Sentencia Contencioso-Administrativo 383/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2893/2023 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 1270/2020, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 1 de febrero de 2023, cuyo fallo dice literalmente:

«PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Banco de Santander, S. A. contra la resolución de 20 de octubre de 2020, de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, actuando por delegación de la Ministra, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto en relación con imposición de sanciones en materia de disciplina e intervención bancaria y de crédito.

SEGUNDO.- Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esa instancia.»

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

«SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

La entidad recurrente, a la que, como se ha dicho, solo se imputó la desatención al mencionado requerimiento, relacionado con las deficiencias observadas en el seguimiento de riesgos, y no, como ha sucedido en algunos de aquellos otros supuestos, el incumplimiento también de otro primer requerimiento dirigido a que la referida entidad modificase su política de concentración de riesgos, invoca la aplicación en el caso del principio de personalidad de las penas, resultando por ello improcedente la imputación de actuaciones atribuibles a la entidad por ella absorbida. En el mismo grupo se sitúa la alegación de la actora de la emisión de aquel requerimiento antes de la designación del Banco Popular como consejero de Avalmadrid, sin que, por lo tanto, pudiera conocerlo ni achacársele su incumplimiento. Se alega también que el Banco Popular no formaba parte de la Comisión de Riesgos por lo que no pudo participar en la comisión de la infracción.

Además, como en anteriores ocasiones resueltas por esta Sala en relación con otros consejeros o directivos de Avalmadrid, la demanda se queja también de la vulneración por la resolución originariamente recurrida de los principios de legalidad, confianza y seguridad jurídica, al haber transcurrido más de cinco años entre los requerimientos incumplidos por Avalmadrid y la notificación al Banco Popular de las actas de la Inspección del Banco de España, sin que este cuestionara ni informara al Consejo de Administración de la entidad sobre el incumplimiento de los requerimientos, todo ello con desconocimiento del principio de culpabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, alegación que se descompone en varios aspectos y, en concreto, en aquella vulneración del principio de legalidad al no haber seguido el Banco de España las previsiones reguladoras de su actividad de supervisión, comprobando, concretamente, el cumplimiento de sus requerimientos de acuerdo con las circulares y demás documentos internos, entre otros, las Circulares 7/2011 y 2/2013, emitidas, según se dice, para disciplinar el ejercicio de la potestad supervisora de la entidad, que no se equipara a las actuaciones previas al procedimiento sancionador y que debió incluir la apertura de una actuación específica de seguimiento, para la comprobación de los requerimientos emitidos, lo que, según la demanda, muestra la concurrencia en el caso de la causa de nulidad consistente en la omisión absoluta del procedimiento administrativo establecido. Se reclama también la declaración de prescripción de la infracción cometida, con específico rechazo a tal fin de su carácter continuado al no existir pluralidad de acciones u omisiones infractoras de los mismos o semejantes preceptos, sino una sola infracción que habría quedado consumada al comunicar la entidad la subsanación de las deficiencias. A la anterior alegación se une también la relativa a la caducidad de las actuaciones, lo que habría tenido lugar al no iniciarse el procedimiento sancionador hasta seis años después desde la realización de la inspección en el año 2011. Se reprocha asimismo a las resoluciones recurridas el desconocimiento de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, atendida, entre otras circunstancias, la pasividad del Banco de España en la comprobación de los requerimientos dirigidos a Avalmadrid, circunstancia que fundamenta igualmente la alegación del desconocimiento del principio de culpabilidad sancionadora, claramente vulnerado, se afirma, en atención a la diligencia con que el Banco Popular habría actuado en el ejercicio de sus funciones. También se habría desconocido el principio de tipicidad dada la inexistencia de un plazo determinado para el cumplimiento del requerimiento, plazo que, por lo tanto, a pesar de lo establecido por la norma sancionadora aplicada, no habría podido ser incumplido.

En su contestación a la demanda la Sra. Abogada del Estado considera ajustada a derecho la sanción impuesta, descartando la vulneración del principio de confianza legítima, y reprochado a la recurrente la reiteración de cuestiones que ya recibieron cumplida respuesta en la resolución recurrida, a la que se remite respecto de cada una.

TE RCERO.- Antecedentes del supuesto. Resoluciones anteriores de la Sala

La resolución de las cuestiones planteadas debe contar con los anteriores pronunciamientos emitidos por esta Sección en relación con la misma resolución sancionadora originariamente impugnada ahora, contenidos ante todo en las Sentencias de 3 de febrero y de 5 de mayo de 2021 dictadas en sendos recursos, de números 2393/2019 y 2406/2019, interpuestos por otros tantos consejeros de la entidad Avalmadrid en relación con las correspondientes sanciones a ellos impuestas por la comisión de la mencionada infracción, que junto con el tratamiento de otras cuestiones, han sido recogidos posteriormente en las Sentencias de 14 de diciembre de 2022 (recursos 1293/2020, 1295/2020, 1297/2020, 1298/2020, 1300/2020, 1301/2020, 1303/2020 y 1325/2020).

En la primera de aquellas sentencias se recogían los antecedentes que llevaron a la emisión de la resolución recurrida, asumidos también en la segunda y que ahora deben ser nuevamente relatados en sucesivos apartados:

1. Así, en el año 2012 Avalmadrid fue objeto de una visita de inspección del Banco de España que concluyó con un escrito de este, de fecha 6 de noviembre de 2012, en el que se incluían dos requerimientos (segundo y tercero de los tres emitidos) dirigidos a la entidad, y del siguiente tenor:

"..Finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, Sociedad de Garantía Recíproca, referida a la situación a 31 de diciembre de 2011, cuyo alcance se ha centrado en el análisis y revisión de la calidad de la cartera de avales, así como de la gestión y control del riesgo de crédito asociado a la misma, y a la vista del informe elevado por la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en su sesión de hoy, ha acordado formular a la entidad los siguientes requerimientos:

(...) Segundo requerimiento

En cuanto a la concentración de la cartera, se ha observado que el 1,7% de los acreditados/avalados cuentan con un riesgo individual superior a 1 ME y acumulan el 30,6% de los riesgos en vigor en diciembre de 2011, disponiendo de un nivel de reafianzamiento muy reducido por la elevada cuantía de las operaciones. En concreto, dentro de este segmento de la cartera de avales, existen riesgos por 78,4 ME (equivalente al 128% sobre recursos propios tras ajustes y el 12,4% de sus riesgos en vigor) que corresponden a acreditados/avalados cuyas operaciones no cuentan con reafianzamiento alguno.

