PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Bomberos contra las resoluciones expresadas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia mostraba disconformidad con:
1.- el apartado 2º de ambas convocatorias ("Titulación exigida") en lo relativo a las referencias sobre la dispensa de grado que contiene, al considerar que, en todo caso, es necesario poseer la titulación, de conformidad con reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional.
2.- el apartado 3º de la convocatoria para acceder a la plaza de Sargento Bombero ("Otros requisitos") respecto a las exigencias de antigüedad en la categoría profesional de Cabo Bombero, que consideraron contrarias al artículo 76 del Real Decreto 364/1995 y al artículo 23 del Acuerdo Convenio del Empleado Público al servicio del Ayuntamiento de Motril.
3.- las bases, al omitir el sistema de selección a seguir en las pruebas selectivas, el baremo para valorar los méritos y el tipo de examen a desarrollar en relación con el temario
4.- el apartado 7 de ambas convocatorias ("Composición del órgano de selección") por cuanto: primero, "deben ser recusados" el presidente y los vocales que cita en la demanda en atención a su afinidad con algunos aspirantes que pudieran presentarse, vinculación sindical por estar afiliados al mismo sindicato, y, concretamente, respecto al vocal suplente D. Ceferino, por ser familiar directo de alguno de los posibles aspirantes a la plaza de Sargento; y, segundo, por no garantizarse ni acreditarse que sus integrantes ostenten el grado de titulación exigido para el ingreso en la escala que corresponde a la categoría de Sargento Bombero.
En dicho recurso solicita el Sindicato Andaluz de Bomberos el dictado de sentencia que declare la no adecuación a derecho del decreto de 8 de febrero de 2018 así como la nulidad o, en su defecto, anulabilidad de los apartados 2º, 3º y 7º de las bases de la convocatoria para una plaza de Sargento Bombero y la nulidad o, en su defecto, anulabilidad de los apartados 2º y 7º de las bases de la convocatoria para dos plazas de Cabo Bombero.
Por auto de 5 de febrero de 2019 el recurso contencioso administrativo se amplió contra los decretos de 6 de julio y 3 de octubre de 2018 que nombran, respectivamente a D. Carlos Antonio como Sargento Bombero, y a D. Juan Carlos y a D. Juan Alberto Cabos Bomberos
Por su parte, el Sr. Tomás recurrió:
1.- la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto el 10 de agosto de 2018 contra la comunicación de 24 de julio de 2018 del presidente del órgano de selección del proceso de promoción interna convocado para la selección de dos Cabos Bomberos, comunicación que, ante su solicitud de revisión del examen de la prueba practicada con aportación de los criterios de evaluación y las actas referentes a la misma, indicaba que "Una vez comprobado su examen y no habiendo observado ningún error en el mismo, el citado órgano ha decidido mantener la calificación publicada en su día. Los criterios de evaluación son los contenidos según la Base Sexta de las Bases Generales Apartado B.- Oposición 2, que literalmente dice "La fase de oposición constará de un ejercicio de carácter obligatorio y eliminatorio. Ejercicio.- Práctico: consistirá en el desarrollo por escrito de un supuesto práctico relacionado con el contenido de los temas de materias específicas que se aprobarán en las bases específicas de la convocatoria, y las funciones a desempeñar. En esta prueba se valorará la sistemática en la exposición, el contenido vertido en su desarrollo así como la capacidad práctica de emitir conclusiones", además se les informa a los aspirantes que también se tendrá en cuenta las faltas de ortografía y la presentación. Con respecto a la remisión de copia del acta, se dará traslado de su solicitud al servicio del personal";
y, 2.- el nombramiento de D. Juan Carlos y D. Juan Alberto como Cabos Bomberos.
