Sentencia Contencioso-Administrativo 867/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 446/2022 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO.- ACTUACIÓN RECURRIDA Y ANTECEDENTES FÁCTICOS.

1.1 Por la Procuradora doña María Victoria Vallejo Hevia, en nombre y representación de doña Marcelina, se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional del Principado de Asturias, de fecha 4 de marzo de 2022, con número de procedimiento 33/01019/2021-50, que inadmite el recurso de anulación interpuesto contra la Resolución del TEARA de 27 de diciembre de 2021, por la que se desestima la reclamación económico administrativa NUM000, planteada frente al Acuerdo de 8 de abril de 2021, del Ente Público Servicios Tributarios del Principado de Asturias en cuya virtud se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación practicada en fecha 16-02-2021 (Expediente NUM001) por el EPSTPA-Área de Gestión Tributaria, en concepto de Impuestos de transmisiones Patrimoniales.

1.2 Cabe señalar, como antecedentes fácticos, recogidos ya en la Resolución del TEARA que se impugna, y de forma muy sintética en el escrito de demanda, los siguientes:

1º El día 19 de junio de 2015, se otorgó escritura pública por la que la aquí actora adquiere una parte indivisa del 20 % de cuartos trasteros nº NUM002 y NUM003 del edificio en el sitio de DIRECCION000 de Llanes y cuyo precio conjunto es de 3.000 euros, siendo los transmitentes la entidad Reymo Finance Invesment 2009 SL y D. Jose Miguel que eran propietarios por mitades y proindiviso de los mismos, que a su vez los habían adquirido a la entidad Pemer Consultoría e Inversiones 2009 SL mediante compraventa de 14 de abril de 2014.

2º La Oficina Gestora notificó liquidación el 7 de agosto de 2018, del que resultaba una deuda tributaria a ingresar de 101,79 euros, en concepto de ITP, al considerar que dicha compraventa constituye una transmisión sujeta de acuerdo con el art. 4.1 LIVA pero exenta conforme al art. 20.Uno.22º IVA al tratarse de una segunda entrega de edificaciones ya terminadas pues el transmitente había adquirido los trasteros de la entidad Pemer Consultora e Inversiones 2012 SL mediante escritura de 16 de abril de 2014 que constituía la primera entrega de modo que el transmitente no era propietario promotor de la edificación, sin que fuera posible la renuncia a dicha exención conforme al art. 20.Dos LIVA.

3º La demandante interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por acuerdo de 12 de septiembre de 2018.

4º Contra este Acuerdo presentó reclamación económico-administrativa ante el TEARA, quien resuelve estimando en parte la misma, y acordando la retroacción de actuaciones para que la Administración motive la liquidación girada en relación con el valor de los inmuebles, puesto que había aplicado el método del art. 57.1.b) de la LGT, sin manifestar porque no atendía a los valores declarados.

5º Por acuerdo de 18/01/2021, notificado el 28/01/2021, se dictó por el órgano gestor acuerdo de anulación de la liquidación NUM004, con devolución de la cantidad ingresada y el abono de intereses de demora.

6º El Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias, tras el correspondiente procedimiento, emite el 16/02/2021, acuerdo notificado el 24/02/2021, la liquidación número NUM005, por un importe a ingresar de 53,52 euros, reiterando lo ya expuesto al dictarse la Propuesta de Liquidación. Frente a este Acuerdo interpone recurso de reposición, desestimado por el Acuerdo de 8 de abril de 2021.

7º Frente a este último presenta la actora reclamación económico-administrativa (número NUM000), que fue desestimada por el TEARA en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2021.

8º En fecha 4 de febrero de 2022, interpone Recurso de Anulación al amparo del actualmente art. 241.bis de la misma LGT en redacción Ley 34/2015, que es inadmitido por la Resolución del TEARA de 4 de marzo de 2022, en cuanto la causa aducida para interponer el recurso no encaja en las previstas en el indicado precepto.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS PARTES.

2.1 Partiendo de estos antecedentes, el escrito de demanda centra el debate sobre los motivos de impugnación de la Resolución de 17 de diciembre de 2021 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación económico administrativa planteada frente al Acuerdo de 12 de septiembre de 2018 que, a su vez, desestima el recurso de reposición frente al Acuerdo de liquidación de 16 de febrero de 2021.

