PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, por la que se desestimó recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apeladante, frente a la desestimación presunta, por parte del Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del personal médico adscrito al Complejo Hospitalario Virgen de las Nieves, a juicio de la apelante, no solo por la deficiente intervención quirúrgica por una aplicación errónea de la técnica adecuada para la exéresis del quiste, sino también porque, desde que la actora detecta un pequeño bulto en los genitales hasta que se planteó un plan de actuación distinto a la prescripción de fármacos, trascurrió casi un año, se descartaron técnicas menos agresivas, de las que no fue informada, como tampoco se le informó de la extirpación de la glándula, ni se le proporcionó un consentimiento informado completo y relacionado con la cirugía. Por las secuelas y las lesiones temporales sufridas, que son descritas en el informe pericial que aporta, reclamaba en la instancia una indemnización de 212.891,56 euros con cargo al Servicio Andaluz de Salud. Incrementada con los intereses devengados desde la fecha de la reclamación administrativa.
SEGUNDO.- La parte apelante funda el recurso de apelación, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba sobre la existencia de consentimiento informado. Al respecto, dice que el consentimiento informado por la recurrente lo constituye, de un lado, las hojas de consentimiento para la anestesia (folios 162 a 169 del expediente administrativo; en adelante, EA) y, de otro, en relación con la intervención quirúrgica, un único documento de consentimiento, obrante al folio 172 EA suscrita por ella y que contiene la autorización de la intervención quirúrgica.
Sobre el indicado consentimiento informado, señala la apelante, expuesto en un apretado resumen, en el que, tras el epígrafe "INTERVENCIÓN", se constata "Cirgugía glándula I Bartolino", no se consignaba información alguna sobre la finalidad de la intervención quirúrgica, naturaleza, riesgos, efectos secundarios, alternativas, etc., como tampoco se especifica exactamente qué tipo de intervención se va a realizar, si una extirpación completa de la glándula (exéresis) o una extirpación del quiste, pues, con anterioridad a lo que se había pautado, era una "quistectomía", cuyo significado es la extirpación de un quiste, y no es lo que se le explicó.
A continuación, la parte apelante desacredita la aparición ex novo de unos folios, inexistentes en el expediente administrativo, mediante los cuales el Servicio Andaluz de Salud trataría de justificar la existencia de consentimiento informado por parte de la recurrente.
La parte apelada se opone al recurso de apelación limitándose a afirmar que la parte apelante reproduce en esta alzada las mismas alegaciones aducidas en la instancia, sin añadir ningún argumento nuevo que pueda desvirtuar los, a su juicio, acertados razonamientos de la sentencia apelada.
Por otro lado, dice que el Juez a quo ha valorado la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica y explica los motivos y razones que le han llevado a dar prevalencia, entre los diferentes informes periciales, al informe elaborado por el Dr. Carlos María, como facultativo especialista en Ginecología.
TERCERO.- La ratio decidendi de la sentencia apelada se condensa en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto cuya glosa consideramos pertinente:
<<"TERCERO. Retraso en la intervención quirúrgica. Pérdida de oportunidad.-
La recurrente cifra la actuación negligente de la Administración sanitaria fundamentalmente en tres hechos diferenciados: la tardanza en la definición de un plan de actuación eficaz para su dolencia; la ausencia de consentimiento informado sobre la intervención quirúrgica que se le iba a realizar; y la defectuosa ejecución de la misma.
Pero antes de entrar en el examen de tales actuaciones, debe descartarse la existencia de negligencia alguna en la elección del tipo de anestesia, la duración de la cirugía o la identidad de los facultativos que la practicaron. Circunstancias a las que también se alude en la demanda.
Como señala en su informe D. Carlos María, Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Virgen de las Nieves, "el tipo de anestesia no lo selecciona el paciente sino el profesional anestesiólogo, en función de las características de la paciente, del tipo de cirugía y del menor riesgo posible" (f. 193). En este caso se realizó anestesia locoregional y no raquídea.
Sobre los facultativos intervinientes en la cirugía, según el citado informe, en ningún momento se indicó a la paciente "que el cirujano en la intervención sería el mismo que la vio en consulta [...]. Antes de entrar en quirófano se le entrega una hoja con la cirugía programada y los nombres de los cirujanos asignados para la misma. Los nombres de los mismos están descritos en la hoja de intervención y en la de evolución". Así puede comprobarse en la hoja quirúrgica obrante a los folios 128 y 129 del expediente.
