - Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

A lo largo de la sentencia, y por razones de claridad expositiva, hemos ido contestando a los argumentos de la recurrente y exponiendo las razones por las que, en este caso, procede confirmar la decisión adoptada por la SAN, por lo que no es necesario un mayor razonamiento.

SÉPTIMO. -En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se recurre en casación la SAN de 19 de abril de 2023 -rec. 476/2021, Secc. Quinta- que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto "contra la resolución de 19 de noviembre de 2020, del TEAC, que desestimó la reclamación deducida contra el acuerdo de 21 de febrero de 2017, de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de liquidación en concepto de IVA, periodos 11/2011 a 12/2012, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Debe la Sala pronunciarse sobre:

"...si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, debe ser necesariamente incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de esa sociedad holding, a los efectos de los artículos 9.1º.c ).a?) y 101.Uno de la LIVA .

Precisar si una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales efectuada por una sociedad holding mixta puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA , en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley ".

SEGUNDO. - Hechos relevantes.

1.-La AEAT inició actuaciones inspectoras -siendo el obligado tributario el Grupo IVA 410/08 y la entidad dominante del mismo SACYR SA- con el fin de comprobar la "deducibilidad de las cuotas de IVA soportado por SACYR, por aplicación de la regla de Prorrata ( Art 102 y ss. de la Ley del Impuesto ), por el periodo noviembre de 2011 a diciembre de 2012".

La inspección detectó que "la entidad deduce la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100%, sin aplicar el régimen de sectores diferenciados".

Entendiendo la Inspección que "el obligado tributario, cabecera de un importante grupo empresarial, desarrolla las actividades de adquisición, tenencia y venta de participaciones y concesión de préstamos a entidades participadas, y que dichas actividades se realizan en un contexto empresarial y que se ejercen con habitualidad, no siendo accesorias a la actividad por la que la entidad repercute el IVA a sus filiales (básicamente prestación de servicios de apoyo y gestión y refacturación de determinados servicios). Por ello, la inspección considera que el obligado opera mediante dos sectores diferenciados a efectos del IVA:

-Sector diferenciado 1, que denominaremos "prestación de servicios", que engloba las operaciones de prestación de servicios a sus filiales, básicamente de apoyo a la gestión, así como la refacturación de determinados costes (entre los que se incluyen seguros). La existencia en este sector de operaciones sujetas exentas y no exentas supone la aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad.

-Sector diferenciado 2, que denominaremos "financiero", que se concreta en la actividad de concesión de préstamos, avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones. Esas operaciones no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

En resumen, sostiene la Administración "SACYR realizan distintas actividades económicas, con operaciones sujetas y operaciones exentas del Impuesto, que no se considera accesorias unas de otras y cuyos porcentajes de deducción difieren en más de 50 puntos porcentuales, lo que origina la existencia de los dos sectores diferenciados descritos. Sin embargo, SACYR deduce el 100% de las cuotas de IVA soportado, sin considerar que le resultan aplicables sectores diferenciados de actividad ni regla prorrata".

2.-Según se infiere del acta, la regularización efectuada es la siguiente:

2.a.-El Grupo SACYR está constituido por la sociedad dominante SACYR SA y sus sociedades dependientes y asociadas. Según la documentación sobre precios de transferencia, SACYR SA tiene cinco subcabeceras: SACYR CONSTRUCCIÓN SA; VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN SA; SACYR CONCESIONES SLU; TESTA INMUEBLES EN RENTA SA y VALORIZA GESTIÓN SAU.

SACYR SA factura a las subcabeceras y estas, a su vez, a las empresas dependientes de cada subdivisión.

2.b.-En la documentación sobre precios de transferencia se explica que SACYR SA y las subcabeceras prestan "una serie de servicios en beneficio de las filiales que se clasifican en dos categorías: servicios intragrupo y operaciones financieras".

2.c.-Los servicios intragrupo se subdividen en: "servicios de apoyo a la gestión, prestados por SACYR y las subcabeceras a las filiales del grupo"y "servicios específicos, prestados por las subcabeceras a sus filiales dependientes y que difieren según el área de negocio".

2.d.-Por lo que se refiere a la actividad financiera, "entre SACYR y las subcabeceras del Grupo SACYR existe un contrato de financiación entre empresas del Grupo, de 1 de enero de 2004, que genera unos intereses deudores o acreedores en función de la posición de las entidades firmantes".

2.e.-De forma específica, se indica que SACYR posee "numerosas participaciones en sociedades dependientes y asociadas",y que en el periodo enjuiciado "se han producido variaciones importantes en la estructura societaria del grupo".

De entre las varias operaciones realizadas, las cuales se describen en el acta -pp. 8 y ss-, la Inspección destaca dos:

-ITINERE INFRAESTRUCTURA a la que se refiere específicamente el acta de disconformidad en las pp. 10 y ss.

-GUADALMEDINA -pp. 12 y ss. del acta de disconformidad-.

2.f.-Tras examinar y describir con detalle la operativa del grupo, la Inspección concluye que "las actividades de SACYR SA consisten principalmente en la gestión de su participación accionarial en las sociedades que constituyen su grupo de empresas; en la adquisición, tenencia y transmisión de parte de las mismas, en la prestación de una serie de servicios de apoyo a la gestión de sus filiales, así como en la financiación de sus filiales (concesión de créditos y avales). Por lo tanto, la actividad de la sociedad SACYR SA es la propia de una sociedad holding; pero no nos encontramos ante una "holding pura", entendida como aquella sociedad que adquiere participaciones como inversión especulativa y que espera pasivamente a que la situación sea la propicia para vender y obtener un beneficio. Sino que estamos en presencia de una "holding mixta" en donde la participación financiera en las empresas va acompañada de una intervención directa o indirecta en la gestión de dichas sociedades".

Afirmando que las operaciones realizadas por SACYR "tienen carácter empresarial al efectuarse en el marco de una actividad comercial para intervenir en la gestión de las sociedades o bien constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible. Concretamente SACYR interviene en la gestión de sus filiales prestándoles diversos servicios y además, realiza una actividad financiera que se concreta en la adquisición, tenencia y venta de participaciones y en la concesión de créditos y avales a las filiales del grupo".

2.g.-Partiendo de esta idea, la Inspección analiza los ingresos de SACYR por la realización de estas actividades y distingue entre:

-Ingresos derivados de las entregas de bienes y prestaciones de servicios.

-Ingresos financieros derivados de préstamos y avales a empresas del grupo.

-Ingresos derivados de tenencia de participaciones en el capital de empresas del grupo.

Haciendo explícitas, en cada grupo de operaciones, aquellas que, según la inspección, darían derecho a la deducción y las que no; procediendo a identificar las facturas que estaban afectas a uno u otro sector y analizando, de forma pormenorizada, las facturas aportadas.

2.h.-Acto seguido, la inspección calcula la prorrata y concluye que la aplicable a la prestación de servicios es del 98%, la correspondiente al sector financiero del 0% y la común del 55%. Recordemos que SACYR se deducía "la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el porcentaje del 100% sin aplicar el régimen de sectores diferenciados",lo que se traduce en la correspondiente propuesta de regularización.

3.-SACYR ha ido discutiendo algunos aspectos de la regularización efectuada, no todos, que han quedado reducidos por el Auto de Admisión a dos:

3.a. -En primer lugar, se sostiene que existe infracción del art. 101.Uno, en relación con el art 9.1º.c) a'), ambos de la LIVA. Viene a sostener que la "actividad de cartera"se ha incluido dentro del "sector diferenciado de "actividad financiera" y no dentro del sector diferenciado de "apoyo a la gestión", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL), por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".

