Sentencia Contencioso-Administrativo 1016/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 94/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación por Inversiones y Gestión del Báltico SLU, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de 4 de febrero de 2022, en la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Villaviciosa de fecha 24-3-2021, expediente ACT/2019/31, en la que se acuerda:

PRIMERO.- Desestimar las alegaciones presentadas por D. Jorge Telenti Alvargonzalez en representación de Inversiones y Gestión del Báltico S.L., y denegar autorización para actividad de viviendas destinadas a alquiler turístico, sitas en la parroquia de Oles, polígono 78 parcelas 193 y 213.-

SEGUNDO.- Poner en conocimiento de la Administración autonómica competente en materia de turismo, el incumplimiento de la normativa municipal y la improcedencia de la autorización como viviendas vacacionales.-

TERCERO.- Dar traslado del expediente al Servicio de Disciplina Urbanística, para inicio de expediente de restauración de la legalidad urbanística, conforme a lo establecido en el TROTU Y ROTU, ya que no estarían prescritas las obras realizadas sin licencia.

Se señala por la apelante en el recurso de apelación que es cierto que la vivienda construida sobre la parcela 193 fue edificada en 1988, circunstancia que se acreditó ante el Ayuntamiento en el año 2.005 en el expediente incoado para la restauración de la legalidad urbanística supuestamente infringida por la construcción de la edificación, en cuyo expediente, que finalizó mediante resolución dictada por el Ayuntamiento hoy demandado ordenando el archivo del mismo, se declaró la construcción existente en la parcela 193 como fuera de ordenación en enero de 2006. Pero es que el propio Ayuntamiento que ahora deniega la autorización a dicho inmueble para ser destinado a vivienda vacacional, porque, según consta en la resolución recurrida "el uso de vivienda es un uso prohibido por el Plan Especial Territorial de Costas (PESC) en suelo no urbanizable de costas común", es el que, concedió a dicho inmueble licencia de acometida de agua para abastecimiento de vivienda unifamiliar.

Se añade que también es cierto que la construcción existente en la parcela 213 fue instalada en la misma en el verano de 1997.

Para la recurrente resulta inexacto que, como dice la sentencia, ambas edificaciones se encuentren construidas sobre suelo calificado por las Normas Subsidiarias de Villaviciosa en Suelo No Urbanizable de Costas y que ambas edificaciones se encuentren en la actualidad en situación de fuera de ordenación, por cuanto la aprobación y entrada en vigor del Plan Territorial Especial de Costas de Asturias (PESC), entrada en vigor que se produjo en noviembre de 2016, derogó lo establecido en la NNSS de Villaviciosa en lo referente al Suelo de Costas y dicho Plan Territorial califica el suelo sobre el que se encuentran ambas edificaciones como Suelo No Urbanizable de Costas Común, para distinguirlo de la zona de dominio público marítimo terrestre y de la zona de servidumbre de protección. Además el dicho plan declaró que solo serían consideradas como fuera de ordenación, aquellas entidades constructivas que encontrándose dentro de la zona de servidumbre de protección o en suelo no urbanizable de costas común, hayan sido declaradas por el propio plan como de impacto elevado, cosa que no ocurre con las casas que la actora tiene arrendadas. Según la apelante, las casas arrendadas por la misma, que estaban en situación de fuera de ordenación, al aprobarse el PESC y calificarlas como compatibles, dejaron de estar en dicha situación y pasaron a estar dentro de la legalidad con las limitaciones que el Plan Territorial estableció para las mismas respecto a su uso y las obras de reparación y mejora que en las mismas se pueden realizar.

Se afirma por la recurrente que la Juzgadora de instancia, partiendo de la base de que el PESC no autoriza los cambios de uso en las entidades compatibles, a no ser que lleven el acrónimo +, señala que en las fichas de las dos edificaciones consta como uso residencial ocasional y en una de ellas "fin de semana", de ello infiere que el uso autorizado por el PESC para las dos edificaciones es un uso esporádico, puntual, de fin de semana, pero no un uso comercial o turístico, de alquiler vacacional profesional, ni el uso de vivienda.