Por último, en relación con la duración de la cirugía, según el informe del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS (f. 196 a 204), "el tiempo estimado para una intervención de este tipo es corto, no obstante en cualquier cirugía el tiempo es estimado ya que siempre pueden surgir imprevistos que puedan modificar dicha temporalidad. En el caso que nos ocupa, según consta en la hoja de quirófano es exactamente de una hora y ocho minutos (desde que entra la paciente a las 14,06 y sale a las 15,5), tiempo normal y razonable".
En ninguno de estos casos, por lo tanto, hay vulneración de la lex artis. Tampoco se acredita la relación que estas circunstancias han podido tener en las secuelas que presenta la demandante.
Entrando ya en el examen de la primera de las pretendidas negligencias que se anunciaban al comienzo de este ordinal, se trata de examinar si una adecuada práctica médica habría supuesto la intervención quirúrgica de la actora en un menor lapso de tiempo y si este retraso ha supuesto un pérdida de oportunidad.
El retraso en el diagnóstico o en la implementación de un tratamiento médico y la pérdida de la oportunidad han sido analizados por el Tribunal Supremo. Como señala la STS, Secc. 5ª, de 20 de marzo de 2018, "la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"".
Según la STS, Sec. 4.ª, de 24 de noviembre de 2009, rec. 1593/2008, la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
Es decir, que al aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad no se está indemnizando como si la lesión fuera consecuencia de una mala praxis ad hoc por falta de aplicación de los medios que el estado de la ciencia ofrece o por una negligencia en la actividad asistencial sino que lo que persigue dicha teoría es compensar una pérdida de expectativas de curación que no conocemos si se hubieran producido de haberse actuado de otro modo pero que, en términos de probabilidades, es factible que el resultado de la asistencia hubiera sido otro más satisfactorio, ya que la obligación de la Administración en la asistencia sanitaria es de medios y no de resultado.
Trasladando lo anterior al presente caso, a partir del expediente administrativo se pueden considerar probados los siguientes hechos:
- El 11.3.16 la parte recurrente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Baza por presentar un bulto en los genitales. Tras ser explorada se emite como diagnóstico la existencia de quiste de Bartholino y se le prescribe tratamiento con antiinflamatorios, lavados con antiséptico y volver a consulta si empeora (f. 88).
- El 20.3.16 acude al Servicio de Urgencias de Ginecología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves por no haber notado mejoría con el tratamiento pautado en Baza. El resultado de la exploración es normal. Se le prescribe tratamiento con analgesia en caso de dolor y control por su médico de cabecera (f. 90).
- El 1.7.16 acude a Urgencias del Hospital de Baza, donde tras su exploración se observa quiste de glándola de Bartholino izquierda de +/- 15 mm, sin signos de agudización (f. 102).
- El 3.4.17 es vista en el Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves. A la exploración se detecta la existencia de un nódulo de 0,5 cm de quiste de glándula de Bartholino no complicado. No se prescribe plan de actuación (f. 152).
- El 11.4.17 la paciente es vista de nuevo en el referido Servicio. Se anota en la historia clínica como plan de actuación quistectomía y se incluye en la lista de espera mediante inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica (f. 144 y 170).
- El 13.6.17 se le hace por el Servicio de Anestesia estudio preanestésico. Se hace constar que la intervención quirúrgica no es urgente (f. 178).
- El 12.7.17, bajo anestesia locoregional, la paciente es intervenida, realizándose escisión de la glándula de Bartholino, registrándose sin incidencias y siendo dada de alta al día siguiente (f. 128 y 132).
En el acto de la vista el Dr. Carlos María declaró que el quiste que presentaba la paciente no tenía signos inflamatorios (18'54'').
Las actuaciones médicas que hemos relacionado ponen de manifiesto que no existió el retraso que se pretende, pues los informes médicos y la declaración del Jefe de Servicio donde fue atendida evidencian que el cuadro clínico que presentada la actora no requería una intervención quirúrgica urgente. En todo caso no se ha acreditado que ese pretendido retraso haya supuesto algún perjuicio para la recurrente, ya sea por un agravamiento de la enfermedad o un menor número de posibilidades de curación.