Añade, además, que la operación indicada tiene "carácter esporádico",por lo que se vulneraría el art. 104.Tres. apartado 4 LIVA, "porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata, al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del Derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos del art 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE ".Lo que implicaría, razona SACYR, que esta operación "no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata,,, al ser calificable...como una operación financiera pero nítidamente no habitual".

Y concluye que "carece de sentido en derecho limitar la deducibilidad del IVA en atención a una operación de traspaso de participaciones intragrupo, aunque sea calificable ex lege como operación financiera, cuando su finalidad no es financiar a alguna o algunas de las entidades del grupo, sino apoyar la gestión de las subcabeceras del grupo empresarial".

3.b.-En segundo lugar, se razona que existe infracción del art. 104.Tres apartado 5 LIVA, pues "la operación de traspaso de participaciones en ITINERE A SACYR CONCESIONES, si indebidamente se entiende como operación no accesoria incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de SACYR, al constituir por tal causa una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de SACYR no era un operación sujeta y exenta en el IVA, como se desprende de la regularización practicada....sino que era una operación no sujeta al IVA, porque indirectamente supuso transmitir una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios (el grupo ITINERE, uno de los principales gestores españoles de infraestructuras) y, al ser esto así, no se debió computar para calcular la prorrata".

Estos son, básicamente, los términos del debate, sin perjuicio de las precisiones que iremos realizando a lo largo de la sentencia a medida que vayamos analizando las cuestiones debatidas.

TERCERO. - Sobre la posibilidad de que una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una holding mixta, pueda ser incluida en el sector diferenciado "actividad financiera" de dicha sociedad.

La recurrente sostiene que existe infracción, por una parte, de lo establecido en los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA y, por otra, de lo regulado en el art. 104.Tres. apartado 4º LIVA. Pues bien, aunque con ánimo de obtener una mayor claridad expositiva analizaremos cada una de las infracciones por separado, lo cierto es que, como veremos, las cuestiones articuladas por la sociedad recurrente se encuentran estrechamente unidas.

I. - Sobre la infracción de los artículos 101.Uno y 9.1.c) a`) LIVA

1.-Nos parece relevante comenzar por determinar con la mayor precisión posible el objeto del debate, para luego exponer el parecer de la Sala.

1.a.-El art. 101.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) dispone al regular el "régimen de deducciones en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional",que "los sujetos pasivos que realicen actividades económicas en sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional deberán aplicar separadamente el régimen de deducciones respecto de cada uno de ellos....".

Siendo el art. 9.1.c) a?) LIVA el que define que debe entenderse por "sector diferenciado", disponiendo:

"A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerarán sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional los siguientes:

a').- Aquellos en los que las actividades económicas realizadas y los regímenes de deducción aplicables sean distintos.

Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última y, además, contribuya a su realización. Si no se hubiese ejercido la actividad accesoria durante el año precedente, en el año en curso el requisito relativo al mencionado porcentaje será aplicable según las previsiones razonables del sujeto pasivo, sin perjuicio de la regularización que proceda si el porcentaje real excediese del límite indicado.

Las actividades accesorias seguirán el mismo régimen que las actividades de las que dependan.

Los regímenes de deducción a que se refiere esta letra a') se considerarán distintos si los porcentajes de deducción, determinados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley, que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difirieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal.

La actividad principal, con las actividades accesorias a la misma y las actividades económicas distintas cuyos porcentajes de deducción no difirieran en más 50 puntos porcentuales con el de aquélla constituirán un solo sector diferenciado.

Las actividades distintas de la principal cuyos porcentajes de deducción difirieran en más de 50 puntos porcentuales con el de ésta constituirán otro sector diferenciado del principal.

A los efectos de lo dispuesto en esta letra a'), se considerará principal la actividad en la que se hubiese realizado mayor volumen de operaciones durante el año inmediato anterior".

1.b.-La Inspección -pp. 9 y ss. del acta de disconformidad- sostuvo que "las actividades realizadas son distintas por tener asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividad Económicas (CNAE), aprobada por el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril", aplicable al caso.

También entendió que la actividad financiera se incluye en la división 64 de "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones",en concreto en el Grupo 64.2 de "actividades de las sociedades holding";y la actividad de prestación de servicios en la división 70 de "Actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial",en concreto en el grupo 70.1 de "actividades de las sedes centrales".

Explica la Inspección que "los regímenes de deducción de las actividades distintas son distintos difiriendo en más de 50 puntos porcentuales. Según los cálculos que se recogen en el acta [no obra prueba en contrario por parte de SACYR], el primer sector [prestación de servicios] comporta la realización de actividades que conforme al art. 102 de la Ley del Impuesto originan una deducción del 100% en los ejercicios 2011 y 2012. El segundo sector [actividad financiera] engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto y por ende sujetas, pero en su mayor parte exentas por aplicación del art. 20.Uno.18º y no originan derecho a la deducción de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 94, siendo su porcentaje de prorrata del 2% y del 5% respectivamente en 2011 y 2012".

Afirma, además, que "tampoco son actividades accesorias la una de la otra, pues ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera ni esta contribuye a la realización de aquella, de este modo resulta indiferente el porcentaje del volumen de operaciones que represente una actividad respecto de la otra".

En las pp. 56 y ss. del acuerdo de liquidación, básicamente, se insiste en los mismos argumentos.

2.-Por razones de claridad expositiva, conviene ahora que expongamos brevemente los argumentos de la recurrente en el recurso de casación.

Como "primera infracción",entiende la recurrente que se ha infringido el art. 101.Uno LIVA por "la indebida inclusión de la denominada "actividad de cartera" dentro del sector diferenciado de "actividad financiera", cuando la regularización se concreta en una única operación que presenta relevancia en el IVA para el periodo comprobado (el traspaso de las participaciones de SACYR en ITINERE a SACYR CONCESIONES SL [SACYR CONCESIONES, en adelante], por cuanto está vinculada a la prolongación de la actividad de SACYR y es fruto de decisiones estratégicas en apoyo de la gestión de las subcabeceras del grupo, pero no a la financiación de ninguna entidad".Razonando, acto seguido, que la indicada operación tiene "carácter esporádico...porque esa única y singular operación correctamente ubicada en el sector de "apoyo a la gestión" no puede ser tenida en cuenta para calcular la prorrata al ser una operación calificable ex lege como financiera pero nítidamente no habitual, en los términos del derecho interno, o nítidamente accesoria, en los términos... de la Directiva 2006/112/CE ..".

Argumenta SACYR que la "actividad de cartera"no se puede incluir en el grupo de "actividades financieras y de seguros",dado que, en su opinión, la "actividad de cartera"debió ser incluida "como actividad de "apoyo a la gestión" dentro del Grupo M, "actividades profesionales, científicas y técnicas", que incluye la actividad económica codificada como 7010 "actividades de las sedes centrales".Este dato, considera SACYR, es relevante, pues, de tener razón, aunque se trate de "una operación calificable ex lege como financiera...[sería] claramente no habitual o accesoria a la actividad de apoyo a la gestión".

3.-El TEAC responde a estos argumentos en las pp. 22 y ss. Califica a la actividad de cartera como actividad financiera, acogiendo la tesis de la inspección y el acuerdo de liquidación.

