Sentencia Contencioso-Administrativo 430/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5634/2023 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación lo interpone la representación de la entidad Naturgy Generación S.L.U. contra la Sentencia n.º 346/2023, de 8 de junio, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestima el recurso contencioso-administrativo n.º 96/2022, interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado ante el Secretario de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO) contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de cierre del Grupo I de la planta de ciclo combinado de Plana del Vent, formalizada ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica (MITECO).

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso. En síntesis, se sustenta en que no cabe apreciar la existencia de silencio positivo por doble silencio administrativo, al operar la excepción prevista en el artículo 24.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues la cuestión concernida por la solicitud de la recurrente puede afectar al suministro de energía eléctrica, siendo éste un servicio de interés general, excluido del mecanismo del doble silencio.

Para un adecuado análisis de la cuestión debatida, comenzaremos señalando los antecedentes del caso que consideramos relevantes y no resultan controvertidos:

1. Con fecha 31 de julio de 2020, Naturgy Generación S. L. U. solicitó ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO) el cierre temporal del Grupo I de la planta de ciclo combinado de Plana del Vent, señalando que la fecha de efectos de esa solicitud era el 30 de septiembre de 2020 y alegando el resultado antieconómico de la explotación de la central de producción, dada su reducida curva de carga, unida a la inexistencia de un mecanismo de retribución por disponibilidad, lo que provocaba un resultado de explotación negativo de manera recurrente y prolongada en el tiempo, así como la existencia de una avería que no tenía interés en solventar.

2. Al haber transcurrido el plazo de un año para resolver, establecido por el artículo 53.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sin que la Administración hubiera dictado una resolución que ponga fin al procedimiento dando respuesta a su solicitud, con fecha 22 de octubre de 2021 la mercantil citada presentó recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO), que tampoco tuvo respuesta.

Procede, entonces, que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la recurrente, Naturgy Generación S.L.U., aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional:

A/Infracción del artículo 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puesto en relación con el artículo 24 de ese mismo texto legal y con la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Estamos en presencia de una autorización de cierre temporal de una instalación de generación eléctrica, se hace evidente que no concurre ninguno de esos supuestos tasados por el artículo 24 y que, por tanto, sí es de aplicación la regla del doble silencio positivo.

Eso es así porque al presentar una solicitud de autorización de cierre de unas plantas de ciclo combinado: (i) no se ejercita el derecho de petición del artículo 29; (ii) no implica el ejercicio de ninguna actividad que pueda dañar al medio ambiente, y (iii) no se reclama responsabilidad patrimonial a la Administración.

Tampoco produce el efecto de transferir ni al solicitante ni a terceros ninguna facultad relativa al dominio público ni a ningún servicio público, pues las actividades relacionadas con la generación de electricidad no constituyen un servicio público desde el año 1997, en el que pasaron a configurarse como un servicio de interés general por decisión del legislador nacional y comunitario que se realiza en régimen liberalizado, y sin percibir ninguna retribución regulada. Por eso, no cabe la posibilidad de que se transfieran facultades inherentes a un servicio público por el hecho de autorizar el cierre de una planta de generación de electricidad.

B/Infracción de los artículos 1, 2.2 y 43 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

La actividad de generación de electricidad no es un servicio público y por eso este supuesto no puede encuadrarse dentro de las excepciones que establece el artículo 24 en relación con los supuestos de doble silencio administrativo, que se refieren de manera taxativa a los servicios públicos y no a las actividades de interés general.

Y ello, dado que no hay ninguna mención en los artículos 1 y 43 de la vigente Ley del Sector Eléctrico que permita deducir que estamos en presencia de un servicio público, el suministro de energía eléctrica es un servicio de interés económico general y no un servicio público, como establece el artículo 2.2 de la Ley del Sector Eléctrico.

C/Infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1997 y 24 de octubre de 1989, en relación con el concepto de servicio público, en cuya virtud el concepto de servicio sólo puede predicarse respecto de actividades cuya titularidad ha sido reservada a la Administración en virtud de una ley, lo que impide considerar la actividad liberalizada de generación de electricidad por medio de centrales de ciclo combinado como un servicio público en los términos del artículo 24 de la mencionada Ley 39/2015. Además, no se ha establecido un régimen retributivo público que garantice a los generadores unos determinados ingresos por la realización de su actividad.