En su escrito de demanda el Sr. Tomás hace referencia al recurso interpuesto por el Sindicato Andaluz de Bomberos, y alega que los dos aspirantes aprobados "mantienen vínculos sindicales y/o familiares con miembros del tribunal que ha evaluado los ejercicios, sin que se haya producido la abstención de éstos ni la recusación en base a la reclamación interpuesta en tiempo y forma contra dicha composición" y que "la opacidad con la que ha actuado el órgano de selección en relación con los aspectos arriba referidos vicia de nulidad del presente procedimiento, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la celebración del segundo ejercicio de modo que se garantice el principio de igualdad y no discriminación, así como la obligación de la Administración Pública de respetar los principios de mérito y capacidad de aplicación para los procesos de promoción interna". Sostiene que no puede identificar a 1 qué bases se está refiriendo, en la medida que las bases publicadas en el BOP de 19 de febrero de 2018 no recogen los aspectos a que se refiere la mencionada comunicación. Formula la siguiente petición al Juzgado "Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias y la documental que lo acompaña, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesto en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos objeto del presente procedimiento y, tras los trámites legales pertinentes, se sirva dictar sentencia por la que, partiendo del reconocimiento de la falta de adecuación a derecho de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 10 de agosto de 2018 , acuerde su revocación, retrotrayendo las actuaciones a ese momento de la convocatoria de promoción interna; con expresa imposición de costas a la demandada"
SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo, rechazando la existencia de motivos de nulidad y la vulneración del principio de igualdad, sosteniendo que las bases de la convocatoria se ajustan a las exigencias del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de administración local, así como a lo previsto en la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía, en relación con el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, y demás normativa concordante de general aplicación. Añade que tampoco concurren motivos de anulabilidad, pues los participantes tienen la titulación necesaria para presentarse a los procedimientos de promoción interna convocados; que los miembros del órgano de selección tienen el título de bachiller o la especialización necesaria; que, en cuanto a la identificación de los aspirantes en la corrección de los ejercicios, no hay ninguna prueba concluyente, y se remite, respecto a la identificación de los aspirantes en la corrección de los exámenes así como respecto a la afinidad de los miembros del órgano de selección con algún aspirante, a lo resuelto en la sentencia dictada por el Juzgado número 3 en el procedimiento abreviado 552/2018, que desestimó el recurso interpuesto por D. Bartolomé contra la resolución de la Sra. Alcaldesa de 23 de julio de 2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 10 de mayo de 2018 del órgano de selección para la cobertura de la plaza de Sargento Bombero por promoción interna incluida en la oferta de empleo público aprobada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 28 de junio de 2016, sentencia que fue confirmada por la dictada el 14 de octubre de 2019 por esta Sala en el rollo de apelación 4585/2019; que respecto a la afinidad de los miembros del órgano de selección con algún aspirante, la demanda se mueve en el terreno de la especulación y consta que hasta un miembro del órgano de selección se abstuvo una vez comprobó la afinidad con otros aspirantes, siendo claro que la alegación sobre la afinidad sindical ya fue desestimada por sentencia de aquel Juzgado, con criterios que el juzgador comparte.
TERCERO.- En su recurso de apelación, invocan error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, discrepando los apelantes con la sentencia al no haber aplicado el artículo 47.2 de la Ley 39/2015. Respecto a la dispensa de grado reiteran lo mantenido en sus escritos de demanda. En cuanto al apartado tercero de la convocatoria de Sargento sostienen que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado respecto. En cuanto a la composición de los órganos de selección, sostienen que la sentencia de instancia no observa los principios rectores de acceso al empleo público fijados en el artículo 55 del EBEP, y que aportaron las actas electorales de los años 2015 y 2019 del sindicato UGT en la que figuran los miembros del órgano de selección que fueron propuestos para recusación y la afinidad con los aspirantes que participaron en el proceso selectivo, y la administración no tramitó la recusación. Respecto a la titulación de los miembros del órgano de selección alude al informe emitido por la Jefa de Servicio del Personal de 5 de febrero de 2019 en la que aparecen miembros del tribunal que carecen de la titulación mínima de Bachiller. En relación con el desarrollo del proceso selectivo de Cabos, se alude en el recurso de apelación a la inobservancia por parte de la sentencia de instancia de las exigencias que vertebran el despliegue las funciones de un tribunal evaluador en un proceso de promoción interna, siendo garante de ello lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución así como reiterada doctrina jurisprudencial que refrenda la defensa de los principios rectores contenidos en el artículo 55 del EBEP con el artículo 47 de la Ley 39/2015; insisten en la inexistencia de criterios previos para la corrección de los exámenes, y analizan los exámenes realizados por los aspirantes a las plazas de Cabos, destacando que aparece la identificación de ellos; y del mismo modo analizan las respuestas dadas por los aspirantes y los criterios del órgano de selección al respecto, destacando que hay exámenes idénticos de los aspirantes que mayor puntuación obtuvieron.
