Última revisión
09/07/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 2715/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 34/2022 de 26 de octubre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES
Nº de sentencia: 2715/2023
Núm. Cendoj: 29067330032023100398
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:16840
Núm. Roj: STSJ AND 16840:2023
Encabezamiento
Avda.
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ.
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección funcional 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
Fundamentos
El TEARA desestima las alegaciones de la reclamante porque considera, de un lado, correcto el criterio de la inspección -cuyos razonamientos reproduce- al rechazar la la compensación de bases imponibles negativas de los ejercicios 2004, 2005 y parte de 2006 que el contribuyente había compensado en los ejercicios regularizados y, de otro, en cuanto a los saldos de caja negativos, tras precisar que en el acta de conformidad se había hecho constar que procedía incrementar las bases imponibles en 776,50 euros (ejercicio 2012), 2.177,63 euros (2013), 9.370,76 euros (2014) y 2.178,44 euros (2015) por los pagos realizados con saldo insuficiente de la cuenta 570000 "caja", razona el órgano revisor en el fundamento octavo de su resolución que lo que pretendía la reclamante es que "
Mantiene, de otro lado, que el acta de conformidad incurre en error de hecho y jurídico en cuanto a las bases imponibles que no responden a la realidad. Dice que la Administración ha incrementado las bases por compensación de saldos negativos de caja, sin tener en cuenta el destino de dichos pagos ni haber comprobado que a su vez generaban saldos positivos de proveedores y que podían tener como origen el pago de gastos que no se habían deducido. Dichos incrementos suponen un montante total de 36.948,75 €, con el detalle por cada ejercicio regularizado que se expone en la demanda.
Aduce asimismo que el actuante incurre en error al no tener en consideración una multitud de gastos que cumplen los requisitos para ser deducidos, en cuanto que están contabilizados, justificados e imputados. Precisa que los gastos cuya deducción solicita son:
- en el ejercicio 2013, 33.770 € correspondientes a honorarios de profesionales no deducidos y declarados en los modelos 111;
- en 2014, 8.566,40 € según relación adjunta que se aportó a la inspección, además de 58.130 € por honorarios profesionales;
- y en 2015, una reducción de la base imponible de 17.835,24 € de la cuenta 60000000, correspondiente a gastos contabilizados con la misma cuenta y en el mismo importe en debe y haber, y 43.475 € por honorarios profesionales.
Insiste en que dada la realidad de la existencias de tales gastos procede su deducción a pesar de haberse firmado el acta de conformidad.
Sobre los supuestos gastos deducibles, alude a que la actora nunca planteó su deducción ante la inspección, que dicha pretensión no puede ser reconducida al error de hecho sino que supone un intento de "retorcer" los hechos que reconoció ante la inspección, así que la actora no puede soslayar los efectos legalmente atribuidos a la firma del acta de conformidad con el que finalizó el procedimiento inspector.
El primer motivo de la demanda tiene nuestra parcial acogida. La cuestión jurídica consistente en la posibilidad de que el contribuyente pueda compensar en el Impuesto sobre Sociedades las bases imponible negativas de ejercicios anteriores en los supuestos de autoliquidación extemporánea, suscitada a partir de la interpretación que deba darse a los arts. 119.3 de la LGT y 25 del TRLIS de 2004 (actual artículo 26 de la LIS de 2014), ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en el recurso de casación n.º 4.464/2020, de 30 de noviembre de 2021 (ponente en ella, Excmo. Sr. D. Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda), en la que se establece la siguiente doctrina en el párrafo segundo del fundamento quinto:
"En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT".
Mas la invocación que se hace en la demanda a esta jurisprudencia carece de relevancia en el litigio porque el motivo por el que la inspección denegó la compensación de BIN no fue por presentar la actora extemporáneamente los modelos de declaración de los ejercicios 2013 a 2015 en los que compensó las BIN de los ejercicios 2004, 2005 y parte de 2006, sino porque no justificó debidamente su procedencia y ello en cuanto que había aportado en las actuaciones inspectoras (punto 1 de la diligencia n.º 7 de 13 de junio de 2018) un CD con el libro diario de contabilidad de los ejercicios 2004 a 2012, sin estar diligenciado por el Registro Mercantil. Así, se recoge textualmente en la diligencia n.º 7 a la que alude el acta de conformidad con el que finalizó el procedimiento inspector, en la que se dice que "En cuanto a los soportes documentales de las operaciones que originan las bases negativas, el compareciente manifiesta que "no se conservan los soportes documentales de los ejercicios 2004 a 2011, ambos incluidos".
Despejado lo anterior, y al hilo de la alegación de prescripción que se contiene en la demanda, el art. 26.5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS de 2014), prevé que "el derecho de la Administración para iniciar el procedimiento de comprobación de las bases imponibles negativas compensadas o pendientes de compensación prescribirá a los 10 años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al período impositivo en que se generó el derecho a su compensación", y añade su siguiente párrafo que "transcurrido dicho plazo, el contribuyente deberá acreditar las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación y la contabilidad, con acreditación de su depósito durante el citado plazo en el Registro Mercantil".
Recordemos que la LIS de 2014 entró en vigor el 1 de enero de 2015 y es de aplicación a los periodos impositivos que se inicien a partir de la expresada fecha, salvo excepciones que ahora no interesan. Antes de su entrada en vigor, el art. 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS de 2004), no contemplaba el citado plazo de prescripción de 10 años.
Por su parte el art. 66 bis de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, prevé en su apartado segundo:
"2. El derecho de la Administración para iniciar el procedimiento de comprobación de las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o de deducciones aplicadas o pendientes de aplicación, prescribirá a los diez años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario establecido para presentar la declaración o autoliquidación correspondiente al ejercicio o periodo impositivo en que se generó el derecho a compensar dichas bases o cuotas o a aplicar dichas deducciones.
La comprobación a que se refiere este apartado y, en su caso, la corrección o regularización de bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o deducciones aplicadas o pendientes de aplicación respecto de las que no se hubiese producido la prescripción establecida en el párrafo primero, sólo podrá realizarse en el curso de procedimientos de comprobación relativos a obligaciones tributarias y periodos cuyo derecho a liquidar no se encuentre prescrito".
Este precepto fue añadido por el art. único 8 de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley General Tributaria, cuya disposición transitoria única, apartado segundo, establece que lo dispuesto en el artículo 66 bis, en los apartados 1 y 2 del artículo 115, y en el apartado 3 del artículo 70, en las redacciones dadas por dicha ley, resultará de aplicación en los procedimientos de comprobación e investigación ya iniciados a la entrada en vigor de la misma en los que, a dicha fecha, no se hubiese formalizado propuesta de liquidación.
El art. 115.1 de la LGT, en la redacción modificada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, señala:
"La Administración Tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, negocios, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables.
(...)".
Descendiendo al caso que nos ocupa y en aplicación de este marco normativo, es indiscutido entre los litigantes, y así resulta del expediente, que el procedimiento inspector, con un alcance general de acuerdo con el art. 148 de la LGT, se inicia el 25 de mayo de 2017 con la notificación del acuerdo de inicio de actuaciones de comprobación e investigación a la obligada tributaria.
En el acta de conformidad n.º NUM004 se especifica que la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores declarada por la recurrente en el ejercicio 2013 y que la inspección consideró improcedente, por la que se incrementó correlativamente en la liquidación la base imponible del impuesto, fue de
Como detalla la AEAT en el acuerdo por el que desestima el recurso de reposición contra la liquidación contenida en el acta de conformidad, la obligada tributaria aplicó en sus declaraciones-liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2013 y 2014 las BIN procedentes de 2004 y 2005, y en la declaración del ejercicio 2015 compensó la BIN de 2006.
Puesto que el procedimiento inspector se inició en mayo de 2017, las BIN fueron compensadas por el sujeto pasivo en las declaraciones presentadas por los ejercicios 2013, 2014 y 2015, y el origen de dicha compensación procede de bases imponibles negativas generadas en los ejercicios 2004, 2005 y parte de 2006, a efectos de clarificar el régimen jurídico aplicable
La actora postula el motivo de prescripción del derecho de la Administración a comprobar las BIN circunscribiéndolo a las procedentes de los ejercicios impositivos 2004 y 2005, no así la que se generó en el ejercicio 2006 para cuya comprobación no pone sombra de duda de prescripción.
Por tanto, ya estemos a la fecha en la que se generaron dichas bases imponibles negativas en 2004 y 2005, o a la fecha de devengo del impuesto en el que la obligada tributaria ejercitó el derecho a la compensación mediante las declaraciones presentadas correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014, devengándose el impuesto y determinándose en ese momento las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, respectivamente, el 31/12/2013 y el 31/12/2014, resulta evidente que no es de aplicación al caso, por no estar todavía en vigor, el art. 26.5 de la LIS de 2014 invocado en la demanda y que líneas arriba hemos reproducido.
Empero, sí que es de aplicación al presente litigio el art. 66 bis.2 de la Ley General Tributaria de acuerdo con el régimen transitorio de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, y ello al haberse iniciado el procedimiento inspector en mayo del año 2017. La propia abogada del Estado en su contestación alude a este precepto y también lo hizo la inspección al desestimar el recurso de reposición, llegando a transcribir íntegramente su contenido.
Respecto del ejercicio 2005 el plazo para presentar la autoliquidación del IS venció el 25 de julio de 2006 ( arts. 26 y 136.1 de la LIS de 2004), habiendo transcurrido por tanto más de 10 años cuando la AEAT comunicó a la obligada tributaria el procedimiento inspector el 25 de mayo de 2017, por lo que convenimos con la actora en que se ha producido la prescripción del derecho de la Administración tributaria a comprobar la compensación de la BIN procedente del ejercicio 2005 y, obviamente, también de la del anterior de 2004.
El incremento de la base imponible acordado en la liquidación por los citados importes de 47.334,05 € y 334.860,42 €, que la inspección no admitió que fueran compensados en los ejercicios 2013 y 2014, vulnera el art. 66 bis.2 de la LGT y el párrafo segundo del art. 115.1 del mismo texto legal.
Centramos el marco jurídico aplicable. El art. 26 de la LIS de 2014 (vigente para el ejercicio regularizado de 2015) regula la compensación de bases imponibles negativas. Su apartado primero permite que las BIN que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación puedan ser compensadas con las rentas positivas de los periodos impositivos siguientes con ciertos límites cuantitativos. Para ello, conforme al apartado quinto del mismo precepto y una vez transcurrido el plazo de 10 años de prescripción del derecho de comprobación -que en este caso no se discute por la actora que se hubiera producido-, el sujeto pasivo debe acreditarlas mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación y la contabilidad, con acreditación de su depósito durante el citado plazo en el Registro Mercantil.
En relación a este último precepto debemos también citar el art. 120.1 de la LIS de 2014, conforme al cual "Los contribuyentes de este Impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que rigen", así como los arts. 25 a 33 y 34 a 41 del Código de Comercio en los que se regulan, respectivamente, los libros que deben llevar los empresarios y las cuentas anuales.
Para el presente litigio interesa destacar que entre los libros obligatorios se comprende el libro diario en el que se registrará día a día todas la operaciones relativas a la actividad de la empresa ( art. 28.2 del Código de Comercio), el cual, como el resto de libros obligatorios, debe ser presentado por el empresario al Registro Mercantil del lugar donde tuviere su domicilio, para que, antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro, siendo válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio ( art. 27.1 y 2 del Código de Comercio).
Volviendo al caso de autos, la base imponible negativa del ejercicio 2006, compensada por la obligada tributaria en la declaración presentada por el ejercicio 2015 en un importe 221.433,09 €, a juicio de la Sala, no ha sido debidamente acreditada por la recurrente. Como hemos indicado líneas arriba, la actora en el procedimiento de inspección solo aportó el libro diario de contabilidad de los ejercicios 2004 a 2012, sin estar diligenciado por el Registro Mercantil, habiendo manifestado al actuario que no conservaba los soportes documentales de los ejercicios 2004 a 2011, ambos incluidos. En la demanda vuelve a admitir que no dispone de las cuentas anuales de los años 2004 a 2011 debidamente legalizados por el Registro Mercantil. En la nota informativa del Registro Mercantil que obra en el expediente administrativo solo consta la fecha del último depósito contable de las cuentas de la sociedad, siendo este el del ejercicio 2015.
Del ejercicio fiscal 2006 del que proceden las BIN compensadas solo figura en el expediente el libro diario de la actora en formato Excell que contiene los distintos asientos de las operaciones efectuadas en aquel ejercicio (fecha, asiento, apunte, concepto, cuenta, descripción de la cuenta, importes del debe y del haber), el cual se trata de un documento contable que no al haberse legalizado en el Registro Mercantil y no depositarse las cuentas anuales del citado ejercicio, unido a la falta de aportación de la documentación relativa a cada una de las anotaciones efectuadas, es insuficiente para acreditar la realidad de las bases imponibles negativas compensadas de acuerdo a lo previsto en el art. 26.5 de la LIS de 2014.
En este extremo, por tanto, consideramos acertado el criterio de la inspección de incrementar la base imponible del IS en el importe de 221.433,09 €.
En este punto, respecto la posibilidad de impugnar las actas firmadas en conformidad, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 6 de junio de 2005 (rec. 3.149/2000, FJ 5.º):
"QUINTO.- De acuerdo con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, las liquidaciones derivadas de las actas de conformidad son susceptibles de impugnación, primero en vía económico administrativa y, luego, en vía contencioso administrativa, respecto de las normas aplicadas. Ahora bien, el artículo 61. 3 RGIT dispone que "en ningún caso podrán impugnarse por el obligado tributario los hechos y los elementos determinantes de las bases tributarias respecto de los que dio su conformidad, salvo que pruebe haber incurrido en error de hecho". Sin embargo, en los recursos interpuestos por el contribuyente contra las actas de conformidad se observa hasta qué punto nuestro Derecho, tal como ha venido siendo aplicado por los Tribunales, e incluso por los órganos de solución de recursos de la propia Administración Tributaria, con base en la anterior LGT/1963 ha sido ajeno a prácticas transaccionales, ya que si se considera que el contribuyente no puede ir contra los hechos a los que ha prestado su conformidad es porque se ha atribuido a dicha conformidad el carácter de una confesión extrajudicial y no porque se le haya atribuido ningún rasgo transaccional.
Dicha conclusión se pone de relieve en el Preámbulo del RGIT, Parte IV, al señalar que "el acta de conformidad no puede en absoluto concebirse como el resultado de una transacción. Tal concepción se ve impedida no sólo, y sería bastante, por el carácter ex lege de la obligación tributaria sino también por la propia razón de ser de las actuaciones inspectoras. La conformidad del obligado tributario constituye un pronunciamiento procesal acerca de la certeza de los hechos imputados por la Inspección pudiendo comprender en cierto modo una confesión, y de la corrección de la propuesta de la liquidación" (sic).
En este mismo sentido, la práctica de los Tribunales ha venido admitiendo que el contribuyente pueda recurrir la liquidación derivada del acta a la que presta su conformidad por defectos formales de ésta: porque refleje de manera imprecisa los hechos, porque engloben calificaciones jurídicas o apreciando que el recurrente no impugna la base a la que presta su conformidad, "sino la forma en que se ha redactado el acta, que vulnera la normativa vigente".
La STS 15 de marzo de 2005, dictada precisamente con ocasión de un recurso de casación interpuesto por la entidad recurrida (rec. cas. 2797/2000), recuerda que la doctrina de esta Sala, en relación con los artículos 145.1.b) y 49.2 RGIT, así como con las normas concordantes, contenida en abundantes sentencias de las que son muestra las de 10 de Mayo de 2000, 22 de Octubre de 1998 y 16 de Noviembre de 1999, ha precisado: "... que tanto en las actas de conformidad, como en las de disconformidad, e incluso en las diligencias extendidas para hacer constar hechos o circunstancias, es obligado exponer de modo pormenorizado y concreto los elementos del hecho imponible, debidamente circunstanciado, que determinan los aumentos de la base imponible, o las modificaciones de las deducciones, reducciones, bonificaciones, etc. de modo que el contribuyente conozca debidamente los hechos que acepta en las actas de conformidad o que niega en las de disconformidad, debiendo rechazarse la tesis mantenida por la sentencia impugnada de que precisamente por tratarse de un acta de conformidad, la aceptación prestada por el contribuyente subsana los defectos formales de omisión del detalle obligado en el relato de los aumentos o modificaciones de la base imponible, propuestos por los Inspectores actuarios"".
Haciendo aplicación al caso de autos de la jurisprudenica que acabamos de citar, valoramos que la recurrente firmó el acta de conformidad del que se derivó la liquidación tributaria impugnada, la cual fue fruto de las actuaciones de comprobación e investigación realizadas por la inspección, entre las que se practicaron hasta ocho diligencias de constancia de hechos en todas y cada una de las cuales estuvo presente el representante autorizado del sujeto pasivo, en unas ocasiones don Fausto y en otras don Felipe. En el acta de conformidad se explica por cada uno de los ejercicios los motivos de la regularización y por qué se incrementa la base imponible del Impuesto sobre Sociedades (aumentos del importe neto de la cifra de negocios procedente del pago realizado con saldo insuficiente de la cuenta 570000 "caja", ingresos en cuentas bancarias de la sociedad que no fueron contabilizados ni declarados, incrementos por los importes correspondientes al sueldo del administrador al no ser fiscalmente deducible al tratarse de un cargo gratuito según los estatutos sociales,...), desglosándose asimismo en el acta la base imponible resultante para cada uno de los ejercicios inspeccionados de 2012 a 2015 y la cuota correspondiente. A todo esto la recurrente manifestó expresamente su "(...) conformidad con el contenido de esta acta que regulariza su situación tributaria por lo que a los componentes de esta deuda consignados en el apartado 4 se refiere, y con el valor probatorio previsto en el artículo 144 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria", firmando el acta.
Pues bien, la actora no aporta pruebas nuevas distintas de las que constan reflejadas en el acta de conformidad que pudieran acreditar la existencia del error de hecho postulado, tratándose tan solo sus alegaciones a propósito de la existencia de dicho error sobre los gastos no considerados por la inspección de afirmaciones interesadas carentes de respaldo probatorio, por lo que la regularización efectuada debe confirmarse en este extremo al ser consecuencia de unos hechos constatados por la inspección y aceptados por el sujeto pasivo.
Al estimarse parcialmente la demanda no procede expreso pronunciamiento en costas ( art. 139.1, párrafo segundo LJCA) , por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Y todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este recurso.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y déjese testimonio en los autos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