D/Infracción del artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, en la medida que obliga a los Estados Miembros a garantizar que no existan barreras que impidan el acceso, operación y salida del mercado de generación eléctrica, en sintonía con el artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019 relativo al mercado interior de la electricidad. Sin embargo, la actuación de la Administración, de facto, obliga a la recurrente a seguir soportando los costes y obligaciones derivados del hecho de ser un agente del mercado de generación eléctrica, pese a que ya han transcurrido más de tres años desde que solicitó la autorización administrativa necesaria para poder salir del mismo.

En consecuencia, la parte recurrente solicita que se fije la siguiente jurisprudencia:

«A tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal , los artículos 2.2 , 43 y la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y el artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, el mecanismo del doble silencio administrativo es de plena aplicación a las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado, de manera que si la administración no resuelve de manera expresa la solicitud de autorización de cierre que le sea formulada, ni resuelve tampoco el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de esa solicitud, deberá entenderse que la autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado ha sido otorgada, sin que sea óbice para ello el tenor literal de la Disposición Adicional tercera de la Ley del Sector Eléctrico .»

TERCERO.- Posicionamiento de la parte recurrida.

La Abogacía del Estado fundamenta su oposición reiterando las alegaciones formuladas en el escrito de oposición al recurso de casación 3260/2020, que se limita a reproducir. En síntesis, sostiene que no puede reconocerse el efecto estimatorio del doble silencio administrativo ante la falta de resolución expresa del recurso de alzada, por entrar en juego la excepción prevista en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que impide reconocer efecto estimatorio del silencio cuando tenga como consecuencia que se transfieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al servicio público.

A/El abogado del Estado considera indiscutido que estamos en presencia de un procedimiento iniciado a solicitud de la parte recurrente y que su solicitud fue desestimada por silencio negativo, pero no considera que la autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado haya sido adquirida por la vía del doble silencio, porque la solicitud se refiere a las materias enumeradas en el párrafo 2º del artículo 24.1 de la LPAC, más concretamente al servicio público y porque la misma constituye un acto contrario al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, nulo de pleno derecho.

Admite que la parte recurrente podría tener razón cuando argumenta que el suministro eléctrico no constituye un servicio público si consideramos tal concepto en su sentido más literal y formalista, tradicional y estricto, pero entiende que la cuestión planteada no puede quedarse en la mera literalidad del artículo 24 de la Ley 39/2015, puesto que el concepto de servicio público dista de ser pacífica y universalmente aceptada, ya que a nivel doctrinal existen importantes discrepancias con el entendimiento tradicional y formalista, sin que tampoco pueda decirse, desde el punto de vista del derecho positivo, que nuestras leyes se ajusten a esa noción de servicio público.

En este sentido, cita la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que, al regular la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, utiliza un concepto amplísimo de servicio público equiparable a actividad administrativa, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, al considerar dominio público a los bienes afectos a un servicio público o al prohibir el embargo de bienes patrimoniales materialmente afectados a un servicio público o la Ley de Contratos, que tampoco utiliza un término estricto cuando define el contrato de gestión de servicios públicos. De igual forma debe entenderse que cuando la Ley 39/2015 se refiere, en su artículo 24, a los servicios públicos para excluir la operatividad del silencio administrativo positivo, utiliza el término en un sentido que no se corresponde con el que pretende la parte recurrente, pues la ley se refiere a los procedimientos que tengan que ver con la materia de los servicios públicos y en ese ámbito tiene perfecta cabida el suministro eléctrico, que tiene un evidente contenido prestacional en la medida en que su regulación y control corresponde al Gobierno.

Se refiere el Abogado del Estado al paso que la institución tradicional del servicio público ha dado hacia los denominados servicios económicos de interés general, al hilo de la obligada liberalización de servicios derivada de nuestra integración en la UE, que ha supuesto que en ámbitos tradicionalmente reservados al sector público se hayan abierto al mercado y a la competencia.

Advierte la Administración recurrida que el hecho de que hoy en día, desde la Ley del Sector Eléctrico de 1997 y por imperativo de derecho comunitario, nos encontremos ante un servicio que se presta en el mercado en régimen de libre competencia, no significa que haya dejado de ser un servicio de interés general sujeto a una regulación y control estrictos.

En opinión del abogado del Estado es cierto que, en relación con los servicios de interés económico general y en particular en relación con el que nos ocupa, no podemos hablar de servicio público en sentido estricto, pero desde el punto de vista de los intereses públicos presentes, se trata de una categoría a la que indudablemente son referibles las razones que impiden que, por vía del doble silencio, puedan originarse actos administrativos autónomos y no sujetos a otro origen que el mero transcurso de los plazos y la inactividad, puesto que, en definitiva, aunque en los calificados como servicios económicos de interés general no estén presentes algunas de las notas que tradicionalmente se consideraban consustanciales a la noción de servicio público, los servicios económicos de interés general están también inexorablemente vinculados a la prestación de servicios de intenso interés general que justifican su regulación e impiden que el mero transcurso del tiempo y la inactividad puedan determinar la adquisición de derechos o facultades ajenos al margen de los intensos intereses públicos afectados.