CUARTO.- Reiteradamente viene diciéndose que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer en su artículo 85.1 que tal recurso se interpondrá " mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso". Se trata pues de un juicio de revisión de la decisión adoptada en la instancia, y la parte recurrente ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defecto de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia.
Respecto al error en la valoración de la prueba, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" ( artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC), lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada su presencia en los actos de práctica de la prueba (principio de inmediación). Pero ello será siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( SSTS de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, de forma que procedería la revisión probatoria en los siguientes casos: cuando se ha incurrido en error evidente, ostensible o notorio; cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen las más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias, sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.
En el supuesto que enjuiciamos, entendemos, como se razonará a continuación, que a la vista de la documentación aportada incluida en el expediente administrativo la sentencia de instancia ha incurrido en errores evidentes, ostensibles y notorios en la valoración de la prueba, desestimando los recursos de modo global o genérico, sin pronunciarse sobre todas las alegaciones que más arriba hemos expuesto y que fundamentaron la razón de pedir de los recurrentes.
QUINTO.-Comenzamos analizando los requisitos del apartado "Titulación exigida" en ambas convocatorias, indicando que ambas plazas pertenecen a la Escala de Administración Especial, Subescala Servicios Especiales, Clase Servicios Extinción de Incendios, Escala Básica, Grupo C, Subgrupo C1.
El apartado 2 de ambas convocatorias exige "E star en posesión del título de Bachiller Superior, Formación Profesional de Segundo Grado o equivalente o en condiciones de obtenerlo en la fecha en que termine el plazo de presentación de instancias en su caso, o en su defecto, reunir los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Novena del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo (una antigüedad de 10 años en un Cuerpo o Escala del Grupo D, o de cinco años y la superación del curso específico de formación para la promoción interna del grupo C2 a C1)" .
La respuesta ofrecida por la administración demandada en vía administrativa frente a tal alegato fue que había que estar a los arts. 75 y 76 del Decreto 364/1995 por cuanto la plantilla de Bomberos y Bomberos Conductores del Ayuntamiento de Motril reúne las exigencias de titulación de bachiller superior o nivel equivalente.
Dicha respuesta, que carece de refrendo probatorio, no puede ser entendida sino como un reconocimiento de la ilegalidad de la dispensa de grado que contiene esa base, pues dichos preceptos establecen:
"Artículo 75. Convocatorias de promoción interna
Las pruebas de promoción interna, en las que deberán respetarse los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrán llevarse a cabo en convocatorias independientes de las de ingreso cuando, por conveniencia de la planificación general de los recursos humanos, así lo autorice el Gobierno o el órgano competente de las demás Administraciones públicas.
Artículo 76. Requisitos de participación
Para participar en pruebas de promoción interna los funcionarios deberán tener una antigüedad de, al menos, dos años en el Cuerpo o Escala a que pertenezcan el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación y poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos con carácter general para el acceso al Cuerpo o Escala en el que aspiran a ingresar".
El Tribunal Constitucional en sus SSTC 3/2012, 4/2012, 175/2011 y 89/2014 resolviendo cuestiones de inconstitucionalidad contra disposiciones de leyes autonómicas de coordinación de policías locales que contenían reglas transitorias relativas a la dispensa de la titulación oficial, dijo que "la titulación se erige en requisito esencial de la promoción interna".