Se invocan varias sentencias de esta Sala, señalando que las mismas tras indicar que la actividad que se desarrolla en los llamados alojamientos turísticos es sustancialmente distinta en naturaleza, funcionalidad y régimen jurídico a la que se desarrolla en las viviendas de uso turístico y viviendas vacacionales y rechazar que el uso residencial se vincule exclusivamente a viviendas constitutivas de domicilio habitual, explican que la Ley 7/2001, de 22 de Junio, de Turismo de Asturias distingue entre Establecimientos hoteleros (Hoteles y pensiones)- Sección 2ª- del Capítulo II, Apartamentos turísticos -Sección 3ª; Alojamientos de turismo rural-Sección 4ª- Albergues turísticos- Sección 5ª- y Viviendas vacacionales -Sección 6ª; que la Sección Segunda en la que se regulan los establecimientos hoteleros fue desarrollada por el Decreto 78/2004, de 8 de octubre, y la Sección 5ª, viviendas vacacionales fue desarrollada por Decreto 48/2016, de 10 de agosto, y tras indicar que la vivienda que se destina a alojamiento turístico temporal no pierde por ese hecho su carácter residencial, de igual modo que una vivienda no pierde el carácter de residencia habitual del propietario porque en la misma se alojen transitoriamente familiares o amigos, o porque se ausenten los residentes en períodos vacacionales o de trabajo; llegan a la conclusión de que:

"En la Comunidad Autónoma de Asturias, no cabe aceptar la exclusión del alojamiento turístico de la consideración de uso residencial, so pretexto de ser similar al alojamiento hotelero, pues según la normativa autonómica resultan distintas situaciones jurídicas. Más que confrontar uso residencial y uso turístico debe distinguirse uso residencial continuo y uso residencial turístico, puesto que este se caracteriza por la ocasionalidad y transitoriedad, con lo que la diferencia estaría dada por fijar el umbral de extensión temporal, toda vez que el uso propio de residencia ya sea provisional o permanente, tiene igual contenido (alojamiento y servicios de habitabilidad mínimos). Y fuera de ese uso residencial (comprensivo tanto de la modalidad estable y continua, como la meramente turística) estaría el uso hotelero o terciario, caracterizado por la prestación de servicios complementarios de hospedaje". Se añade que la doctrina contenida en las sentencias antes citadas es reiterada por este Tribunal en la sentencia 358/2021 dictada por la Sección 1ª el 30 de abril de 2021 en el recurso 207/2020, en la que se indica que las sentencias de esta Sala señalan que la vivienda no pierde su carácter residencial por estar destinada a alojamiento turístico temporal, toda vez que el uso propio de residencia ya sea provisional o permanente, tiene igual contenido, sin que por ello pierda la condición de domicilio, ni porque esta relación está excluida de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Sostiene la recurrente que partiendo de la base de que las fichas 2.111 y 2.113 del PESC y la normativa del propio Plan Territorial autorizan para las viviendas que son titularidad de la misma un uso residencial ocasional, y de que es impensable que en el PESC se pudiera atribuir a ninguna de las entidades constructivas incluidas en sus fichas un uso turístico temporal, pues en el año de su aprobación, 2016, las viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico no existían ni, por tanto estaban reguladas; a la luz de la doctrina jurisprudencial reseñada resulta incuestionable que dentro del uso residencial ocasional que el PESC atribuye a las dos edificaciones, debe de incluirse el uso residencial temporal turístico que señalan las resoluciones citadas, pues no existe uso residencial más ocasional, temporal, esporádico, de fin de semana y puntual que el que hacen unas personas que alquilan una casa para pasar en ella, por ejemplo, un fin de semana, un puente o, en fin, un corto período de tiempo; no debiendo confundirse, como hace la sentencia apelada al atribuir a la vivienda vacacional uso comercial o turístico de alquiler profesional, el uso urbanístico de las casas, uso de la vivienda que es residencial ocasional, con actividad de la vivienda que no existe, pues la actividad mercantil de la recurrente es ajena al uso, ya que éste, como arrendamiento, en la modalidad que sea, es ejercido por el arrendatario, no por el titular, pues, como tiene informado la Agencia Tributaria el alquiler de las viviendas que realiza la apelante sin proporcionar la prestación de servicios, no tiene la consideración de actividad empresarial. Además el hecho de que unas casas, cuya capacidad es para dos personas cada una de ellas, sean alquiladas temporalmente a personas que no residen en el municipio en el que están ubicadas, no supone una mayor intensidad de uso que si las casas son utilizadas por su propietaria, arrendataria, por amistades de estos o por personas a las que se les arrienda no para una estancia de unos días, sino para, por ejemplo que pasen la temporada de verano (arriendo de temporada).