Antes, en las pp. 10 y ss. ha explicado que "la adquisición y tenencia de participaciones sociales se acompaña de una intervención directa o indirecta en la gestión de la sociedad participada.....la transmisión de acciones sería una operación para la obtención de ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden de la mera venta de acciones, pues dicha operación presenta un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo y, como señala el TJUE, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo, por lo que tal operación estaría comprendida en el ámbito de aplicación del IVA".Más adelante, en la p. 21 se razona que "la transmisión de participaciones se realiza en el contexto de reestructuraciones empresariales que presentan un vínculo directo con la organización de la actividad realizada por el grupo. Por todo ello debe considerarse que la entidad SACYR realiza una actividad financiera de transmisión de valores".

Es importante destacar que, frente a los intentos de SACYR de considerar a la operación relativa a ITINERE como una operación "única y singular",en las pp. 8 y ss. del acta, la Administración no considera dicha operación como aislada, sino que, lejos de ello, la considera como una más de las "numerosas y significativas operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas por parte de SACYR".De hecho, la inspección describe varias operaciones de tal naturaleza relativas a la compraventa de participaciones, de las que "detalla"dos, una de ellas, la de ITINERE -pp. 10 y ss-.

En este sentido, en la p. 7 del informe de disconformidad se dice: "Tanto el número de operaciones como los importes de estas conducen a que no pueda ser consideradas como ocasionales y que constituyen una de las piedras angulares de la actividad de la sociedad como entidad cabecera del grupo empresarial. Por otra parte, para realizar estas operaciones de adquisición y transmisión de participaciones, tanto en la fase de análisis y preparación como en la de ejecución, la entidad ha tenido que realizar una ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos. Por último, hay que señalar que las decisiones de invertir y desinvertir realizadas en el grupo empresarial están ligadas y responden siempre a una estrategia empresarial. En definitiva, las operaciones no son ocasionales ni aisladas, son habituales y se encuadran en el normal desarrollo de la actividad empresarial de la entidad, constituyendo una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad imponible del sujeto pasivo".

4.-La SAN razona que, "no discutiéndose que las actividades empresariales de la actora tienen asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y que los porcentajes de deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difieren en más de 50 puntos, la cuestión que se suscita es la relativa al carácter accesorio de las actividades financieras, en las que el acuerdo de liquidación incluye, según se ha dicho, "la actividad de concesión de préstamos y avales y adquisición, tenencia y venta de participaciones"que la actora considera de forma separada.

Añadiendo, "con respecto a la financiación de las filiales, el examen de las actuaciones revela que la actora lo ha hecho con una frecuencia y por importes muy notables que evidencian su carácter habitual en el periodo de referencia, y, según se desprende también de lo actuado, con la finalidad, no sólo de obtener los ingresos correspondientes, sino de atender, en una medida importante, al sostenimiento económico de las sociedades del grupo y en el contexto de los objetivos empresariales perseguidos, lo que ofrece una sustantividad propia, en lo que aquí interesa, en relación con la actividad antes reseñada. Nótese igualmente que, según los datos obrantes en las actuaciones, es notable el número de operaciones de financiación y que, en las operaciones que generan derecho a deducción, se comprenden: "Intereses préstamos Empresas Grupo fuera UE y Canarias" e "Ingresos refacturación avales empresas grupo fuera UE y Canarias"; y entre las operaciones que no generan derecho a deducción: "Intereses préstamos E/G residentes Península y Baleares o UE" e "Ingresos refacturación avales E/G residentes Península y Baleares o UE", alcanzando los ingresos por créditos más de 83 millones de euros en cada ejercicio y los de refacturación de avales más de 3 y 4 millones, respectivamente, en cada ejercicio de los de referencia".

Para continuar diciendo que: "Lo mismo ocurre con la actividad de cartera, dado que se advierte que la actora, en cuanto que es la sociedad dominante del grupo, no se limita a la mera adquisición y tenencia de acciones o participaciones, sino que incide directamente en la estructura empresarial y en su gestión, como, por otro lado, lo acredita la actividad considerada como principal. Se está, como en el caso de la actividad anterior, de labores que no cabe calificar de accesorias u ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad Itinere tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse entre las de reestructuración del grupo".

Y finaliza razonando: "No se trata, por tanto, como se explica en el acuerdo de liquidación, en la resolución del TEAC y en la contestación a la demanda, de que, para calificar de accesoria la actividad, se atienda únicamente al volumen de operaciones, como parece entender la recurrente, pues, aunque, según se ha expuesto, el importe pueda constituir un elemento relevante, como aquí sucede, la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de actividad de la recurrente, evidenciándose, incluso, diferente naturaleza, por más que siempre puedan encontrarse puntos de conexión, pero que, en el supuesto de autos, carecen de la intensidad necesaria en lo que interesa a la actora".

5.-Procede ahora exponer el criterio de la Sala.

5.1.-No es objeto de discusión que, en el caso de autos, nos encontramos ante una sociedad holding mixta y no ante una sociedad holding pura. Como es sabido, estas últimas no tienen la consideración de sujetos pasivos del IVA y, por lo tanto, no podrán deducirse el IVA soportado. Sin embargo, las sociedades holding mixtas involucradas en la gestión de sus filiales, a las que prestan servicios sujetos al IVA, sí podrán deducirse el IVA soportado en la medida en que no presten servicios exentos.

No se discute, tampoco, que la sociedad holding enjuiciada realiza, como explica la sentencia recurrida, una actividad de apoyo a la gestión -no es objeto de debate- y, por otra parte, una actividad financiera que la recurrente divide entre actividad financiera "pura" y "actividad de cartera".

De hecho, en el punto 108 de la demanda, SACYR afirma que "no niega (no podría hacerlo) que la concesión de préstamos a filiales, así como la gestión de participaciones en ellas son actividades económicas a efectos del IVA".

Sin embargo, antes de entrar en el examen de las cuestiones debatidas, quizás sea conveniente hacer una breve referencia a la STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, pues analiza un caso que guarda notable similitud con el que ahora enjuiciamos.

En efecto, en dicha sentencia analizamos un supuesto en el que la sociedad holding realizaba "actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, centraliza la tesorería del Grupo en España, concede préstamos, operaciones de seguro y presta servicios centrales corporativos a las entidades participadas. La entidad ha considerado que todas las cuotas de IVA soportadas desde junio de 2004 a diciembre de 2006 son deducibles y las ha deducido íntegramente".Pues bien, al igual que en el presente caso, la Inspección entendió que existían dos sectores diferenciados de actividad: "a.- El sector que engloba la actividad financiera principal, consistente en la adquisición, tenencia y transmisión de participaciones sociales, concesión de créditos y operaciones de seguro. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones no son deducibles. b. El sector que engloba las operaciones de prestación de servicios corporativos a empresas del Grupo y, en los años 2004 y 2005, el arrendamiento de inmuebles. Las cuotas de IVA soportadas para la realización de dichas operaciones son íntegramente deducibles".Para la inspección, "se distinguen dos sectores diferenciados de actividad empresarial: un primer sector que comprende la actividad financiera (comporta la realización de operaciones que no originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva) y un segundo sector que comprende los servicios corporativos a las entidades participadas (comporta la realización de operaciones que sí originan el derecho de deducción de cuotas soportadas en bienes y servicios de utilización exclusiva)".

Es importante destacar que, en el fundamento de derecho cuarto, se analizó si, "como sostiene la sentencia recurrida y el TEAC, la actividad realizada por la recurrente puede calificarse como económica o empresarial y desdoblarse en dos grupos diferentes, financieras y de apoyo a las filiales, con la consecuencia de poder identificar sectores diferenciados de actividad ( art 9.1.c ) y 101 Ley 37/1992 ), o bien, como sostiene la recurrente, procede denegar la existencia de sectores diferenciados dado que su única actividad consiste en la gestión optimizada de su patrimonio empresarial".Y que, en dicha sentencia, se concluyó que la actividad consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales eran actividad financiera de la entidad, la cual se ejercía directamente o mediante su intervención como cabecera del grupo en la dirección y toma de decisiones de compraventa de acciones, concluyendo el TS, tras cita de varias STJUE, que la regularización efectuada por la Inspección fue correcta.