Desde esta perspectiva, por lo tanto, no puede afirmarse que haya habido quebrantamiento de la lex artis.
CUARTO. Falta de consentimiento informado. Ejecución de la intervención quirúrgica.-
Seguidamente debemos exponer y analizar qué es el consentimiento informado y su regulación legal, así como si el mismo forma o no parte de la llamada lex artis asistencial, para concluir con el examen de si en este caso se ha omitido tal consentimiento.
La vigente Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (LBAP en adelante), define en su artículo 3 el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".
En el artículo 4, derecho a la información asistencial, la LBAP dispone:
"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
"2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
"3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".
En el artículo 8, Consentimiento Informado, la LBAP establece en su apartado 2 que: "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica [...]".
Por último el artículo 10.1 de la LBAP, Condiciones de la información y consentimiento por escrito, establece que "El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
"a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
"b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
"c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
"d) Las contraindicaciones".
Según la STS, Sección 5.ª, n.º 1226/20, de 30 de septiembre, rec. 2432/19 , de dicha regulación se pueden extraer las siguientes conclusiones:
"Previamente a una intervención quirúrgica, el paciente debe ser informado de lo determinado en el artículo 10 transcrito, por el facultativo "antes de recabar su consentimiento por escrito", documento que la ley impone obligatoriamente en el supuesto de intervención quirúrgica." Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito."
Es importante esta obligación jurídica del consentimiento informado por escrito previo a una intervención, pero no se puede confundir el carácter del mismo, como un requisito jurídico suficiente, pues hace falta también una actitud adecuada y un contexto ético apropiado, (como dice el filósofo Hans Jonas). Son las dos caras de una misma moneda: El paciente a intervenir no puede ser considerado un robot sobre el que se va a actuar en un quirófano, sino una persona cuya "dignidad y respeto a la autonomía de su voluntad" artículo 2 LBAP, constituyen principios básicos de una actuación clínica. Y la otra cara de esa misma moneda es el documento escrito firmado, que no puede considerarse su existencia como un instrumento exoneratorio de toda responsabilidad asistencial. Lo realmente trascendente es que el paciente conozca las ventajas y los inconvenientes de la intervención quirúrgica, y que tampoco entienda la misma como una actuación que forzosamente ha de concluir en éxito. El paciente no es un robot, pero el facultativo tampoco es un dios, y la ciencia profesional no es, ni siempre ni necesariamente, de resultado exitoso".
Por otro lado, finalizando con esta reseña de la jurisprudencia aplicable, el consentimiento informado al paciente acerca de la intervención quirúrgica que se le propone practicar forma parte de la lex artis. Como señala la citada STS de 30 de septiembre de 2020 "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presenta. Sentencias de 2 octubre de 2012, recurso 3925/2011; 20 de noviembre de 2012, recurso 4598/2011, y 26 de mayo de 2015, recurso 2548/13".
Ahora bien, sobre las consecuencias de la falta de dicho consentimiento informado, señala la anterior sentencia que "la jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )"" .
En este caso se afirma por la recurrente que el consentimiento informado proporcionado no hace referencia concreta a la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, siendo totalmente genérico, no indica en qué consiste la intervención, efectos secundarios, posibles riesgos, etc. Se está refiriendo con ello al documento obrante al f. 172 del expediente. Sucede que, como señala la Letrada de la Junta de Andalucía, ese documento se corresponde únicamente con la parte del formulario de consentimiento informado que requiere la firma del paciente, que es la que se une al historial clínico de la paciente. Dicho formulario -del que, insistimos, el documento del f. 172 es solo una parte- está incluido en el Catálogo de Formularios de Consentimiento Informado publicado en el Portal de la Consejería de Salud y Familiar dentro de los Derechos y Garantías del Sistema Sanitario de Salud. El mismo, del que se aporta una copia con el escrito de contestación y que obra a los folios 194 y 195 del expediente, es específico de la cirugía sobre la glándula de Bartholino y describe cómo se realiza, beneficios y riesgos inherentes a este tipo de intervención.