Por otra parte, debemos tener en cuenta la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 2/2002 de Gestión Emergencias de Andalucía con arreglo a la cual "Los funcionarios que presten sus servicios en los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento y que carezcan de la titulación exigida podrán ejercer el derecho a la promoción interna, siempre que superen en la Escuela de Seguridad Pública de Andalucía el correspondiente curso de dispensa en un grado del requisito de titulación. Este derecho sólo podrá ejercitarse durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley, y por una sola vez". Periodo transcurrido a la fecha de las convocatorias que nos tratan.
En consecuencia la base 2 de ambas convocatorias en lo relativo a la dispensa de la titulación es nula con independencia de que quienes hayan obtenido el puesto cumplan las exigencias de titulación.
SEXTO.- Pasamos ahora a analizar el apartado 3º de la convocatoria para acceder a la plaza de Sargento Bombero ("Otros requisitos") " que los apelantes consideran contrarias al artículo 76 del Real Decreto 364/1995 y al artículo 23 del Acuerdo Convenio del Empleado Público al servicio del Ayuntamiento de Motril.
Dicha base exige:
"Ostentar la condición de Cabo Bombero en la plantilla del Excmo. Ayuntamiento de Motril y tener una antigüedad en la citada categoría profesional (Cabo Bombero) de dos años, a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.
Carnet de conducir tipo "C" actualizado".
Recordemos que el artículo 76 del Real Decreto 364/1995, exige una antigüedad de, al menos, dos años en el Cuerpo o Escala a que pertenezcan el día de la finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación y poseer la titulación y el resto de los requisitos establecidos con carácter general para el acceso al Cuerpo o Escala en el que aspiran a ingresar.
El artículo 18 del EBEP, referente a la promoción interna de los funcionarios de carrera, señala en su punto 2º "Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas". Según los apelantes esta misma redacción tiene el artículo 23 del Acuerdo Convenio del Empleado Público al servicio del Ayuntamiento de Motril
En consecuencia, con independencia de las peculiaridades y organización del servicio y de su estructura jerarquizada así como de que se pudiera valorar como experiencia profesional el tiempo prestado de servicios como Cabo Bombero, impedir a los Bomberos el acceso a la plaza es contraria dichas normas.
SÉPTIMO.- Respecto al apartado 7 de ambas convocatorias ("Composición del órgano de selección"), el Sindicato manifestó que debían ser recusados los siguientes miembros D. Primitivo y D. Ramón, presidente y vocal titular, por tener un alto grado de afinidad con algunos aspirantes que pudieran presentarse la convocatoria y vinculación sindical por estar afiliados al mismo sindicato, afirmación que formulaba a la vista del reducido número de funcionarios que cumplían los requisitos de la convocatoria; y D. Ceferino por ser familiar directo de alguno de los posibles aspirantes. En su escrito de demanda se refería a los citados respecto al órgano de selección para la plaza de Sargento, y en cuanto a la plaza de Cabo, lo hizo extensivo D. Secundino por idénticos motivos que los expuestos para el presidente del órgano de selección.
Igualmente, indicaba que la composición del órgano de selección contravenía lo dispuesto en el artículo 11 del Real Decreto 364/95 al no garantizarse ni acreditarse que sus integrantes ostentaren el grado de titulación C1 exigido para el ingreso en la escala que corresponde a la categoría de Sargento.
Respecto a la primera cuestión, la respuesta ofrecida por el Ayuntamiento de Motril fue que hay que estar lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015 y que la totalidad de los miembros de ambos órganos de selección poseen un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala en la que se encuentran encuadradas las plazas de Sargento y Cabo Bombero respecto a determinados miembros.
Pues bien, comenzando por las garantías de imparcialidad que suponen la abstención y la recusación, recordamos con la STC 162/1999, de 27 de septiembre de 1999, recurso 3031/1995, (referida a la recusación de un Juez en un asunto de su competencia) que la imparcialidad está dirigida a asegurar que la pretensión sea resuelta por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico; por lo que para que una autoridad o funcionario pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto " es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que ... no es ajeno a la causa (...), o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico".