En similar sentido cabe citar, entre otras, aunque siempre teniendo en cuenta las singularidades de cada caso, la STS de 25 de febrero de 2021 -rec. 4859/2019-.

5.2.-Con la regulación del denominado régimen de deducciones en sectores diferenciados - art- 101 LIVA-, se busca aislar y dar un tratamiento separado a las diversas actividades desarrollas por la misma empresa cuando estas presentan diferencias sustanciales en el régimen de deducción. Ello obliga a las empresas a aplicar, de forma independiente, el régimen de deducciones en cada uno de los sectores diferenciados, como si se tratase, realmente, de empresas independientes.

Es vital, por lo tanto, determinar cuándo existe un sector diferenciado de actividad. Los criterios para ello se definen en el art. 9.1.c) a?) LIVA:

-"Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

-Además, "no se reputará distinta la actividad accesoria a otra cuando, en el año precedente, su volumen de operaciones no excediera del 15 por 100 del de esta última".

-Siendo preciso que estemos no sólo ante actividades económicas distintas, sino que además nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, lo que ocurría cuando "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

Como se refleja en el informe de disconformidad, el último requisito concurre, "pues el segundo sector engloba toda una serie de operaciones financieras que son actividades económicas a efectos del impuesto sujetas, pero, en su mayor parte, exentas"-p.9-. Y, como se afirma en la SAN, la "deducción por la actividad de "prestación de servicios de apoyo a la gestión" y por la del "sector financiero" difiere en más de 50 puntos".La concurrencia de este elemento o nota no es objeto de debate, centrándose el mismo, por lo tanto, en la concurrencia de los otros elementos.

5.2.1.-Para analizar el primer argumento de la parte recurrente, conviene precisar con exactitud qué es lo que realmente pide. Así, en el punto 9 de su escrito de interposición, remite a lo que sostuvo en los puntos 78 y 93 a 95 de su demanda y entiende que lo que denomina "actividad de cartera" debe ser subsumida en la actividad CNAE "actividades de las sedes centrales"-CNAE 70.10-.

Lo anterior resulta especialmente relevante para la recurrente por lo siguiente: La Administración ha diferenciado entre el sector de prestación de servicios -CNAE 70- y el sector financiero -CNAE 64-, en el que incluye las operaciones de "adquisición, tenencia y venta de participaciones".

Respecto de las operaciones que subsume en el CNAE 70, la Administración ha entendido que son sujetas y no exentas, lo que supone la "aplicación de la regla prorrata para determinar el importe del IVA soportado deducible por la adquisición de bienes y servicios utilizados".Mientras que respecto de las operaciones subsumidas en el CNAE 64, la Administración ha entendido que son sujetas y exentas, por lo que "no generan derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios utilizados exclusivamente en esta actividad".

Lo que pretende, por lo tanto, la sociedad recurrente es que la que califica como "actividad de cartera" sea subsumida en el CNAE 70 y reciba el mismo tratamiento que las actividades de prestación de servicios, es decir, que se considere a esta actividad sujeta y no exenta.

El Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), tiene por objeto describir las diferentes actividades económicas.

Una misma entidad puede realizar actividades económicas distintas y, por tal razón, el art. 9.1.c) a') LIVA establece que "se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas".

Pues bien, el CNAE diferencia claramente entre:

-Las "actividades de las sociedades holding"-grupo 64.2-, incluidas dentro de los "servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones"-división 64- y "Sección K: actividades financieras y seguros-.

-Y las "actividades de las sedes centrales"-grupo 70.1-, dentro de las "actividades de las sedes centrales; actividades de consultoría de gestión empresarial"-división 70- y "Sección M: Actividades profesionales, científicas y técnicas".

La clasificación CNAE es una clasificación que sigue lo establecido en el Reglamento 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, y tiene una finalidad básicamente estadística buscando por ello clasificar de forma homogénea las actividades económicas que realizan las unidades productivas. No es una norma orientada a la calificación de una operación concreta realizada por una empresa, sino a la clasificación de las distintas actividades realizadas por las empresas.

La división 64 se refiere a la actividad típica de una sociedad holding que es la tenencia de activos de un grupo de sociedades filiales, cuya actividad principal es la propiedad del grupo y que comprende, entre otras, las actividades que la recurrente denomina de cartera. Mientras que el CNAE 70 se refiere a las "actividades de las sedes centrales, actividad de consultoría de gestión empresarial",es decir, las actividades de supervisión y toma de decisiones operativas en la empresa, así como las de asesoramiento, gestión, organización, planificación y control.

Como hemos explicado, en el punto 78 de su demanda, la recurrente ha centrado su argumentación en la actividad que la Administración califica como perteneciente al "sector financiero";pues, en su opinión, hay aquí dos actividades: por una parte, la "actividad de concesión de préstamos"que considera incluida en el grupo CNAE 64 como "actividad financiera"y, por otra, la "actividad de cartera"que entiende encuadrable en el grupo CNAE 70 de "apoyo a la gestión".

Reconoce, pues, la recurrente, que su actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales es actividad financiera; sin embargo, cuando se trata de la transmisión de participaciones -que, en principio, es actividad financiera- entiende que el encuadramiento debe ser otro.

La recurrente, en los puntos 93 a 95 de su demanda, sostiene que la razón por la que no debe ser subsumida la actividad de cartera en el CNAE 64 es que la transmisión de las participaciones constituye un medio para gestionar el grupo; que no tiene asignado personal específico al efecto; y que realizándose varias operaciones de cartera solo una ha generado ingresos financieros -esta última nota no es relevante a los efectos de determinar la subsunción en el CNAE, pues la misma viene determinada por la actividad, no por el volumen o el resultado de la operación-.

Ahora bien, las notas, que en opinión de la sociedad recurrente singularizan la actividad de cartera y permiten su subsunción en el CNAE 70, también se dan en la actividad de concesión de préstamos y refacturación de avales -que no discute deben subsumirse en el CNAE 64-, como se infiere de la lectura del propio dictamen o informe aportado por la recurrente, el cual se transcribe, en parte, en el punto 95 de la demanda, y en el que se dice que "al igual que la llamada "actividad de concesión de préstamos", la "actividad de cartera", también constituye una actividad accesoria de SACYR, pues contribuye a la prestación de servicios intrínseca a la gestión del negocio propio de SACYR en cuanto cabecera del GRUPO SACYR, que es el apoyo a la gestión de sus filiales".

De hecho, el análisis de los "recursos humanos dedicados a la actividad financiera y a la actividad de cartera",se realiza de forma conjunta y tanto una como otra actividad generan o "crean valor"y las decisiones en una y otra materia se toman con el fin de "gestionar el patrimonio".Por ello, el dictamen refiriéndose de forma conjunta a las dos actividades afirma que "no existe una organización de medios personales y materiales que conjuntamente permitan aseverar que existe una actividad económica autónoma dedicada a la actividad financiera de actividad de cartera".Dicho de otro modo, los requisitos que, según la recurrente, deberían traducirse en que la actividad de cartera se subsuma en el CNAE 70, son los mismos que concurren en la actividad de concesión de préstamos, subsumida, recordemos, en el CNAE 64. De hecho, el informe aportado no puso en cuestión la clasificación CNAE realizada por la Administración, lo que sostuvo es el carácter accesorio tanto de una como de la otra actividad.