Que la interesada pudo leer tal formulario antes de estampar su firma en el documento del f. 172, lo acredita, en primer lugar, el propio contenido de ese documento, en el que se puede leer lo siguiente: "Yo, D/Dña. Irene, manifiesto que estoy conforme con la intervención que se me ha propuesto. He leído y comprendo la información anterior. He podido preguntar y aclarar todas mis dudas. Por eso he tomado consciente y libremente la decisión de autorizarla. También sé que puedo retirar mi consentimiento cuando lo estime oportuno."
SI. Autorizo a que se realicen las actuaciones oportunas, incluyendo modificaciones en la forma de realizar la intervención, para evitar los peligros o daños potenciales para la vida o la salud, que pudiera surgir durante el curso de la intervención".
Este reconocimiento de la demandante de que que ha leído y comprendido la información anterior no puede referirse al contenido de la parte superior del f. 172 -en el que solo se incluye el tipo de intervención y la firma del profesional informante-, sino a la información incluida en el formulario de consentimiento informado. La paciente nunca firmaría un documento en el que afirma haber leído y comprendido una información sobre la intervención a practicar y sobre la que reconoce ha podido preguntar y aclarar todas sus dudas, si en realidad no lo hubiera hecho.
Pero, en segundo lugar, también acredita que la interesada pudo examinar el formulario completo relacionado con la intervención antes de su firma, la declaración del Dr. Carlos María, quien en el acto de la vista describió el modo de proceder en el servicio médico que dirige en los siguientes términos: a la paciente se le da primero una información verbal y posteriormente un consentimiento por escrito de la técnica que se va a utilizar, que se corresponde con el modelo institucionalizado que facilita el SAS (24'24''). Tras exhibírsele la hoja firmada que obra al folio 172 del expediente, el Dr. Carlos María manifestó que esa hoja está asociada a otras hojas que le son entregadas a la paciente, que firma solo la última de ellas, pero que cuando se imprime el formulario se imprimen todas las hojas, no existe la posibilidad de imprimir solo la última hoja (31'40'').
Por último, en varias partes de su historia clínica se deja constancia de la existencia del consentimiento informado firmado por la paciente. Así, en consulta de fecha de 11.4.17 se recoge de forma expresa lo siguiente: "Plan de Actuación: Quistectomía. Se firma consentimiento informado y se incluye en lista de espera" (f. 144). El mismo día de la intervención, con carácter previo a la realización de la misma se comprueba la existencia de consentimiento informado firmado por la paciente: "Identificación de la paciente y del procedimiento quirúrgico a realizar. Se comprueba consentimiento informado y firmado" (f. 142). Y en la hoja quirúrgica de 12.7.17 se hace constar lo siguiente: "Consentimiento informado de la intervención, detallado, explicado al paciente y firmado: SI" (f. 128).
No es cierto, en definitiva, que la recurrente no hubiese prestado su consentimiento informado por escrito, previa la información a la misma por parte del facultativo de en qué consiste la intervención quirúrgica, cómo se realiza, las alternativas disponibles y los riesgos con todos los requisitos exigidos por la LBAP.
En concreto en el escrito de demanda se alega por la parte recurrente que no se le informó de la existencia de otras técnicas para tratar el tipo de patología que presentaba la paciente. Sin embargo, en el documento de consentimiento informado se recogen de forma expresa los diferentes procedimientos que existen para tratar la existencia de un quiste en la glándula de Bartholino:
"Se pueden utilizar diferentes procedimientos:
"- Drenaje de la glándula.
"- Drenaje y marsupialización de un quiste de la glándula, que consiste en drenar
y suturar la pared del quiste a la piel".
- Extirpación de la glándula: disección y exéresis total de la glándula con sutura de las paredes donde estaba alojada la misma".
Dependiendo de la técnica a utilizar puede precisar de algún tipo de anestesia".
Se indican también otras alternativas terapéuticas: "Tratamiento médico con antibióticos y antiinflamatorios, solo efectivo en casos leves sin cúmulo de líquido o pus en la glándula".
Consta recogido en la documentación médica que el juicio clínico era el de quiste de Bartholino no complicado sin signos de agudización (f. 102 144, 152) y que fue la paciente la que quiso ser intervenida: "Se diagnostica de quiste de glándula de Bartholino no complicado pero la paciente desea extirpación" (f. 154).