Deberán aplicar, en lo sucesivo, una política crediticia que disminuya la concentración existente en su cartera de avales con acreditados/avalados con un riesgo individual significativo, en particular con aquéllos que cuenten con un importe de riesgo individual que no reúna las condiciones para obtener reafianzamiento.

Tercer requerimiento

La revisión del riesgo de crédito se ha extendido, además de al mencionado análisis individualizado de acreditados/avalados, a los procedimientos establecidos para la concesión, seguimiento y registro de las operaciones, habiéndose puesto de manifiesto lo siguiente:

- La información de gestión facilitada al Consejo de Administración y a la Comisión Ejecutiva, no incorpora los datos relativos al volumen de riesgos que se encuentran catalogados como en seguimiento especial.

- Pese a tenerse constancia, a través de la función de seguimiento, de la existencia de situaciones de deterioro del riesgo de crédito no se procede, de modo inmediato, a su reflejo en la contabilidad.

- Respecto a los riesgos marcados como en seguimiento especial, su revisión no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en los manuales de procedimiento, y en los informes realizados al efecto se han observado las siguientes carencias: no se consigna la fecha de emisión ni la fecha contable a la que están referidos; no se recogen todos los aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos por el servicio de su deuda bancaria total; y en sus conclusiones no especifican los aspectos a vigilar.

- En relación con los riesgos clasificados como dudosos por razones ajenas a /a morosidad, no se elabora un Informe de seguimiento especifico, sino que sólo se efectúa una sucinta referencia a su situación en el informe que el Departamento de Seguimiento y Recuperaciones presenta mensualmente al Comité de Seguimiento y Morosidad.

Por todo ello, respecto al control del riesgo de crédito, es necesario que mejoren los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo. En consecuencia, para resolver las deficiencias señaladas deberán adoptar medidas concretas que contemplen:

- Que la información de gestión que se facilite al Consejo de Administración y la Comisión Ejecutiva contenga Información detallada de los riesgos existentes en le entidad catalogados en seguimiento especial.

- Un procedimiento de reclasificación de riesgos que garantice la correspondiente clasificación contable de los riesgos tan pronto como se tenga conocimiento de que se dan en ellos las condiciones previstas en el Anejo IX de la CBE 412004. A tal fin, en el manual dé seguimiento de riesgos se establecerá une periodicidad concreta para que la Unidad de Seguimiento eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad las propuestas de clasificación de riesgos como dudosos por razones ajenas a la morosidad.

- Un sistema de control del cumplimiento de los plazos previstos para llevar a cabo el seguimiento de los riesgos sometidos a seguimiento especial y la mejora del modelo de informe periódico diseñado para los riesgos en seguimiento especial, haciéndolo extensivo a los riesgos dudosos por razones ajenas a la morosidad.

Le ruego entregue una copia del presente escrito al Director General de la entidad y dé cuenta Integra de su contenido al Consejo de Administración.

Asimismo, debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución.

Se acompaña fotocopia de esta comunicación para acuse de recibo..".

2. En respuesta a dichos requerimientos, mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2012, la entidad señaló, en lo que al presente recurso interesa, lo siguiente:

"..En cumplimiento de lo indicado en la carta que con fecha 6 de noviembre de 2012 (...) informo de las actuaciones llevadas a cabo:

En el Consejo de Administración celebrado el día 18 de diciembre de 2012, se dio cuenta íntegra a los señores Consejeros de Avalmadríd SGR del contenido del escrito enviado el pasado 6 de noviembre del presente año referido a las conclusiones y requerimientos formulados en el mismo una vez finalizada la visita de inspección practicada a Avalmadrid, a fecha 31 de diciembre de 2011.

En el propio Consejo de Administración se adoptaron los siguientes acuerdos para el cumplimiento de los requerimientos formulados:

(...) Segundo requerimiento

(...) Desde el último trimestre del ejercicio 2011 ya se está disminuyendo la concentración de riesgos mencionada (descenso del 75%, en el periodo 2011 -nov. 2012 del importe de las operaciones de mayor cuantía resueltas por la Comisión Ejecutiva de Avalmadrid).

Asimismo, en la reunión del Consejo de Administración indicada se ha acordado continuar en esta línea limitando, con carácter general, el Importe máximo por operación financiera a las cantidades máximas del reaval estatal y del autonómico existente en cada momento. El acuerdo adoptado se incorporará a la Norma General de Riesgos, que recoge la Política de riesgos de Avalmadrid, para su aprobación definitiva.

Fecha de implementación: 1 de enero de 2013.

Tercer requerimiento

(...) Para la mejora de los procedimientos de seguimiento y registro del riesgo, el Consejo de Administración ha acordado:

a) Se le informe, en cada una de las sesiones a celebrar, de los riesgos existentes en la Entidad catalogados en Seguimiento Especial como ya se viene realizando desde el Consejo de Administración celebrado el pesado 30 de octubre de 2012.

En cuanto a la Comisión Ejecutiva de la Sociedad, se le procederá igualmente a informar mensualmente en detalle del riesgo en Seguimiento Especial.

b) En el Manual de Seguimiento de Riesgos se incorporará una periodicidad concreta para que el Departamento de Seguimiento del Riesgo eleve al Comité de Seguimiento y Morosidad de Avalmadrid las propuestas de clasificación de riesgos como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad. Dicha periodicidad será mensual.

No obstante, podrán ser clasificados riesgos como Dudosos por Razones Ajenas tan pronto como se tenga conocimiento de que deban ser clasificados en esta categoría, elevando al Comité de Seguimiento y Morosidad los mismos para su ratificación.

c) Se revisará el Plan de Auditoría Interna para que se verifique el cumplimiento de los plazos previstos para el seguimiento de los riesgos sometidos a Seguimiento Especial. En cuanto al modelo de informe periódico, éste se hará extensivo a los riesgos clasificados como Dudosos por Razones Ajenas a la Morosidad e incluirá, con mayor detalle, todos los aspectos relevantes para concluir la capacidad de pago.

Asimismo, se trasladarán a los modelos desde el Sistema de Gestión G3, donde ya tienen recogidas, las fechas de emisión y contables a que están referidos, especificando concretamente los aspectos a vigilar.

Fecha de implementación: 1 de enero de 2013..".