Por lo que respecta al apartado de la resolución dictada por el Ayuntamiento de Villaviciosa en el que se acuerda dar traslado del expediente al Servicio de Disciplina Urbanística, para inicio de expediente de restauración de la legalidad urbanística, conforme a lo establecido en el TROTU Y ROTU, ya que no estarían prescritas las obras realizadas sin licencia, se indica que resulta realmente difícil apreciar las diferencias existentes en dos parcelas transcurridos 11 años (las fichas del PESC se realizaron entre abril y noviembre de 2010), máxime cuando para apreciar el estado inicial de las mismas se toma como referencia una fotografía de 11,5 X 8,5 cm. en la que solo se aprecia una perspectiva de la edificación.

Se añade que, no obstante, ha quedado acreditado con el documento número 6 adjuntado a la demanda que en el año 2005 el Ayuntamiento incoó el expediente D/115-05 para restaurar la legalidad urbanística infringida por la construcción de la casa que se ubica en la parcela 193 y que el mismo finalizó mediante archivo, y se ha justificado con los expedientes 248/1998 de la Consejería y DIU/2016/7 del Ayuntamiento, que lo mismo ocurrió con la casa prefabricada de la parcela 213, por lo que no puede el Ayuntamiento intentar ahora iniciar nuevos expedientes para restaurar la legalidad urbanística infringida por la construcciones, basándose en que se realizaron nuevas obras sin licencia cuando dicho extremo es incierto y de ninguna manera ha acreditado el Ayuntamiento, pues lo que según el aparejador municipal son las nuevas obras, o ya estaban desde que se edificaron las construcciones, o son bienes muebles que están instalados en la parcela o ya fueron objeto de expedientes que finalizaron archivados.

SEGUNDO.- Por la Administración apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Se invoca por el Ayuntamiento apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2021, dictada en el PO 74/2020, indicando que El PESC "ni concede licencias, ni resuelve sobre la legalidad de edificaciones concretas".

Se añade que la resolución objeto de recurso, la Resolución del Ayuntamiento de Villaviciosa, el acto administrativo frente al que se interpone la demanda, se limita a constatar una base fáctica de actuaciones sin licencia y dar traslado a la Administración autonómica tanto en materia de turismo como de disciplina urbanística, para que sean estas quienes tras el oportuno expediente resuelvan lo que estimen procedente, pero no es objeto de debate, porque no lo es de la Resolución, del acto administrativo del Ayuntamiento de Villaviciosa, el de si procede la demolición o no de lo construido o si procede o no autorizar la toma de aguas, o el cambio de uso de las edificaciones, ... lo que se hace es, ante lo que considera posibles irregularidades dar traslado a la Administración Autonómica, y esa actuación conlleva simple y llanamente el estricto cumplimiento de la normativa.

Se afirma que las edificaciones y construcciones carecen de licencia y que se acredita una situación que se refleja en las fichas del PESC que están incorporadas al expediente respecto de la parcela 213 del polígono 78 y de la parcela 193, del polígono 78; y otra situación distinta que constata el funcionario municipal (arquitecto técnico municipal que comparece como testigo perito, ratificando y ampliando en sede judicial el contenido de los documentos) y que refleja en el correspondiente informe tras levantar acta, incorporar fotografías y manifestaciones suscritas por el legal representante de la demandante que aporta incluso los planos. Y la situación no es sólo manifiestamente diferente sino que conlleva la existencia de obras, añadidas y detalladas, que requieren licencia, y no se dispone de la misma, lo que justifica plenamente el traslado que se establece en la disposición. Se añade que se aprecia en las edificaciones alteraciones que exceden la higiene y conservación de los edificios y que podrían enmarcase en una mejora o modernización, sin la preceptiva licencia, de ahí que proceda la apertura del correspondiente expediente conforme lo establecido en el TROTU y ROTU y en consecuencia procede dar traslado al Servicio de Disciplina Urbanística para proceder a la incoación de los expedientes que es lo que se acuerda y lo procedente.

Se invoca el art. 107.1 del TROTU y se señala respecto del uso de las edificaciones, que no disponen de licencia municipal de obras, ni licencia de primera ocupación, tampoco consta la existencia de cédula de habitabilidad otorgada por el entonces organismo autonómico competente en la materia, lo que conlleva que aunque el PESC identifique la tipología edificatoria de estas construcciones como "residencial ocasional - fin de semana", lo cierto es que como hemos visto el PESC en tanto se trata de plan territorial con una finalidad clara, no entra, ni puede entrar a valorar las características de uso concreto de las edificaciones porque se destine a uso residencial esporádico, conocido en el contexto asturiano como "fin de semana", tal y como expresa el propio PESC, no otorga a la edificación la cualidad legal de habitable, como tampoco lo hace el hecho de que en el mismo se disponga de servicios básicos, como pudiera ser suministro de agua para consumo humano. Para que un inmueble reúna las condiciones de habitable ha de cumplir con una serie de condiciones que actualmente se regulan en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma por medio de las Normas de Habitabilidad en Vivienda y Edificios destinados a Viviendas en el Principado de Asturias (NHV), aprobadas por el Decreto 39/1998, de 25 de junio, por el que se aprueban las Normas de Diseño en edificios destinados a viviendas. El cumplimiento de dichos requisitos básicos, aplicados a cada caso concreto, resultan fundamentales para acreditar un uso de vivienda en una edificación. Y era la cédula de habitabilidad y ahora lo es la licencia de primera ocupación, el documento que sirve para acreditar que la vivienda cumple con los requisitos de construcción y exigencias técnicas establecidas en la legislación y normativa técnica de aplicación conducentes a indicar que una edificación es apta para ser empleada como residencia humana.

Se añade que resulta imprescindible pese a la declaración del PESC como "residencia ocasional" "fin de semana" y dado el repetido alcance de ese plan, la necesidad de una valoración administrativa que corresponde al Ayuntamiento de Villaviciosa sobre la posibilidad de uso de vivienda o residencial de las edificaciones, y ello ante la posibilidad de que nos encontremos ante infraviviendas, atendiendo a la definición del artículo 2 del TRLSRU, que en el presente supuesto no se ha solicitado lo que imposibilita la calificación de uso residencial o de vivienda para las construcciones.

Asimismo se señala que la existencia de nuevas obras es patente y que el mero contraste de la documental que conforma el expediente administrativo, evidencia datos que objetivan nueva construcción que justifica el expediente y el traslado a la Administración Regional competente que es lo que se acuerda.

TERCERO.- La sentencia impugnada, tras analizar el contenido de las fichas individualizadas del Plan Territorial Especial del Suelo No Urbanizable de Costas (2111 y 2113), correspondientes a las parcelas 193 y 213, concluye que lo que este último calificaba como uso compatible en esta zona de la costa no urbanizable donde se constataba la existencia de edificación era un uso esporádico, puntual, de fin de semana, pero no un uso comercial o turístico de alquiler vacacional profesional, ni el uso de vivienda, que no constaba especificado en dichas fichas como uso permitido constituyendo una variación. Se remite la Magistrada de instancia al punto 6.1.3 del PESC en el que, con carácter general no se permite el cambio de uso en las entidades compatibles, salvo que su acrónimo vaya acompañado del signo "+" y se cumpla lo dispuesto en los puntos 3.1.2 a 3.1.6 de estas Normas además de, en su caso, las especificaciones contenidas en la ficha. Se añade que en consecuencia al haberse denegado la autorización para la actividad de viviendas destinadas a alquiler turístico cuyo uso permitido era residencial ocasional, la resolución recurrida no es contraria a derecho.