Razona la actora que se plantea en esta Litis una cuestión de prelación de fuentes del derecho, y en concreto si las normas que regulan los Derechos de los Consumidores Y Usuarios, como emanadas de la transposición de Directivas Comunitarias, es prevalente sobre las normas propias del derecho Tributario. Ello, en concreto en cuanto a la sujeción al IVA de la adquisición de los inmuebles, en su condición de consumidora. Achaca a la Administración Tributaria que desconozca la trascendencia del derecho de los Consumidores y Usuarios, y su entronque como pilar esencial del Derecho de la UE, y en concreto, invoca la Directiva 2006/112, cuyo art. 12-1-A- 2 sigue el criterio de la ocupación efectiva y no de tracto, a la hora de determinar la sujeción al IVA. Añade que la Directiva 98/6, de 16-2-1998, de Protección del Consumidor en la indicación del Precio de Venta (sic) en su art. 2-A define el precio de venta diciendo que es "el precio final de una unidad del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos". Por lo tanto, afirma, siendo una venta al consumo, puesto que el Derecho del Consumo-UE rige también la venta de bienes inmuebles y que sus compradores son también consumidores que merecen la protección fiscal, su precio final deberá de incluir el IVA, como garantía y protección al consumidor.

Concluye que en virtud de los artículos art. 5-4 (que califica como desleales las prácticas engañosas al consumidor) y 7-4-C, resulta desleal no incluir el IVA en el precio final del bien inmueble (definido como producto) o excluir el impuesto (aquí el ITPO) para exigirlo aparte.

Afirma que el EPSTPA tampoco aplica el Derecho derivado de la UE que regula el IVA exigible a las ventas de consumo y aquí a la primera ocupación del inmueble por el actor, y en vez de remitirse art.12-1-A- 2 de la Directiva 2006/112 y sólo aplica aquí el confuso art. 20-Uno-22 de la Ley 37/1992.

Frente a la afirmación de la administración de la transposición de la Directiva 2006/112 por la Ley 37/1992 (f.157), pone de manifiesto que resulta difícil que esta Directiva de 2006 sea desarrollada por la ley de 1992 (15 años antes), además ambas normas tienen criterios opuestos para aplicar el IVA.

Por ende, razona, concurriendo un conflicto de leyes entre el art.12-1-A- 2 de la Directiva 2006/112 (y su criterio de ocupación efectiva) y el art. 20-22 de la Ley 37/1992 (y su criterio de primera transmisión) se debe resolver aplicando el art. 7- 1-C de LGT que da prioridad al Derecho Comunitario-UE.

Recuerda que el TJUE ha declarado la primacía del Derecho de la UE sobre el Derecho Fiscal de los Estados (aquí la Ley 37/1992 del IVA) ya desde su S. de 15-7-1964 (caso Costa-Enel). Y el TJUE encomienda a los jueces garantizar y cumplir este principio de primacía del Derecho Comunitario-UE, ya desde su S. 9-3-1978 (caso Simmenthal), al declarar que es el juez competente en cada materia determinada quien está obligado a "aplicar íntegramente el derecho comunitario y proteger los derechos que este confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria".

Finaliza señalando que, en todo caso, la Sala puede y debe plantear al TJUE la cuestión prejudicial que el art. 267 del Tratado de la UE concede a los Tribunales nacionales para resolver todas las discrepancias que observen entre el Derecho derivado de la UE y sus Derechos nacionales.

2.2 La Abogada del Estado, destaca, en primer término, que en el escrito de demanda no se dirija ninguna crítica frente a la Resolución del TEARA de 4 de marzo de 2022. No obstante, y tras remitirse a la alegaciones que pueda contener el escrito de contestación del Principado de Asturias, al referirse la liquidación a un impuesto cedido a esta, mantiene la legalidad de la Resolución del TEARA de 17 de diciembre de 2021. Razona que el R.D. Legislativo 1/2007, así como el Derecho del Consumo, son materias propias del Derecho privado, en cuanto que su objeto es regular y garantizar los derechos de los consumidores en su relación con las empresas o entidades de quienes adquieren servicios y productos. De forma rotunda lo afirma el artículo 2 del dicho Texto Refundido. Y esta norma legal no contiene disposiciones reguladoras de materias tributarias. Además, la propia Disposición final primera, al enunciar los títulos competenciales en base a los cuales se dicta el Real Decreto Legislativo, no incluye el 149.1.14 CE, cual es el de la Hacienda Pública, sino que únicamente refiere y relaciona las competencias exclusivas del Estado en legislación mercantil, procesal y civil.

Se remite a la prelación de fuentes que recoge el art. 57 de la LGT, y al art. 8, relativo a aquellas materias que se regulan en todo caso por ley tributaria, y el artículo 9, que exige que las leyes y reglamentos que contengan normas tributarias deberán mencionarlo en el título y en la rúbrica de los artículos correspondientes.