3. Con fecha 28 de noviembre de 2016 el Banco de España inició una nueva inspección a la Entidad, finalizada en 2017, dando lugar a la incoación del expediente que se trata por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 21 de junio de 2018, basado en los hechos constatados por los servicios de inspección durante la visita de inspección practicada, que ponen de manifiesto la existencia de deficiencias de control interno, cuya corrección fue previamente requerida por el Banco de España, lo cual podría ser constitutivo de infracción, en aplicación de la Ley 26/1988, de 29 de julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, normativa aplicable en el momento de la posible infracción. Y ello en relación con los requerimientos formulados por el Banco de España en el escrito fechado 6 de noviembre de 2012.

4. Tras los trámites que obran en el expediente, por resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España en sesión de 22 de octubre de 2019 se impone al ahora recurrente una sanción de multa por la comisión de una infracción tipificada como grave por la referida Ley 26/1988 [artículo 5.r)], consistente en presentar la entidad deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España, recogiendo entre sus "hechos probados" los siguientes:

En relación con el segundo requerimiento:

"[...] durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató una serie de hechos que contradicen lo manifestado por la Entidad en su mencionado escrito de diciembre de 2012.

Así, tal y como se explica en el Acta de inspección (folios 36 y ss.), en la versión 11 de la Norma General de Riesgos de Avalmadrid (folios 55 a 77), aprobada el 5 de febrero de 2013, no se recogió la limitación comprometida, sino que la regulación al respecto permanecía invariada, contraviniendo con ello el compromiso asumido por la Entidad en su referido escrito de 19 de diciembre de 2012.

[...] El 28 de mayo de 2013 (por tanto, varios meses después de la fecha de implementación señalada por la Entidad en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2012) se celebró otra reunión del Consejo de Administración de Avalmadrid. En el Acta de dicha reunión se lee (folio 1.125) que:

[...] se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos:

«1.- Avalmadrid aplicará una política crediticia que disminuya la concentración existente en la cartera de avales con riesgo individual significativo que no disponga de reafianzamiento.

2.- El importe máximo por operación financiera se determina en 1.750.000 euros, o el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente. En todo caso siempre ha de haber cobertura de CERSA.

Este límite solo podrá excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento, y reestructuración de operaciones financieras en vigor".

De modo que el Consejo de Administración de Avalmadrid, habiéndose comprometido ante el Banco de España a implementar el 1 de enero de 2013 un límite máximo de importe por operación correspondiente a la cantidad máxima de reaval, varios meses después de esa fecha adoptó por unanimidad un acuerdo en el que fijó dicho importe máximo, no en la cantidad máxima de reaval, sino en el 75% más que el máximo de reafianzamiento existente" (folios 36 y 78 a 84), con lo que incrementaba en un 75% el límite que venía dado por el máximo de reafianzamiento, y, además, preveía que ese límite máximo fijado por la Entidad pudiera excederse para el caso de novaciones, reafianzamiento y reestructuración de operaciones financieras en vigor.

[...] Tras ello, el 1 de julio de 2014 fue aprobada la versión 12 de la Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 100 y ss.), a la que se incorporó el límite máximo por operación que había sido acordado por el Consejo de Administración más de un año antes, el 28 de mayo de 2013.

Poco después, el 29 de julio de 2014, fue aprobada la versión 13 de la citada Norma General de Riesgos de la Entidad (folios 123 y ss.). En dicha versión 13 se señala que:

«Como norma general, el importe máximo por operación financiera se determina en 1.000.000 euros. En todo caso no se podrán ofrecer avales financieros si no cuenta con cobertura de CERSA».

[...] A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación).

[...] Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 implementaría las medidas para dar cumplimiento al señalado requerimiento, estableciendo con carácter general que el límite máximo por operación financiera sería el de las cantidades máximas de reaval estatal y autonómico en cada momento (que CERSA fijó en un millón de euros a partir de 2013), sin embargo: (1) con posterioridad a esa fecha se adoptaron acuerdos contradictorios con ese límite, (ii) se adoptó el acuerdo comprometido con gran dilación respecto de la fecha de implementación indicada por la Entidad, y (III) no se trasladó dicho acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después..".

Por otra parte, en relación con el tercer requerimiento se consigna:

"..Tras ello, el Consejo de Administración de Avalmadrid en su sesión de 12 de febrero de 2013 (folio 1.777) acordó aprobar, en ejecución del referido requerimiento del Banco de España, las modificaciones del Manual de Seguimiento de Riesgos a las que se había referido en la anterior sesión de dicho órgano de 18 de diciembre de 2012 y en su mencionada escrito al Banco de España del siguiente 19 de diciembre.

[...] Sin embargo, durante la inspección, iniciada el 28 de noviembre de 2016, de la que trae causa la incoación del presente expediente, el equipo inspector constató, entre otras, una serie de deficiencias ya señaladas en el escrito de requerimientos del Banco de España de 6 de noviembre de 2012 y que impiden considerar plenamente atendido el mencionado tercer requerimiento a que venimos haciendo referencia.

Así, tal y como se señala en el Informe, de fecha 4 de junio de 2018, que la Dirección General de Supervisión del Banco de España elevó a la Comisión Ejecutiva de éste proponiendo la incoación del presente expediente sancionador (folios 21 y es.), por el equipo Inspector fueron constatadas las siguientes deficiencias:

- La revisión de los riesgos no siempre se efectúa con la periodicidad establecida en el «Manual de Seguimiento de Riesgos», esto es, anualmente para riesgos a partir de 200.000 euros, semestralmente para riesgos superiores a 1 millón de euros, y, al menos semestralmente, para riesgos en seguimiento especial.

Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

Con frecuencia los informes de seguimiento son deficientes para explicar la situación actual y evolución del negocio avalado, limitándose a la actualización del rating interno -el cual presenta un calibrado deficiente-, a la actualización de las partidas contables más importantes sin realizar ningún análisis de las mismas, y a la revisión de alertas externas; no se recogen aspectos relevantes para concluir sobre la capacidad de pago del socio, tales como comparación detallada entre los flujos de caja generados y previstos con los pagos a los que ha de hacer frente. Además, en los informes de seguimiento no hay decisiones y conclusiones claras, incluso en los casos en que se constata un deterioro evidente del avalado.

Esta incidencia afecta a 14 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al 03.

En particular, y como muestra de la referida Insuficiencia de los informes de seguimiento, en uno de los casos el avalado entró en preconcurso, sin que en el informe de seguimiento de 3 semanas antes se reflejara ninguna incidencia en su situación, cuando a esa fecha existían indicios suficientes sobre las dificultades financieras del avalado.

En la mayoría de los informes que se elevan al "Comité de Seguimiento y Morosidad" de Avalmadrid sólo se hace referencia al incumplimiento de los pagos y a la dificultad de su recuperación, sin apenas aportar más información sobre la posibilidad de obtener o ejecutar garantías. En los casos en que se mencionan propuestas de negociación con el socio, no se aporta información detallada o análisis de las mismas.

En concreto, esta incidencia afecta a 11 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

- En ocasiones la clasificación crediticia se realiza con mucho retraso y en algún caso a instancias de la auditoría externa.

Esta incidencia afecta a 3 operaciones, a cuyo detalle se hace referencia mediante nota al pie.

A la luz de todo lo anterior, cabe precisar que el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente, tal y como revela el escrito de Avalmadrid de fecha 27 de julio de 2018 (folios 785 a 909) de respuesta a los requerimientos que le fueron dirigidos por el Banco de España paralelamente a la incoación del presente expediente, poniendo de manifiesto dicho escrito de la Entidad que a la fecha del mismo Avalmadrid estaba todavía implementando o tenía aún pendientes de implementar medidas oportunas para corregir las deficiencias detectadas.

[...] Puede, pues, concluirse que, a pesar de que por la Entidad se comunicó al Banco de España que el 1 de enero de 2013 tendría implementadas las medidas para dar cumplimiento a este tercer requerimiento, se ha constatado que, al tiempo de la Incoación del presente expediente, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas, habiendo sido detectadas por la Inspección deficiencias que motivaron el citado requerimiento, que, por ello, no se puede considerar atendido [...]".

Señala asimismo la resolución impugnada que "...los hechos objeto del presente expediente, que se describen en el epígrafe 3 de la presente Resolución, ponen de manifiesto la existencia en la Entidad de deficiencias de control interno cuya corrección le había sido previamente requerida por el Banco de España. Para su debida tipificación, tales hechos se han considerado de forma global, considerándolos como constitutivos de una única infracción de carácter continuado..".

E igualmente consigna, entre otros extremos, que "..en su requerimiento, el Banco de España permitió que fuese la propia Entidad la que fijase el plazo de ejecución de las medidas que habían sido requeridas, lo que Avalmadrid procedió a hacer mediante la precitada carta de 19 de diciembre de 2012 (folios 52 a 54). En dicha comunicación, y según se ha comprobado, la Entidad impuso como fecha de implementación de las medidas requeridas el 1 de enero de 2013, fecha que el Banco de España dio por buena. Pues bien, la integración de ambos documentos y su contenido permiten llegar a la natural conclusión de que el plazo en el que tenían que quedar implementadas las medidas de subsanación de las deficiencias advertidas era el 1 de enero de 2013..".

Por lo que también se señala que "..tal y como se deduce de su tenor, el requerimiento tenía que integrarse con la respuesta dada por Avalmadrid al mismo, lo que resulta compatible con el principio de tipicidad y previsibilidad..".

CU ARTO.- Sobre la atribución a la recurrente de la responsabilidad disciplinaria de la entidad absorbida.

En tales antecedentes debe enmarcarse la resolución de las diversas cuestiones planteadas por la recurrente y, en concreto, la relacionada con el supuesto desconocimiento en el caso del principio de personalidad sancionadora, producido, según se dice, al atribuirse a aquella el incumplimiento del Banco Popular por el mero hecho de haber absorbido a esta otra entidad, cuando, según se argumenta, dicha absorción se produjo para evitar una grave distorsión en el mercado como consecuencia de su colapso, y los graves perjuicios que hubiera generado para los intereses generales, sin que exista conexión alguna entre el comportamiento de la absorbida y el de la recurrente.

Como en general sucede con el conjunto de argumentaciones consignadas en la demanda, esta cuestión fue ya abordada y respondida tanto en la resolución sancionadora como por en impugnada, siéndolo con argumentos que, en realidad, la representación actora no ha llegado a discutir válidamente y que la Sala debe asumir como procedentes, argumentos basados en la sucesión universal determinada por la absorción de acuerdo con la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y que lleva consigo la asunción por la entidad absorbente del conjunto patrimonial de la absorbida (artículo 23.1), incluyendo las posibles sanciones por infracciones cometidas antes de la operación.

Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 5 de marzo de 2015 (asunto C-343/13), que consideró la posible transmisión a la sociedad absorbente de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión, por infracciones cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión, como garantía de los intereses de los acreedores y accionistas de aquella entidad, sin que nada impida, decía el Tribunal, la posible realización por la absorbente de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la que pretende absorber para obtener una competa visión de sus obligaciones, conocimiento este que la recurrente ni siquiera niega en el caso.

A esta sentencia se refería tanto la resolución sancionadora y como la impugnada, que invocaban asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015 (casación 1973/2014), en cuanto asumía en el mismo sentido como criterio prevalente a la hora de depurar las responsabilidades de carácter económico en la sucesión de empresas y la modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad, el de la permanencia de la entidad económica y empresarial, es decir, la identidad sustancial entre las empresas sucesivas, lo que no puede negarse que ocurra en el caso de la sucesión por absorción, ni que quede alterado por la reorganización interna o, incluso, por un cambio en el comportamiento de la absorbente tras la sucesión, que no elimina la anterior actuación antijurídica de la absorbida.

La Administración invocaba en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 (casación 2078/2014), o la de esta Sala, Sección 3ª, de 22 de febrero de 2018 (recurso 837/2016).

En fin, en su Sentencia de 25 de noviembre de 2021 (casación 345/2020), el Alto Tribunal ha recogido los anteriores criterios precisamente al resolver sobre la atribución en otra ocasión a la entidad actora de responsabilidad sancionadora del mismo Banco Popular, declarando que "..de la jurisprudencia examinada puede llegarse a la conclusión de que el TJUE y este Tribunal viene admitiendo la transmisión de responsabilidad por infracciones administrativas en los casos de fusión por absorción y otros supuestos de sucesión entre personas jurídicas, cuando concurran las notas de identidad económica, de permanencia o de continuidad de la actividad económica, sobre la base de la consideración de que las sanciones pecuniarias forman parte del pasivo transmitido, sin que ello pueda considerarse contrario al principio de responsabilidad personal que se asienta sobre una concepción de la culpabilidad no trasladable a las personas jurídicas..", concluyendo entonces en que "..el procedimiento de resolución, que se concretó en el instrumento de venta de negocio mediante la transmisión de la totalidad de las acciones a Banco de Santander, no extinguió la personalidad jurídica de Banco Popular, sino que, al contrario, mantuvo su personalidad jurídica y fue el instrumento utilizado por la Junta Única de Resolución para garantizar la continuidad de la entidad en sus funciones financieras y económicas esenciales..".