Por ello, la afirmación hecha en el informe pericial del Sr. Epifanio de que a la paciente se le aconseja la realización de la exéresis quirúrgica del quiste por ser una "cirugía fácil" no es consistente con la historia clínica de la paciente donde queda anotado de forma clara que se trata de un quiste no complicado y que la paciente es la que desea extirpárselo.
Por último, sobre la intervención quirúrgica que finalmente se ejecuta se afirma en el dictamen pericial que "[...] la incisión de corte quirúrgico se realiza de forma horizontal, siendo la técnica más usada la incisión vertical con apertura lateral y extracción del quiste así como de la glándula[...]" (pág. 4); que existe cierta confusión sobre la cirugía a practicar, pues en la "[...] hoja de quirófano se informa de exéresis de quiste de bartolino y en las posteriores de extirpación de glándula completa [...]" (pág. 7); y que la afectación de los músculos bulvocavernoso, pubovaginal y elevador del ano, situados en plano profundo, solo "[...] se explica por una mala incisión o corte que ha afectado a planos profundos cuando el quiste de bartolino es superficial y la incisión debe ser vertical y con los separadores abrir espacio y extraer quiste o glándula por las técnicas que existen y se realizar en la actualidad" (pág. 7). En el acto de la vista se insistió por el perito Sr. Epifanio en que la extracción de la glándula de Bartholino no tiene por qué afectar a los músculos de la zona (6'00'') y que la técnica de incisión más frecuente es en sentido vertical (7'14'').
En relación con la pretendida confusión acerca del tipo de cirugía a practicar -extracción del quiste o de la glándula-, en el informe emitido por el Dr. Carlos María se señala lo siguiente: "La intervención realizada es un extirpación de la glándula de Bartholino, práctica habitual y necesaria para la intervención de un quiste de la glándula. No existe otra posibilidad. El drenaje de la misma con o sin marsupialización de los bordes es una intervención paliativa que se realiza solamente en los casos de infección activa de dicha glándula. En la hoja de consentimiento entregada a la paciente [...] se describe perfectamente dicha opción, por lo que fue comunicada por escrito a la paciente". Es decir, no existe en la práctica médica la posibilidad de optar entre una exéresis del quiste o de la glándula de Bartholino. La exéresis de un quiste de la glándula de Bartholino requiere la extirpación de la glándula. No hay otra alternativa. Así se indica expresamente en el consentimiento informado firmado por la paciente, en el que únicamente se describe la extirpación de la glándula, no del quiste; y así lo explicó también en el acto de la vista el Dr. Carlos María, quien manifestó que no hay posibilidad de extraer el quiste sin extraer la glándula, ya que el quiste afectaba al 99% de la glándula por lo que esta no era viable (19'32''); que otras técnicas, como el drenaje o la marsupialización, solo están indicadas cuando hay signos inflamatorios, es decir, un absceso en la glándula (20'46''), pero que cuando no hay signos inflamatorios, como ocurría en este caso, las anteriores técnicas no son una opción, la única técnica posible es la extracción de la glándula (23'10'').
Y en cuanto a la defectuosa ejecución de la cirugía, en el citado informe se razona que "En la descripción de la cirugía no hay nada que nos haga pensar que dicha intervención no fue como corresponde a la práctica habitual y que se describe en la hoja de intervención. En el postoperatorio hospitalizada no hay ninguna descripción de complicaciones. La orientación mejor del tipo de incisión para la cirugía no está descrito en ningún lugar, va en función de cada caso concreto". Y añade que en la hoja de consentimiento informado "está descrito como complicaciones "cicatriz que provoque molestias en las relaciones sexuales"". En el acto de la vista el Dr. Carlos María declaró que el sentido de la incisión depende de cada caso y que la técnica utilizada no tiene por qué incidir en las consecuencias de la intervención (23'30''); y que, en cuanto a las complicaciones que presentó la paciente, la infección de la herida quirúrgica es relativamente frecuente dada la zona intervenida (26'20'') y que el grado de afectación de la musculatura de la zona perineal está en función de hasta dónde se haya tenido que llegar para extirpar la glándula (31'40'').