Los apelantes expusieron una serie de circunstancias que, a su juicio, comprometía la imparcialidad de los miembros del órgano de selección a que se referían. Sin embargo se trataba de unas circunstancias genéricas, pues no mencionaban la relación familiar de los aspirantes aprobados con miembros del órgano de selección, ni se expresaba en qué apartado del artículo 23.2 de la Ley 40/2015 se podría ubicar la vinculación sindical a que se referían, precepto que contempla como motivos de abstención los siguientes:
"a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar".
Sabido que no es posible la aplicación analógica de las causas de abstención o recusación dado el carácter taxativo de su previsión legal, así lo declaró la STS de 9 de marzo de 2015, recurso 820/2013, si bien referida a los preceptos de la Ley 30/92: " Esta Sala ha señalado, al tratar de la aplicación de los motivos de abstención, en sentencias de 27 de mayo de 2009 (recurso 4297/2005 ) y 8 de octubre de 2009 (recurso 5153/2004 ), que el carácter taxativo de las causas de abstención y recusación que establece el citado artículo 28 de la Ley 30/1992 , no permite su aplicación analógica".
Respecto a la segunda cuestión, referida a la contravención con el artículo 11 del Real Decreto 364/95 al no garantizarse ni acreditarse que los integrantes del órgano de selección ostenten el grado de titulación C1 exigido para el ingreso en la escala que corresponde a la categoría de Sargento, dicho precepto señala "La totalidad de los miembros deberá poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate. "
La titulación exigida era la de Bachiller, Formación Profesional de Segundo Grado o equivalente.
Pues bien, consta informe emitido el 5 de febrero de 2019 por Dª Fátima, Jefa del Servicio de Personal del Ayuntamiento de Motril, según el cual en el expediente personal de D. Primitivo - Jefe de Bomberos que aparece designado como presidente del órgano de selección - consta que tiene título de Graduado Escolar, título que es el que igualmente consta en el expediente personal de los Cabos D. Secundino y D. Ceferino - designados vocales titular y suplente, respectivamente-.
Sin embargo, respecto a D. Primitivo, debemos considerar su título de Bachiller, aportado a las actuaciones.
Concluimos, por lo tanto que los Cabos D. Secundino y D. Ceferino carecían de la titulación necesaria para formar parte del órgano de selección.
OCTAVO.- Analicemos ahora las censuras sobre el contenido de las bases. Concretamente se dice que omiten el sistema de selección a seguir en las pruebas selectivas, el baremo para valorar los méritos y el tipo de examen a desarrollar en relación con el temario.
Para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta que en la demanda del sindicato se mencionan las bases especiales de cada convocatoria, pero se omiten las bases generales, que fueron publicadas en el BOP de 25 de julio de 2016. En ellas se recoge que el procedimiento selectivo será con carácter general el de concurso oposición, los méritos que pueden alegarse y la valoración de cada uno de ellos. En cuanto a la fase de oposición, se expone que consistirá en un ejercicio de carácter obligatorio y eliminatorio, concretamente en el desarrollo por escrito de un supuesto práctico relacionado con el contenido de los temas de materias específicas y las funciones a desempeñar, prueba en la que, se dice, se valorará la sistemática en la exposición, el contenido vertido en su desarrollo así como la capacidad práctica de emitir conclusiones. Del mismo modo, se indica que se dispondrá de un tiempo máximo de una hora, que se puntuará de 0 a 10 puntos, siendo necesario para superarlo alcanzar un mínimo de 5 puntos, y que la calificación de este ejercicio será la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por los miembros del órgano de selección, a cuyo efecto se eliminarán aquellas que difieran entre sí dos o más puntos, de tal forma que la nota será la media de las restantes puntuaciones conseguidas por el resto del órgano de selección, calificándose como no apto a quien no obtenga la puntuación mínima.
En consecuencia no puede atenderse a este motivo.
