Sentencia Contencioso-Administrativo 792/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 699/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Eufrasia se impugna, a través del presente recurso jurisdiccional, la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Tesorería de 21 de abril de 2022 que acordó: Practicar el alta desde el 01/01/2018 (con efectos 09/12/2021) de la trabajadora Dª Eufrasia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Practicar la baja desde el 31/12/2017 de la trabajadora Dª Eufrasia en la empresa VIAJES GIJONTOUR.

Como antecedentes relevantes a la hora de abordar el estudio de la presente controversia jurisdiccional, y derivados del expediente administrativo, consignamos los siguientes: Que por Resolución de la Administración de Gijón fue practicada alta en el RETA de la recurrente y correlativa baja en el Régimen General, como consecuencia del acta de inspección al efecto llevada a cabo. Según se resuelve en la Resolución objeto de enjuiciamiento, desestimatoria de la alzada: Pues bien, el inspector en su detallado informe señala que en la escritura de 13/10/2016 que D. Norberto y Dª Rita disponen cada uno del 40 por ciento de las articipaciones y su hija Dª Eufrasia del 20 por ciento restante y que por escritura de 2/9/2013 se le confiere PODER tan amplio y bastante como en su derecho se requiera a favor de Dª Eufrasia con domicilio a todos los efectos en la C/ DIRECCION000 NUM000 (domicilio del centro de trabajo propiedad de D. Norberto) para que actuando en nombre y representación de la sociedad pueda por sí sola ejercer todas las facultades del consejo de administración legal y estatutariamente delegables. Consta que D. Norberto figura de baja en RETA desde el 30/9/2013 y Dª Rita nunca estuvo de alta en RETA, sin que figuren trabajadores por cuenta ajena. De la documentación aportada y de la que dispone el inspector consta que los contratos celebrados con empresas proveedoras de servicios de la agencia (electricidad, agua, luz, teléfono) así como pólizas de seguros de la Agencia de Viajes, contratos con empresas mayoristas como Telecable, Ofimática TSS SL, Ofiviaje, Oficonta, Iberia, contrato de comercialización del programa de turismo social IMSERSO, contrato con agencia Norwgeian Cruise están firmados como titular/apoderado por Dª Eufrasia. Concluye el Inspector que no se dan las notas de ajenidad y dependencia dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, por lo que no hay relación laboral que delugar a alta en el Régimen General y sin embargo, se constata que realiza de forma habitual las funciones de dirección y gerencia por su condición de socia y apoderada como administradora debiendo figurar en el RETA en aplicación de lo establecido en el artículo 305.2b de la Ley General de la Seguridad Social .

Y teniendo en cuenta que la empresa no ha presentado prueba en contrario que desvirtúe las comprobaciones efectuadas por la Inspección en virtud de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que la facultad para reconocer el alta de oficio corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social en virtud de la competencia que le atribuyen sus normas de creación y funcionamiento y, en concreto el Reglamento 84/96 citado, de conformidad con los artículos 29.1 , 32.1 y 35.2 , solo procede desestimar la petición de anulación del alta de oficio en RETA y baja en el Régimen General, aunque, no puede desconocerse la trascendencia del procedimiento que se siga ante la Inspección.

SEGUNDO.- En el escrito rector de demanda, la recurrente señala como motivos impugnatorios los siguientes:

I.-De la vulneración del procedimiento aplicable a la baja en el RGSS y alta RETA realizada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social. Bajo este rótulo agrupa lo que considera fallas procedimentales causantes de indefensión. Señala que la actuación administrativa únicamente vino precedida de la información de Inspección, y que estamos ante una baja prematura. Por otra parte, alude a que el alta previa es un acto declarativo de derechos y en el presente supuesto no ha existido procedimiento para ejercer la potestad de revisión.

II.- Sobre el fondo. En este punto rebate las consideraciones de la TGSS en cuanto al encuadramiento de la recurrente en el RETA, considerando que cumple con los presupuestos para ser encuadrara en el Régimen General.

TERCERO.- Por el Sr Letrado de la Seguridad Social se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a los pedimentos efectuados de contrario, señalando la corrección de la actuación administrativa.

CUARTO.- Expuestas de la manera antecedente, el acto recurrido y las posiciones de las partes, la Sala debe precisar lo siguiente: Con anterioridad, se venía sosteniendo que en supuestos como el presente, la vía que la TGSS debía utilizar era la revisión de actos declarativos de derechos, establecida en el artículos 146.2 de la LRJS. No obstante, la Sala Especial de Conflictos de Competencia, en su Auto de 25 de abril de 2023 y a la vista del artículo 16 del TRLGSS, consideró: confirmar en toda su dimensión la exclusión del conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados "actos de encuadramiento", en los términos contemplados en el artículo 3.f) de la LRJS al no considerar razonable que la revisión de los mismos a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto al competente para su impugnación. Ello hace que la Sala deba reconsiderar su postura. No obstante, también debemos precisar no constando procedimiento ante la jurisdicción social, que es la competente para determinar la existencia de relación laboral, el pronunciamiento sobre ello que aquí alcancemos tendrá carácter prejudicial y no producirá efectos fuera del mismo. Ello en la medida en que el alta y baja de oficio en la empresa recurrente en el Régimen General de la Seguridad Social o en el RETA, que es la cuestión a dilucidar, tiene como presupuesto la prestación de servicios remunerados por cuenta ajena en el momento en que se efectuó la actividad inspectora, esto es, la existencia de una relación laboral, que es lo que determina el alta en uno u otra Régimen de la Seguridad Social de acuerdo con lo previsto por el artículo 5 del Reglamento de inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, la conformidad a derecho del acto administrativo tiene como presupuesto necesario un pronunciamiento sobre la propia realidad de la relación laboral, pronunciamiento que corresponde al orden social de la jurisdicción de conformidad con lo previsto por el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, razón por la cual el pronunciamiento que la Sala efectúe en dicha materia tiene carácter meramente prejudicial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10.1 LOPJ y por el artículo 4.1 LJCA, lo que significa que no produce efectos fuera del proceso y no vincula al genuino orden jurisdiccional social.