Con todo, la actora se limita a insistir en sus alegaciones anteriores sobre la imposición por la Administración de la absorción del Banco Popular, cuando, como ya dijeron las resoluciones recurridas, la operación fue voluntaria, lo que no llega a negarse ante la Sala, reiterando también su anterior argumento sobre la realización de operaciones de reorganización posteriores a la absorción, que, según lo dicho, no impiden la asunción de la responsabilidad sancionadora de la entidad absorbida.

QU INTO.- Improcedente imputación de responsabilidad al Banco Popular

Alega también la actora que el Banco Popular nunca fue nombrado miembro de la Comisión de Riesgos de Avalmadrid, lo que determinaba la improcedencia de su imputación por los hechos sancionados, como sucedió con otros consejeros que fueron nombrados con posterioridad a junio de 2014 y que no pertenecieron a la citada comisión.

Más concretamente, sobre este particular la actora insiste en afirmar la existencia de prueba respecto de su no incorporación al mencionado órgano, lo que, sin embargo, la Administración no ha negado en ningún momento, basando su imputación en que, al contar con dos empleados suyos como miembros de la Comisión de Riesgos, tenía acceso a la misma información sobre seguimiento de riesgos que cualesquiera otros consejeros de la entidad que sí eran miembros de dicho órgano.

Además, ese verdadero fundamento de la resolución impugnada tampoco ha sido cuestionado en la demanda, limitándose la representación actora a señalar que, en realidad, el pliego de cargos se basaba en el cualidad de miembro de la comisión que ostentaban los consejeros imputados y en que, a pesar de lo indicado en la resolución sancionadora, aquellos empleados del Banco Popular miembros de la Comisión de Riesgos de Avalmadrid, no actuaban en defensa de aquella, argumentos que en modo alguno ocultan el conocimiento que a través de ese mecanismo el Banco Popular tenía de la actividad de seguimiento y registro de riesgos, aspecto que no se ha negado en la demanda y que, como se ha dicho, es suficiente para mantener la imputación de la recurrente.

Ninguna trascendencia sobre la resolución del asunto puede tener la observación igualmente incluida en la demanda sobre las supuestas contradicciones en que habría incurrido la Administración respecto de la cualidad del Banco Popular como miembro o no de la Comisión de Riesgos, extremo que queda descartado por la resolución recurrida al afirmar la no ostentación formal por el Banco de aquella cualidad y el acceso del que en la forma expuesta disponía sobre la información requerida a fin de mantener la imputación de responsabilidad disciplinaria.

En este orden de ideas la recurrente alega también la imposible comisión por el Banco Popular de la infracción sancionada, consistente en el incumplimiento del mencionado requerimiento, si al tiempo de dicho requerimiento aún no era consejero de Avalmadrid, aunque, como con carácter general argumentó la resolución recurrida, la imputación no se mantuvo contra los consejeros designados después de junio de 2014 en atención al largo tiempo transcurrido desde la recepción de los requerimientos, salvo que, como se ha dicho, fueran miembros de la Comisión de Riesgos, o en el específico caso del Banco Popular, mantuvieran empleados en ese órgano, teniendo en cuenta que, atendidas las específicas funciones de dicho órgano, a tales consejeros no pudiera serles ajena la posible falta de cumplimiento del requerimiento.

En su Sentencia de 14 de diciembre de 2022 (recurso 1303/2020), esta Sección ha mencionado las indicaciones consignadas al respecto en el pliego de cargos, donde el Instructor afirmaba que a su juicio "..vistas las funciones específicas de dichos órganos en materia de seguimiento del riesgo y la mayor información que al respecto recibían sus miembros, según resulta de la documental y de las Actas obrantes en el expediente, a dichos consejeros no debería haberles sido ajena la posible falta de cumplimiento del requerimiento y de la normativa interna en materia de seguimiento de riesgos. Análogas consideraciones proceden respecto de los dos directores generales expedientados..".

Esto es, según se decía en la anterior sentencia, "..son las específicas circunstancias concurrentes en tales concretos consejeros las que determinan que se les excluya del expediente sancionador. Por lo tanto, es la diferente valoración de la negligencia o estándar de diligencia exigible la que explica su distinta situación, al probarse en el expediente que estos consejeros no dispusieron -ni debieron disponer- de información para hacerles entender que aún no había sido debidamente cumplido el requerimiento en materia de seguimiento del riesgo..".

Como también en este caso razona la resolución impugnada, de acuerdo con el deber de vigilancia activa que incumbe a todo consejero y las funciones y competencias específicas que, "..según evidencian las actas y otras pruebas documentales obrantes en el expediente, tenía la Comisión de Riesgos en materia de seguimiento del riesgo..", resulta acertada la conclusión alcanzada sobre la información que en materia de riesgos tuvieron o debieron tener aquellos consejeros que fueron miembros de la Comisión de Riesgos o que, como es el caso, pudieron tomar conocimiento de su actividad a través de sus empleados de ella integrantes.

De este modo, concluye la resolución recurrida, a tales consejeros "..no debería haberles sido ajena la posible falta de cumplimiento del requerimiento y de la normativa interna en materia de seguimiento del riesgo, siendo, en consecuencia, procedente, respecto de dichos consejeros, la imputación a título de culpa o negligencia. Y ello (..), con independencia de la fecha en que estos últimos consejeros hubiesen iniciado su mandato, lo que supone una explícita referencia a, entre otros, el caso que nos ocupa, en que al cargo de consejero se accedió tiempo después de haberse recibido el escrito de requerimientos (noviembre de 2012)..".

Por tales razones, este segundo grupo de alegaciones de la recurrente no puede merecer acogida favorable.

SE XTO.- Pretendida vulneración del principio de legalidad

La recurrente se queja también la vulneración del principio de legalidad, sustentada en la falta de seguimiento por el Banco de España de sus propias circulares y demás documentos internos, entre otros, las Circulares 7/2011 y 2/2013, el Modelo de Supervisión o el documento "Análisis de los procedimientos supervisores del Banco de España".

Sin embargo, al igual que se dijo por esta Sección en su anterior Sentencia de 5 de mayo de 2021 (recurso 2406/2019), la adecuada consideración de esa alegación exige diferenciar entre procedimiento sancionador y actuaciones inspectoras previas de las que dicho procedimiento puede traer causa.