Examinado el dictamen pericial aportado a la demanda y el informe elaborado por el Jefe de Servicio de Obtetricia y Ginecología, así como las declaraciones de sus respectivos autores, este juzgador otorga una mayor virtualidad probatoria al segundo de ellos por su mayor precisión; porque ha sido elaborado desde el Servicio médico que ha atendido personalmente a la paciente, en tanto que el perito ha valorado la cirugía tras el examen de fotografías remitidas por las actora; y porque quien lo emite acredita un conocimiento más exacto de la patología, la técnica médica para abordarla y sus posibles complicaciones.
De todo lo cual podemos extraer varias conclusiones:
- Que toda cirugía, por leve que sea, no está exenta de riesgos, los cuales están descritos en el consentimiento informado. Los más frecuentes: hematoma perineal e infección de la zona quirúrgica tratada. Los más graves: cicatriz que provoque molestias en las relaciones sexuales; reintervención; en caso de extirpación de las dos glándulas, sequedad vaginal.
- Que en dicho documento aparecen descritas las complicaciones que luego se presentaron en la paciente: infección de la zona quirúgica y cicatriz dolorosa.
- Que, como se señala en el informe del Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS (f. 196 a 204), "no podemos olvidar que el periné o zona genital está muy inervada y que esta multitud de terminaciones nerviosas hace más fácil que tras una incisión, sea cual fuere (cualquier técnica quirúrgica que se utilice, marsupialización, drenaje, etc.) tiene un carácter cruento y, por tanto, puede ocasionar una cicatriz dolorosa".
- Y que la incisión que se realiza en este tipo de cirugía queda determinada por el cirujano que la practica, no existiendo obligación de realizar la misma de forma vertical u horizontal. No existe tampoco prueba alguna de la incidencia que la forma en la que se practicó la incisión pudo tener en la aparición de una cicatriz hipersensible.
En suma no hay en ninguna de las actuaciones examinadas vulneración de la lex artis. Por todo ello, no concurriendo los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño que exige el artículo 32 de la LRJSP para hablar de responsabilidad patrimonial de la Administración, el recurso va a ser desestimado">>.
CUARTO.- Es menester recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.
La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras). Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. Don Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho:
"TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.
La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.
Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).
En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))".
QUINTO.- Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
Entrando a examinar la cuestión atinente a la existencia o no de consentimiento informado de la paciente sobre los riesgos de la intervención quirúrgica a que fue sometida, conviene señalar que, sobre el aludido motivo, la insuficiencia del consentimiento informado del paciente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Cuarta, de fecha 26 de mayo de 2015 (recurso de casación 2548/2013; ponente, Excmo. Sr. Don Jesús Cudero Blas), dejó dicho en su fundamento jurídico cuarto cuanto sigue:
<<"Resulta un hecho no controvertido que la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Jon el 6 de mayo de 2003 no fue precedida de consentimiento informado escrito en el que se hiciera constar la posibilidad del riesgo efectivamente producido, hasta el punto de que la resolución recurrida en la instancia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ausencia de ese consentimiento y reconoce una indemnización al interesado de 18.000 euros "por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente" que aquella omisión le ha supuesto.
Esta declaración (efectuada por la propia Administración autora del acto recurrido) obliga a descartar los argumentos de la compañía aseguradora recurrida que se defendían en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales, tratándose la aracnoiditis de un riesgo atípico, absolutamente infrecuente y extremadamente raro, "no existía la obligación de información, debiendo soportar el paciente el perjuicio causado". Y es que el reconocimiento por la Administración demandada de que esa falta de información constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial desplaza el debate a la exacta determinación del alcance de esa omisión y de las consecuencias indemnizatorias que la misma entraña, asociadas por el acto impugnado exclusivamente a la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, único extremo que se consideró digno de reparación económica.
Como se sigue de los artículos 3 , 4 , y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias".
Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, "causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 de octubre de 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).
Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquella operación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis .
Y en lo que hace a la cuantía de la indemnización que por este concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris", la Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 300.000 euros, de la que deben descontarse los 18.000 euros ya reconocidos en el acto impugnado y que ha de reputarse actualizada ( artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.
Entendemos procedente fijar en dicha suma el resarcimiento económico en primer lugar por exigencias del principio de congruencia, ya que esa es la cantidad que la parte actora asocia en su escrito interponiendo recurso de casación a la infracción de la lex artis derivada de la falta de consentimiento.