En todo caso, la actividad financiera de compra y venta de participaciones en otras sociedades del grupo, como hemos dicho, es actividad financiera, pues implica la inversión o desinversión de activos financieros, es un movimiento de capital y se encuentra exenta conforme al art. 20. Uno.18º LIVA.

En resumen, en el caso de autos, la Inspección ha detectado dos grandes sectores de actividad en la sociedad holding: uno destinado a la prestación de servicios a las filiales, que encaja en el CNAE 70; y otro destinado a la concesión de préstamos, avales, adquisición, tenencia y venta de participaciones, actividades que son actividades típicas de la sociedad holding y que encaja en la CNAE 64 -repárese en que conforme a la doctrina del TJUE, "la actividad dé adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales"es la actividad típica de una sociedad holding, al margen de que merezca, en determinados casos, la consideración de actividad sujeta a IVA-. Particularmente, dentro del CNAE 64 cabe incluir, insistimos, la concesión de préstamos y créditos; participaciones en otras empresas (holding financiero); y avales y gestión de inversiones financieras. La subsunción realizada por la Inspección es correcta y muestra la existencia de dos sectores diferenciados de actividad. Las actividades relativas a lo que la recurrente denomina operaciones de cartera, son pues actividad financiera, cuestión distinta es que las actividades puedan o no tener la consideración de accesorias de la principal o que estemos ante alguna operación no habitual o inusual.

5.2.2.-El propio obligado tributario afirma, en el punto 97 de su demanda, que de aplicarse literalmente el requisito exigido por la LIVA "habría que concluir....se estaría ante actividades distintas, pues el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AETA superó en los ejercicios precedentes (2019 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal".

Ahora bien, lo que ha venido sosteniendo la sociedad recurrente es que una aplicación literal de dicho requisito, que sólo atendiera al elemento cuantitativo como determinante, sería contraria al Derecho UE.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (C-716/18) afirma que el concepto de operación accesoria designa a aquellas operaciones que "no tienen relación con la actividad profesional habitual del sujeto pasivo",de forma que "una actividad económica no puede calificarse de "accesoria" si, en particular, constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad profesional habitual imponible de la empresa de que se trate".

Ciertamente, como se razona en la STJUE de 29 de abril de 2004 (C-77/01) "la magnitud de los ingresos generados por las operaciones financieras comprendidas en el ámbito de aplicación de la Sexta Directiva puede constituir un indicio de que estas operaciones no deben considerarse accesorias.....Sin embargo, el hecho de que tales operaciones generen ingresos superiores a los producidos por la actividad indicada como principal por la empresa de que se trata no puede excluir, por sí solo, la calificación de aquéllas como «operaciones accesorias» en el sentido de dicha disposición".Precisamente por ello, indica el TJUE, "corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios".

Ahora bien, que la magnitud de los ingresos no sea el único elemento para considerar a la hora de determinar el carácter accesorio de la actividad económica, no quiere decir que no sea tenido en cuenta, de hecho, es un indicador relevante. En esta línea, la STJUE de 14 de diciembre de 2016 (C-378/2015), razonó que "la composición del volumen de negocios del sujeto pasivo sí es pertinente a la hora de dilucidar si debe considerarse que determinadas operaciones son...."accesorias", pero que es preciso tener en cuenta al asimismo la relación que existe entre dichas operaciones y las actividades imponibles del sujeto pasivo y......en cuenta, en su caso, el empleo que dichas operaciones impliquen de bienes o servicios por los que debe pagarse IVA".

Doctrina que ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala.

En nuestra STS de 1 de diciembre de 2016 -rec. 3810/2015-, explicamos que el TJUE ha venido reiteradamente sosteniendo que no son operaciones accesorias aquellas que supongan una "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible al sujeto pasivo",considerando que esto ocurre "cuando las operaciones de que se trata se efectúan en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos".Por ello sostuvimos el carácter no accesorio de la actividad dado que "la entidad recurrente realiza una actividad de financiación de las entidades participadas, a las que destina un volumen de recursos financieros importante, centralizando periódicamente todos los saldos de tesorería de las entidades del grupo, obteniendo por dichas operaciones intereses que satisfacen las filiales por la cesión de capital. Por tanto, realiza dicha actividad en el contexto de unos objetivos empresariales consistentes en la rentabilización de los capitales invertidos. Se materializa en la realización habitual (no ocasional) de operaciones de préstamo sirviéndose de los medios ordinarios de la empresa...".También sostuvimos la no accesoriedad de las operaciones de transmisión de las participaciones porque "la actividad desarrollada por la recurrente consistente en la adquisición, tenencia y venta de participaciones sociales en las filiales, constituye, conforme a la doctrina del TJCE, una actividad económica a efectos del IVA",

En nuestras STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 19 de mayo de 2020 -rec. 4855/2018-, también razonamos que "la venta de participaciones en empresas del grupo no merece la calificación de accesoria en atención a las concretas circunstancias del caso litigioso".En concreto, se analizaba un caso en el que " una entidad holding, dedicada fundamentalmente a la tenencia de participaciones sociales, adquisición o transmisión de las mismas, consistiendo fundamentalmente su función en desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo, que percibe dividendos, concesión de préstamos, operaciones de seguros y de prestación de otros servicios centrales corporativos a determinadas participadas; presta, también, servicios de alquiler de inmuebles y otros a sus filiales".Es importante declarar que en el ATS de 8 de septiembre de 2020 -rec. 34/2018-, resolviendo el incidente de nulidad contra la primera de las sentencias, esta Sala afirmó que " la Sala no ha tenido duda alguna sobre la doctrina aplicable al caso (la del Tribunal de Luxemburgo, expresada en el fundamento de derecho sexto), (ii) ha considerado que el volumen de gasto no es -como claramente se desprende de aquella doctrina- el único indicador apto para determinar si una actividad es principal o accesoria y (iii) ha entendido que, a tenor de los datos fácticos de los que disponía, se imponía un análisis conjunto de los criterios expresados por el TJUE y éstos conducían - indubitadamente- a negar el carácter accesorio de las operaciones controvertidas".

Pues bien, en dichas sentencias indicamos que los criterios que deben tenerse en cuenta para calificar como "accesoria" una actividad son: "1.1. Que la actividad objeto de polémica constituya una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido en cuya liquidación se pretende la deducción del IVA soportado. 1.2. El grado de utilización, en esa actividad controvertida, de los bienes y servicios cuya adquisición haya generado el IVA soportado y cuya deducción pretende el sujeto pasivo en las liquidaciones del IVA devengado en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; y 1.3 La dimensión que esa actividad discutida represente en el volumen total de negocios del sujeto pasivo que pretende la deducción a la que va referida la prorrata de cuyo cálculo se trata".

En aplicación de dichos criterios razonamos que no era posible hablar de actividad accesoria, dado que: "3.1. En primer lugar, porque la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios. 3.2. Y, en segundo lugar, porque la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, la posición de la Sala es clara: debe analizarse cada caso concreto para determinar si estamos o no ante una actividad accesoria, sin que para ello pueda tenerse en cuenta únicamente la superación del volumen del 15% al que se refiere el art. 9.1.c) a') LIVA, aunque se trate de un elemento relevante al efecto, pues deben tenerse en consideración, además, otros criterios de los que pueda inferirse de forma razonable que la actividad y objetivos buscados por una empresa con determinada actividad son esenciales y constituyen la razón de ser de la entidad empresarial.