En cuanto a la invocada falta de transposición de la Directiva 2006/112 al ordenamiento español, hace referencia a la Ley 2/2010, de 1 de marzo, en cuyo preámbulo se recuerda que " En el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, la presente Ley tiene como finalidad la incorporación al Derecho interno del contenido esencial de un conjunto de directivas del Consejo de la Unión Europea en la parte que afectan a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. En particular, dichas directivas son las siguientes: Directiva 2008/8/CE , de 12 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta al lugar de la prestación de servicios. Directiva 2008/9/CE, de 12 de febrero de 2008 , por la que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido, prevista en la Directiva 2006/112/CE , a sujetos pasivos no establecidos en el Estado miembro de devolución, pero establecidos en otro Estado miembro. Directiva 2008/117/CE, de 16 de diciembre de 2008 , por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, a fin de combatir el fraude fiscal vinculado a las operaciones intracomunitarias".

Y, abundando en la improcedencia de la cuestión prejudicial que se pretende elevar al TJUE, puede observarse, señala, que el art. 12 de la Directiva 2006/112 que alega la parte actora como base de su planteamiento ofrece una máxima libertad a los Estados miembros para aplicar criterios distintos al de la primera ocupación.

Partiendo de lo anterior, se centra en el análisis del art. 20.Uno.22º de la LIVA, de forma que habiendo adquirido la actora en una segunda transmisión, y no siendo profesional del mercado inmobiliario, sujeto pasivo del IVA, nos encontramos con una operación sujeta pero exenta del IVA, sin que pueda renunciar a la exención, de forma que por aplicación del art. 7.5 de la Ley del ITP y AJD, está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

2.3 La Letrada del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias se opone también a las pretensiones de la parte recurrente, y tras hacer una referencia a los antecedentes fácticos, y a los argumentos jurídicos del escrito de demanda, expone que en el presente caso, los trasteros habían sido objeto de una primera transmisión, a favor de D. Jose Miguel y Reymo Finance Invesment 2009, S.L., mediante compraventa de 14 de abril de 2014, siendo vendidos dichos trasteros por la empresa Pemer Consultoría e Inversiones 2009, S.L. De esta forma, la posterior transmisión de los mismos, a favor de la recurrente (en una parte indivisa del 20% de los trasteros) debe de tener la consideración de segunda o ulterior entrega de edificaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992, del IVA. Se trata, por tanto, de una segunda entrega de edificaciones que, cuando es realizada por un empresario en ejercicio de su actividad, constituye operación sujeta al IVA, en virtud de lo establecido en el artículo 4.2.b) de dicha Ley, pero exenta, en virtud de lo establecido en el artículo 20. Uno. 22º de la Ley 37/1992, y sujeta, por tanto, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y A.J.D., en su modalidad de "transmisiones patrimoniales onerosas", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Señala que el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, alegado de contrario, no forma parte del derecho tributario al ser su objeto las relaciones entre los empresarios y los consumidores o usuarios a fin de establecer el régimen jurídico de protección de estos últimos, cayendo dentro del campo propio del derecho privado, que es supletorio para con el derecho tributario conforme al artículo 7.2 de la Ley General Tributaria.

Aclara que no existe contradicción alguna entre el contenido del artículo 12.1.a) de la Directiva comunitaria 2006/112 y el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992 del IVA, pues la Directiva faculta en su apartado 2 a los Estados Miembros a aplicar criterios distintos al de 1ª ocupación, como ocurre en el caso de España, que adapta el criterio de considerar 1ª entrega la realizada por el promotor de una edificación cuya construcción esté terminada y como segunda y ulteriores entregas, las posteriores.

En cuanto que la recurrente también impugna la Resolución del TEARA de 4 de marzo de 2022, que inadmite el recurso de anulación interpuesto frente a la Resolución del TEARA de 27 de diciembre de 2021, afirma que la resolución impugnada resulta conforme a derecho al no concurrir ninguna de las causas tasadas previstas en el artículo 241.bis de la LGT por lo que la inadmisión resulta conforme a derecho.

TERCERO.- AMBITO DE CO NO CIMIENTO DEL RECURSO. DOCTRINA DEL TS.

3.1 La primera cuestión que debemos plantearnos; dado que se identifican, en el escrito de interposición, como objeto de recurso, tanto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias de fecha 4 de marzo de 2022,que inadmite el recurso de anulación interpuesto frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias de fecha 17 de diciembre de 2021, como de esta última, por la cual se desestima la reclamación económico-administrativa presentada frente al Acuerdo de 8 de abril de 2021 del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias; es cuál debe ser el ámbito de conocimiento del presente recurso. Es decir, si analizada la concurrencia de la causa que sustenta el recurso de anulación, la respuesta de la Sala debe limitarse a esta cuestión, desestimado el recurso simplemente, o en caso de estimación, acordar que el TEARA resuelva; o sí, por el contario, en todo caso, debemos analizar la cuestión de fondo suscitada respecto de la primera de las Resoluciones del TEARA.