Pero es que, en segundo lugar, algunos de los conceptos que se incluían como secuelas indemnizables por el actor en su escrito de demanda o no han sido ni siquiera mínimamente constatados, como los que se refieren al daño moral por la disfunción eréctil severa que dice padecer el recurrente y que perjudicaría moralmente a su esposa, o afectan a perjuicios padecidos por personas distintas del recurrente (sus padres, la propia esposa y su hijo), o, en fin, resultan una pura duplicación del daño moral derivado de la patología que padece el actor, como aquellas que se asocian a la imposibilidad de desarrollar sus actividades deportivas o su participación como miembro activo de una asociación de ayuda en carretera.
Consideramos, en definitiva, que la cantidad de 300.000 euros se atempera adecuadamente a las secuelas que el interesado padece y, además, es la que efectivamente resulta congruente con la pretensión que la parte actora ejercita y con la que ya fue propuesta, en el procedimiento administrativo, por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma en el Dictamen que dicho órgano emitió">>.
En concreto, sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de marzo de 2010 (recurso de casación 2091/2008; ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí), declaró en su fundamento jurídico cuarto lo que sigue:
<<"CUARTO.- Habida cuenta de que la cuestión nuclear que se plantea en este recurso se fundamenta en el quinto motivo de casación, por la deficiente e insuficiente información recibida en las hojas d consentimiento informado, suscritas por la señora Inocencia; vamos a referirnos a este motivo casacional, pues, constituyendo el consentimiento informado un presupuesto o elemento esencial de la "lex artis", resultaría innecesario si estimásemos este motivo que enjuiciáramos los motivos que se sustentan en la incorrecta o indebida valoración de los dictámenes médicos obrantes en autos, pues, aunque la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido, en el supuesto que analizamos, no podemos desconocer que se produjo el fallecimiento de la señora Inocencia por la rotura de la pars membranosa traqueal.
Al examinar este motivo de casación, debemos manifestar nuestra disconformidad con el razonamiento sustentado por el Tribunal "a quo" al asumir el informe pericial de la compañía aseguradora que manifiesta, según literalmente transcribe la Sala, que "esta complicación es muy poco frecuente, aunque viene descrita en la literatura médica ....", pues, al omitirse en aquella información a la paciente aquel dato o elemento de un posible riesgo colateral que la operación podría ocasionar según los estudios médico-científicos o clínicos en esta materia, se le privó de la posibilidad de ponderar la conveniencia de someterse o no, a aquella específica y singular operación quirúrgica; por ello, entendemos que, dentro de los angostos términos de este recurso casacional, que la omisión de aquel dato o circunstancia, no puede calificarse, como también sostienen las partes recurridas en aval de la sentencia impugnada, de irrelevante desde el punto de vista de la autonomía de la persona, dado que se le privó a la paciente de su facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses si debía someterse o no, a aquella intervención quirúrgica, y, en caso contrastar el pronóstico con otros facultativos.
Esta situación originada por la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos que se califican de <>, inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente informado; y, aquí, en el supuesto que enjuiciamos, independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el Juzgador de instancia, que "la rotura de las pars membranosa, determinante del resultado de muerte de la paciente, venga determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se produjo un resultado lesivo, la muerte de la señora Inocencia que originó un daño moral grave al recurrente, esposo de la fallecida">>.
Los caracteres tipográficos de cursiva y negrita son obra de esta Sala.
Pues bien, la Sala no comparte los razonamientos del Juez de instancia sobre la existencia de consentimiento informado en relación con los riesgos de la concreta intervención quirúrgica de la paciente. En efecto, abstracción hecha de que el Juez a quo hace una completa exposición de los motivos que avalarían el fallo desestimatorio, destacadamente en el fundamento jurídico cuarto anteriormente transcrito, empero, en el expediente administrativo solo figura, como consentimiento informado, la intervención quirúrgica consistente en la extirpación del quiste, mas no aparece, como intervención quirúrgica, la extirpación de la "glándula de bartholino" (exéresis). El Juez de instancia acepta la tesis del Servicio Andaluz de Salud cimentada en las aseveraciones del médico Sr. Carlos María respecto de la forma que se incorpora el consentimiento informado, que no pasan de ser una mera conjetura. En lo que interesa, volvemos a reproducirlas: "(...) también acredita que la interesada pudo examinar el formulario completo relacionado con la intervención antes de su firma, la declaración del Dr. Carlos María, quien en el acto de la vista describió el modo de proceder en el servicio médico que dirige en los siguientes términos: a la paciente se le da primero una información verbal y posteriormente un consentimiento por escrito de la técnica que se va a utilizar, que se corresponde con el modelo institucionalizado que facilita el SAS (24'24''). Tras exhibírsele la hoja firmada que obra al folio 172 del expediente, el Dr. Carlos María manifestó que esa hoja está asociada a otras hojas que le son entregadas a la paciente, que firma solo la última de ellas, pero que cuando se imprime el formulario se imprimen todas las hojas, no existe la posibilidad de imprimir solo la última hoja (31'40'')".