Por otro lado, el abogado del Estado también alega que, aunque no se indique en el artículo 24.1 LPAC, son nulos de pleno derecho y, por tanto, deben considerarse inexistentes, los actos de adquisición de facultades que resulten contrarios a las normas imperativas, como son las que regulan el procedimiento y las condiciones que necesariamente han de preceder a la autorización de cierre temporal o definitivo de las instalaciones eléctricas de generación, que se regulan en el artículo 53 LSE, lo que supone que sin informe previo del Operador del Sistema que analice y valore la incidencia del cierre sobre la seguridad del suministro no puede acordarse ni obtenerse, expresamente o por vía del silencio, la autorización de la que aquí se trata, puesto que sería nulo de pleno derecho el acto expreso o presunto que así lo determinara.

B/Sobre la pretensión de plena jurisdicción, afirma que aun cuando se estimara el recurso de casación, no procedería reconocer la pretensión de plena jurisdicción incorporada en la demanda, que se concreta en una petición de indemnización de daños por el tiempo en que se mantuvo en funcionamiento la instalación, porque la parte recurrente no ha acreditado los presuntos daños y perjuicios ocasionados.

CUARTO.- Cuestión que reviste interés casacional y marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

Como hemos visto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2023 señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar los efectos del silencio administrativo con relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículo 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puesto en relación con su artículo 24.3, y los artículos 1, 2.2, 43 y la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

A/ Marco normativo.

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(LPAC), en su artículo 24.1 , dispone:

«Artículo 24. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.»

B/ Jurisprudencia aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, núm. 1247/2023, de 11 de octubre (Rec. 3260/2022).

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, núm. 1274/2023, de 17 de octubre (Rec. 5577/2022).

Estas sentencias fijan la siguiente doctrina jurisprudencial: «... la Sala considera que los efectos del doble silencio administrativo en las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de cierre de las plantas de ciclo combinado, son las determinadas por la disposición del artículo 24.1 de la Ley 39/201 Ley, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que "cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa", sin que sea de aplicación la excepción prevista en el propio precepto referida a los supuestos en que, como consecuencia de la estimación, se transfieran al solicitante o a terceros facultades de servicio público»

QUINTO.- Criterio de la Sala sobre los efectos del doble silencio administrativo con relación a la solicitud de cierre de las plantas de ciclo combinado.

La cuestión controvertida, sobre la que existe desacuerdo entre las partes, se ciñe a determinar en este supuesto los efectos del doble silencio administrativo. Esto es, si debe entenderse estimada la solicitud de autorización de cierre de la planta de ciclo combinado deducida, con arreglo a la regla prevista en el párrafo tercero del artículo 24.1 LPAC o si, por el contrario, concurre el supuesto que, en el mismo precepto legal, excluye excepcionalmente dotar de efecto positivo al doble silencio, por implicar que se transfieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al servicio público.

Esta misma cuestión en relación con otras instalaciones de producción de energía eléctrica de la mercantil recurrente ha sido resuelta por nuestras sentencias núm. 1247/2023, de 11 de octubre (Rec. 3260/2022) y núm. 1274/2023, de 17 de octubre (Rec. 5577/2022), cuyos razonamientos resultan plenamente aplicables al caso ahora enjuiciado.

En primer lugar, debemos resaltar que pesa sobre la Administración, según resulta del artículo 21 LPAC, la obligación de resolver los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación y de notificar en plazo dicha resolución.

No puede considerarse, por tanto, que la falta de resolución expresa en un procedimiento sea una opción para la Administración, sino que se trata de un incumplimiento de una norma con rango de ley a la que la Administración ha de sujetar su actuación, ex artículo 103.1 CE.

En este caso, existe acuerdo entre las partes -y así lo reconoce también la sentencia impugnada- en que la Administración ha incumplido doblemente esa obligación de resolver que le impone la LPAC, primero al no dictar ninguna resolución en el procedimiento iniciado por la recurrente, de solicitud de autorización del cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica, y posteriormente al dejar también sin resolver el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de dicha solicitud de autorización de cierre.