3.2 Pues bien, esta cuestión, ya fue abordada por el TC, en las SS 133/2016 y 23/2011, afirmando la primera, con expresa referencia a la segunda: " La conclusión en este asunto no puede ser diferente a la alcanzada en la STC 23/2011 , por lo que procede aquí también estimar el amparo, a partir de las siguientes consideraciones.

Efectivamente, en esta última Sentencia se trataba de un asunto en el que el recurso de anulación interpuesto en la vía administrativa había sido inadmitido. Frente a ello, en este caso los recursos de anulación fueron desestimados mediante sendas resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias. Esta diferencia es la que conduce al Abogado del Estado, como también a la Sala en su respuesta a los incidentes de nulidad de actuaciones, a argumentar que la demandante ya obtuvo una respuesta motivada sobre el fondo de las pretensiones, pues tanto las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de 30 de noviembre de 2012, como las que desestiman el recurso de anulación, habrían examinado y desestimado de forma motivada, todas las pretensiones.

Esta alegación no altera, sin embargo, la conclusión alcanzada. De acuerdo con nuestra doctrina, lo relevante no es que se haya obtenido una respuesta motivada en la vía administrativa, algo que no es controvertido en este pleito, sino que ésta se haya obtenido en la vía jurisdiccional, pues es ahí donde deben abordarse todas las cuestiones planteadas, en los términos que dispuso la STC 23/2011 conocida por el órgano jurisdiccional ya que fue expresamente invocada por la demandante en el incidente de nulidad interpuesto.

Por todo ello, debe concluirse que el órgano judicial, al limitar en las sentencias impugnadas su enjuiciamiento a las resoluciones por las que se desestimaron los recursos de anulación, y no pronunciarse sobre el resto de los motivos de fondo que fueron suscitados en los recursos contencioso-administrativos, ha dejado de dar respuesta a "todas las cuestiones controvertidas en el proceso" ( art. 67.1 LJCA ), sin que exista una causa legal que fundamente su decisión de no pronunciamiento, limitando en términos incompatibles con el art. 24.1 CE el derecho de la entidad demandante de amparo al acceso a una resolución de fondo". De esta forma sostiene el TC que el recurso de anulación no sólo no influye recortándolo, en el ámbito objetivo de la cognitio del ulterior recurso, sino que, al contrario, la resolución de aquel recurso pierde su sustantividad, pues se engloba para su impugnación del contenido más amplio de ese recurso posterior.

3.3 De forma más contundente, si cabe, se pronuncia la STS de 3 de mayo de 2022 (rec. 4707/2020) señala en su Fundamento Primero: " Ambas partes, ya se ha indicado, ponen en evidencia la incorrección de la decisión judicial al no contemplar una consolidada jurisprudencia sobre el alcance de la impugnación del citado artº 241.bis de la LGT ; en concreto ambas partes hacen valer las sentencias del Tribunal Constitucional 23/2011, de 14 de marzo, recurso de amparo 4510/2007 ), interpretando el antiguo artº 239.6 de la LGT , y las sentencias de este Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016, rec. cas. 1889/2015 ; de 26 de mayo de 2017 rec. cas. 2126/2016 , y de 7 de noviembre de 2017, rec. cas.1291/2015 . La doctrina emanada al respecto es inequívoca al establecer que "Si la resolución del recurso de anulación desestimase el mismo, el recurso que se interponga tras la resolución del recurso de anulación servirá para impugnar tanto esta resolución como la dictada antes por el tribunal económico-administrativo objeto del recurso de anulación, pudiendo plantearse en ese recurso tanto las cuestiones relativas a los motivos del recurso de anulación como cualesquiera otras relativas al fondo del asunto y al acto administrativo inicialmente impugnado". Debe, por demás, dejarse constancia que tras la reforma de la Ley 34/2015, artº 241.bis. 6 de la LGT , el precepto es del siguiente tenor, "Si la resolución del recurso de anulación desestimase el mismo, el recurso que se interponga tras la resolución del recurso de anulación servirá para impugnar tanto esta resolución como la dictada antes por el tribunal económico-administrativo objeto del recurso de anulación, pudiendo plantearse en ese recurso tanto las cuestiones relativas a los motivos del recurso de anulación como cualesquiera otras relativas al fondo del asunto y al acto administrativo inicialmente impugnado", no se suscita cuestión interpretativa al respecto".