Según se expuso entonces "..estas actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, encontrándose actualmente previstas en el artículo 55 de la Ley 39/2015 y, antes, en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

A diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin perjuicio de que se pueda establecer uno de forma específica, como ocurre con las actuaciones inspectoras en el ámbito tributario, que sí tienen fijados plazos para la conclusión del procedimiento inspector, pero cuyo transcurso "no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación", aunque se produzcan determinados efectos ( artículo 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria). Es, por tanto, necesario que se establezca una previsión al respecto, no siendo posible aplicar las reglas sobre la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio cuando falta este último presupuesto, ya que, según se ha indicado, tales actuaciones previas pueden dar lugar a que se adopte la decisión de iniciar el expediente sancionador o a no hacerlo, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, siendo una actividad instrumental o preparatoria del procedimiento posterior, del que no constituyen trámites propios, teniendo, incluso, carácter potestativo, pues el inicio del procedimiento se puede acordar directamente..".

Se refería entonces la Sección a la tesis de nuestro Tribunal Supremo sobre la no sujeción de las diligencias previas o preparatorias al instituto de la caducidad en la medida en que "..sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último.." ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 - casación 1907/2005-), quedando así el inicio del procedimiento sancionador sometido solo a la aplicación del instituto de la prescripción ( Sentencias de 4 de noviembre de 2013 -casación 251/2011- y de 10 de noviembre de 2020 -casación 4377/2019-, y, en relación con actuaciones de otro supervisor, Sentencias de 26 de diciembre de 2007 - casación 1907/2005-, de 14 de junio de 2013 - casación 3568/2010-, de 30 de septiembre de 2014 - casación 4327/2011- o de 26 de junio de 2017 -casación 2468/2015-).

Así las cosas, como se dijo al examinar la sanción impuesta a aquel otro consejero de la entidad Avalmadrid, examinada por la mencionada Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2021, no se advierte que en el supuesto que se trata las actuaciones inspectoras previas del regulador se hayan desnaturalizado si se tiene en cuenta que el procedimiento disciplinario se inició el 21 de junio de 2018 sobre la base de la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, así como que en la misma relación de hechos probados que contiene la resolución sancionadora se hace referencia a una reunión del Consejo de Administración de la entidad el 28 de mayo de 2013 y a la aprobación en julio de 2014 de varias versiones de la Norma General de Riesgos de dicha Entidad.

La Sección descartó también en aquella otra ocasión la alegación relacionada con "..las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, esta última derogatoria de la anterior, tituladas "Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones", con causa en la competencia de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica atribuida al Banco de España por el artículo 7.6 de la Ley 13/1994, citada, y tienen cobertura en el artículo 10 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, de su Consejo de Gobierno, en cuya virtud, estas Circulares son una de las clases de las normas internas que el Banco de España dicta "para la organización y funcionamiento de sus servicios", constituyen una "reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios", publicándose aquellas que determine la Comisión Ejecutiva en razón de "su interés general" ( artículo 11.5 del Reglamento Interno).

Las Circulares internas 7/2011 y 2/2013 tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan sus efectos ad extra, sin que tampoco disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los interesados, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro carácter organizativo. En este sentido, ha explicado el Tribunal Supremo que "las circulares internas sólo pueden justificarse como instrucciones orientativas en el «modus operandi» más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado «esfera de mansiones», para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos" ( sentencias de 14 de febrero de 1990 -2-), tratándose, como en el presente caso, de meras instrucciones que no generan ningún derecho a favor de los sujetos sometidos a supervisión y que se encuadran en las actuaciones previas antes caracterizadas.

De ahí que su hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión aprobado el 30 de junio de 2011, no implique la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, a quienes no se atribuye ningún derecho al respecto, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos.

Además, no puede compartirse la tesis del demandante de que, al no realizarse las actuaciones de verificación o de seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas se produjo una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de las deficiencias cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado, y la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas ni, como regla general, puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción, que es lo que parece que quiere el recurrente al poner el acento en que el incumplimiento de aquellas Circulares internas debe implicar su exoneración, trasladando la responsabilidad que se le ha imputado por no corregir las deficiencias de control interno de la Entidad en la que era consejero a, en definitiva, la que considera tardanza del Banco de España en las labores de verificación, para lo que viene a equiparar materialmente las Circulares internas a las "Circulares monetarias" o "Circulares" del Banco de España, que sí constituyen normas jurídicas ( artículo 3 de la Ley 13/1994, citada) -de hecho, el actor se refiere continuamente a las Circulares internas como Circulares, sin más, prescindiendo del correspondiente calificativo que las caracteriza-..".

Según todo ello, no existe en el caso la vulneración del principio de legalidad en los términos pretendidos por el recurrente.

SÉ PTIMO.- Sobre la existencia de prescripción y caducidad

Considerada también la coincidencia de circunstancias concurrentes, incluso de procedimientos y de resolución sancionadora impugnada, tampoco respecto del ahora recurrente puede admitirse su alegación sobre la prescripción de la infracción incluida también en la demanda con fundamento en el carácter no continuado de la infracción sancionada, observado por la resolución impugnada en atención a la existencia de varios momentos temporales de cumplimiento o de incumplimiento, con referencia a la desatención del segundo requerimiento, iniciado el 1 de enero de 2013 y finalizado el 29 de julio de 2014, y del tercer requerimiento, iniciado también el 1 de enero de 2013 y finalizado en 2018.

Para el recurrente, sin embargo, no existe continuidad en el tiempo ni una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan los mismos o semejantes preceptos administrativos, quedando consumado el hecho supuestamente ilícito cuando la entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, insistiéndose en que la conducta infractora consistiría en no atender un requerimiento, "y ahí se agota", por lo que el inicio del cómputo del plazo de prescripción se sitúa en la "fecha en que el Consejo de Administración y la Entidad dieron por cumplido el requerimiento", habiendo transcurrido más de cuatro años hasta el acuerdo de incoación, razonándose igualmente sobre la diferencia entre la infracción continuada, la permanente y la "de estado", no existiendo una conducta antijurídica permanente que se prolongue hasta 2018.

La respuesta a esta alegación debe ser también ahora desestimatoria, para lo que es preciso recordar el tipo sancionador aplicado, consistente, según lo dicho ya, en presentar el sancionado deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control o en sus procedimientos "..una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes.." [ artículo 5.r) de la de la Ley 26/1988].