El procedimiento de las autorizaciones de cierre de instalaciones de generación de energía eléctrica, como señala la sentencia impugnada, tiene su específica regulación en el artículo 53 LSE, que atribuye a la falta de resolución expresa un sentido desestimatorio.

En segundo lugar, sentado lo anterior y para resolver la cuestión relativa a la aplicabilidad de la excepción a la regla del doble silencio positivo, debemos discernir la naturaleza de la actividad a que se refiere la solicitud de autorización sobre la que se ha producido el silencio, ex artículo 24 LPAC, y si, ciertamente, puede encuadrarse la actividad a la que se refiere la autorización en la categoría de servicio público.

Como hemos visto, la sentencia impugnada considera que la actividad de suministro eléctrico implica un supuesto de servicio público. Razona la Sala de instancia que la actividad objeto de autorización encaja en el concepto de servicio público, pues «se trata de garantizar el suministro de energía eléctrica»y el cierre de las centrales de ciclo combinado «afectaría o podría afectar al servicio de interés general que presta el sector eléctrico»

Pues bien, en nuestro análisis hemos de partir de la configuración jurídica de la actividad de suministro de electricidad y decidir si esta actividad de suministro puede encajar en la actualidad en el concepto de "servicio público".

La declaración del suministro de energía eléctrica como servicio público se produce en el Decreto de 12 de abril de 1924 y las diversas leyes del sector eléctrico mantuvieron durante largo tiempo la configuración del suministro eléctrico como un servicio público. Así lo expresa el artículo 1º de la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, que declara el sistema eléctrico nacional como un "servicio público de titularidad estatal".

Es en la ulterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, cuando se abandona de forma expresa el concepto de "servicio público". Así lo afirma expresamente el Preámbulo de la Ley que refiere: «La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de posible, todo ello sin olvidar la protección del medio ambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional...»

Esta Ley del Sector Eléctrico de 1997 vino a garantizar la iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro eléctrico y utiliza una nueva noción, la del "servicio esencial" (artículo 2.2). Afianza la concepción de que la prestación del suministro de electricidad no está vinculada a la titularidad pública, consolidando la liberalización del sector y la entrada del régimen de competencia en la producción y comercialización de energía eléctrica.

Y en la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, siguiendo el proceso de liberalización de los servicios y actividades económicas impulsado por las Directivas de la Unión Europea, se introduce en el artículo 2.2 la nueva consideración del suministro de energía eléctrica como un "servicio de interés económico general" (SIEG).

Esta expresión, que es una excepción al régimen general de prohibiciones que garantizan la libertad de servicios, presenta un contenido impreciso que permite diferentes alternativas en la delimitación de su alcance y límites. El TJUE se ha pronunciado sobre la calificación de los servicios de interés económico general (SIEG) en diferentes ocasiones, si bien de forma muy casuística, en relación con las potestades de los Estados Miembros a la hora de determinar lo que consideran un SIEG y su carácter discrecional (SSTJUE de 11 de julio de 2014, 19 de febrero de 2002 y 27 de abril de 1994).

Como decíamos, tras el proceso de liberalización y de la desaparición de la titularidad pública en la prestación del servicio se llega a la calificación del suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general. Este término permite a la Administración el ejercicio de sus potestades en beneficio del interés general y singularmente, en garantía del correcto suministro de la energía eléctrica.

La Ley 24/2013, de 26 de septiembre, del Sector Eléctrico (LSE) somete al régimen de autorización administrativa la realización de ciertas actividades que componen el suministro eléctrico, y así contempla la autorización o control ex ante de la actividad de producción que, en fin, exige la conformidad previa de la Administración, con la finalidad única de velar por el buen funcionamiento del sistema y el correcto suministro de la energía eléctrica.

En lo que se refiere a las actividades de producción de energía eléctrica, que se prestan en régimen de libre competencia, dispone el artículo 21.1 de la LSE que están sujetas a autorización administrativa previa «la puesta en funcionamiento, modificación, cierre temporal, transmisión y cierre definitivo de cada instalación de producción»

En lo que se refiere al específico supuesto de cese de la actividad, que aquí nos ocupa, la Ley somete la decisión del titular de la instalación a una previa autorización de la Administración, que constituye objetivamente una restricción limitativa a la libertad empresarial, pues requiere una respuesta previa o anterior del poder público para llevar a cabo la clausura de las instalaciones de producción de energía eléctrica. Y es que, en efecto, la entrada en la actividad se encuentra sujeta a la obtención de autorización previa ( artículo 21.1 LSE) y de igual modo, el cierre de las instalaciones, ya sea temporal o definitivo, no es libre, al requerir la obtención de la precedente conformidad de la Administración, todo ello con la finalidad de que pueda comprobar si la decisión de clausura puede poner en peligro la garantía de suministro eléctrico, declarado, como hemos dicho, por la LSE como servicio de interés económico general (SIEG).