Pues bien, esta Sala ha de señalar que asume y comparte la decisión de la sentencia apelada, al entender que la misma resulta ajustada a derecho.

CUARTO.- Consta en el expediente la ficha nº 2111 del PESC, correspondiente a la parcela 193 del polígono 078 en la que se recoge: "Tipo de Entidad: Residencial ocasional", "Especific. Tipológica: Fin de Semana", "Período de construcción: Anterior a 1995", "Categorización: Compatible".

Igualmente figura en el expediente la ficha nº 2113 del PESC, correspondiente a la parcela 213 del polígono 078, en la que se recoge: "Tipo de entidad: Residencial ocasional", "Especific. Tipológica: Caseta habitable prefabric.madera", "Período de construcción: entre 1995 y 2003", "Categorización: Compatible tipo x".

Para la resolución del presente recurso hemos de partir de las normas del PESC (publicado en el BOPA de 16 de noviembre de 2016) que resultan aplicables a los inmuebles litigiosos.

Así, el punto 1.10 de las Normas Urbanísticas de dicho Plan, referido a las condiciones de edificación para las edificaciones preexistentes a la elaboración del PESC enclavadas en Suelo No Urbanizable de Costas, en su apartado 1 dispone que: "De acuerdo con lo previsto en el art. 1.6 de la normativa del POLA, el presente Plan tiene entre sus finalidades la de definir particularizadamente el estatuto de las edificaciones situadas en esta categoría de suelo, buscando compatibilizar el adecuado control de los impactos paisajísticos generados por ellas con la minimización de los efectos desfavorables que pueda tener para sus propietarios o residentes".

El apartado 2 añade: "Consecuentemente solo quedarán categorizadas como Fuera de Ordenación entre las edificaciones situadas en Suelo No Urbanizable de Costas aquellas señaladas como de Impacto Elevado en los planos de zonificación y en las fichas de entidades edificatorias que forman parte de este plan, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo 7 para las entidades de Impacto Elevado corregible".

El punto 1.12, referido a las condiciones complementarias para las licencias, dispone en su apartado 1.j) que: "En cumplimiento de los dispuesto en los artículos 228 del TROTUA y 564 del ROTU, se definen por este Plan Territorial Especial como actos sujetos a licencia en el Suelo No Urbanizable de Costas los indicados en dichos artículos, completándose lo establecido en los apartados h, j, l, p y s de los mismos de la siguiente forma: La primera utilización u ocupación y la modificación o cambio de uso de los edificios e instalaciones en general, más en concreto, de cualquier construcción fija, hecha con materiales resistentes, independientemente del uso a que se destine".

El punto 2.0.1 (clases de usos en Suelo No Urbanizable de Costas) en su apartado a) recoge los usos permitidos: "Son aquellos que, por ser compatibles con los valores que deben ser protegidos y de acuerdo con lo previsto en estas normas, están sujetos a concesión de licencia municipal sin más trámites previos que las autorizaciones previstas en la normativa sectorial que puedan condicionar la implantación territorial del uso".

El punto 2.3.1, apartado 1 establece que: "El PESC denomina Suelo No Urbanizable de Costas Común a aquel que no presenta características que lo singularicen a los efectos de normar la protección urbanística proporcionada por el presente plan. El punto 2.3.2 en su apartado 1 recoge como usos permitidos: "1.1 Las actividades agrícolas y ganadera que no requieran edificación de ningún tipo".