5.2.3.-Partiendo de los anteriores criterios, debe afirmarse que resulta de aplicación el régimen de deducciones en sectores diferenciados porque:

a.- Como reconoce la recurrente, nos encontremos ante regímenes de deducción distintos, pues "los porcentajes de deducción...que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas difieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal".

b.- "el volumen de negocios de las dos actividades accesorias detectadas por AEAT superó en los ejercicios precedentes (2010 y 2011) el 15 por 100 del correspondiente a la actividad principal"-hecho también reconocido por la recurrente-.

c.- Por último, las actividades económicas objeto de discusión tienen "asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas"y son actividades que son "prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de la empresa que genera el Impuesto sobre el Valor Añadido",gozando ambas de autonomía y sustantividad propia.

La Sala de instancia, partiendo de la doctrina correcta que antes hemos descrito -pues claramente indica que para calificar la actividad como accesoria no se tuvo en cuenta "únicamente el volumen de operaciones"-,valora la prueba aportada y concluye que "la habitualidad y la no accesoriedad resultan de las propias características de las operaciones, que, se insiste, tienen sustantividad y autonomía propia con respecto al otro sector de la actividad de la recurrente",pues, como claramente indica la inspección, "ni la actividad de prestación de servicios contribuye a la realización de la actividad financiera, ni esta contribuye a la realización de aquella".Concluyendo que las actividades realizadas, por lo demás, constituyen precisamente la razón de ser o esencia del holding y explicando que comprende tanto la actividad de financiación de las filiales -"los ingresos por créditos alcanzaron más de 83 millones de € en cada ejercicio y los refacturación de avales más de 3 y 4 millones €, respectivamente, en cada ejercicio"-como la de cartera -"actividad comprendida en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo"-.

En suma, la sentencia recurrida se basa en la doctrina del TJUE y TS y, valorando la prueba aportada, realiza una aplicación razonable de la misma, sin que encontremos razones para corregirla.

II.- Sobre la infracción del artículo 104.Tres. apartado 4º LIVA .

1.-El art 104 LIVA regula la "prorrata general"y en su punto Tres, apartado 4º, dispone que "para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación...el importe de las operaciones...financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo".

El artículo es transposición del 19.2 de la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de mayo de 1977, que rezaba: "....Se excluirá igualmente la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras o a las enunciadas en la letra d) del punto B del artículo 13, siempre que se trate de operaciones accesorias....".Actualmente, el art. 174.2 de la Directiva 2006/112 del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, dispone: "2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: ....b) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones accesorias inmobiliarias y financieras...".

Ciertamente se aprecia una discrepancia entre los textos, pues la LIVA utiliza la expresión "habitual"y la Directiva "accesorias".

2.-El TEAC analiza el argumento en las pp. 23 y ss. Destaca que, en efecto, la terminología empleada por la Directiva y por la LIVA no es coincidente, afirma que debe estarse a lo establecido en la Directiva y expone que "la realización habitual de operaciones financieras por empresarios o profesionales habrá de dar lugar a la inclusión de los importes que correspondan en el denominador de la prorrata...mientras que si las operaciones financieras únicamente se efectúan de forma eventual u ocasional no deberán considerarse a estos efectos, ya que se trataría de operaciones no habituales para el sujeto pasivo o en términos de la Sexta Directiva, operaciones accesorias en el desarrollo de su actividad empresarial".En suma, sostiene el TEAC que nuestra norma debe interpretarse a la luz de lo establecido en la Directiva y, desde luego, no puede contravenir lo establecido en la misma.

Razona: "En cuanto a la actividad de concesión de préstamos a entidades participadas, no cabe considerar a la entidad interesada como un mero inversor privado, sino que su actividad de concesión de préstamos a entidades participadas constituye una actividad económica consistente en la explotación de un capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses.....Es decir, la actividad financiera de las entidades se encuentra vinculada a la organización de la actividad del grupo. En el caso de la transmisión de participaciones constituye una prolongación directa y permanente de la actividad imponible del sujeto pasivo y en el caso de la concesión de préstamos se produce una explotación de capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. Estas conclusiones impiden otorgar carácter accesorio a las operaciones realizadas en el ejercicio de la actividad financiera...".

La SAN analiza este motivo afirmando que "las actividades de cartera...no [pueden] calificarse de accesorias y ocasionales, pues están comprendidas en la actividad profesional habitual del sujeto pasivo, aun siendo distintas de la actividad principal, de ahí la existencia de "sectores diferenciados", por más que la operación relativa a la entidad ITINERE tenga una singular relevancia económica, ya que ha de enmarcarse en la reestructuración del grupo".

3.-La recurrente, en el recurso de casación, pone el foco en la operación ITINERE y afirma que se trata de una operación "nítidamente no habitual o accesoria de la actividad de apoyo a la gestión del grupo".Sostiene que es consciente de la doctrina de esta Sala, pero acto seguido razona que en nuestras sentencias se dice que hay que estar a cada caso concreto y que en el presente, según su criterio, la operación es accesoria.

4.-Como hemos indicado, el examen de este motivo se encuentra estrechamente unido al anterior, de hecho, parece difícil sostener que en una sociedad holding que tiene como actividad económica, entre otras cosas, la tenencia, gestión y transmisión de participaciones, una operación concreta relativa a determinadas participaciones pueda ser calificada como de no habitual o inusual.

A la hora de determinar cómo se calcula la prorrata, la legislación diferencia entre operaciones incluidas y operaciones excluidas. Dentro de estas últimas se encuentran, entre otras, las operaciones financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual o usual -accesoria- del sujeto pasivo.

La finalidad buscada por la norma -esencial para interpretar los conceptos "habitual" o "accesorias"-es que el porcentaje de la deducción no se distorsione por la realización de actividades que no constituyen la actividad ordinaria o usual de la empresa.

Así, la STJE de 29 de abril de 2004 ( C-77/2001) razona que: "La no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza",pues "si todos los resultados de las operaciones financieras del sujeto pasivo que tienen relación con una actividad imponible tuvieran que incluirse en dicho denominador, aun cuando la obtención de tales resultados no implique ningún empleo de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA o, por lo menos, sólo implique una utilización muy limitada de estos bienes o servicios, se falsearía el cálculo de la deducción".

Partiendo de esta doctrina, que invita al examen de las circunstancias concurrentes en cada caso, en las STS de 18 de mayo de 2020 -rec. 34/2018- y 25 de mayo de 2020 -rec. 7652/2018- analizamos un supuesto cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos.

Así, en la última de las sentencias citadas se enjuiciaba un caso en el que la recurrente sostenía que "las operaciones de cartera, de concesión de préstamos y gestión de tesorería que realiza con relación a sus filiales son operaciones accesorias y no habituales".

Y razonábamos que no podía considerarse accesoria o no habitual la actividad desde el momento en que "la tenencia, adquisición y transmisión de esas participaciones sociales tiene como función, según se ha dicho, desarrollar las actividades de planificación estratégica, desarrollo y evolución del Grupo. Lo cual equivale a marcar las pautas directivas sobre el nivel y la modalidad de presencia en el mercado que deben de tener las sociedades participadas. Y se traduce, finalmente, en una directa implicación en la organización y realización de las actividades económicas de prestación de servicios que las entidades participadas ponen a disposición de los consumidores en el mercado económico de producción y distribución de bienes y servicios".

Añadíamos, además, y es perfectamente aplicable al caso de autos, que "la vinculación existente entre las operaciones de adquisición y venta de las participaciones de que se viene hablando, y la estrategia empresarial del grupo, permite apreciar esa nota de prolongación que la doctrina del TJUE utiliza como uno de los criterios válidos para descartar en una actividad empresarial la consideración de accesoria".