Y a tal finalidad, en la propia Ley del Sector Eléctrico se contempla el procedimiento para la autorización del cierre temporal y definitivo de las instalaciones de generación eléctrica (artículo 53). Y asimismo, prevé un dictamen por parte del operador del sistema, que necesariamente ha de pronunciarse sobre si la clausura de la instalación puede poner en riesgo la seguridad del suministro de energía eléctrica.

En el supuesto que aquí examinamos, la empresa recurrente solicitó el cierre temporal de instalaciones de producción eléctrica, todas ellas centrales de ciclo combinado, como consecuencia de su carácter deficitario.

Presentada la petición, se inicia la tramitación del procedimiento, y se recaba informe del operador del sistema, Red Eléctrica de España, y en su dictamen se expresa que no existen obstáculos al cierre temporal interesado.

Transcurrido con creces el plazo para dictar resolución, la recurrente formula recurso de alzada, que tampoco es contestado de forma expresa por el órgano competente.

Es claro que la Administración no ha cumplido por un largo período de tiempo (desde la solicitud inicial formulada en el año 2020 hasta el momento actual) y por dos veces -en la instancia y en la alzada- la obligación que legalmente le incumbía de dictar resolución motivada y ello tiene como consecuencia que Naturgy Generación S.L.U. ha mantenido activas las instalaciones reseñadas hasta la actualidad.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y como es sabido, la regla que se contempla en el artículo 24.1 LPAC, es que cuando tiene lugar el doble silencio, el sentido del silencio, antes de carácter negativo, se transforma en positivo. Esto es, cuando tiene lugar el doble silencio, el sentido del silencio es el estimatorio de la solicitud, efecto que es negado por el representante de la Administración con el argumento de que concurre en este supuesto la excepción a la regla general, en cuanto nos hallamos ante una actividad que ha de calificarse como un servicio público, criterio que se confirma por la Sala por entender que el sistema eléctrico general y el concreto suministro eléctrico son un servicio público.

La Sala no comparte tal criterio por las razones que pasamos a exponer.

En primer término, por cuanto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC), se establece una excepción a una regla general del efecto positivo del silencio, que no puede ser interpretada en términos amplios o extensivos. Y lo que este artículo LPAC excluye de la regla general son los supuestos que impliquen la "transferencia de facultades relativas al servicio público".

El concepto de servicio público es, ciertamente difuso y poco estable. En la STC 127/1994, de 5 de mayo, el Tribunal Constitucional pone de manifiesto que la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y si un concepto muy debatido por la doctrina científica sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas.

En esta misma línea, este Tribunal Supremo (STS de 23 de mayo de 1997) hace referencia a la ambigüedad del concepto de servicio público.

Y es que, ciertamente, la idea de servicio público presenta un contenido propio que durante mucho tiempo se vinculó con la reserva de la titularidad del Estado de una determinada actividad o servicio, como sucedía en las precedentes leyes del sector eléctrico. Pero, como hemos expuesto, la actividad en este tipo de servicios ha experimentado una importante evolución al amparo del Derecho de la Unión Europea, de modo que se prescinde y se relega la noción clásica de servicio público que es reemplazada por otra diferente, la de servicio de interés económico general. En este nuevo entendimiento y a diferencia de la anterior regulación intervienen los particulares en régimen de competencia, si bien con reserva por parte del Estado de importantes potestades de intervención y control, como es la posibilidad de imposición de obligaciones de servicio público en aras al interés económico general para garantizar la seguridad del suministro (Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE).

Se puede afirmar así que, a pesar de que existen ciertas similitudes entre los dos conceptos, sí se advierten diferencias o desemejanzas entre el concepto de servicio público que incluye el artículo 24 LPAC y la idea de Servicio de Interés Económico General (SIEG) que se recoge en la vigente Ley del Sector Eléctrico. Y esta disparidad o diferencia a los efectos aquí debatidos no puede salvarse a través de una interpretación extensiva del concepto de servicio público, ni por el hecho de que la Administración mantenga relevantes facultades o potestades sobre la actividad de suministro eléctrico, pues, aun siendo así, tal circunstancia no permite concluir que son términos legalmente equiparables o asimilables entre sí.