En el apartado 4 (Usos Prohibidos) se señala: "Quedan expresamente prohibidos los usos definidos como prohibidos en la sección 2 para el Suelo No Urbanizable de Costas de Protección Agraria con la excepción contemplada en el punto 3.1 del apartado anterior".

El apartado 5 del punto 3.1.1 (principios generales) establece que: "Las entidades existentes en Suelo No Urbanizable de Costas mantendrán su uso y podrán seguir desarrollando la actividad para la que fueron autorizadas y en las condiciones exigidas por dicha autorización sin que puedan llevarse a cabo obras de ampliación de las edificaciones o de la propia actividad".

El punto 6.0.3 prevé que: "En todos los casos la compatibilidad irá condicionada al cumplimiento de la legalidad urbanística, incluyendo, en su caso, la disposición de la correspondiente licencia".

El punto 6.1 (reforma de entidades compatibles), en su apartado 3 establece: "De forma general no se permite el cambio de uso en las entidades compatibles, salvo que su acrónimo vaya acompañado del signo "+" y se cumpla lo dispuesto en los puntos 3.1.2 a 3.1.6 de estas Normas además de en su caso, las especificaciones contenidas en su ficha".

Se alega por el apelante que no parece de recibo que presente en el Ayuntamiento unas declaraciones responsables para destinar dos casas a viviendas vacacionales, comience a destinar las mismas a dicho fin y a los dos años de haberlas presentado, el Ayuntamiento dicte resolución denegando la autorización para utilizar las casas como viviendas vacacionales, truncando la explotación que hacía de los inmuebles, lo que pugna con los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena Administración.

Sin embargo, las declaraciones responsables fueron presentadas el 15 y 16 de abril de 2019 y con fecha 9-3-2020 se procedió a realizar por la Oficina Técnica Municipal visitas de inspección de las parcelas litigiosas, emitiéndose informe en el que se recoge que las actuaciones realizadas y finalizadas son contrarias al planeamiento vigente, al tratase de un uso prohibido. Se emite un informe jurídico el 16-7-2020, en el que, entre otros particulares, se recoge el punto 6.0.3 del PESC, en el sentido de que en todos los casos la compatibilidad irá condicionada al cumplimiento de la legalidad urbanística, incluyendo, en su caso, la disposición de la correspondiente licencia. La apelante mediante escrito de 27 de agosto de 2020 solicitó al Ayuntamiento de Villaviciosa que le expidiese copia de los documentos que formaban el expediente con nº ACT/2019/31, y mediante escrito de 16 de octubre de 2020 presentó alegaciones en relación al expediente mencionado. Luego la Administración no tardó dos años en reaccionar, sino que, según acabamos de ver, procedió a la tramitación de un expediente que finalizó con la resolución recurrida, viniendo su actuación amparada en el art. 69.3 de la Ley 39/2015, del que se desprende que la presentación de una declaración responsable no excluye el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas, sin que pueda apreciarse la infracción de los principios jurídicos invocados por la apelante.

Se aduce en el recurso de apelación que la casas arrendadas que estaban en situación de fuera de ordenación, al aprobarse el PESC y calificarlas como compatibles, dejaron de estar en dicha situación, pasando a estar dentro de la legalidad, con las limitaciones que el Plan Territorial estableció para las mismas respecto a su uso y las obras de reparación o mejora que en las mismas se pueden realizar. En relación a la afirmación de la sentencia apelada de que el uso autorizado por el PESC para las dos edificaciones es un uso esporádico, puntual, de fin de semana, pero no un uso comercial o turístico, de alquiler vacacional profesional, ni el uso de vivienda, se invocan las sentencias de esta Sala números 911/2018, 933/2018, 937/2018 y 938/2018, dictadas el 19 de noviembre de 2018, así como la sentencia número 358/2021 de 30 de abril de 2021, indicando que dentro del uso residencial ocasional que el PESC atribuye a las dos edificaciones debe de incluirse el uso residencial temporal turístico, pues no existe un uso residencial más ocasional, temporal y esporádico, de fin de semana y puntual que el que hacen unas personas que alquilan una casa para pasar en ella un fin de semana, un puente o un corto período de tiempo, no debiendo confundirse como hace la sentencia apelada al atribuir a la vivienda vacacional uso comercial o turístico de alquiler profesional, el uso urbanístico de las casas, uso de la vivienda que es residencial ocasional, con actividad de la vivienda que no existe, pues la actividad mercantil de la recurrente es ajena al uso, ya que éste es ejercido por el arrendatario, no por el titular.