Según dijo la Sección en su Sentencia de 5 de mayo de 2021, en este tipo se subsumen los hechos declarados probados, compresivos, en esencia, de dos incumplimientos: a) del requerimiento relativo a la política de reducción de la concentración de riesgos (segundo requerimiento), al que la Entidad respondió mediante carta de 19 de diciembre de 2012 anunciando unas medidas a implantar el 1 de enero de 2013, que, según la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016, no se cumplieron, como resultaría de reuniones del Consejo de Administración y de la aprobación de distintas versiones de la Norma General de Riesgos de la Entidad a lo largo de 2014, precisándose en la resolución sancionadora que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación)"; y b) del requerimiento relativo al seguimiento del riesgo (tercer requerimiento), con específicas medidas a adoptar que, según la resolución recurrida, tampoco se cumplieron con suficiencia, señalándose igualmente en dicha resolución que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente".

Tratándose de una infracción grave, su prescripción tendría lugar por el transcurso de 4 años de acuerdo con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ( artículo 95.1), más favorables que los 5 años previstos por la Ley 26/1988 (artículo 7), y que habrían de contarse desde la fecha en la que hubiera sido cometida, salvo en las infracciones derivadas de una actividad u omisión continuadas, en las que "..la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume.." ( artículos 7.2 de la Ley 26/1988 y 95.2 de la Ley 10/2014).

Pues bien, según todo ello y como hizo en aquella otra ocasión, la Sala considera inexistente la invocada prescripción "..pues no se está ante una infracción instantánea o de tracto único sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado, debiendo rechazarse que el inicio del cómputo del plazo de prescripción pueda ser fijado por el presunto infractor en atención a cuando, subjetivamente, considera cumplido el requerimiento y, por tanto, subsanadas las deficiencias, como se sostiene en la demanda.

Podría discutirse si se está ante una infracción continuada o permanente, pero la distinción es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues, en el supuesto de autos, la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013 por la propia Entidad, sin que tal corrección se haya producido, manteniéndose hasta que los defectos se han remediado, lo que, según el demandado, tuvo lugar el 29 de julio de 2014, respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018, en relación con el tercero, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018, como consecuencia de la nueva inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción, se consideren las conductas reprochadas individual o conjuntamente, pues el cómputo no se inicia sino cuando se cesa en la omisión sancionable..".

El mismo resultado entonces alcanzado debe extenderse a la alegada caducidad de actuaciones, fundada en la no verificación o seguimiento del cumplimiento de los requerimientos emitidos de acuerdo con las Circulares internas 7/2011 y 2/2013, que debe rechazarse de acuerdo con lo indicado al examinarse la alegada vulneración del principio de legalidad y sobre la improcedente consideración de dichas actuaciones a la hora de apreciar la posible superación del plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento sancionador ulteriormente seguido, actuaciones que desde un punto de vista temporal quedarían sometidas únicamente al plazo de prescripción de la infracción.

OC TAVO.- Sobre los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica

Por las razones expuestas por la Sala en su anterior Sentencia de 5 de mayo de 2021, debe rechazarse igualmente la alegada vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, basada por el recurrente, entre otras circunstancias, en la consideración del 1 de enero de 2013 como la fecha de cumplimiento de los requerimientos emitidos así como en el largo tiempo transcurrido desde entonces sin la actuación del regulador.

Como ya se dijo, "..el demandante parece confundir la fecha en la que la Entidad se comprometió a adoptar las medidas requeridas por la demandada con su efectiva adopción, cuando es el retraso en la implementación de las correcciones y la misma ausencia de éstas lo que propicia la apertura del procedimiento sancionador. En ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento o que los mismos requerimientos habían sido atendidos, sino que esa fecha es la que la Entidad había señalado para ello.

En todo caso, el mero transcurso del tiempo no supone la vulneración de los principios invocados, sin perjuicio de los efectos que puede producir en los ámbitos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico, como en el de la prescripción, cuya aplicación en el supuesto de autos ya ha sido analizada, y aunque la perspectiva subjetiva de la seguridad jurídica suponga la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero), el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que generara una confianza, mucho menos legítima, en que no iba a, en su caso, perseguir las posibles infracciones cometidas y, también en su caso, a sancionarlas.

Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico ni pueden asentarse en convicciones subjetivas, no quedando afectados cuando el ejercicio de las potestades administrativas se realiza sin rebasar los lapsos temporales aplicables, ya que, mientras no transcurriera el plazo de prescripción, eran válidas cuantas actuaciones inspectoras o sancionadoras se estimaran procedentes en orden a corregir las conductas contrarias a las normas, pues la legitimidad de la confianza implica, inexcusablemente, la legalidad..".

NO VENO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de culpabilidad sancionadora

Varias son las razones en que la recurrente sustenta su alegación sobre el desconocimiento por la Administración del principio de culpabilidad sancionadora, que, en efecto, rige matizadamente para las sanciones administrativas por aplicación de la CE ( artículo 25.1; en este sentido, STC 76/1990, y STS, de 2 de diciembre de 2000 -casación 774/1995-), habiendo quedado recogido para las que ahora se tratan en la Ley 26/1988 al establecer que "..quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.." (artículo 15.1).

Entre aquellas razones se encuentra la consideración por parte del Banco de España del cumplimiento del requerimiento, la adopción por aquella entidad de acuerdos para asegurar dicho cumplimiento, o el desconocimiento por los consejeros de incidencia alguna sobre la cuestión, razones que, una vez más, deben ser rechazadas bajo los mismos criterios ya expuestos por esta Sección en la mencionada Sentencia de 5 de mayo de 2021.

Por ello, analizadas ahora también las actuaciones y las alegaciones de las partes, ha de afirmarse que el Banco Popular, "..en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.

Como se señala por el Banco de España, existen datos en el expediente que evidencian la negligencia -que no el dolo- en la actuación del actor, pues debía conocer los requerimientos y su alcance, así como las medidas adoptadas por la Entidad para darles cumplimiento, sin perjuicio de que la relevancia de tal negligencia produzca sus consecuencias en la determinación del alcance de la sanción. Es importante señalar que en sucesivas reuniones del Consejo de Administración, a partir de la fecha que la propia Entidad fijó para considerar atendidos los requerimientos -el 1 de enero de 2013-, se trataron con diferente intensidad cuestiones relativas a las deficiencias advertidas, acreditando que, pese a lo comunicado, los defectos no se habían subsanado, así, por un lado, no fue hasta julio de 2014 cuando se adaptó la Norma General de Riesgos y, por otro, las disfunciones en materia de seguimiento de riesgos se siguieron constatando, según se relaciona en la resolución impugnada, que hace especial mención de que en la sesión de 21 de marzo de 2013, a la pregunta de uno de los consejeros sobre "la razón de no haber incluido en el orden del día la cuestión relativa a los acuerdos que deban adoptarse sobre la limitación del importe máximo por aval" se le contestó que "se ha preferido diferir el examen de la cuestión a un Consejo ulterior"..".