En resumen, "las actividades financieras descritas responden a decisiones estratégicas y de planificación económica de la propia empresa, constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad de licitación sin que el argumento del grado de utilización de los recursos o del número de operaciones, permitan en esta sede casacional considerar errónea la apreciación de la sentencia impugnada al basarse, precisamente, en el análisis minucioso y en la correcta aplicación, a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la totalidad de criterios para determinar el carácter principal o accesoria de la actividad".

5.-Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, resulta que nos encontramos ante un supuesto en el que, como se explica en el acuerdo de liquidación, la sociedad holding no es una entidad que tenga por objeto únicamente la adquisición de participaciones en otras empresas -holding pura-. Por el contrario, es una entidad holding mixta que no se limita, por lo tanto, a la mera tenencia de las participaciones, sino que interviene directa e indirectamente en la gestión de las sociedades y con tal fin presta servicios a las sociedades participadas. Asimismo, concede préstamos y avales y realiza la actividad de tenencia, adquisición y venta de participaciones sociales con el objetivo de organizar y gestionar la actividad del grupo. Estamos, pues, en palabras del TJUE, ante una actividad que puede ser calificada como de "prolongación directa, permanente y necesaria"para la actividad desarrollada por la sociedad holding, encaminada a la gestión de las filiales y de sus sociedades controladas. Sin que, pese a los esfuerzos de la recurrente, la operación ITINERE pueda ser calificada de inusual o no habitual, pues basta la lectura de las pp. 8 y ss. del acta para concluir que no estamos ante unas operaciones ocasionales o aisladas, como se pretende, siendo "numerosas y significativas las operaciones derivadas de la tenencia de participaciones en el capital de las empresas del grupo y asociadas".

Las STS de 9 de octubre de 2015 -rec. 889/2014- y 2 de marzo de 2020 -rec. 2465/2017- se refieren a supuestos claramente distintos al enjuiciado, de hecho, la recurrente no realiza una comparación entre tales supuestos.

En ellas se analizó un supuesto en el que se procedió a "la venta de acciones"para hacer "efectiva la transmisión íntegra de una entidad bancaria con la finalidad de cumplir la obligación legal de reducir la participación legal hasta un máximo del 51% y concentrar la actividad financiera del Grupo "La Caixa" en Andorra en el banco Credit Andorra.Es decir, se trataba de una operación no habitual forzada por la "obligación legal"de reducir la participación.

Valorando la prueba y partiendo de una doctrina jurisprudencial correcta, la SAN ha concluido que, pese a la relevancia económica de la operación de ITINERE, esta operación se encuadra dentro de lo que es la "actividad profesional del sujeto pasivo",es decir, su actividad usual u ordinaria, y tampoco aquí encontramos razones para corregir su criterio.

CUARTO. - Sobre la posibilidad de considerar una transmisión intragrupo de participaciones sociales como no sujeta en aplicación de lo dispuesto en el art. 7.1 LIVA y, por lo tanto, que dicha operación no sea computable en el cálculo de la prorrata conforme a lo establecido en el art. 104.Tres LIVA .

1.-El art. 104.Tres. apartado 5ª LIVA establece que: "Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: ...Las operaciones no sujetas al impuesto según lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley ".

Disponiendo el art. 7.1 LIVA que: "No estarán sujetas al impuesto: 1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley ....".

Esta norma es transposición de lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, conforme a la cual: "Los Estados miembros quedan facultados para considerar que la transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de bienes y que el beneficiario continúa la personalidad del cedente. Los Estados miembros podrán adoptar las disposiciones necesarias para evitar distorsiones de la competencia siempre que el beneficiario no sea sujeto pasivo total. Podrán asimismo adoptar las medidas necesarias para evitar que la aplicación del presente artículo haga posibles el fraude o la evasión fiscales".

2.-La tesis de la recurrente es que el traspaso de las participaciones en ITINERE a SACYR CONCESIONES, no está sujeta al IVA en la medida en que "supuso una transmisión indirecta de una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y esa clase de operaciones no está sujeta al IVA".

3.-Las pp. 10 y ss. del acta de disconformidad describen la operación ITINERE. Así, se indica:

-"Durante el ejercicio 2009 Sacyr Vallehermoso (SACYR) vendió una participación mayoritaria en la sociedad Itinere Infraestructuras (antigua sociedad cabecera del negocio concesional del Grupo Sacyr Vallehermoso), según contrato de OPA lanzado sobre el 100% del capital social de esta último, firmado entre Sacyr Vallehermoso y Citi Infraestructura Partners LP, a un precio de 396 € por acción y condicionado al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas".

"Esta transacción excluía determinados activos de Itinere Infraestructuras SA como concesiones en construcción, concesiones en explotación que no fueran autopistas como pueden ser: áreas de servicios, intercambiadores de transporte y hospitales, así como otros activos concesionales.

Estos activos excluidos y sus correspondientes préstamos fueron adquiridos por SACYR...durante el ejercicio 2009. Posteriormente, según se ha ido obteniendo las correspondientes autorizaciones bancarias y administrativas algunos activos ha sido aportados a SACYR CONCESIONES mediante ampliación de capital. El resto de los activos concesionales se aportarán cuando se disponga de las autorizaciones necesarias.

Conforme a lo anterior y de acuerdo a la estructura societaria del Grupo SACYR....queda claro que la intención de SACYR y SACYR CONCESIONES es que todas las sociedades relacionadas con el negocio de las concesiones de infraestructuras se encuentre participadas por SACYR CONCESIONES. Pero hasta la fecha y dadas las condiciones y requisitos de las concesiones SACYR no ha podido ser sustituido por SACYR CONCESIONES en su posición de accionista de los activos concesionales".

No obstante, se dice que, pese a que es SACYR "la que ostente la representación en diversos proyectos o sociedades concesionarias",de hecho, es SACYR CONCESIONES "la que está apoyando las actividades del Grupo en estos proyectos al ser los poseedores del know-how necesario para poder realizar una adecuada gestión del negocio".

Con tal fin se suscribió un "Acuerdo Marco" entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES, para que, entre otras cosas, esta última "pueda asumir las resultas económicas de la participación del GRUPO SACYR".

4.-El argumento es analizado con detalle en las pp. 61 y ss. del acuerdo de liquidación.

Se razona que lo que se transmite mediante el Acuerdo Marco "no puede considerarse una actividad económica autónoma. En efecto, por el Acuerdo Marzo entre SACYR SA y SACYR CONCESIONES se transmiten los resultados económicos de la participación de SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en la medida en que SACYR CONCESIONES es la encargada de realizar la gestión de los mismos. No obstante, en el precio pagado se tiene en cuenta, además del derecho a percibir los resultados económicos, el importe de los préstamos a intereses pendientes de liquidar en las sociedades participadas. Tal y como se explica en el propio Acuerdo Marco: "En definitiva, este Acuerdo Marco tiene por objeto establecer los pactos necesarios entre SACYR VALLEHERMOSO y SACYR CONCESIONES, para que esta última pueda asumir las resultas económicas de las participaciones del GRUPO SACYR VALLEHERMOSO en los activos concesionales en SyV. Asimismo, se señala que "SACYR VALLERMOSO se compromete con SACYR CONCESIONES a realizar un cambio de titularidad jurídicas de las acciones de los Activos Concesionales en SyV a esta última sociedad en cuanto se obtengan todas las autorizaciones necesarias correspondientes".

Para la Administración, lo que se está transmitiendo "no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1º LIVA ".Se razona que "la simple transmisión de acciones no pude tener la consideración de unidad económica autónoma...,,, menos aún la transmisión de parte de los derechos inherentes a esa participación".Pero, además, SACYR CONCESIONES "era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten los medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficiente los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solo, una actividad económica. No obstante, nótese que tampoco se transmiten tales activos, sino las participaciones correspondientes a los mismos".