Hemos de señalar que las sentencias invocadas por la apelante parten de un supuesto fáctico diferente del que es objeto de recurso.

Así, en la sentencia de 19 de noviembre de 2018, recurso 247/2018, se señala que "estamos ante una vivienda ubicada en suelo calificado por el PGOU de Oviedo como edificación cerrada con uso característico residencial lo que ampara el uso de alojamiento turístico,". Ciertamente dicha sentencia rechaza que el uso residencial se vincule exclusivamente a viviendas constitutivas de domicilio habitual. También afirma que "la vivienda que se destina a alojamiento turístico temporal no pierde por ese hecho su carácter residencial, de igual modo que una vivienda no pierde el carácter de residencia habitual del propietario porque en la misma se alojen transitoriamente familiares o amigos, o porque se ausenten los residentes en períodos vacacionales o de trabajo".

En el caso de la sentencia de esta Sala de 30-4-2021, recurso 207/2020, el recurso se dirige contra una resolución que acuerda la inscripción definitiva en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas del Principado de Asturias de una vivienda sita en el edificio comunitario como Vivienda de Uso Turístico. En dicho recurso la controversia se centraba en una disposición estatutaria en la que se establece que en los departamentos independientes del edificio (viviendas) no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo, reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial. En la referida sentencia se recoge que: "Las sentencias de esta Sala señalan que la vivienda no pierde su carácter residencial por estar destinada a alojamiento turístico temporal, toda vez que el uso propio de residencia ya sea provisional o permanente, tiene igual contenido, sin que por ello pierda la condición de domicilio... por lo que el uso turístico no deja der residencial, aun siendo consecuencia de un previo uso empresarial dado por las demandadas. Para la realización de los usos residenciales en qué consiste la vivienda vacacional y la vivienda de uso turístico, no existe normativa municipal distinta que la requerida para usos residenciales... el concepto de residencia o uso residencial no se identifica con permanencia o continuidad, por más de que se proscriba que no se pueda convertir en residencia principal o secundaria, y no obsta a ello que se desarrolle como actividad económica mediante la cesión del predio a terceros y se considere a tales efectos como actividad empresarial".

El caso enjuiciado en el presente recurso es distinto a los examinados en las referidas sentencias. Así, en el caso de autos no se discute que una vivienda no pierde su carácter residencial por estar destinada a alojamiento turístico temporal. Lo que se sostiene en la sentencia apelada, y comparte la Sala, es que en las fichas individualizadas del PESC referidas a las edificaciones litigiosas, las mismas se configuran como entidades de carácter "residencial ocasional", que comporta un uso esporádico o puntual, pero no un uso comercial o turístico, de alquiler vacacional profesional que conlleva un cambio de uso en las entidades compatibles.

Ciertamente los clientes de tales edificaciones pueden realizar en muchos casos un uso ocasional de las mismas, pero el Decreto asturiano 48/2016, de 10 de agosto de 2016, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico, permite un uso más prolongado, y así el art. 17.3 del mismo dispone que: "Los establecimientos de alojamiento turístico regulados en esta norma no se pueden convertir en residencia principal ni secundaria de las personas usuarias turísticas, en ningún caso".

El art. 4 de mencionado Decreto establece que: "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo, son viviendas vacacionales aquellas en las que, reuniendo los requisitos establecidos en este decreto, se presta únicamente el servicio de alojamiento mediante precio, de forma habitual y profesional, y no se encuentran comprendidas en alguna de las modalidades reguladas en los artículos 32, 35, 37 y 41 de aquella".

Pues bien, es ese ejercicio habitual y profesional de la actividad por parte de la empresa (en este caso la apelante) en la explotación de los inmuebles, que constituye su objeto social (que incluye el arrendamiento de bienes inmuebles, gestión integral de alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia, entre otras) el que puede generar un uso continuo de los inmuebles referidos, lo que resulta incompatible con el uso residencial "ocasional", que se prevé en las fichas del PESC.

Lo que pretende la Norma, en tales fichas, es evitar un uso intensivo de los inmuebles, y por ello permite los usos compatibles con los valores que deben ser protegidos (punto 2.0.1.a) de las Normas Urbanísticas del PESC). A este respecto en el punto 6.0.1 se establece que "las entidades compatibles (Cmp*) son aquellas que, una vez atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso, son consideradas como de mantenimiento aceptable, por resultar el impacto desfavorable que eventualmente produzcan asumible en función de las circunstancias que rodean tanto al elemento como a su emplazamiento y la correlación entre ambos".

La explotación empresarial de ambos inmuebles, por su carácter ordinario y habitual es susceptible de generar un uso continuado e incesante, o al menos intensivo, de los inmuebles objeto de litigio, lo que no permite la regulación contenida en las fichas del PESC relativas a ambas entidades cuando se refieren a "residencial ocasional". Si la norma hubiese querido autorizar un uso residencial permanente o continuo, así lo habría establecido. Si no prevé tal uso para quien es titular de las edificaciones controvertidas, tampoco puede admitirse para quien desarrolla una actividad empresarial habitual que recae sobre dichos inmuebles.

Hemos de insistir en que aunque el uso residencial de las entidades por cada cliente puede ser ocasional, el uso concurrente consistente en la actividad empresarial de alquiler de vivienda vacacional propicia un uso permanente (al menos potencialmente) o intensivo que infringe el uso objetivo que permiten las fichas del PESC, que se caracteriza por ser residencial ocasional. Dado que el punto 6.1.3 de las normas urbanísticas de dicho Plan no permite el cambio de uso en las entidades compatibles (en este caso de residencial ocasional a residencial permanente o intensivo), la resolución administrativa recurrida cuando deniega la autorización para actividad de viviendas destinadas a alquiler turístico, teniendo en cuenta que el cambio de uso de los edificios e instalaciones está sujeto a licencia, resulta ajustada a derecho.

Asimismo procede confirmar la sentencia apelada en lo que se refiere a los apartados segundo y tercero de la parte dispositiva de la resolución administrativa impugnada en la que se acuerda (segundo) poner en conocimiento de la Administración autonómica competente en materia de turismo el incumplimiento de la normativa municipal y la improcedencia de la autorización como viviendas vacacionales, así como (tercero) dar traslado del expediente al Servicio de Disciplina Urbanística, para inicio de expediente de restauración de la legalidad urbanística, ya que no estarían prescritas las obras realizadas sin licencia.

A este respecto, se señala por la Magistrada de instancia que, a la vista del resultado de la inspección efectuada por el arquitecto técnico municipal (folios 29-38 del expediente administrativo) y la declaración en el acto del juicio de los Sres. Evelio y Ezequiel, podrían haberse efectuado obras nuevas sobreañadidas a las anteriores y sin licencia, lo que permitiría a priori abrir expediente de restauración, ello con independencia del ulterior resultado del mismo, y lo mismo cabe decir del traslado acordado a la Administración autonómica en materia de turismo en relación a la actividad.

La apelante impugna estos razonamientos de la sentencia apelada, invocando precedentes expedientes de restauración de la legalidad urbanística finalizados por archivo, pero lo cierto es que nos encontramos ante acuerdos de mero trámite que no deciden directa ni indirectamente el fondo del asunto, sobre el que nada se resuelve en definitiva, limitándose a impulsar la actividad administrativa, no siendo por ello, en realidad, susceptibles de impugnación.

QUINTO.- Procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la apelante, hasta una cifra máxima de 200 euros, más el IVA correspondiente si procediere, ( art. 139.2 y 4 de la LJCA).