NOVENO.- En cuanto al recurso formulado por el Sr. Tomás,, debemos decir respecto a la solicitud de revisión del examen de la prueba practicada en el proceso selectivo de Cabos Bomberos y aportación de los criterios de selección y actas correspondientes, que, por una parte, ninguna influencia debe tener en el presente procedimiento la sentencia dictada por el Juzgado número 3 en el procedimiento abreviado 152/2018 y la posterior confirmatoria de esta Sala, por cuanto que las mismas se refieren a las incidencias en la fase de oposición del proceso selectivo para cubrir una plaza de Sargento Bombero, y, por otra que no constan actas en las que se recojan los criterios con arreglo a los que valorar el ejercicio correspondiente a la fase de oposición. Consta que el 12 de julio de 2018, las 09:00, se procede en el Salón de Plenos del ayuntamiento a la confección del supuesto práctico para la selección de los Cabos Bomberos. A las 9:30 se procede al llamamiento de los aspirantes y antes de dar comienzo a la realización de la prueba, se da lectura al punto B de la base 6ª, el cual determina en qué consiste el ejercicio práctico. Se procede a repartir el supuesto práctico y se concede los aspirantes un tiempo de cinco minutos para leerlo y exponer sus dudas. Una vez terminado el tiempo concedido, y tras el abandono del Salón de Plenos por parte de tres aspirantes, los demás, realizan el ejercicio, que finaliza las 10:45 horas. Consta en dicho acta que seguidamente el tribunal se reúne las 12:30 en el mismo lugar para corregir los supuestos prácticos, contando para ello de un pendrive y un ordenador portátil para poder consultar todos los temas específicos de las bases relacionadas con el supuesto práctico. Una vez corregidos, con asignación de las correspondientes puntuaciones a los aspirantes, se acuerda publicar las puntuaciones del caso práctico y las puntuaciones finales del concurso oposición en el Salón de Plenos y la página web, y finalmente, el órgano de selección propone a la Sra. Alcaldesa el nombramiento de funcionarios de carrera como Cabos Bomberos en los aspirantes que han obtenido las mayores puntuaciones, que son D. Alexander a quien se asignó 12,50 puntos, y D. Juan Carlos a quien se asignó 10,50 puntos, quedando como reserva D. Juan Alberto con 9,43 puntos. El 24 de julio de 2018 consta acta del órgano de selección en el que después de revisar los exámenes de los aspirantes y no observando ningún error mantiene sus calificaciones, siendo este el acta en que se basa la comunicación recibida por el Sr. Tomás. Igualmente consta acta de 26 de julio de 2018 con motivo de las alegaciones formuladas por el Sr. Juan Alberto contra la resolución que publica resultado del ejercicio práctico, alegaciones en las que expuso que se había vulnerado el principio de guarda y custodia y confidencialidad que sobre las pruebas de empleo público deben ser respetados ya que durante el desarrollo del supuesto práctico por parte del órgano de selección se comunicó a todos los aspirantes a modo de instrucción de obligado cumplimiento que reflejasen cada folio del examen, DNI y firma. El órgano de selección indica en el acta que no valoró en ningún momento los supuestos prácticos por nombre y apellidos, sino el examen escrito que realizó cada uno, siendo leídos por el secretario ayudado en alguna ocasión por algún miembro del órgano de selección al no poder entender algunas palabras del escrito en algunos supuestos, y que se solicita firmar y reflejar en cada folio el examen el DNI y la firma de cada aspirante para garantizar el examen de cada uno, en ningún caso para favorecer a nadie, antes al contrario, para garantizar la transparencia del proceso y poder poner la puntuación final a cada uno, de modo que cada miembro del tribunal puntúa por supuesto sin saber al aspirante al que se está puntuando, lo que comunicó el secretario final del proceso de puntuación.