El servicio público se ha venido considerando como una forma de intervención de los poderes públicos que se caracteriza porque éstos asumen la titularidad de una actividad, siendo una nota característica de esta noción en su versión estricta (o subjetiva) que la Administración Pública es titular de la actividad. La liberalización de los sectores económicos derivada de las normas de la Unión Europea y la necesidad de los poderes públicos de satisfacer las necesidades indispensables en la vida colectiva determinan que se acuñe el nuevo concepto de Servicio de Interés Económico General, que tiene en mayor consideración el objeto o a la prestación del servicio y sus condiciones, que justifica el poder de supervisión o control de los Estados del funcionamiento de los mercados. Se trata de dos diferentes conceptos que ponen el acento en uno u otro aspecto y que, si bien están interrelacionados y presentan un cierto paralelismo y notas comunes, su significado y alcance son distintos, pudiendo advertirse una evolución del concepto de los SIEG como un concepto autónomo desvinculado del de servicio público.

La evolución del concepto de servicio público al de servicio de interés económico general no ha tenido, no obstante, reflejo en la legislación procesal, a pesar de sucesivas reformas, (la actual Ley 39/2015, publicada en el año 2015) mantiene el término de servicio público en la excepción del doble silencio administrativo. La literalidad del artículo 24.1 LPAC se refiere en exclusiva a los servicios públicos y a las facultades inherentes al mismo y no cabe interpretar que sea homologable al de servicios de interés económico general, con características definitorias propias, no siendo términos equivalentes ni intercambiables. Estos últimos, los SIEG, no presentan la naturaleza ni las características propias de un servicio público, desde un punto de vista subjetivo, al no concurrir, la nota de la titularidad pública propiamente definitoria de estos últimos. Ni tampoco desde una perspectiva más objetiva, puede afirmarse que nos encontremos ante obligaciones de servicio público estrictamente considerada, como por ejemplo pudiera ser el bono social, en la que se define el carácter obligatorio de la prestación para quien realiza el servicio.

Aunque es evidente que existen potestades públicas de diferente intensidad en las distintas actividades del sector eléctrico, de producción, comercialización y operación del sistema, operación del mercado, transporte y distribución, es cierto que, en lo que aquí interesa, la entrada y salida en la actividad de producción están sujetas a un control previo de la Administración, como indica el artículo 21.1 LSE, al que hemos hecho mención.

La autorización es una técnica de intervención administrativa sobre actividades y servicios de interés económico general, que implica un pronunciamiento previo y expreso por parte de la autoridad competente que realiza una verificación preventiva de los riesgos de la solicitud. Y, que una vez obtenida, habilita al operador a materializar la actividad, o, en este caso, la clausura de ciertas instalaciones de producción. Esto es, es necesaria la obtención de un título jurídico que habilite al titular al cierre de las instalaciones. Se trata, en fin, de una potestad pública, una actividad de limitación que incide en la libertad del operador, siendo el título legitimador de la intervención de la Administración el de la seguridad o garantía de suministro. Y la exigencia de autorización previa determina una limitación a la libertad del operador, de modo que es una restricción que puede demorar o suspender la decisión empresarial del operador hasta que se emita la correspondiente autorización.

Empero, en los supuestos en que no se produzca la respuesta, pronunciamiento expreso o declaración de voluntad de la Administración, entra en juego el régimen del silencio administrativo, que contempla las consecuencias para la falta de resolución expresa. La LSE establece unos plazos para la resolución de los procedimientos de autorización ( artículo 53.5 de la LSE), sin disponer ninguna previsión en relación al silencio administrativo, que se rige por las normas del procedimiento administrativo común. Y ello implica, que producida la desestimación en primera instancia y si se suma el silencio en la alzada, el sentido del silencio es positivo. El doble silencio determina que la inactividad de la Administración no deba suponer un obstáculo más allá de lo necesario, y que impida la efectividad de las libertades económicas por el mantenimiento de una autorización preventiva.

En este caso de cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica, no cabe obviar que, el objeto controvertido es la salida de la actividad de producción de energía eléctrica. Y que el propio operador de los servicios, Red Eléctrica, dictamina que el cierre de las instalaciones no compromete el correcto suministro de electricidad, esto es, no se afecta ni se pone en riesgo la garantía de suministro eléctrico.

De modo que no cabe considerar -como indica el representante de la Administración- que nos hallemos ante la excepción del artículo 24.1 LPAC, ante un supuesto de "transferencia de facultades inherentes al servicio público", por las razones antes apuntadas. Por cuanto no nos encontramos ante una actividad que se encuentra definida como un servicio público, sino ante el concepto autónomo y diferenciado de servicio de interés económico general, en el que el operador parte del derecho a ejercer su libertad empresarial, si bien sometido a las potestades públicas. A lo que hay que añadir que no cabe advertir una posible transferencia al solicitante o a terceras personas de facultades públicas por cuanto lo que se interesa es la renuncia a la actividad de producción eléctrica, abandono que no afecta a la garantía del suministro de energía eléctrica, y en suma, en el que no subyace ninguna razón de interés general.

En fin, la desregulación de los mercados derivada del desarrollo de la normativa de la UE y las nuevas técnicas administrativas sobre la actividad económica ha implicado un profundo cambio en el fundamento de la intervención pública, mientras que no se han introducido modificaciones en la norma que regula el procedimiento administrativo, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que conserva como excepción al doble silencio la noción de servicio público, superada en el ámbito eléctrico como consecuencia del proceso de liberalización y de la efectividad del mercado único. Y no cabe apreciar "transferencia" o transmisión al solicitante o a tercero de facultades de servicio público, cuando se trata de poner fin a una actividad de producción de energía eléctrica que no afecta ni pone en riesgo la garantía de suministro. Sin que corresponda a este Tribunal en este recurso de casación sino interpretar el alcance del artículo 24.1 LPAC, circunscrito al sentido del doble silencio administrativo en un supuesto de cierre de instalaciones de producción eléctrica.

Por último, frente a la alegación del Abogado del Estado donde se niega que sin previo informe del Operador del Sistema, que analice y valore la incidencia del cierre sobre la seguridad del suministro, ex artículo 53 de la LSE, no puede acordarse ni obtenerse, ni expresamente ni por vía de silencio, la autorización de que aquí se trata, pues el acto expreso o presunto sería nulo de pleno derecho, basta decir que falla su presupuesto, porque en el expediente administrativo obra el informe que echa en falta el Abogado del Estado, emitido por el Operador del Sistema Eléctrico el 25 de noviembre de 2020, con la conclusión de que «el cierre temporal solicitado es compatible con la seguridad del sistema, también considerado en conjunto con los cierres temporales solicitados previamente»

Además de lo anterior, y a mayor abundamiento sobre esta alegación, cabe añadir que la misma es contraria al criterio jurisprudencial de esta Sala que considera que, una vez operado el silencio administrativo por concurrir los presupuestos necesarios para ello, no cabe un examen sobre la legalidad del acto presunto al margen de los procedimientos de revisión establecidos legalmente.

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (recurso 3347/2009) decía al respecto lo siguiente:

«Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad».

SEXTO.- Fijación de doctrina jurisprudencial en respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia, en interpretación de los artículos 24.1 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y los artículos 1, 2.2, 43 y Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, debe reiterar la jurisprudencia fijada en las sentencias de esta Sala y Sección núm. 1247/2023, de 11 de octubre (Rec. 3260/2022) y núm. 1274/2023, de 17 de octubre (Rec. 5577/2022), por lo que declara lo siguiente:

Los efectos del doble silencio administrativo en las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto, en relación a la solicitud de cierre de las plantas de ciclo combinado, son los determinados por el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 Ley, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que «cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa»,sin que sea de aplicación la excepción prevista en el propio precepto referida a los supuestos en que, como consecuencia de la estimación, se transfieran al solicitante o a terceros facultades de servicio público.

SÉPTIMO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el apartado anterior, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Naturgy Generación S.L.U., contra la Sentencia n.º 346/2023, de 8 de junio, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiendo quedar anulada y sin efecto.

Situados en la posición del tribunal de instancia y como consecuencia de los razonamientos anteriores, debemos acoger la primera de las pretensiones deducidas por Naturgy Generación S.L.U. en el suplico de su demanda, declarando autorizado el cierre temporal del Grupo I de la planta de ciclo combinado de Plana del Vent, en los términos contenidos en la solicitud presentada el 31 de julio de 2020.

No sucede lo mismo con la segunda de las pretensiones, deducida por la recurrente en la instancia, cuya desestimación debemos sustentar en las mismas consideraciones que hicimos en las sentencias de esta Sala y Sección núm. 1247/2023, de 11 de octubre (Rec. 3260/2022) y núm. 1274/2023, de 17 de octubre (Rec. 5577/2022), dada la sustancial identidad entre el caso aquí enjuiciado y los resueltos en estas sentencias, y ello por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad de doctrina.