Y fija doctrina casacional, en el Fundamento Segundo: " Conforme a los pronunciamientos jurisdiccionales referidos anteriormente cabe reiterar la doctrina y aplicar al caso que nos ocupa la doctrina del pleno conocimiento, en el sentido de que con ocasión de la impugnación de una resolución económico-administrativa que desestima un recurso de anulación del artículo 241 bis de la LGT , la sentencia puede analizar, en todo caso, la primigenia resolución dictada por el tribunal económico-administrativo que fue objeto del recurso de anulación.", y añade: " Dado que la sentencia, como se ha indicado, se ha limitado a enjuiciar el motivo de anulación del artº 241.bis, 1.c) de la LGT , al punto que expresamente hace constar que los motivos esgrimidos, enumerando hasta ocho, nada tienen que ver con el recurso de anulación planteado ni con la incongruencia denunciada, desestima la demanda sin entrar sobre los mismos, remitiendo su posible virtualidad a la impugnación de la resolución del TEAC de 31 de mayo de 2017, cuando lo procedente, conforme a la citada doctrina, era conocer y resolver los mismos, y, en definitiva, verificar la corrección o no del acto originario impugnado, procede estimar el recurso y casar la sentencia".

3.4 En definitiva, deberemos analizar tanto la adecuación de la Resolución que desestima el recurso de anulación; como la anterior que desestima la reclamación económico-administrativa contra la liquidación girada en el procedimiento de comprobación limitada.

CUARTO.- SOBRE EL MOTIVO DEL RECURSO DE ANULACIÓN.

4.1 El art. 241.bis.1 de la LGT regula: " 1. Contra las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas, las personas a que se refiere el artículo 241.3 de esta Ley podrán interponer recurso de anulación en el plazo de 15 días ante el tribunal que hubiera dictado la resolución que se impugna, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de la reclamación. b) Cuando se hayan declarado inexistentes las alegaciones o pruebas oportunamente presentadas en la vía económico administrativa. c) Cuando se alegue la existencia de incongruencia completa y manifiesta de la resolución".

La Resolución de TEARA de 4 de marzo de 2022, inadmite el recurso de nulidad argumentando: " En el presente supuesto el reclamante vuelve a incidir en las mismas alegaciones y en los mismos argumentos que ya fueron incorporados al escrito de alegaciones formulado en la reclamación número NUM000, y previamente en la reclamación número NUM006, alegaciones y argumentos que ya fueron contestados por este Tribunal en la resolución de 27/12/2021, que ahora se impugna.

No cabe duda que el recurrente puede mostrar su disconformidad con las fundamentaciones ofrecidas por este Tribunal pero, a la vistas de las alegaciones ofrecidas, el cauce procedimental utilizado no resulta correcto pues, como se ha dicho, el recurso de anulación únicamente procede cuando concurran algunas de las causas tasadas previstas en el referido artículo 241.bis de la LGT . El recurso ahora planteado no tiene encaje en ninguna de ellas, imponiéndose su inadmisión; sin perjuicio, obviamente, del derecho que asiste al reclamante a interponer contra aquella resolución recurso contencioso-administrativo, si entiende que la misma no resulta ajustada a Derecho".

4.2 Efectivamente, como destaca el TEARA, el recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria, y se sustenta en motivos tasados que recoge el precepto transcrito. Pues bien, en el caso de autos ni estamos ante un supuesto de inadmisibilidad previa de la reclamación económico-administrativa; ni se han declarado inexistentes las alegaciones o pruebas oportunamente presentadas en la vía económico-administrativa; ni, finalmente, puede afirmarse incongruencia en la Resolución del TEARA de 27 de diciembre de 2021. En esta última, se trata la cuestión de fondo suscitada, y se remite a lo razonado en la resolución de la reclamación NUM006, en el Fundamento de Derecho Tercero.

De hecho, el único motivo por el que este Tribunal estimó en parte la reclamación y acordó la retroacción de actuaciones, viene detallado en el Fundamento de Derecho Sexto cuando afirma: " Aplicando el criterio anterior a la actuación que aquí nos ocupa, este TEAR ha constatado que la oficina gestora no ofrece la más mínima motivación de las razones que le llevan a cuestionar el valor declarado por el obligado tributario respecto del inmueble que procede a valorar en base al método del art. 57.1.b) LGT , por lo que concurre en este supuesto la ausencia de justificación formal de la actuación de valoración controvertida a que se refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia a que se ha hecho referencia.

Ello lleva inevitablemente a este Tribunal a anular la liquidación provisional objeto de la presente reclamación, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se dicta la propuesta de valoración y subsiguiente propuesta de liquidación en orden a que se sustituya por otra que dé cumplimiento a las exigencias valorativas que se desprenden del criterio expuesto en Fundamentos anteriores".

Y añade: " Frente a esta resolución se interpuso recurso de anulación, que fue declarado inadmisible por este Tribunal en fecha 30/06/2021, acuerdo notificado el 05/07/2021.

En consecuencia no cabe ahora con motivo del nuevo acto administrativo notificado, consecuencia de la ejecución del acuerdo dictado por este Tribunal, volver a plantear el sometimiento o no a tributación por IVA de la operación realizada, cuando esa cuestión ya fue claramente resuelta por este Tribunal, entendiendo de manera concluyente, y sin ningún género de dudas que la operación tributaba por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, siendo lo único que puede examinar este Tribunal, si el acuerdo emitido por la Oficina Gestora, se adecúa al Fallo de este Tribunal, recaído en la reclamación NUM006, y la conclusión debe ser que se adecúa plenamente, puesto lo que se le pedía a la Oficina Gestora era que motivara las razones por las que entendía que el valor declarado no reflejaba el valor real de la operación, y se acudía como método de comprobación a lo indicado en el artículo 57.1 letra b) de la LGT , y lo que hace la Oficina Gestora es liquidar conforme al valor declarado en la operación por la reclamante, sin efectuar comprobación de valores de ningún tipo, por entender que ese valor declarado coincide con el valor real, cifra que se debe tener en cuenta a efectos del cálculo de la Base Imponible en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas de conformidad con lo indicado en el artículo 10 del RDL 1/1993 de 24 de septiembre ".

4.3 Es decir, el TEARA ya había analizado el sometimiento de la adquisición al ITP como hecho imponible, en relación con la normativa de este Tributo y del IVA, dando respuesta a la actora, en una Resolución, que tras un recurso previo de anulación, devino firme. Y fue en atención a dicha Resolución del TEARA que se emite nueva liquidación, pero constreñida a la valoración de los bienes, aceptando la Administración Tributaria la declarada por la actora.

En definitiva, no concurría ninguno de los motivos para admitir el recurso de anulación.

QUINTO.- SOBRE LOS MOTIVOS DE FONDO CONTRA LA RESOLUCIÓN INICIAL DEL TEARA.

Entrando en los motivos de impugnación de la Resolución del TEARA de 27 de diciembre de 2021, sostiene el recurrente la preferencia de la normativa en materia de defensa de Consumidores y Usuarios, sobre la de naturaleza tributaria, esencialmente, la normativa comunitaria recogida en la Directiva 2006/112, cuyo art.12-1-A- 2 sigue el criterio de la ocupación efectiva y no de tracto, a la hora de determinar la sujeción al IVA; y la Directiva 98/6, de 16-2-1998, de Protección del Consumidor en la indicación del Precio de Venta (sic) en su art. 2-A, ello en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Como bien señala la Abogada del Estado y la Letrada del Principado, las normas en materia de defensa de Consumidores y Usuarios, tienen un ámbito de aplicación dentro de las relaciones de derecho privado, y regulan las conductas y condiciones de contratación cuando el consumidor o usuario, definido como aquel que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, contrata con un empresario, productor o proveedor de bienes y servicios; y así el art. 2 R.D. Legislativo 1/2007, define como ámbito de aplicación de la norma: " Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios"; el art. 59.1 regula: " 1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea"; y en la Disposición Final establece: " 1. El capítulo I del título I del libro primero, en el que se define su ámbito de aplicación y el artículo 10, tienen carácter básico en relación con los preceptos del apartado 2 de esta disposición y se dictan en el uso de competencias exclusivas del Estado en relación con las disposiciones del apartado 3.

2. Los artículos 8, 9, 17.1 y 3, 18, 23. 1 y 3, 25 y 26; los capítulos III y V del título I del libro primero y el título IV del libro primero tienen carácter básico al dictarse al amparo de las competencias que corresponden al Estado en el artículo 149.1.1 .ª, 13 .ª, 16 .ª y 18.ª de la Constitución Española .

3. El artículo 24 y el título V del libro primero, los libros segundo, tercero y cuarto, las disposiciones transitorias y las disposiciones finales se dictan en base a las competencias exclusivas que corresponden al Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, conforme al artículo 149.1. 6 .ª y 8.ª de la Constitución española ...".

Como se observa, efectivamente, no se hace referencia a normas sobre competencia Tributaria que se recoge en el art. 133 de la C.E. Tampoco este R.D. Legislativo 1/2007, contiene normas Tributarias, puesto que cuando se hace mención en algunos preceptos, como en los artículos 20, 60, 97, 153 o 158, a los impuestos, lo hace para determinar el contenido de las ofertas, información previa al contrato, o a la modificación de precios, es decir, al ámbito interno entre consumidor y empresario, productor o proveedor, pero no trasciende a la naturaleza de los tributos a los que se someta el negocio jurídico en cuestión.

Por ende, sin negar la condición de consumidor de la actora, esa exigencia de incluir en el precio el impuesto el IVA correspondiente, tendría sentido si efectivamente ese negocio de compraventa estuviera sometido a este tributo, y ello daría lugar a los deberes y obligaciones de cada parte del contrato sometido a esta normativa. Y es aquí donde se incardinarían las referencias que hace el escrito de demanda a la Directiva 2005/29, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, en sus artículos 5-4 y 7-4-c. El propio art. 1 de esta Directiva establece " La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto".

Y lo mismo cabe señalar del art 2-A de la Directiva 98/6 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores, que tiene por objeto disponer la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y de facilitar la comparación de los precios, precepto que regula: " A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «precio de venta»: el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el IVA y todos los demás impuestos".

En definitiva, hace referencia a las relaciones privadas entre consumidor y usuario y empresario.

Pero lo que aquí se debate, precisamente, es si dicha operación está o no sometida al IVA (cuyo sujeto pasivo es el empresario o profesional que realiza la entrega de bienes o la prestación de servicios), o al impuesto de transmisiones patrimoniales (cuyo sujeto pasivo es el adquirente del bien, conforme al art. 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre).

Sostiene la actora que resulta de aplicación el art. 12 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. Pues bien, este precepto establece: " 1. Los Estados miembros podrán considerar sujetos pasivos a quienes realicen de modo ocasional una operación relacionada con las actividades mencionadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 9 y en especial alguna de las operaciones siguientes:

a) la entrega anterior a su primera ocupación de un edificio o parte del mismo y de la porción de terreno sobre la que éstos se levantan;

b) la entrega de un terreno edificable.

2. A efectos de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1, se considerará como «edificio» toda construcción incorporada al suelo.

Los Estados miembros podrán definir las modalidades de aplicación del criterio contemplado en la letra a) del apartado 1 a las transformaciones de inmuebles y al terreno sobre el que éstos se levantan.

Los Estados miembros podrán aplicar criterios distintos al de la primera ocupación, tales como el del plazo transcurrido entre la fecha de terminación del inmueble y la de la primera entrega, o el del plazo transcurrido entre la fecha de la primera ocupación y la de la entrega ulterior, en tanto que estos plazos no rebasen, respectivamente, cinco y dos años... ". Así pues, el criterio de la primera ocupación que toma como referencia, no se convierte en determinante y obligatorio, pues se permite adoptar otros por parte de los Estados miembros.

Y en este sentido, no cabe acoger el razonamiento de la actora sobre la falta de transposición de la Directiva, puesto que la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, señala " En el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, la presente Ley tiene como finalidad la incorporación al Derecho interno del contenido esencial de un conjunto de directivas del Consejo de la Unión Europea en la parte que afectan a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En particular, dichas directivas son las siguientes:

Directiva 2008/8/CE, de 12 de febrero de 2008 , por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta al lugar de la prestación de servicios.

Directiva 2008/9/CE, de 12 de febrero de 2008 , por la que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido, prevista en la Directiva 2006/112/CE , a sujetos pasivos no establecidos en el Estado miembro de devolución, pero establecidos en otro Estado miembro.

Directiva 2008/117/CE, de 16 de diciembre de 2008 , por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, a fin de combatir el fraude fiscal vinculado a las operaciones intracomunitarias".

La Ley 28/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, expone en su Preámbulo: " En el marco de la reforma del sistema tributario que se aborda, esta Ley incorpora diversas modificaciones en el ámbito de la imposición indirecta, en concreto en la norma reguladora del IVA y en la de Impuestos Especiales, con el objeto de adecuarlas, en mayor medida, a la normativa comunitaria, tratando de establecer un marco jurídico más seguro, potenciando la lucha contra el fraude fiscal y, finalmente, flexibilizando y mejorando el marco fiscal de determinadas operaciones.

Como se ha indicado, el Impuesto sobre el Valor Añadido se modifica, en primer lugar, teniendo en cuenta, por una parte, la necesidad de adaptar el texto de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido a la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, la Directiva de IVA, en su redacción dada por la Directiva 2013/61/UE, de 17 de diciembre de 2013 por lo que respecta a las regiones ultraperiféricas francesas y, en particular, a Mayotte, y por la Directiva 2008/8/CE , de 12 de febrero, en lo que respecta al lugar de la prestación de servicios, que introdujo, entre otras, unas nuevas reglas de localización aplicables a los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y electrónicos, prestados a destinatarios que no tengan la condición de empresarios o profesionales actuando como tal, aplicables a partir de 1 de enero de 2015.

De otra parte, la necesidad de ajuste a la Directiva de IVA viene dada por la obligación de ejecutar diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que inciden de forma directa en nuestra normativa interna, así como del ajuste al dictamen motivado de la Comisión Europea de 24 de octubre de 2012 relativo a la exención a los servicios prestados por los fedatarios públicos en conexión con operaciones financieras exentas".

Pues bien, el art. 4 de la 37/1992 LIVA, en la redacción vigente en el momento de la adquisición, establece: " Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:...