En cualquier caso, de ningún modo se informó a la paciente de las consecuencias de su intervención atinente a la extirpación de la "glándula de bartholino"), ni sobre su naturaleza, riesgos, efectos secundarios y sobre la existencia o no de alternativas a la indicada "exéresis". Además de estas secuelas, descritas por el plácito de la recurrente, elaborado por el médico D. Epifanio (experto en valoración del daño corporal), el informe de D.ª Nicolasa, Fisioterapeuta especializada en Uroginecología y Obstetricia, de fecha 29 de junio de 2018 (vid. folios 37 y 38 de los autos de instancia), expone, en cuanto a la evolución de la recurrente, que: "(...) Sin embargo, persiste el dolor al mantener relaciones sexuales con penetración, que justifica la existencia de una zona afectada en el lado izquierdo de la entrada de la vagina correspondiente a las cicatrices y en la musculatura perineal de esa zona. Este dolor, da lugar a un impedimento para mantener relaciones sexuales con penetración de forma satisfactoria".
Aunque los dictámenes periciales han de ser valorados según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 60.4 y Disposición Final Primera de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), el Tribunal Supremo ha precisado que no debe otorgarse prevalencia a los dictámenes periciales emitidos por funcionarios o técnicos de las Administraciones Públicas cuando éstas sean parte en un proceso. En efecto, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 202/2022, de 17 de febrero de 2022 (recurso de casación 5631/2019; ponente, Excmo. Sr. D. Luis Díez-Picazo Giménez), se expuso cuanto sigue:
<<"SÉPTIMO.- Más compleja es la otra cuestión de interés casacional objetivo, relativa a la "naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración".
A este respecto hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".
Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado " dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.
Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.
Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.
Queda así respondida la cuestión de interés casacional objetivo relativa a la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración">>.
En definitiva, existe infracción de la lex artis ad hoc al haberse producido las susodichas secuelas a la paciente sin haber sido informada de los riesgos específicos de la intervención quirúrgica, amén de concurrir dicha infracción de la lex artis ad hoc, pues existe relación de causalidad entre el daño padecido por la apelada, que no tenía el deber jurídico de soportar, y el funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, quien produjo las graves secuelas de que anteriormente hechos dejado constancia.
QUINTO.- En relación con la determinación del quantum indemnizatorio, que es el fundamento de la adhesión de la parte apelada al recurso de apelación, la Sala tiene que advertir que no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:
<<"(...) Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE . Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, "en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar". Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo "de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado", y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE (...)".
Reiterando lo anterior, la sentencia de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:
<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">>.
En un supuesto sustancialmente idéntico al ahora enjuiciado, esta Sección, en su sentencia 243/2021, de 28 de enero de 2021 (recurso de apelación 251/2019), avaló la indemnización concedida a la actora cifrándola en la suma de 130.000 €. Sin embargo, en ese caso las secuelas, algunas parecidas a las sufridas por la recurrente en el presente recurso, afectaba a una mujer de 48 años, mientras que en el sometido ahora a nuestro enjuiciamiento la mujer tenía, en el momento de la intervención quirúrgica, la edad de 32 años, lo que, a muestro juicio, justifica la pretensión resarcitoria de la actora, que la fija en 212.891,56 €, cantidad que la Sala estima justa y ponderada.
Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del presente recurso de apelación, en la revocación de la sentencia recurrida y en la estimación del recurso deducido en la instancia.
SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al haberse estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