Veamos. En su escrito de demanda la parte recurrente ejerce una pretensión de plena jurisdicción y solicita que se reconozca su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del hecho de haber mantenido a disposición del sistema eléctrico la central a que se refiere su recurso, en el período comprendido entre la fecha en que la Administración debió responder a su solicitud de cierre, es decir, desde el 30 de julio de 2021 -debe entenderse el 31 de julio, fecha de presentación de la solicitud de cierre-, hasta el momento en que gane firmeza la sentencia que ponga fin a las presentes actuaciones.

La parte recurrente señala en ese escrito que el importe de la indemnización habrá de fijarse en ejecución de sentencia, una vez que sea conocida la fecha en la que puede proceder al cierre de la central.

Esta Sala del Tribunal Supremo, resolviendo como tribunal de instancia sobre la procedencia del recurso contencioso-administrativo, al igual que en los precedentes citados, considera que no cabe la estimación del recurso en este punto.

No obstante, la pretensión deducida, cabe señalar que la parte recurrente no solicitó ninguna clase de prueba sobre la existencia de los daños y su importe, sino que la petición de prueba se limitó a la documentación acompañada sobre la solicitud de cierre y la interposición del recurso de alzada, sin que en este recurso de casación la parte recurrente haya hecho mención siquiera de esta pretensión indemnizatoria.

Como es sobradamente conocido por las partes, las reglas que distribuyen entre ellas la carga de la prueba encomiendan a cada una la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión.

En este caso, la parte recurrente no acompañó su demanda de documento alguno que justificase la procedencia de la indemnización que reclama, como exige el artículo 56.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni tampoco hizo ninguna referencia por otrosí de dicho escrito a ningún extremo relacionado con dicha pretensión, ni propuso medio de prueba alguno al respecto, según exige el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción para los puntos de hecho necesitados de prueba, sino que difirió todo lo relativo a la prueba de los daños y su cuantía a la fase de ejecución de sentencia.

La Sala considera que no cabe suplir la prueba de los daños durante la fase procesal destinada a ello, que es el período de prueba, por una remisión en bloque de toda esa actividad de acreditación de los hechos constitutivos de la pretensión a una fase posterior a la sentencia que debe pronunciarse sobre la realidad de los mismos.

No puede considerarse que la misma existencia de los daños haya quedado acreditada por la escueta alegación de estar las instalaciones afectadas por la petición de cierre a disposición del sector eléctrico y por un informe de la CNMC, que la recurrente no aporta a las actuaciones, sino que se limita a la remisión a la página web del regulador, que considera que los costes fijos anuales de las centrales son de 65.000 euros por MW y año.

Al respecto, además, cabe decir que los datos sobre costes fijos de las instalaciones que alega la recurrente por remisión a un informe, no aportado, de la CNMC son inservibles para este procedimiento, pues se refieren a costes de los años de 2008 a 2015, cuando aquí los daños reclamados son posteriores a dichos años (el recurso de alzada se interpuso el 22 de octubre de 2021), debiendo tenerse en cuenta, además, que los datos del dictamen de la CNMC sobre costes muestran una pronunciada línea descendente de los costes de 2008 a 2015, pues pasan de 300.000 euros a 65.000 euros, desconociéndose si ese descenso prosiguió en los años siguientes en igual proporción, hasta el período al que se refiere la petición indemnizatoria.

A todo ello se suma que se trata de datos medios de centrales de ciclo combinado, por lo que la parte recurrente no cumple el requisito de individualizar los daños que reclama en relación con las instalaciones a que se refiere su demanda, de las que se desconoce cualquier tipo de dato, como ingresos, tiempo de funcionamiento y otros, que permitan suponer la existencia de daños.

Todos estos defectos y omisiones de la prueba que le incumbe podrían haber sido evitados por la parte recurrente si hubiera acompañado su demanda con los documentos e informes periciales oportunos o los hubiera presentado en el período probatorio, sin que pueda pretenderse que la Sala se atenga, para tener por acreditados los hechos, a las simples afirmaciones de las partes.

Por todo ello, la prueba practicada en las actuaciones o, en este caso, la falta de prueba, impide a la Sala alcanzar la convicción sobre la existencia de los daños reclamados, así como para fijar unas bases de cálculo de los mismos para su concreción en ejecución de sentencia, por lo que procede la aplicación de la regla establecida por el artículo 217 LEC y desestimar la pretensión formulada en el apartado 2 del suplico de la demanda, de indemnización de los daños ocasionados por la falta de resolución expresa del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de autorización de cierre de la planta de ciclo combinado a que se ha hecho referencia en este recurso.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La misma regla será de aplicación respecto de las costas de instancia, de conformidad con el artículo 139.1 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse estimado en parte el recurso contencioso-administrativo.