Como señala en este caso la resolución recurrida, con motivo de la inspección del Banco de España, iniciada en noviembre de 2016, los consejeros de Avalmadrid, incluido el Banco Popular, tuvieron conocimiento de la existencia de los requerimientos dirigidos. Así consta en el acta de la reunión del Consejo de Administración de Avalmadrid de 13 de noviembre de 2017.

Tampoco la Sala consideró "..aplicable la causa de exclusión de la responsabilidad contemplada en el artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988, relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad..".

Finalmente, ya se ha referido la validez de las razones por las que la resolución sancionadora y la impugnada mantuvieron la imputación del Banco Popular y la ulterior de la recurrente a pesar de su designación de aquel como consejero de Avalmadrid después de junio de 2014, consideraciones que deben ser ahora reiteradas.

DÉ CIMO.- Sobre la alegación de desconocimiento del principio de tipicidad

La recurrente entiende asimismo que las resoluciones recurridas no respetaron el principio de tipicidad por no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado [el ya mencionado del artículo 5.r) de la Ley 26/1988], en cuanto exige, entre otros elementos, que haya transcurrido el plazo concedido para la subsanación de las deficiencias observadas, sin que, en el caso, exista constancia de que el Banco de España concediese plazo alguno al respecto.

Sin embargo, como se dijo en la Sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2021 (recurso 2393/2019), también mencionada al principio y dictada en relación con la sanción impuesta a otro de los consejeros de la entidad por la misma resolución del Banco de España que ahora se examina, "..no se puede desconocer que en el escrito de 6 de noviembre de 2012, aprobado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, y dirigido al Presidente de Avalmadrid, en el que se contienen los requerimientos formulados a la entidad, se consigna igualmente que «debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución».

Esto es, no se fijó expresamente por el Banco de España plazo para proceder a la subsanación, pero sí se requirió el señalamiento por la propia entidad del plazo para la ejecución de los acuerdos adoptados para el cumplimiento de dichos requerimientos; plazo que fue específicamente fijado al señalar Avalmadrid como fecha de implementación la de 1 de enero de 2013, sin que la asunción de dicho plazo por la Administración, en una actuación flexible en orden a obtener la subsanación de la deficiencias, desvirtúe su efectiva existencia y su obligatoriedad para la propia entidad que lo fijó, y que, por tanto, también asumió la necesidad de su cumplimiento.

No se trata de una interpretación extensiva, sino integradora, debiendo notarse que, pese a la fijación por Avalmadrid de tal plazo de ejecución, no se discute por la recurrente que, en cuanto al segundo requerimiento, con posterioridad al 1 de enero de 2013 se adoptaron acuerdos contradictorios con el límite máximo comprometido y no se trasladó el correspondiente acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después. Y en relación con el tercer requerimiento, al propio tiempo de la incoación del expediente sancionador que nos ocupa, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas.

Por lo tanto, se ha de convenir que, como pone de relieve la parte demandada, el elemento temporal del artículo 5.r) de la LDIEC fue fijado por la propia entidad, a requerimiento del Banco de España, al tiempo de precisar cómo y en qué plazo implementaría las medidas necesarias para subsanar las deficiencias objeto de los requerimientos, por lo que, vistos los términos conminatorios de estos últimos y la respuesta de Avalmadrid, no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido y asumido para la subsanación instada por el órgano supervisor.

Y en este sentido se ha de remarcar que la entidad no señaló en su respuesta al Banco de España, como se alega en la demanda, «la previsión» de una fecha para el cumplimiento de los requerimientos, sino que determinó una concreta fecha de implementación en los términos expuestos.

Por consiguiente, ha de estimarse que la resolución impugnada ha llevado a cabo correctamente la tipificación de las deficiencias descritas en la misma como constitutivas de la infracción prevista en el referido artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, por lo que no pueden prosperar las alegaciones formuladas en este punto por la actora..".

Esas mismas razones llevan ahora a la Sala a considerar respetado en el caso el principio de tipicidad.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. preparó recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo preparado mediante auto de 13 de abril de 2023, que al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 6 de julio de 2023, cuya parte dispositiva dice literalmente:

« 1.º)Admitir el recurso de casación n.º 2893/2023 preparado por la representación procesal de Banco de Santander S.A. contra la sentencia de 1 de febrero de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 1270/2020 interpuesto por D. Eulalio contra la resolución de la Subsecretaría de Asuntos Económicos y Transformación Digital, por delegación de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 20 de octubre de 2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 22 de octubre de 2019 en sede de Expediente sancionador NUM000 incoado a la entidad Avalmadrid, Sociedad de Garantía Recíproca, y a sus consejeros y directores generales o asimilados desde el 1 de enero de 2013.

.

2.º)Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar (i) la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinen auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión; y (ii) si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

Para ello será necesario interpretar los artículos 3 y 7 de la Ley 13/1994 de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (LABE), en relación con la jurisprudencia de esta Sala sobre las características que deben reunir las Circulares para considerar si presentan el carácter normativo propio de las disposiciones de carácter general o si deben ser consideradas como instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 -actual artículo 6 de la Ley 40/2015-;y el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones conexas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

3.º)Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

4.º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5.º)Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. ».

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2023, habiendo sido admitido a trámite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La representación procesal del Banco de Santander presentó escrito de interposición del recurso de casación el 25 de septiembre de 2023, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que, admitiendo este escrito, tenga por interpuesto el recurso de casación contra la Sentencia de la AN arriba indicada, de manera que, previa la legal tramitación, dicte en su día Sentencia en la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia recurrida, con los efectos fijados supra en los apartados III.1 a 6. »

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2023, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó el Abogado del Estado mediante escrito de oposición de fecha 30 de noviembre de 2023, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyo con el siguiente SUPLICO:

«que teniendo por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que fije doctrina en los términos interesados en el anterior apartado tercero y desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.»

SEXTO.-Por providencia de 20 de diciembre de 2023, se acuerda no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia 9 de diciembre de 2025 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el 24 de marzo de 2026, fecha en que tuvo lugar el acto.