QUINTO.- Efectuadas las anteriores precisiones, debemos abordar a continuación los motivos impugnatorios. Con respecto a la imputación de no haberse tramitado procedimiento alguno, la Sala no pude compartir dicho motivo impugnatorio. En primer término, porque no podemos soslayar que la notificación del acto impugnado cumple con las exigencias legales ya que la resolución litigiosa inicial ha sido cabalmente conocida por su destinataria, quien ha tenido oportunidad de formular alegaciones e incluso ha formulado el recurso de alzada procedente, por lo que nada puede objetarse al proceder administrativo en esta vertiente. Así consta que el acta de liquidación fue debidamente notificada y frente a ella se formularon alegaciones, y que frente a la resolución se interpuso recurso de alzada, razón por la cual estimamos que no existe indefensión. Además de ello, no podemos obviar que aquí la TGSS resuelve a la vista del informe de Inspección, informe del que tuvo conocimiento en trámite de alegaciones la recurrente, por lo que conoció los hechos por los que se resolvía. De tal manera, que siendo conocida la doctrina según la cual las irregularidades procedimentales que pudieran existir, sólo alcanza a afectar el acto de invalidez cuando generan indefensión, en el presente supuesto ninguna indefensión ha causado la actuación administrativa, dado que en todo momento la recurrente ha podido conocer los hechos que dieron lugar a la resolución administrativa combatida. Debiendo además recordar que El artículo 16 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad (R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) establece: " la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social", agregando en su número cuarto que " Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones". Por su parte, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en su artículo 3.1 establece: " Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de dirección, formulación de propuestas al Ministerio de Trabajo e Inmigración y, en general, ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este Reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta ."; el artículo 29.1 dispone que: " 3º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento ." Por su parte, el 54.1 del mismo Reglamento, regula: " la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma "; y, el artículo 55.1: " cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes".

En conclusión se desestima el motivo.

SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto, hemos de iniciar el examen de las cuestiones planteadas en el presente recurso partiendo de la presunción de certeza que asiste a los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ,de conformidad con lo previsto por el párrafo segundo del núm.2 la disposición adicional cuarta, en relación con el art. 7.5 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de trabajo y Seguridad Social.

Sobre dicha presunción, la STS de 9 de julio de 2015 (Recurso: 3623/2013) pone de relieve que no sólo opera en relación con las actas sino también con los hechos que se consignen en los informes que elabore la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sean producto de una constatación personal de la misma, presunción que desplaza la carga de prueba a quien se oponga a ellos:

"CUARTO .- El único motivo invocado, que reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 7.5 , y disposición adicional cuarta, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , en relación con lo previsto en los artículos 13.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, y 29.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, debe ser estimado por las razones que seguidamente se expresan.

Ciertamente la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas, sino también de los informes.

Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, " tendrán presunción de certeza ", sin perjuicio de la pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que " el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma". Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997.

Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario."

Por lo demás, la prueba de presunciones constituye un medio de prueba admitido por el art. 386 LEC, sobre el que la STS (1ª) de 3 de noviembre de 2015 (rec. 1769/2013) expresa lo siguiente:

"Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010, "(l)la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión (...)", de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009, las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC (EDL 2000/77463) deducen "a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y añade dicha sentencia que "solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE (EDL 1978/3879) ) (...)"."

Pues bien, concepto de autónomo societario se extrae del artículo 305.2.b del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Dicho precepto es el que se dedica a la regulación del campo de aplicación y extensión del RETA, siendo su tenor literal el siguiente:

"A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2. º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3. º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad".

Finalmente se señala, que a falta de estas circunstancias podrá probarse por otros medios. Y es precisamente a partir de esta última cuestión, de dónde parte la Inspección y correlativamente la TGSS para alcanzar su conclusión. Se constatan en el informe de Inspección una serie de acreditaciones no desmentidas ni contradichas por la recurrente que permiten concluir que estamos en el ámbito del RETA y no del Régimen General, por cuanto la misma ostenta control de la empresa. Así:

-Ostenta poder para actuar en nombre y representación de la sociedad.

-No existen empleados en la sociedad.

-Los contratos con proveedores figuran a nombre de la recurrente como representante de la empresa (TELECABLE, OFIMATICA TSS S.L, OFIVIAJE Y OFICONTA, IBERIA),

-Las pólizas de seguro de la propia agencia también están firmadas por la recurrente.

De tal modo, que no podemos concluir que la TGSS se mueve en un plano de mera conjetura, sino que por el contrario ha hilado un ramillete de hechos contrastados que permiten llegar a la conclusión de que la recurrente no es un empleada, sino que ostenta un poder efectivo sobre la empresa.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- La Sala, a la vista del artículo 139 de la LJ, considera que no es procedente la imposición de costas a la luz del cambio jurisprudencia operado y del que se ha dado cuenta supra.