Sentencia Contencioso-Administrativo 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 847/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Se recurre la resolución de 27-9-2021 de la Dirección Provincial de Huesca de la TGSS que confirmó en alzada la reclamación por responsabilidad solidaria formulada a COMERCIAL LUNA SA respecto de las deudas de PROMOCIONES QUATROLUNAS SA por el periodo de Julio 2014 a mayo de 2021, todo ello por un total de 163.189,69 euros.

Se alega anulabilidad por indefensión, al no habérsele notificado la incoación y no haber podido alegar; inexistencia de insolvencia del deudor principal y falta de concurrencia de los elementos que determinan la pertenencia a un grupo de empresas y justifican la responsabilidad solidaria.

SEGUNDO.- Indefensión.

Debe rechazarse, pues la incoación tuvo lugar el 20-5-2021 y se puso a disposición en la SEDE de la TGSS, teniéndose por notificada por rechazo el 10-5-2021, según consta en doc. 18, hito 20 del e.a, una vez transcurrido el plazo sin abrir, estando obligada a recibir las notificaciones en la SEDE, según el art. 4.1.a de la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, cuyo art. 8.1 dice " 1. La notificación por la Administración de la Seguridad Social mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS se entenderá producida en el momento en que cualquiera de los posibles receptores previstos en el artículo 6 acceda al contenido de la actuación administrativa correspondiente a través de dicha sede.

Se entenderá rechazada la notificación si, transcurrido el plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación en la SEDESS, no se accede a su contenido".

Transcurridos diez días, se entiende rechazada, siendo transcripción tal precepto del art. 43.2 de la ley 39/2015, lo que supone tenerla por practicada, art. 41.5 de la misma ley.

TERCERO.- Falta de insolvencia de la deudora principal.

Alega la recurrente que dicha empresa, PROMOCIONES QUOATROLUNAS SL, no era insolvente y para ello esgrime el acuerdo de aplazamiento de pago, de 10-11-2021 y ante petición de 4-11-2021, doc. 10 del EJE, habiéndose hecho tres pagos por un total superior a 30.000 euros, hitos 11, 12 y 13 del EJE.

Pues bien, tal aserto debe ser rechazado en cuanto la declaración de insolvencia había sido declarada el 10-6-2020, doc. 9, hito 11 del e.a. del EJE., es decir, fue muy anterior al expediente de declaración de responsabilidad solidaria, que se inició precisamente a raíz de tal insolvencia y del informe encargado a la Inspección, fechado el 2-3-2021.

La deudora no solicitó, ante dicha deuda, un aplazamiento, ni pagó nada, habiéndose pedido solamente a raíz de la declaración de responsabilidad solidaria de CARMELO LUNA SA, y pagando de 11-10-2021 a 2-12-2021 más de treinta mil euros.

CUARTO.- Existencia de responsabilidad solidaria.

En cuanto a la normativa, cita la resolución de la SS la siguiente, que no ha sido objeto de controversia.

Artículos 18, 33, 142, 154 y 168 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015.

Artículos 12 y 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (real decreto 1415/2004, de 11/6/2004, BOE del 25).

Artículos 6.4 y 7 del Código Civil sobre el fraude de ley y el abuso de derecho. Artículos 1.2 y 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 42 del Código de Comercio (Real Decreto de 22/08/1885), sobre la necesidad de cuentas consolidadas.

Aunque se ha invocado por la TGSS, no estamos aquí ante una cuestión en que sea esgrimible la presunción de veracidad de los hechos constatados por funcionarios públicos, art. 23 de la ley 23/2015 de 21-7 Ordenadora del Sistema de Inspección de T y SS, pues no se han negado los hechos constatados, sino que se han cuestionado las conclusiones que de tales hechos extrae la Inspección, considerando que el conjunto de ellas no permite concluir que hay un grupo de empresas y una utilización del mismo para eludir el pago a la SS.

En cuanto a la responsabilidad solidaria, podemos reseñar la sentencia de 23-10-2012, Sala Cuarta, de lo Social, que, con cita de otras, decía " La cuestión ha sido abordada por esta Sala en numerosas sentencias en las que viene manteniendo una constante doctrina. Así , en la sentencia de 8 de junio de 2005, recurso 150/04 , establece: " En el marco de la responsabilidad compartida por los integrantes del grupo, en la aludida sentencia, en la de 21 de diciembre de 2000 (recurso 4383/99 ) y otras posteriores, hemos declarado que para extender la responsabilidad no basta la concurrencia de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria, sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales, como la confusión de plantillas; la confusión de patrimonios sociales; la apariencia externa de unidad empresarial y la dirección unitaria de varias entidades empresariales; por consiguiente, los componentes del grupo tienen, en principio un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son.

En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo".

Por su parte la sentencia de 3 de noviembre de 2005, recurso 3400/04 señala: "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 ".

Pueden citarse también sentencias del TS de 06/05/1981, 11/12/1985, 3/03/1987, 8/06/1988, 12/07/1988, 1/07/1989 sobre "grupo de empresas"

Por tanto, además de la concurrencia de la misma o similar composición social, es preciso que haya otra serie de elementos como la dirección única, o coincidente de forma relevante en las mismas personas, la prestación indistinta del trabajo, la actividad similar, los mismos domicilios sociales, la misma actuación en determinadas materias como la publicidad, proveedores y clientes comunes, y el ánimo defraudatorio, es decir, una conducta por la cual se elude el pago al mismo tiempo que siguen funcionando las empresas o alguna de ellas.

No es preciso que concurran todos los datos, siendo lo relevante que el conjunto de indicios lleven a la conclusión inequívoca de que se ha actuado de modo que se ha eludido de un modo consciente el pago de las cuotas de la SS.

a) Socios comunes. Todas las acciones pertenecen a la familia Jose Enrique, padres e hijos.

1) Carmelo Luna SA, empresa declarada como responsable solidaria: 1. Según la escritura de Constitución aportada y formalizada ante notario: la empresa CARMELO LUNA S.A., con CIF A22051734, fue constituida el 4 de enero de 1989 (fecha de comienzo de sus operaciones), con un capital social de 33.000.000 pesetas, dividido en 3.300 acciones nominativas por valor de 10.000 pesetas cada una, repartido entre:

- D. Luis Pedro, con DNI NUM000: 2.940 acciones (1 a 2.940), titular del 89,09% del capital social.

- Dª Andrea, con DNI NUM001: 240 acciones (2.941 a 3.180), titular del 7,27% del capital social.

- D. Juan Francisco, con DNI NUM002: 40 acciones (3.181 a 3.220), titular del 1,21% del capital social.

- Dª Belen, con DNI NUM003: 40 acciones (3.221 a 3.260), titular del 1,21% del capital social

- D. Abilio, con DNI NUM004: 40 acciones (3.261 a 3.300), titular del 1,21% del capital social.

2) PROMOCIONES QUATROLUNAS SL, deudora principal.

Según la escritura de Constitución aportada y formalizada ante notario: la empresa PROMOCIONES QUATROLUNAS S.L., con CIF B22158505 fue constituida el 15 de marzo de 1993 (fecha de comienzo de sus operaciones), con un capital social de 800.000 pesetas, dividido en 800 participaciones nominativas por valor de 1.000 pesetas cada una, repartido entre:

- D. Juan Francisco, con DNI NUM002: 200 participaciones (1 a 200), titular del 25% del capital social.

- Dª Belen, con DNI NUM003: 200 participaciones (201 a 400), titular del 25% del capital social.

- D. Abilio, con DNI NUM004: 200 participaciones (401 a 600), titular del 25% del capital social.

- D. Cipriano, con DNI NUM005: 200 participaciones (601 a 800), titular del 25% del capital social".

Aun cuando fallecieron el padre, Luis Pedro y uno de los hermanos, Juan Francisco, lo cierto es que, si bien en ambas sociedades habrá cambios por la sucesión, seguirá todo en manos de la familia.

b) Mismos administradores, de modo total o parcial,

1) CARMELO LUNA SA.

Según el informe SS, no negado: "Fueron nombrados como administradores solidarios D. Luis Pedro y Dª Andrea.

2. Mediante escritura pública de fecha 12 de julio de 2002, se modificó la forma de administración social, pasando de administradores solidarios a Consejo de Administración, integrado por:

- Presidenta: Dª Belen, con DNI NUM003.

- Secretario: D. Juan Francisco, con DNI NUM002.

- Vocales: D. Luis Pedro, con DNI NUM000; Dª Andrea, con DNI NUM001; D. Abilio, con DNI NUM004; y D. Cipriano, con DNI NUM005.

Mediante formalización ante notario de elevación a público de acuerdos sociales alcanzados en Junta General, de fechas 23 de noviembre de 2010 y 18 de julio de 2016; se ratifica la relección del indicado Consejo de Administración.

3. Mediante formalización ante notario de elevación a público de acuerdos sociales alcanzados en Junta General, de fecha 6 de octubre de 2020, se vuelve a modificar la forma de administración social, pasando de Consejo de Administración a un Administrador Único, siendo nombrada para el cargo, por 6 seis años, Dª Belen, con DNI NUM003".

2) PROMOCIONES QUATROLUNAS SL.

Consejo de Administración establecido por 30 años, compuesto por :

"- Presidente: D. Juan Francisco, con DNI NUM002.

- Secretaria: Dª Belen, con DNI NUM003.

- Vocales: D. Abilio, con DNI NUM004; y D. Luis Pedro, con DNI NUM000, que es también nombrado Consejero Delegado.

7. Mediante escritura pública de fecha 15 de abril de 1994, se trasladó el domicilio de la sociedad a Calle Coso Bajo nº 63 de Huesca; y se amplió el capital social en 9.200.000 pesetas, ascendiendo a 10.000.000 pesetas, quedando repartido el capital social de la siguiente forma, sin variación de la de administración social:

- D. Juan Francisco, con DNI NUM002: 2.300participaciones (801 a 3.100), titular del 25% del capital social.

- Dª Belen, con DNI NUM003: 2.300 participaciones (3.101 a 5.400), titular del 25% del capital social.

- D. Abilio, con DNI NUM004: 2.300 participaciones (5.401 a 7.700), titular del 25% del capital social.

- D. Cipriano, con DNI NUM005: 2.300 participaciones (7.701 a 10.000), titular del 25% del capital social.

8. Mediante formalización ante notario de elevación a público de acuerdos sociales alcanzados en Junta General, de fecha 25 de mayo de 1998; se ratifica la relección del indicado Consejo de Administración y se incorpora un nuevo consejero en calidad de vocal, D. Cipriano, con DNI NUM005.

9. Mediante formalización ante notario de elevación a público de acuerdos sociales alcanzados en Junta General, de fecha 19 de diciembre de 2002, se vuelve a trasladar el domicilio social a Paseo Ramón y Cajal nº 12 de Huesca. También se formaliza el cese y del Consejero Delegado D. Luis Pedro, con DNI NUM000, que es nombrado apoderado.

10. Según Certificación de fecha 2 de marzo de 2020, emitida por Dª Belen, con DNI NUM003, en calidad de Secretaria del Consejo de Administración de la mercantil, registrada en el Registro Mercantil de Huesca (Doc.: 1/2020/894, Asiento 44/516 de 27 de marzo de 2020); se comunica el fallecimiento del socio y Presidente del Consejo de Administración, D. Juan Francisco, con DNI NUM002, siendo nombrado Presidente, D. Cipriano, con DNI NUM005, también socio de la mercantil. Así mismo, se establece que los consejeros lo serán por tiempo indefinido ".

Por tanto, la administradora única de la recurrente es secretaria de Quatrolunas, deudora principal.

c) Objeto social en gran medida coincidente.

1) Carmelo Luna SA. Aunque figura la comercialización y venta al por mayor y al por menor de toda clase de artículos, excepto alimenticios, usuales en almacenes y bazares, la promoción, construcción de viviendas, locales, etc. y venta de fincas y el transporte, la realidad es que la empresa aplica el CNAE 2009 epígrafe 4647 - comercio al por mayor de muebles, alfombras y aparatos de iluminación.

2) PROMOCIONES QUATROLUNAS SL.

Según la escritura, la creación, planificación y distribución de medios publicitarios, relaciones públicas promociones taurinas, etc. y la comercialización y venta al por mayor y al por menor de toda clase de artículos, excepto alimenticios, usuales en almacenes y bazares. El informe de la Inspección recoge también " 6. Según documento "DESCRIPCION DE LA ACTIVIDAD": "Su objeto social es de servicios de publicidad directa. Creación, planificación y distribución a todo tipo de medios publicitarios de campañas publicitarias. Estrategias y desarrollo de campañas de relaciones públicas, Promociones taurinas de toros y toreros, Concertación de patrocinios y esponsorizaciones, Comercialización y venta de todo tipo de producto excepto alimentación. [...]. Venta y suministro de ferretería industrial y agrícola, ferretería del hogar, menaje de cocina, electrodomésticos gama blanca y PAE (pequeño electrodoméstico), equipos de descanso, tapicería, muebles, decoración Textil, artículos para la mesa (vajillas, cristalerías, cuberterías), objetos de regalo y de decoración, artículos de cama y mesa, artículos de iluminación y accesorios para el baño".

7. Según las bases de datos consultadas, se ha detectado que la empresa aplica dos CNAE 2009 distintos: epígrafe 4759 - Comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos de uso doméstico en establecimientos especializados; y epígrafe 7372 - Servicios de representación de medios de comunicación.

8. Según manifestaciones de Dª Belen, con DNI NUM003, Secretaria del Consejo de Administración de la sociedad: "La actividad que desarrolla Promociones Quatrolunas S.L es la venta y suministro de ferretería del hogar, menaje de cocina, equipos de descanso, tapicería, muebles, decoración Textil, artículos para la mesa (vajillas, cristalerías, cuberterías), objetos de regalo y de decoración, artículos de cama y mesa, artículos de iluminación y accesorios para el baño. Artículos englobados en el Epígrafe 4759".

Se ve la coincidencia en ello.

d) Trabajadores.

Quatrolunas tiene cinco trabajadores, cuyas cuotas, son las impagadas, teniendo sólo uno Carmelo Luna SA, el cual, D. Paulino, con NIE NUM006, actualmente de alta por cuenta de la empresa PROMOCIONES QUATROLUNAS S.L., con contrato indefinido a jornada completa (189) el 1 de junio de 2006 y vigente, ha prestado servicios en ambas mercantiles. Es cierto que es el único, pero es llamativo que lo hiciese sin solución e continuidad, pues ha estado en QUATROLUNAS del 7-7-2004 al 30-6-2005, pasando al día siguiente, 1-7-2005, y hasta el 30-6-2006 a Carmelo Luna SA, para, al día siguiente de tal cese, y de 1-6-2006 a 31-7-2007 trabajar en Quatrolunas, con contrato eventual a jornada completa, pasando a indefinido el 1-6-2007 y hasta la actualidad. Es llamativo que a los tres años, agotado el periodo en que se puede ser temporal en una empresa, siendo en teoría dos empresas distintas y ajenas, se le reconociese la condición de indefinido, lo que tácitamente suponía reconocer que era la misma empresa o grupo.

Por otro lado, en Quatrolunas prestan servicios Dª Belen, con DNI NUM003, como Gerente y responsable de Administración y Ventas, siendo también administradora única de Carmelo Luna SA y D. Cipriano, con DNI NUM005, como Gerente y responsable de Compras y Ventas. Ambos tienen deudas en el RETA. La primera, fada de alta en RETA desde 1994, en CNAE 2009 epígrafe 4619 - Intermediarios del comercio de productos diversos, consta que tiene deuda por importe de 11.466,56 euros y el segundo, dado de alta en RETA desde 1997, CNAE 2009 epígrafe 4719 - Otro comercio al por menor en establecimientos no especializados, consta que tiene deuda por importe de 19.147,09 euros.

e) Domicilio social.

Carmelo Luna SA lo tiene en Ramón y Cajal, 8-10 de Huesca, y Quatrolunas en Paseo Ramón y Cajal nº 8-10 de Huesca C.P. 22001 (HUESCA); según la documentación aportada por la mercantil, actualmente se ubica en Paseo Ramón y Cajal nº 12 de Huesca C.P. 22001 (HUESCA). En ambos casos en la web figura dicho domicilio. Otra cosa es que Carmelo Luna tenga la tienda en Barbastro, calle Zaragoza, 12.

f) Confusión de patrimonios, actuación concertada.

Es muy relevante la sucesión de hechos.

Hasta febrero de 2018, Carmelo Luna SA, en situación de suspensión de pagos, estuvo inoperativa, reiniciando su actividad tras declararse caducada la suspensión de pagos.

Entre tanto, QUATROLUNAS, con cinco trabajadores, llevaba acumulando deudas con la SS desde 2014, y ha estado sin pagar hasta que, declarada la responsabilidad solidaria d ela hoy recurrente, que estaba al corriente, pidió un aplazamiento y empezó a hacer pagos.

Por otro lado , y en cuanto a los proveedores, el informe de la Inspección dice que son esencialmente los mismos, y los enumera, y aunque la parte dice que no son todos los mismos, no nos da un listado comprobable que ponga de relieve diferencias significativas.

Así, recoge el informe; " se observa coincidencia de facturas emitidas por los mismos proveedores:

- Año 2017: coinciden: PINTURAS SORRIBAS S.L. (B22165948); PALUX S.L. (B42015487); SALCEDO MUEBLES DE VIANA S.COOP. (F71085518); INDUSTRIAS RELAX S.L. (B50027929); TAPIZADOS ACOMODEL YECLA S.L. (B73001299); entre otros.

- Año 2018: coinciden: IMECI S.L. (B41576158); DISTRIGAL S.L. (B11261302); RASTER DIGITAL S.L. (B22294524); MUEBLES AZOR S.A. (A12076840); MARCKERIC S.L. (B96521570); entre otros, incluidos coincidentes del año anterior.

- Año 2019: SOMIERES CATALUÑA S.L. (B66190075); GOMARCO DESCANSO S.L.U. (B73779019); DISTRIMOBEL SAETABIS S.L. (B82353087); MOVIREB CONFORT S.L. (B91031039); entre otros, incluidos coincidentes de años anteriores.

- Año 2020: ELEKTRO3 S.C.C.L. (F43389675); TEXTILES INDUCAM S.L. (B31186489); DISEÑO Y CONFORT S.L. (B02338390); MADERAS PLANES S.L. (B22128235); SOLO PATAS S.L. (B73044430); entre otros, incluidos coincidentes de años anteriores.

Ello pone de relieve, además, que la actividad es la misma.

Respecto de la apariencia unitaria externa, se recoge en el informe, reseñándose textualmente en la resolución recurrida, lo siguiente: " Se constata que en internet, los centros de trabajo de ambas empresas, PROMOCIONES QUATROLUNAS S.L. (sito en Huesca capital, Paseo Ramón y Cajal nº 12), y CARMELO LUNA S.A. (sito en Barbastro, en Calle Zaragoza nº 12), constan como puntos de venta de "COMERCIAL LUNA", según buscador web: PROMOCIONES QUATROLUNAS S.L. es Comercial Luna Barbastro y CARMELO LUNA S.A. es Comercial Luna-Muebles-Menaje-Hogar; además de compartir página web: www.comercialluna.com.

Destacar lo manifestado por Dª Belen: "la llevanza de la contabilidad de ambas empresas recae sobre mi persona y también se comparte nombre comercial con el fin de aprovechar publicitariamente el reconocimiento y la buena fama que lamarca "Comercial Luna" tiene después de tantos años en el sector del comercio".

Es decir, ante el público aparecen como lo mismo y la contabilidad la lleva la misma persona.

Se alega en la demanda que la web "www.comercialluna.com" es únicamente propiedad de Promociones Quatrolunas S.A, como se puede comprobar en una simple búsqueda de la misma en Google, en su política de protección de datos y la información sobre el dominio de la página, además de que en el apartado "contacta con nosotros" y "dónde estamos", se refiere a la localización del local de comercial luna sitos en Paseo Ramón y Cajal 8-10 donde ejerce la actividad promociones Quatrolunas S.A, así como que, si bien es cierto que si buscamos en el buscador de Google, "Carmelo Luna S.A.," indica la dirección de la pequeña tienda sita en Barbastro, pero cuenta con un enlace que te redirige a la página web "www.comercialluna.com" de dominio exclusivo de Promociones Quatrolunas, S.A. Pero esto no es sino confirmar lo dicho, vienen a ser lo mismo. Es más, a la derecha, en la página con referencias que aparecen, todas ellas sobre distintos sitios web que informan sobre empresas (iberinform, eleconomista, etc), según se ha comprobado, aparece una foto del local "Comercial Luna" de Huesca, y la dirección Ramón y Cajal, 8, y el hecho de que buscándose Comercial Luna SA, haya un enlace que te redirige a www.comercialluna.com, que dice ser de Promociones Quatrolunas SL no hace sino confirmar que son uno y lo mismo. Y lo mismo puede decirse de las capturas de pantalla de la resolución recurrida en referencia a la web de la Federación de Empresarios de Comercio de Huesca y Provincia o a Instagram o Facebook.

Al final, la conclusión racional e inequívoca a que conduce la prueba de indicios aportada es a que son la misma empresa, aunque haya dos sociedades, y a que ha habido una instrumentalización de dicha dualidad, concentrando los impagos en una de las empresas, sin intento alguno por enjugar la deuda hasta que, dirigida contra la otra la reclamación de responsabilidad solidaria, se reconoció la deuda y pidió un aplazamiento, que, al menos en principio, y por cantidades no desdeñables, se empezó a pagar.

Por todo ello debe concluirse en la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Costas.

Procede imponer las costas a la recurrente, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.