Respecto a estos extremos, si bien se aportan con motivo de la ampliación del expediente administrativo los criterios de valoración, debemos señalar que según el informe emitido el 5 de febrero de 2019 por Dª Fátima, Jefa del Servicio de Personal del Ayuntamiento de Motril no existieron tales criterios, y que no se informa a los aspirantes de ellos ni aparece anotación alguna en los exámenes expresando la puntuación recibida por cada una de las respuestas ofrecidas, del mismo modo que tampoco aparece ningún acta con las puntuaciones dadas por cada miembro del órgano de selección al examen de cada aspirante. No consta que los aspirantes hubieran sido informados sobre la puntuación que recibiría cada uno de los apartados que aparecen en los criterios de valoración del tribunal. Por todo ello, debemos entender, con los apelantes, que fueron elaborados con ocasión del presente procedimiento.
En nuestra sentencia de 21 de octubre de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 362/2011 decíamos:
"Conviene recordar que el art. 23 de la CE reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, méritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la "ley del concurso" cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma, en virtud del principio de legalidad que también a ella vincula. Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimita en forma efectiva; pues en esta se fijan las reglas de juego dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél.
La interpretación de las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos concretos de los aspirantes, a efectos de encuadrarlos en los criterios objetivos que establezcan aquellas, corresponde a los servicios de selección y a los tribunales calificadores dada la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia que le es propia, sin perjuicio de la función que a los Tribunales de Justicia asigna el art. 103 de la CE .
En cuanto al alcance de la discrecionalidad técnica en los juicios de los tribunales calificadores de concursos y oposiciones, las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial se recogen en la STS de 29 de octubre de 2012 (recurso de casación 3721/11 ). Seguidamente se exponen como marco dentro del cual abordar la solución del presente caso:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2.- Reconocida e identificada la discrecionalidad técnica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señaló unos límites y unas técnicas de control a través de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar y definir el ámbito sobre el que opera el control jurisdiccional, distinguió dentro de la actuación de valoración técnica entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico; y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
4. Lo anterior se complementa con la doctrina jurisprudencial según la cual "la interpretación de las bases es una operación estrictamente jurídica que no implica, en principio, el ejercicio de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores" ( STS de 10 de enero de 2017. ROJ: STS 38/2017. Recurso 1123/2015 ), lo cual se corresponde con la doctrina recogida en la Sentencia de 23 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1347/2019. Recurso 3287/2016 ) y en la precedente de fecha 24 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4549/2014. Recurso 917/2013 ) que declaraba lo siguiente: " Lo primero que debe señalarse es que la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica (...)"
CUARTO.- Siguiendo con lo que se acaba de exponer en relación con las actividades preparatorias o instrumentales y pautas jurídicas que les son exigibles, se aprecia que la resolución recurrida prescinde de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las puntuaciones asignadas en los procesos selectivos por los órganos evaluadores. Y es que cuando las disposiciones reguladoras del mismo requieren, como en este caso, condensar el juicio sobre los méritos de los participantes en el procedimiento en términos numéricos y es contestada la puntuación asignada, el órgano evaluador ha de ofrecer las razones que le han llevado a asignar la adjudicada puntuación y no cualquier otra. En este sentido SSTS 1765/2016, de 13 de julio (casación n.º 2036/2014 ); n.º 1004/2017 ( casación n.º 2569/2015 ); 177/2018, de 7 de febrero (casación n.º 3024/2015 ); 412/2018, de 14 de marzo (casación n.º 2334/2015 ); 400/2020, de 13 de mayo (recurso n.º 312/2018 ); y, 915/2021, de 24 de junio (casación 720/2020 ). Y es que el proceso de de evaluación no puede quedar al margen de las exigencias de publicidad y transparencia que han de informar los procedimientos a fin de hacer patente la objetividad que de la Administración predica el artículo 103 de la Constitución ,
La comisión de selección valoró en 12 Puntos cada uno de los temas expuestos por la recurrente en su tercer ejercicio sin que previamente se hubieran fijado los criterios con los cuales dichos ejercicios deben haber sido valorados. El informe emitido con ocasión del recurso de alzada no expone en qué acta se recogieron los criterios de valoración con carácter previo a la evaluación de los ejercicios ni se dio publicidad a ellos, por lo que se vulnera la anterior doctrina jurisprudencial
Para poder desarrollar la potestad discrecional a que se alude en la contestación a la demanda, previamente la comisión de selección debió fijar esos criterios técnicos de valoración - los "aledaños" de la valoración técnica - lo que permitiría que la decisión de no aprobar a la actora en el tercer ejercicio estuviera justificada.