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto"; mientras que el art. 20 regula : "U no. Estarán exentas de este impuesto l as siguientes operaciones:... 22 A) Las segundas y ulteriores entregas deedificaciones, incluidos los terrenos en que s e hallen enclavadas, cuando tengan lugar despuésde terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispues to en esta Ley, se considerará primera entreg a la realizada por el promotor que tenga ;por objeto una edificación cuya construcción orehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la ;realizada por el promotor después de la util ización ininterrumpida del inmueble por un plazoigual o superior a dos años por su p ropietario o por titulares de derechos reales ;de goce o disfrute o en virtud de contr atos de arrendamiento sin opción de compra, s alvo que el adquirente sea quien utilizó laedificación durante el referido plazo. No secomputarán a estos efectos los períodos deutilización de edificaciones por los adquirentes ;de los mismos en los casos de resoluciónde las operaciones en cuya virtud se efectu aron las correspondientes transmisiones.

Los terrenos en que se hall en enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllosen los que se hayan realizado las obrasde urbanización accesorias a las mismas. Noobstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio nopodrán exceder de 5. 000 metros cuadrados.

Las transmisiones no sujetas alImpuesto en virtud de lo establecido en el número 1.º del artículo 7 de esta Ley no tendrán, en su caso,la consideración de primera entrega a efectosde lo dispuesto en este número...".

Esta redacción fue dada por la Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, posterior, pues, a la Directiva de referencia, y su modificación.

El Apartado DOS del art. 20 regula: " Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción ". Y el art. 8 del R.D. 624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, señala: " 1. La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 .º y 22.º del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total o parcial del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles o, en otro caso, que el destino previsible para el que vayan a ser utilizados los bienes adquiridos le habilita para el ejercicio del derecho a la deducción, total o parcialmente.

2. A efectos de lo dispuesto en la letra A) del número 22.º del apartado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , se aplicarán los criterios sobre definición de rehabilitación contenidos en la letra B) del citado número 22.º".

Pues bien, en virtud de esta normativa aparece que el negocio jurídico en cuestión, está sujeto pero exento del IVA, y en la definición de esa exención el legislador nacional optó por acudir a un criterio distinto del de la "ocupación", al amparo de lo que le permitía el art. 12-1-A- 2 de la Directiva 2006/112, y acoge el de "entrega". Por otro lado, en el presente supuesto, no cabe la renuncia, dado que el adquirente no cumple la condición subjetiva de la norma, por no ser sujeto pasivo del IVA.

Así las cosas, resulta de aplicación el art. 7 del TR de la LITPyAJD, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que regula, en la redacción aplicable: " 5. No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido".

No puede obviarse que el art. 133 de la C.E. estable la competencia para la regulación, con reserva de Ley, y establecimiento de Tributos, al declarar: " 1. La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley.

2. Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes.

3. Todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.

4. Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes"; mientras que el art. 7 de la LGT establece el siguiente sistema de fuentes: " 1. Los tributos se regirán:

a) Por la Constitución.

b) Por los tratados o convenios internacionales que contengan cláusulas de naturaleza tributaria y, en particular, por los convenios para evitar la doble imposición, en los términos previstos en el artículo 96 de la Constitución .

c) Por las normas que dicte la Unión Europea y otros organismos internacionales o supranacionales a los que se atribuya el ejercicio de competencias en materia tributaria de conformidad con el artículo 93 de la Constitución .

d) Por esta ley, por las leyes reguladoras de cada tributo y por las demás leyes que contengan disposiciones en materia tributaria.

e) Por las disposiciones reglamentarias dictadas en desarrollo de las normas anteriores y, específicamente en el ámbito tributario local, por las correspondientes ordenanzas fiscales.

En el ámbito de competencias del Estado, corresponde al Ministro de Hacienda dictar disposiciones de desarrollo en materia tributaria, que revestirán la forma de orden ministerial, cuando así lo disponga expresamente la ley o reglamento objeto de desarrollo. Dicha orden ministerial podrá desarrollar directamente una norma con rango de ley cuando así lo establezca expresamente la propia ley.

2. Tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común".

Pues bien, en el presente caso no se aprecia vulneración de dicho sistema, en tanto la norma legal nacional no se contrapone, como hemos razonado, a la interpretación de la norma de la Unión Europea, que esta transpuesta y es acorde a la redacción del art. 20.Uno.22º de la LIVA, por lo que no cabe acoger las pretensiones de la recurrente, ni se considera preciso plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE que se insta en el escrito de demanda.

SEXTO.- COSTAS.

En materia de costas, desestimado el recurso, por aplicación del art. 139 de la LJCA, procede su imposición a la recurrente, con el límite de 500 €, más el IVA correspondiente, si procediera su devengo.