En suma, no se ha probado que "la transmisión de los resultados económicos de su participación minoritaria en ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con sus activos concesionales y los préstamos vinculados a dichos activos constituye una operación no sujeta al IVA en la medida en que no se ha acreditado que los mismos constituyen una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad autónoma".

5.-Como se infiere de la lectura del art. 19 de la Directiva 2006/112/CE, la normativa comunitaria habilita a los Estados miembros para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no supone la realización de una entrega de estos siempre que "el beneficiario continúa la personalidad del cedente".Cuando el Estado miembro hace uso de la facultad contenida por la Directiva, "debe aplicar la regla de la no entrega a toda transmisión de una universalidad total o parcial de bienes y no puede, por tanto, limitar la aplicación de dicha regla sólo a algunas de estas transmisiones"- STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-.

En la STJUE de 27 de noviembre de 2003 (C- 497/2001)-, el Tribunal explica que la finalidad de la norma no es otra que "permitir a los Estados miembros facilitar las transmisiones de empresas o partes de empresas, simplificándolas y evitando sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier caso, recuperaría posteriormente mediante una deducción del IVA soportado",pues "es posible que el importe del IVA que debe anticiparse por la transmisión sea especialmente elevado en comparación con los recursos de la empresa de que se trate".

También nos enseña el Tribunal que la norma solo puede aplicarse en aquellos casos en los que se suman la concurrencia de dos elementos:

-uno objetivo: "la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias",no siendo necesario que "con anterioridad a la transmisión, el beneficiario ejerza el mismo tipo de actividad económica que el cedente".

-otro subjetivo: "el beneficiario tiene la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión, así como, en su caso, vender las existencias".

En la STJUE de 29 de octubre de 2009 (C-29/08), el TJUE no rechaza la posibilidad de que la "venta de acciones de la filial y de la sociedad controlada diese lugar a la cesión total o parcial de los activos de las empresas de que se trata",admitiendo la posibilidad de que así sea y, por lo tanto, que pudiese resultar de aplicación lo establecido en el art. 19 de la Directiva 2006/112/CE en un supuesto de transmisión de participaciones por una sociedad holding mixta. Aunque el TJUE no llega a pronunciarse por no obrar suficientes elementos al respecto y no haberse suscitado tal cuestión ante el órgano remitente de la cuestión prejudicial, señala claramente que "la cesión de acciones que revierte en la transmisión en bloque de bienes no constituye una actividad económica sujeta al IVA",lo que deberá verificar el órgano jurisdiccional nacional.

Es pues posible aplicar lo establecido en el art. 7.1 LIVA a un supuesto de transmisión de participaciones por parte de una sociedad holding mixta cuando ello se traduzca en la efectiva transmisión de "un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial....sean susceptibles de constituir"un conjunto o unidad económica que permita "desarrollar una actividad empresarial....por sus propios medios"-de hecho, la Administración, en el caso enjuiciado, no lo niega, sino que lo que sostiene es que no se ha transmitido una unidad económica autónoma-.

6.-La determinación de cuándo se ha transmitido una unidad económica autónoma exige un examen singularizado de cada caso o, en palabras de la STS de 22 de noviembre de 2012 -rec. 1577/2010-, de una "valoración casuística".

Así, no puede ser obstáculo para la aplicación de la norma la no transmisión de "elementos accesorios"o no relevantes o decisivos para el ejercicio de la actividad económica transmitida - STS de 28 de septiembre de 2011 (rec. 1991/2007)-.

Lo que hay que analizar en cada caso es si con la transmisión efectuada es posible "la continuidad de una actividad económica autónoma"- STJUE 10 de noviembre de 2011 (C-444/2010)-, analizando cada supuesto "a la luz de la naturaleza de la actividad económica de que se trate".

Aplicando esta doctrina, en nuestra STS de 7 de abril de 2025 -rec. 2875/2023- hemos sostenido que no cabe hablar de transmisión a los efectos del art. 7.1 LIVA cuando "no ha sido objeto de transmisión ninguna estructura organizativa y funcional que permita considerar a ese conjunto de elemento como una unidad económica autónoma susceptible de desarrollar por sus propios medios una actividad empresarial o profesional".

Por lo demás, la STS de 12 de mayo de 2016 -rec. 2576/2014- analizó un supuesto en el que se sostuvo que "las operaciones de transmisión de las filiales"suponían la transmisión de ramas de actividad, posibilidad que jurídicamente admitió la Sala, si bien la desechó porque no quedó acreditado que las transmisiones efectuadas "supongan la transmisión de verdaderas ramas de actividad, esto es, verdaderas unidades económicas capaces de desarrollar una actividad económica de forma autónoma con continuación de actividad, no comprendiendo la mera cesión de bienes o derechos".

7.-Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. En efecto, en el acuerdo de liquidación e informe de disconformidad se exponen las razones, que la Sala comparte, por las que no existe, en este caso, la transmisión de una unidad económica autónoma. Así:

a.- Lo que se está transmitiendo con el Acuerdo Marco "(parte de los derechos inherentes a una participación en determinadas entidades) no puede ser considerado una unidad económica autónoma en el sentido del art. 7.1 LIVA ".No puede considerarse como tal la "transmisión de parte de los derechos inherentes a dicha participación".

b.- En el propio Acuerdo Marco "se establece que SACYR CONCESIONES era la poseedora del know-how y de los recursos necesarios para la gestión del negocio por lo que tampoco se transmiten medios personales y materiales para la realización del mismo ya que SACYR CONCESIONES ya disponía de ellos. Medios materiales y personales cuya ausencia impediría realizar la actividad empresarial al no ser suficientes los activos concesionales y los préstamos para realizar, por sí solos, una actividad económica".

Como se afirma por la Administración y resulta especialmente relevante, "para que la transmisión de una participación pueda equipararse a la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes es necesaria que dicha participación vaya acompañada de medios materiales y personales que permitan al adquiriente realizar una actividad económica independiente, ya sea esta actividad la gestión material de la actividad concesionada y la gestión de concesiones y autorizaciones administrativas. Como hemos visto, en el presente supuesto, la transmisión de los resultados económicos en las participaciones de ITINERE INFRAESTRUCTURAS junto con los activos concesionales y préstamos vinculados a dichos activos, no permite desarrollas ni la gestión material de la actividad concesionada ni la gestión de las concesiones".

QUINTO. - Doctrina que se establece.

Contestando a las cuestiones planteadas por el Auto de admisión:

1.-Las operaciones de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuadas por una sociedad holding mixta, deben considerarse incluidas en el sector diferenciado "actividad financiera",a los efectos de los arts. 9.1.c) a') y 101.Uno de la LIVA.

2.-Una operación de transmisión intragrupo de participaciones sociales, efectuada por una sociedad holding mixta, puede estar no sujeta al IVA en virtud del artículo 7.1º de la LIVA, en tanto implique transmitir indirectamente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios y, por ende, puede resultar no computable en el cálculo de la prorrata por mor de lo dispuesto en el artículo 104.Tres, apartado 5º, de dicha ley, lo que dependerá del examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

SEXTO. - Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

A lo largo de la sentencia, y por razones de claridad expositiva, hemos ido contestando a los argumentos de la recurrente y exponiendo las razones por las que, en este caso, procede confirmar la decisión adoptada por la SAN, por lo que no es necesario un mayor razonamiento.

SÉPTIMO. -En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.