Por otra parte, se observa que el informe emitido con ocasión del recurso de alzada más que explicar la concreta puntuación asignada al tercer ejercicio, se dirige a justificar el no aprobado, pues no se expone la puntuación concreta tendría que asignar a cada uno de los aspectos que deberían tratarse, por lo que tampoco parece justificada ni siquiera la puntuación de 12 puntos, sino que ésta se emite de una manera tan genérica y global que impide el control de las actividades preparatorias e instrumentales a que nos hemos referido más arriba.
Así pues, la motivación de la no superación del tercer ejercicio no responde a las pautas que la jurisprudencia requiere en los supuestos de valoraciones en procesos selectivos que han de concretarse en puntuaciones numéricas.
La Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 31 de marzo de 2017, recurso 99/2013 , resuelve una cuestión similar si bien referida a unas pruebas selectivas para el acceso al Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía por el sistema de acceso libre. En ella se cita la STS de 27 de abril de 2016 dictada en el recurso nº 1844/2014 , en la que se alude a cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, indicando que la motivación debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. También se cita la 4758/2016, de 25 de octubre, en recurso nº 4034/2014, según la cual respecto al momento en que deben fijarse y dar publicidad a los criterios de valoración "la jurisprudencia viene manteniendo que ha de ser antes de que se realice la prueba correspondiente y que deben darse a conocer a los aspirantes" , toda vez que "el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica." ( Sentencia de 21 de enero de 2016, recurso nº 4032/2014 ). En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta Sala declaró que en el caso allí enjuiciado no quedaron fijados inicialmente por parte del órgano de selección unos criterios valorativos generales que le permitieran la emisión, debidamente motivada, de un juicio técnico en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia y que aseguraran un tratamiento igualitario a todos los aspirantes aplicando unos mismos parámetros a considerar en el examen de la capacidad, y en atención a ello, constatada y explicitada la trascendencia de la omisión al respecto del derecho a participar y consecuentemente a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ( artículo 23.2 de la Constitución ), ordenó el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se suplicaba en la demanda, incluyendo al allí recurrente en la relación de opositores que aprobaron el quinto ejercicio, declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada en lo que fuese necesario para que, como consecuencia del precitado derecho, fuese incluido el recurrente en la relación de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para el ingreso, por el sistema de oposición libre, en el Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía.
Igual solución debe darse al supuesto de autos a la vista de la inexistencia de criterios previos de valoración del tercer ejercicio del proceso selectivo que nos trata, lo que conduce a que el recurso sea estimado, pues si en el primer ejercicio la recurrente obtuvo una puntuación de 69,6667 puntos, en el segundo ejercicio una puntuación de 22,5000 y al tercero debieron asignarle una puntuación de 15 puntos al no existir criterios de valoración previos, el resultado es que su puntuación es superior a los que aparecen en la relación final de personas que superaron la oposición a partir del número 65, según se aprecia en el folio 33 del expediente administrativo".
Lo mismo sucede en el supuesto de autos pues ni existieron criterios de valoración previos, ni se informó a los aspirantes sobre los criterios de puntuación que se dice. En consecuencia, y por tal razón, debe declararse la nulidad de la fase de oposición del proceso selectivo de dos plazas de Cabos Bombero por promoción interna.
Concluimos, pues, con que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Granada en el procedimiento abreviado 168/2018 incurrió en error en la valoración de la prueba y debió estimar los recursos interpuestos.
DÉCIMO.- Dado el tenor de esta sentencia, procede no imponer las costas a ninguna de las partes ( artículo 139 LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente
