Sentencia Contencioso-Administrativo 766/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 565/2021 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURA DE LOS RECURRENTES.

El presente recurso contencioso-administrativo, se interpuso por el procurador don José Luis López González, en nombre y representación de don Gustavo y doña Julia, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 4 de agosto de 2020, ante la Administración del Principado de Asturias, en relación con el fallecimiento de su hijo menor, Ricardo, el día 6 de agosto de 2019, tras precipitarse el día anterior, 5 de agosto, por el muro que delimita el camino peatonal que da acceso al túnel que inicia la Gruta del DIRECCION000. Posteriormente se amplió el recurso frente a la Resolución expresa de fecha 23 de noviembre de 2021, emitida por la Consejería de Cultura del Principado de Asturias, por la que se desestima dicha reclamación. La demanda de los recurrentes se dirige también contra la Aseguradora del Principado, Allianz, S.A., y contra el Patronato Real de La Gruta Y Sitio de Covadonga.

Los actores señalan como antecedentes fácticos de sus pretensiones:

1º El 5 de Agosto de 2.019, la familia Gustavo- Julia, compuesta por el padre, Gustavo, la madre Julia, la hija Cecilia y el hijo Ricardo, se encontraban visitando el DIRECCION000, y estando en el camino peatonal que finaliza en el túnel que da acceso al DIRECCION000, y llegando al final del mismo, se sitúan en las inmediaciones del muro final.

2º En dicha ubicación, los hijos del matrimonio se situaron en la parte anterior del muro o barrera de protección de piedra natural, y el hijo menor, Ricardo, se apoya en la parte de los merlones existentes en la barrera o muro de protección y perdiendo el equilibrio se precipita al vacío, cayendo desde una altura de 6 metros, golpeándose con la barandilla existente en la escalinata de acceso y suelo.

3º La caída le provocó un traumatismo cráneo-encefálico, y aun cuando recibió asistencia sanitaria de inmediato por personal médico privado (visitantes del Santuario que se encontraban en las inmediaciones), y posteriormente por los servicios médicos que lo trasladaron al centro médico, ingreso en el hospital de Oviedo, donde, el día 6 de Agosto de 2.019 falleció a causa de los graves daños provocados por la caída desde la citada barrera de protección.

4º Como consecuencia del accidente, inician las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, bajo el nº 1544/2019, las cuales son archivadas y remitidas al Juzgado de Cangas de Onís, por ser el competente, donde se tramitan como Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 528/2019.

5º Tras encargar un informe sobre la situación y seguridad del muro, con fecha 24 de Julio de 2.020 es emitido un primer informe por el DIRECCION001 de Zaragoza, en el cual, y tras el estudio de la normativa aplicable respecto de los sistemas y barreras de seguridad, no solo a nivel autonómico sino también a nivel estatal, concluyendo que no respeta la altura mínima exigible.

6º En fecha 4 de Agosto de 2.020 se presenta reclamación patrimonial ante el Principado de Asturias. Esta reclamación da lugar al expediente sobre reclamación patrimonial con el nº NUM000, procediéndose por la instructora a recabar informe del Servicio de Apoyo Técnico de la Consejería de Cultura, Política LLinguistica y Turismo, a cerca de la titularidad del muro donde se produce el siniestro (folio 54 del expediente).

7º Con fecha 17 de Diciembre de 2.020 (folios 57-58 del expediente), se emite informe donde expresamente se indica que " consultados los datos obrantes en el Inventario General de Bienes y Derechos del Principado de Asturias no consta que dicho camino sea propiedad del Principado", recogiendo seguidamente que " cabe precisar que los accesos tanto a la Basílica como a los Lagos, vienen definidos por la CARRETERA000 DIRECCION002- DIRECCION000 y la CARRETERA001- DIRECCION000- DIRECCION003, perteneciendo ambas vías a la Red Autonómica del Principado de Asturias, cuya gestión y administración es competencia de la Administración del Principado y a tales efectos figura incluidas en el Catalogo de Carreteras del principado de Asturias. No obstante, no consta en esta Dirección General datos relativos a la realidad y delimitación física de las citadas carreteras (dimensiones, extensión, planos de situación,...) sobre todo respecto al tramo de la CARRETERA000 que da acceso a la DIRECCION000 ", derivando dicha cuestión directamente a la Dirección General de Infraestructuras Viarias.

8º Requerido el informe a esta última, se emite en el siguiente sentido: " ni el muro situado en el camino peatonal que finaliza en el túnel que da acceso al DIRECCION000 ni el propio camino de acceso, pertenecen a la Rede de Carreteras del Principado de Asturias ".

9º Se les dio traslado de la instrucción realizada, con fecha 13 de Abril de 2.021 se interpone escrito de alegaciones en el trámite de audiencia.

10º Interponen recurso contencioso administrativo, tras seis meses sin recibir resolución que pusiera fin al procedimiento, si bien, posteriormente se emite dictamen del Consejo Consultivo, dando lugar a que por parte de la Consejería de Cultura, Política y Llingüistica se emita resolución expresa desestimatoria de la reclamación administrativa presentada, de fecha 23 de Noviembre de 2.021.

En atención a estos antecedentes, los recurrentes realizan un alegato previo sobre la responsabilidad de la Administración del Principado, y su legitimación ad causam, invocando los artículos 1 y 11 de la Ley 1/2001 de Patrimonio Cultural del Principado de Asturias, el Acuerdo de 18 de febrero de 1987, suscrito entre el Principado de Asturias y la Archidiócesis de Oviedo. Concluye que el Principado, no solamente colabora, sino que toma decisiones respecto de los bienes que conforman el patrimonio cultural de DIRECCION000, estando incluidos dentro de los bienes de interés cultural del Principado de Asturias, todo el conjunto monumental de DIRECCION000, entre los que se encuentra el vial de acceso a los edificios, y que es donde se produjeron los hechos objeto de reclamación. Del mismo modo el PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000, resulta ser la entidad que adecua y mantiene las infraestructuras del acceso a la gruta y sitio de DIRECCION000, entidad en la que los órganos directivos están conformados por el Principado de Asturias a través de la Consejería de Cultura, Política LLinguistica y Turismo. ( Artículo 1.6 del Decreto 86/2019 de 30 de Agosto).

En cuanto a la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial, aducen, tras citar la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable, que las lesiones sufridas por Ricardo con resultado de muerte, tienen su origen en la inadecuación de la barrera de protección, la cual no cumple los mínimos de altura establecidos por las normativas aplicables. Y consideran de aplicación las disposiciones del ROTU, RDL 1/2004 de 22 de Abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias; así como Decreto 278/2007 de 4 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, así como la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, y el Código Técnico de la Edificación. Y añaden que el documento básico de Seguridad de Utilización y accesibilidad del Código Técnico de la Edificación del Ministerio de Fomento, indica en el apartado SUA 1. Seguridad frente al riesgo de caídas, el cual es de aplicación a los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio o al establecimiento, indica en su apartado 3.2 "Características de las barreras de protección" que las barreras de protección tendrán como mínimo una altura de 0,90m, cuando la diferencia de cota que protegen no exceda de 6 metros y de 1,10 en el resto de los casos. Además se indica que en cualquier zona de los edificios de uso público, las barreras de protección estarán diseñadas de forma que no puedan ser fácilmente escaladas por los niños. Así, el Ministerio de Fomento, indica en sus aclaraciones que para que un elemento fijo próximo a la barrera (por ejemplo, los que estén situados a menos de 50 cm), como un radiador o una maceta, no se considere escalable, no debe tener puntos de apoyo entre 30 y 50 cm. Ni superficies horizontales de apoyo de mas de 15 cm entre 50 y 80 cm.

Concluyen que la vista de la normativa aplicable para la protección de la zona para prevenir caídas, es evidente que el muro, aun cuando pertenezca a un conjunto histórico, no de reciente construcción, no cumple los requisitos mínimos de seguridad, pues el mismo no se encuentra dotado de ningún elemento que prevenga, avise, evite caídas como la que ocurrió el día 5 de Agosto de 2.019.

SEGUNDO . POSICIONES DE LOS CODEMANDADOS.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias se opone a las pretensiones de los actores, remitiéndose, inicialmente a los hechos y fundamentos de la Resolución impugnada. No obstante, hace hincapié en las siguientes cuestiones:

1º La titularidad del lugar desde el que se precipitó el menor no corresponde al Principado de Asturias, y así lo pone de manifiesto el informe emitido por la Directora General de Patrimonio y Juego de fecha 17/12/2020 (documento nº 12 del expediente administrativo), y la documental anexa. En el mismo sentido se expresa el informe firmado por los responsables de conservación y explotación de carreteras del Principado de Asturias en fecha 18/02/2021 (documento 19 del expediente, al f. 73). Cita también, el dictamen 198/2021 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, en que se apoya la Resolución impugnada.

2º Que el conjunto de DIRECCION000 forme parte del patrimonio cultural del Principado de Asturias no determina que pase a ser de titularidad del Principado de Asturias, ni que la Administración del Principado de Asturias tenga sobre el mismo un concreto deber de mantenimiento y conservación. Se remite a lo regulado en el artículo 28.1 de la Ley del Principado de Asturias, 1/2001, de 6 de marzo, del Patrimonio para determinar que las obligaciones de conservación, cuidado y protección de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de Asturias pesan sobre " los propietarios, poseedores y demás titulares de derechos reales" de los bienes que lo integran, limitándose la inclusión de un bien en alguna de las categorías de los que integran el repetido Patrimonio Cultural a conferirle un determinado régimen de protección legal, pero sin modificar la titularidad. En tal sentido no hay que confundir el Patrimonio Cultural del Principado de Asturias (regulado por la Ley del Principado de Asturias, 1/2001, de 6 de marzo), con el Patrimonio del Principado de Asturias (regulado por la Ley 1/1991, de 21 de febrero).

3º En definitiva, afirma que el daño padecido por la parte demandante no es consecuencia del funcionamiento de ningún servicio público prestado por la Administración demandada.

4º Por otro lado, sin perjuicio del deber de conservación que pesa sobre la propiedad del camino peatonal y del muro de protección desde el que se produjo la caída, el Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000 también puede acometer la realización de obras, instalaciones y servicios que redunden en el mayor esplendor y efectividad de los valores de todo orden de DIRECCION000. Así resulta de lo previsto en el artículo 1 de la Ley del Principado de Asturias 2/1987, de 8 de abril, por la que se modifica la denominación, sede y composición de los órganos de gobierno y administración del Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000. Para hacerlo, " el Patronato tendrá plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, enajenar e hipotecar toda clase de bienes y derechos; celebrar contratos, establecer y explotar obras y servicios, obligarse e interponer los recursos establecidos y ejercitarlos según lo prevenido en las leyes", según reza el artículo de su norma de creación, a saber, Decreto-ley de 25 de enero de 1952 (BOE n.º 36, de 25 de febrero).

Añade que el hecho de que el Principado de Asturias participe en el referido Patronato Real, al igual que lo hacen la Archidiócesis de Oviedo y el Ayuntamiento de DIRECCION004, en los términos fijados por la Ley 2/1987, no conlleva que ese Patronato se incardine en la en la Administración del Principado de Asturias (cuya organización es la que resulta de la Ley del Principado de Asturias 8/1991, de 30 de julio, y no otra) ni en el -más amplio- sector público autonómico del Principado, al no constar la participación mayoritaria del Principado de Asturias en su capital social, fondo social o aportación ( artículo 4.5 del Texto Refundido del Régimen Económico y Presupuestario del Principado de Asturias, aprobado por Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio).

5º Subsidiariamente, razona que el Código Técnico de la Edificación no resulta de aplicación en el caso objeto del presente pleito. El Código Técnico de la Edificación fue aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, sin embargo, su aplicación resulta exigible a las obras de edificación de nueva construcción cuyos proyectos precisen disponer de la correspondiente licencia o autorización legalmente exigible, a partir del 29/03/2006, siendo es público y notorio que tanto el camino como el muro son muy anteriores a la vigencia del referido Código.

6º Igualmente, con naturaleza subsidiaria, afirma que el informe pericial adjunto a la reclamación muestra en su página 13 (f. 23 del expediente administrativo) una fotografía en la que se aprecia al menor fallecido (que en el momento de los hechos no había cumplido aún los cuatro años de edad, según consta en el libro de familia obrante al f. 109 E/A) asomándose al vacío por encima del muro, y a su hermana sentada justamente al lado, sobre uno de los merlones del muro de protección. La imagen permite apreciar con claridad la proporción existente entre la estatura del niño tristemente fallecido y la altura de los elementos de protección, y permite aventurar que en los padres no se suscitó, al verlo, ninguna sensación de peligro, pues permitieron a los menores no sólo aproximarse al muro, sino apoyarse, asomarse y sentarse sobre el mismo, y así tomar la fotografía. De ello deriva que el accidente no viene ocasionado por apoyarse el menor en el merlón, como dice la demanda -pues a la vista está que su altura es más que suficiente para servir de contención a un niño de poca estatura- sino porque éste se hubiese colocado, en un momento de descuido de sus padres, en una situación de riesgo incompatible con la función que es propia al repetido muro de protección, dándole una utilidad distinta de la que es su función y para la que no está concebido, contribuyendo con su conducta a la generación del resultado lesivo.

Por la representación procesal del PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000 se realiza oposición al escrito de demanda, comenzando por la descripción fáctica, en tanto que muestra su disconformidad en la narración del curso causal de la caída del menor. Afirma que no fue la mayor o menor altura del muro la causa del accidente, sino que la causa directa, inmediata y única ha sido la falta de debido cuidado, vigilancia y atención de los padres que por un descuido o negligencia en la atención del hijo menor de 3 años y con la finalidad de tomarse una fotografía, lo situaron encima de las almenas del muro que existe antes de la entrada a la Santa Cueva o permitieron que el menor se encaramara en el muro por sus medios. Por ende, razona, carece de relevancia en la producción del accidente la altura del muro porque lo que origina la caída del menor es su situación física encima del muro almenado; y la causa de la causa, es decir, la causa o razón por la que el niño está situado encima del muro es la falta de vigilancia y/o el descuido de los padres en la atención al menor.

Refiere como dato destacable que en el transcurso de todos los años desde que comenzó la obra en 1877 y finalizó en el año 1.901, es decir, en más de 121 años, no existe ni tenemos constancia de accidente parecido o similar en el DIRECCION000 al que se refiere el presente recurso. Y es más, ni siquiera desde que se produjo el accidente ha existido la más mínima incidencia motivada por la misma causa y ello a pesar de que el estado del muro no haya sufrido cambio alguno desde entonces, lo que pone de relieve que no es ni fue el estado y/o altura del muro la causa del accidente.

Realiza una crítica del Informe Pericial acompañado con la demanda, en tanto que se limita a analizar, en atención únicamente a una normativa que no es de aplicación, como es el Código de Edificación, la altura de un muro construido hace más de 121 años en un entorno protegido dentro de un Parque Nacional, como única y exclusiva causa del accidente, y a valorar el coste de colocación de las barreras de protección que propone, sin atender a las características de protección.

Sostiene que de la documentación que obra en las Diligencias Previas nº 1.544/2019 (D.P. 528/2019) (Atestado de la Guardia Civil, Informe de Autopsia, e informe Médico del DIRECCION005, no cabe duda que el menor se encontraba subido al muro cuando se produce la caída. Recoge igualmente noticias de prensa publicadas en los días posteriores al siniestro que se pronuncian en tal sentido.

Además, destaca que en el lugar del accidente, entre las piedras que forman las almenas se hallan desde hace mucho tiempo colocados maceteros. Y las plantas situadas en los maceteros no sólo cubren en su práctica totalidad el hueco existente entre las almenas, sino que sirven de impedimento o valla natural para el acceso al hueco.

Continúa la representación del Patronato haciendo unas referencias a las características físicas, históricas de DIRECCION000, su situación en las inmediaciones del DIRECCION006, la ubicación elevada del Santuario y de la Cueva, visible desde la entrada, y especialmente a su configuración como un conjunto monumental que se encuentra ubicado dentro del Parque Nacional de la Montaña de DIRECCION000 que fue declarado por Ley de 22 de julio de 1918 y por lo tanto, se encuentra sometida su regulación a lo establecido en el Real Decreto 2.305/1994, de 2 de Diciembre por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Nacional de la Montaña de DIRECCION000. Además, "conjunto monumental de DIRECCION000" no ha sufrido, afortunadamente, a lo largo de estos más de 121 años transformaciones de importancia por lo que se encuentra, prácticamente, en el mismo estado de conservación que cuando finalizaron las obras, lo que significa que el muro almenado que rodea prácticamente todo el Santuario se encuentra en el mismo estado que cuando se inició su construcción.

Argumenta que la declaración de DIRECCION000 como Bien de Interés Cultural y la normativa aplicable que refiere, implica que es precisamente este conocimiento y reconocimiento de DIRECCION000 como "Conjunto Monumental" y su declaración de bien de interés cultural el que determina la inaplicación de la normativa contenida en el Informe Pericial confeccionado por el DIRECCION001 de Zaragoza acompañado con la demanda. En tal sentido, se remite al Real Decreto 2.305/1994, de 2 de Diciembre por el que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Nacional de la Montaña de DIRECCION000 en el cual se establece como Zona de Uso Especial, que en el En el apartado V. Normativa establece que quedan prohibido el uso de elementos metálicos que produzcan brillos y de plásticos, por ende, las alternativas que se proponen en el Informe aportado por los demandantes " con tubo de acero laminado" o con "vidrio" son alternativas que se realizan sin tener en cuenta la especial singularidad de DIRECCION000.

Se remite en cuanto a la normativa aplicable y a las circunstancias del siniestro, al informe pericial que aporta, emitido por los peritos don Severiano, Ingeniero Técnico Industrial con la especialidad en Mecánica, y don Teodulfo, Graduado en Ingeniería Mecánica, por el Colegio de Ingenieros Técnicos del Principado de Asturias, e Ingeniero Técnico de la Construcción, e igualmente, Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales.

En definitiva, niega que concurra relación causal entre una actuación u omisión de la demandada y el luctuoso y triste siniestro acaecido.

Por la representación de la Aseguradora ALLIANZ, Cía. de Seguros y Reaseguros, se alega la falta de legitimación pasiva y falta de acción dado que el riesgo que constituye la base de la reclamación no está cubierto por la póliza concertada. Argumenta que entre la Administración del Principado de Asturias y la Aseguradora se concertó un contrato de seguro que se adjunta, incorporado a un único documento (sin remisión a ningún condicionado general ni a ningún anexo), denominado "Condiciones Particulares y Generales", que comprende en 20 páginas, en las que se describen las características del riesgo asegurado. Pues bien la titularidad del lugar donde se produjo el siniestro, corresponde a un organismo autónomo, denominado DIRECCION000, con CIF NUM001 y domicilio social en DIRECCION000 nº NUM002 ( DIRECCION004), cuyo objeto social es precisamente la explotación, conservación y mantenimiento del citado complejo, dependiendo del Arzobispado de Oviedo, no del Principado. Añade que así le consta a la actora pues fue parte en las diligencias previas nº 1544/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo y los autos de diligencias previas nº 528/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís. Se remite al Dictamen del Consejo Consultivo, y cita la doctrina jurisprudencial que emana de la STS 3 de noviembre de 2.011 (rec. nº 598/2009). Invoca el efecto positivo de las Resoluciones dictadas en las Diligencias Previas, en cuanto a la titularidad del inmueble donde se produjo el siniestro. Finalmente cita la normativa en materia de contrato de seguro para justificar la ausencia de cobertura.

TERCERO .- SOBRE LA LEGITIMACIÓN AD CAUSAM DEL PRINCIPADO. NATURALEZA DEL PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000.

Dada la oposición que la Administración autonómica del Principado de Asturias plantea al escrito de demanda, sustentando esencialmente su falta de legitimación ad causam, por no ser titular de los terrenos en los que se asienta la Gruta, ni los accesos a la misma, y negando que su participación y competencias en el PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000 supongan la incorporación de este a la estructura de dicha Administración, o genere una dependencia decisoria de ella, es preciso analizar, por un lado, si se acredita la titularidad autonómica de los terrenos; y seguidamente, la naturaleza del Patronato y su vinculación con la Administración Autonómica.

En cuanto a la primera cuestión, cierto es que de la prueba practicada, en absoluto aparece acreditada que el terreno donde se asienta el camino peatonal de acceso a la Gruta de la Cueva de DIRECCION000 sea de titularidad autonómica. No es que los informes de los órganos de esa misma Administración, Servicio de Apoyo Técnico de la Consejería de Cultura, Política LLinguistica y Turismo, y de la Dirección General de Infraestructuras Viarias nieguen dicha titularidad por no constar documento acreditativo alguno de la misma, sino que la documentación catastral tampoco ampara dicha afirmación, sin que se aporten más elementos probatorios que la sustenten. Por ende, desde esta perspectiva no puede sostenerse la imputación de la Administración Autonómica.

Ahora bien, no es menos cierto, como destaca el Dictamen del Consejo Consultivo, que es preciso entrar a cuestionarse las competencias que sobre las instalaciones del Sitio de DIRECCION000, sus conservación, mantenimiento, mejora, etc, tiene el PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000, y su naturaleza jurídica. Y en este punto, hay que acoger el preciso y loable análisis que contiene el Dictamen del Consejo Consultivo nº 198/2021, de 14 de octubre de 2021, emitido para este caso. Expone el Dictamen: " el artículo 1 de su Ley reguladora, la Ley 2/1987, de 8 de abril , por la que se modifica la Denominación, Sede y Composición de los Órganos de Gobierno y Administración del Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000, encomienda "la finalidad de procurar el estudio, coordinación y realización de obras, instalaciones y servicios que redunden en el mayor esplendor y efectividad de los valores religiosos, históricos, turísticos y de todo orden de DIRECCION000". El preámbulo de dicha Ley citaba precisamente el Acuerdo de 18 de febrero de 1987 como expresivo de la "indudable importancia" de "mantener el Patronato", creado en 1952, "con los fines y funciones establecidos en el Decreto-ley fundacional (...) como fórmula de encuentro de las autoridades civiles y eclesiásticas, a efectos de llevar a la práctica una actuación plenamente coordinada que redunde en la mayor efectividad y exaltación de los valores históricos, religiosos, turísticos y de todo orden en DIRECCION000". La Ley 2/1987, de 8 de abril, procedió a adecuar la composición de los órganos de gobierno y administración del Patronato (Junta y Comisión Ejecutiva) a la organización territorial del Estado derivada de la Constitución Española de 1978, y al efecto se invocaba "la competencia exclusiva que atribuye al Principado de Asturias el artículo 10 de su Estatuto y especialmente los párrafos b), c), l), ll) m), ñ) y q) del apartado 1 del mismo".

En cuanto a la composición de sus órganos directivos, el artículo 3 establece en su apartado 1 que "La Junta del Patronato se integrará por el Presidente, el Vicepresidente y los Vocales", precisando a continuación que "La Presidencia y la Vicepresidencia de la Junta corresponderán al Presidente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y al Arzobispo de Oviedo, y serán ejercidas por los mismos en forma rotatoria por períodos anuales". Los apartados 3 y 4 del precepto señalan, respectivamente, que "serán Vocales natos de la Junta:/ El Consejero de la Presidencia del Principado./ El Vicario General de la Diócesis de Oviedo./ El Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION004", y que formarán, asimismo, parte de la Junta como Vocales "cinco representantes de la Administración del Principado" y "cinco representantes de la Diócesis de Oviedo". El apartado 5 contempla la presencia "con carácter potestativo" del "Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o persona en quien delegue" como Vocal de la Junta. En la actualidad, el Decreto 86/2019, de 30 de agosto, por el que se establece la Estructura Orgánica Básica de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo, dispone en su artículo 1.6 que dicha Consejería "ejercerá la representación que corresponde a la comunidad autónoma en los órganos de gobierno del Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000".

Por su parte, el artículo 2.º del Reglamento de Régimen Interior del Patronato Real de la Gruta y Sitio de Covadonga , aprobado por Decreto 115/1989, de 27 de diciembre, señala que "Alcanza la jurisdicción del Patronato en sus propias y específicas facultades a la zona donde está situada la Gruta y Sitio de DIRECCION000, del término municipal de DIRECCION004, y entorno inmediato". A su vez, su artículo 5.º detalla que "Son funciones del Patronato la realización de obras, la prestación de los servicios correspondientes a sus finalidades y la aprobación de las directrices generales de actuación dentro de su ámbito territorial. En especial y sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a otros entes u órganos públicos, le corresponden, dentro de su ámbito territorial, las siguientes (...): Promover la gestión urbanística en general y, en particular, en todo lo que afecte a la conservación y mejora de las vías públicas rústicas y urbanas; los caminos y parterres (...). Promover la construcción y establecimiento de los transportes de toda clase y vías de comunicación de acceso al Sitio de DIRECCION000 y entorno inmediato (...). El fomento del turismo en todos sus aspectos, que comprende (...) la conservación de monumentos y construcciones artísticas e históricas (...). Velar por la adecuada utilización de las instalaciones y servicios del Sitio de DIRECCION000". El artículo 6.º del Reglamento dispone que "El Patronato podrá ejecutar obras y prestar los servicios de su competencia por gestión directa o mediante convenio con organismos públicos o particulares, por concurso, subasta, arrendamiento o por el sistema de empresa mixta", determinando el artículo 15 que "La intervención de fondos del Patronato será ejercida conforme a la legislación del Principado aplicable a los organismos autónomos", y como cláusula de cierre el artículo 16 establece que "En lo no previsto en el presente Reglamento serán de aplicación supletoria las normas generales reguladoras del procedimiento administrativo ".

Y añade, en suma, el detalle de las atribuciones que atañen al Patronato Real permite apreciar su competencia sobre la adecuación y mantenimiento de infraestructuras y elementos constructivos de su ámbito de actuación, entre los que se encuentra el muro que rodea el acceso a la Gruta, sin perjuicio de que concurran en dicho vial las competencias locales inherentes a la titularidad de ese tramo viario.

Continua el Dictamen: " Al respecto, no puede soslayarse la singularidad subjetiva del originario "Patronato Nacional de la Gruta y Real Sitio de DIRECCION000", que el preámbulo del Decreto-ley de creación (de 25 de enero de 1952) concibe como "un Organismo de carácter cultural-económico y de fomento de los intereses religiosos, históricos y turísticos (...), con atribuciones administrativas propias y personalidad jurídica suficiente pueda atender a los fines determinantes de su creación"; fines que no son otros que los de "procurar el estudio, coordinación y realización de obras, instalaciones, servicios, etc., que redunden en el mayor esplendor y efectividad de los valores religiosos, históricos, turísticos y de todo orden en DIRECCION000". En suma, se inviste a este organismo sui generis de "atribuciones administrativas" y capacidad "suficiente" para esos cometidos, con un grado de autonomía que pugna con su adscripción a un ente público territorial, pues su voluntad es el resultado de una confluencia de representaciones en aras de un interés común y no la traslación de una posición de dominio.

A la vista de la tipología de sujetos o entidades contemplada en la normativa del Principado de Asturias, podría entenderse que estamos ante un ente público de los previstos en el artículo 4.5 del Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido del Régimen Económico y Presupuestario ("Los entes públicos del Principado son aquellos órganos de carácter institucional o representativo, o desarrollados en coordinación con otras administraciones públicas, tales como consorcios o fundaciones, cuyo régimen legal y de funcionamiento será el que se derive de su normativa de creación y en los cuales la participación del Principado en su capital social, fondo social o aportación inicial sea mayoritaria", aunque esta última circunstancia no consta con certeza). Aplicando este precepto, y ateniéndonos a los artículos 15 y 16 del reseñado Reglamento de Régimen Interior -amén de la consideración de que fue creado por una norma con rango legal-, cabría atribuirle, al menos supletoriamente, un régimen jurídico-público que, teniendo en cuenta la parquedad de su regulación específica, alcanzaría a someterle al régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración pública. El Patronato se incluye en la categoría de entes públicos en el Informe Definitivo de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias sobre la fiscalización de las unidades del sector público autonómico que no forman parte de la Cuenta General del Principado de Asturias correspondiente al ejercicio 2019 (anexo I.3), si bien se advierte que su inclusión en el ámbito de los sujetos fiscalizados no presupone una adscripción, sino que es consecuencia de la aplicación de las normas propias del órgano fiscalizador y de la remisión del Reglamento de Régimen Interior del Patronato a "la legislación del Principado aplicable a los organismos autónomos".

El dictamen concluye que lo determinante a los efectos que nos atañen es que el Patronato Real no se incardina en la Administración del Principado de Asturias, no se adscribe a la Consejería del ramo, sino que el artículo 1.6 del Decreto 86/2019, de 30 de agosto, por el que se establece la Estructura Orgánica Básica de la Consejería de Cultura, Política Llingüística y Turismo, dispone que esta Consejería "ejercerá la representación que corresponde a la comunidad autónoma en los órganos de gobierno del Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000.

Pues bien, efectivamente, por DECRETO-LEY de 25 de enero de 1952 se crea el Patronato Nacional de la Gruta y Real Sitio de DIRECCION000. En su artículo Primero se establece: " A los fines de procurar el estudio, coordinación y realización de obras, instalaciones, servicios, etc., que redunden en el mayor esplendor y efectividad de los valores religiosos, históricos, turísticos y de todo orden en DIRECCION000, se crea el Patronato Nacional de la Gruta y Real Sitio de DIRECCION000, que ejercerá las funciones que se le atribuyen por este Decreto-ley "; regulando el artículo Tercero: " La representación Jurídica del Patronato corresponde a la Junta que se crea en el artículo anterior. El Patronato tendrá plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, enajenar e hipotecar toda clase de bienes y derechos; celebrar contratos, establecer y explotar obras y servicios, obligarse e interponer los recursos establecidos y ejercitarlos según lo prevenido en las leyes ..."; el artículo Cuatro: " Los fines del Patronato serán los siguientes: a) Disponer la ejecución de obras, servicios e instalaciones que sirvan al fomento de los intereses religiosos y de intensificación del culto en el Santuario (Seminario, Escolanía, Casa de Ejercicios), b) Realizar lo necesario para resolver adecuadamente la hospitalidad y estancia de los peregrinos y visitantes del Real Sitio, mediante el establecimiento de hoteles, hostales y refugios, acomodados a distintas posibilidades económicas, c) Promover la construcción y establecimiento de medios adecuados de transportes, vías de comunicación para facilitar el acceso al Real Sitio y montes aledaños, d) Desenvolver cuantas iniciativas y proyectos tiendan a dar eficacia y esplendor a los aspectos histórico artísticos del Santuario. Todo ello según los planes y proyectos estudiados y aprobados dentro de su competencia, por el Patronato y sancionados por los Ministerios a que, respectivamente, afecten las actividades, obras y servicios comprendidos en los apartados anteriores "; y el artículo Quinto: " Se considerarán de utilidad pública los proyectos de obras o instalaciones que efectúe el Patronato para el cumplimiento de sus fines, pudendo proceder a la expropiación forzosa con arreglo a la legislación vigente".

La Ley 2/1987, de 8 de abril, por la que se modifica la denominación, sede y composición de los órganos de gobierno y administración del Patronato Real de la Gruta y Sitio de DIRECCION000, como bien señala el Consejo Consultivo, refiere en su Preámbulo: "E n acuerdo suscrito el 18 de febrero de 1987 entre el Principado de Asturias y la Diócesis de Oviedo, se ha considerado la indudable importancia, para los intereses generales, de mantener el Patronato con los fines y funciones establecidos en el Decreto-Ley fundacional, arriba citado, como fórmula de encuentro de las autoridades civiles y eclesiásticas, a efectos de llevar a la práctica una actuación plenamente coordinada que redunde en la mayor efectividad y exaltación de los valores históricos, religiosos, turísticos y de todo orden en DIRECCION000 ". Y sustenta la Competencia para esta norma Legal en lo dispuesto en el art. 10 de su Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre). La Ley en su Artículo Tercero establece: " 1. la junta del patronato se integrara por el presidente, el vicepresidente y los vocales.

2. La presidencia y la vicepresidencia de la junta corresponderán al Presidente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y al Arzobispo de Oviedo, y serán ejercidas por los mismos en forma rotatoria por periodos anuales.

3. serán vocales natos de la junta:

El consejero de la presidencia del principado.

El vicario general de la Diócesis de Oviedo.

El Alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION004.

4. formaran, asimismo, parte de la junta como vocales:

Cinco representantes de la administración del Principado.

Cinco representantes de la Diócesis de Oviedo".

La Ley no modifica los fines ni competencias del Patronato, ni su personalidad ni capacidad jurídica.

Por otro lado, como destaca el Dictamen del Consejo Consultivo, el Patronato se incluye en la categoría de entes públicos en el Informe Definitivo de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias sobre la fiscalización de las unidades del sector público autonómico que no forman parte de la Cuenta General del Principado de Asturias correspondiente al ejercicio 2019 (anexo I.3).

De estas normas, siguiendo el razonamiento del Consejo Consultivo podemos inferir que se nos encontramos ante un Ente Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar en el mundo jurídico.

Si esto en principio pudiera llevar a acoger la postura de la Administración Autonómica, no es menos cierto que la participación y capacidad de decisión del Principado en el Patronato es relevante y mayoritaria junto a las autoridades eclesiásticas. En todo caso, no puede obviarse que el art. 33 de la Ley 40/2015, e 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece: " 1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley , las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas... 3. En los casos previstos en el apartado primero, la Administración competente para incoar, instruir y resolver los procedimientos en los que exista una responsabilidad concurrente de varias Administraciones Públicas, será la fijada en los Estatutos o reglas de la organización colegiada. En su defecto, la competencia vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor participación en la financiación del servicio".

Aquí nos encontramos ante una formula conjunta de gestión, que incluye no solamente a la Comunidad Autónoma; sino al Ayuntamiento de DIRECCION004, con una representación menor; y a la Diócesis de Oviedo, en igualdad con el Principado. Por ende, las responsabilidades que pudieran predicarse del Patronato, pueden transcender a sus miembros, y por ello a la Administración Autonómica, comprometiendo su patrimonio, de forma que no puede excluirse su legitimación pasiva.

CUARTO .- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

Establecido lo que antecede, y antes de dar respuesta a la imputación de responsabilidades que se predica en el escrito de demanda, incluida la de la Cia. Aseguradora Allianz, y la cobertura del siniestro, se hace preciso analizar el requisito para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial.

Pues bien, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala " 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa

Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: " para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

En definitiva, cuando se trata de verificar la responsabilidad de una administración pública con ocasión de accidentes acontecidos en las vías públicas, la antijuridicidad de la lesión queda directamente enlazada con la infracción de los conocidos como estándares de mantenimiento o conservación de las vías y espacios públicos, lo que conduce al análisis, a través del material probatorio aportado, del alcance y significado de esa ausencia de conservación, mantenimiento y seguridad, en relación con la naturaleza y condiciones de la vía o espacio público, e incluso el uso que se le da.

QUINTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

Encontrándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso determinar, en cuanto a la carga probatoria: 1º Es la parte que afirma su concurrencia quien viene obligada a acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 " La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )"; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los "estándares de seguridad jurídica" ya predicados.

Así, en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por el recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

Los recurrentes sustentan la existencia de un defectuoso funcionamiento del servicio público en el deber de conservación y mantenimiento del muro que delimita la entrada a la Gruta de DIRECCION000, desde el que se precipito su hijo menor, de cuatro años de edad, en cuanto incumplía normas exigibles sobre altura de elementos que configuran barreras de protección en altura. Y para soportar esta afirmación aportan un informe pericial emitido por don Pedro Enrique, perteneciente al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Zaragoza, quien tras describir los accesos al Santuario, la configuración del camino de acceso y del muro en cuestión, realiza un análisis del estado del mismo, y lo somete a una revisión crítica en relación con las normas Urbanísticas del Principado (TROTU y ROTU), con la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, y del Código Técnico de la Edificación. Con especial referencia a este último, y al documento básico de seguridad de utilización y accesibilidad, señala que como barrera de protección, frente a riesgo de caídas, tendría que tener una altura mínima de 90 cm, al no exceder la cota de 6 metros, tiendo que ser de 1,10 m en el resto de los casos. Y el Ministerio de Fomento indica en sus aclaraciones a dicho documento que para que un elemento fijo próximo a la barrera, como un radiador o una maceta, no se considere escalable, no debe tener puntos de apoyo entre 30 y 50 cm ni superficies horizontales de apoyo de más de 15 cm entre 50 y 80 cm. Por ende, como quiera que el muro de piedra natural tiene alturas de 54 cm con merlones que llegan a los 74 cm, consideran incumplidas las normas de aplicación, lo que se extiende a los maceteros instalados delante de las zonas más bajas. Y plantea una solución con tubos huecos de acero hasta alcanzar los 110 cm de altura. O una solución con vidrio transparente. Acaba concluyendo que la causa de la caída al vacío del menor fue la falta de altura del muro.

El Patronato aporta otra pericial suscrita por don Severiano (Ing. Téc. Industrial), y don Teodulfo (Ing. de la Edificación) en la que se rebaten las afirmaciones del informe aportado por los recurrentes. Tras expresar los antecedentes considerados, y hacer historia de la construcción del Sitio de DIRECCION000, refieren los datos obtenidos de las mediciones que realizaron. Así, comprueban (se aportan fotografías) que la altura de los merlones, respecto del pavimento de la explanada es de 74 cm y 69 cm de ancho, y la altura de las almenas es de 52 cm respecto del pavimento de la explanada y 51 cm de ancho. El pavimento de esta zona de la explanada es de piedra y, tanto el muro como el pavimento, presentan un perfecto estado de conservación y limpieza, existiendo unas macetas situadas justo delante de cada una de las almenas cuya planta sobrepasa en altura a los merlones, macetas existentes en el momento de la caída, como se puede verificar en la fotografía aportada. Los peritos destacan que la construcción data de 1901, y por ende no estaban en vigor las normas referidas por el perito de los actores. Como quiera que una parte importante del informe es de contenido jurídico, cuestión esta que no es propia de una pericia técnica, nos vamos a centrar, al margen de lo que posteriormente se referirá a destacar, por un lado, la afirmación que recoge este informe en orden a que no existe constancia, a pesar de que el número de visitantes anual del Real Sitio de DIRECCION000 supera el millón, y que ese acceso se utiliza desde 1.918 (existiendo múltiples reportajes fotográficos), de accidentes como el que analizamos, sin que se hubiera reportado ningún problema de seguridad. Por otro lado, en cuanto a la dinámica de la caída, se aparta por los actores una fotografía tomada por uno de los cónyuges del matrimonio, donde se observa a la hija sentada sobre un merlón y al menor, de cuatro años de pie, de puntillas, apoyando sus codos sobre uno de los merlones, comprobando que la parte superior del merlón se sitúa a la altura del pecho del menor y la parte superior de la almena a la altura de la cintura, en el caso de la hermana. Por ello, concluyen los peritos, teniendo en cuenta que la altura media de un niño varón de tres años es de 96 cm, y tal y como se puede apreciar en la propia fotografía incluida en el Informe Técnico de Seguridad, el niño por apoyar sus codos sobre el merlón es físicamente imposible que la barrera no impidiese su caída al vacío aunque sufrirse un resbalón de las manos o de los pies, por lo que necesariamente para poder producirse la caída el niño tuvo que trepar hasta la parte superior del merlón donde, finalmente, debió perder el equilibrio o resbalar y precipitarse.

Estando ante dos pericias, que aun cuando en los datos físicos son prácticamente coincidentes, mantiene posturas dispares sobre la forma de producirse la caída del menor, es preciso tener en consideración que a la hora valorar los medios probatorios hay que partir de una premisa, las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado. De esta forma, no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos.

En el caso de autos, hay que estar con los peritos de la codemandada, en cuanto a la falta de rigor en el razonamiento de la pericial de la actora a la hora de exigir la aplicabilidad de normas técnicas que no estaban en vigor en el momento de la construcción, y que no tienen establecida una eficacia retroactiva, como es el caso del Código Técnico de la Edificación. Al igual que la naturaleza del conjunto histórico y cultural del Sitio de DIRECCION000, conlleva la aplicación de la normativa expuesta en el informe pericial apartado por el PATRONATO REAL DE LA GRUTA Y SITIO DE DIRECCION000, que impediría la solución técnica que propone aquella pericial.

No obstante la cuestión que aquí debemos analizar y valorar es la relación causal entre el estado del muro, su configuración, estado de conservación, y la precipitación del menor. En este sentido, no cabe sino acoger la tesis de los codemandados, reforzada por las fotografías que obran en el los informes periciales, en las que se ve al menor, en un momento determinado, apoyado sobre el muro con los codos, y elevado sobre las puntas de los pies. Esta fotografía refleja, que al margen de discusiones sobre la altura de los merlones, la estatura de Ricardo impedía que un resbalón, o pérdida de equilibrio, desde esa posición en la zona interior del muro le llevase a caer hacia el exterior. Por otro lado, la zona más baja del muro estaba protegida con unas macetas, de manera que en este punto el menor, en las mismas circunstancias sabría caído sobre alguna de ellas. Por ende, no queda acreditado, ni es asumible la versión que de la dinámica del siniestro contiene el escrito de demanda ni el informe pericial aportado por los recurrentes.

Por el contrario, todo apunta a que para que se produjese la precipitación el menor necesariamente tuvo que situarse en un plano elevado sobre la cumbre del muro, o sentado, o de pie. Y en este punto, si es llamativo, como destaca el escrito de contestación del PATRONATO que tanto el informe Técnico de la Guardia Civil, el informe de la autopsia, y el del HOSPITAL000 de Asturias, refieran de forma homogénea que la caída se produce cuando Ricardo estaba subido al muro. Por otro lado, no se escapa que se trataba de un menor de apenas cuatro años, de forma que sus reacciones y movimientos resultan más incontrolados e imprevisibles que los de un niño de mayor edad, con más capacidad de consciencia del peligro y control de sus actos, por lo que exige una mayor atención por parte de los responsables de su atención y cuidado, evitando que realice movimientos que le sitúen en un escenario de peligro evidente e incensario.

Hay que tener presente que como señala la STS de 20 de diciembre de 2004 "el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso". En el presente supuesto, el desafortunado y desgraciado siniestro se debe a una actuación del menor, no controlada por sus responsables directos, quienes asumían una responsabilidad in vigilando, teniendo que asumir la posición de garantes del menor. No se trata de incrementar el insoportable dolor que la pérdida de un hijo conlleva, sino que debemos fijar los términos de la concurrencia de la relación causal, y en este punto, la dinámica del siniestro no cabe ser imputada a la ausencia de medidas de protección y seguridad.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin que debamos entrar a analizar otras cuestiones suscitadas, como la cobertura de la póliza suscrita por la Administración con la Aseguradora.

SEXTO .- COSTAS.

No obstante la desestimación del recurso, concurren dudas fácticas de la que justifican no realizar expreso pronunciamiento en costas, por aplicación del art. 139 de la LJCA.