Sentencia Contencioso-Administrativo 1058/2022 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 136/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DEL APELANTE.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado don Rubén Andrés González, en representación y asistiendo a don Virgilio, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 14 de marzo de 2022 (P.O. 166/2021), por la cual se desestima " el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Virgilio, contra la Resolución de Alcaldía de San Martín del Rey Aurelio, núm. 644/2021, de 17 de mayo de 2021, que acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Virgilio, contra la resolución núm. 435/2021, de 23 de marzo de 2021, siendo la misma conforme a derecho. Con expresa imposición de costas procesales a don Virgilio, limitadas a 500€ IVA incluido ".

1.2 La Sentencia de instancia centra el objeto del debate haciendo mención a los antecedentes inmediatos de la Resolución impugnada, destacando que lo que aquí resulta controvertido es la orden de demolición con la advertencia para el supuesto de inejecución, y no el acuerdo inicial de incoación del expediente de restauración, en el que se acordaba la paralización de la obra que se estaba ejecutando por el aquí apelado, y se le requería para que solicitase licencia de legalización. Así, refiere la sentencia apelada: " El presente expediente administrativo NUM000, de restauración de la legalidad se incoaría tras informe jurídico municipal de 19 de enero de 2021, favorable a ello, y con la Resolución de la alcaldía núm. 53/2021 de igual fecha.

Dicho expediente NUM000, vendría motivado por la caducidad del anterior expediente por Sentencia 171/2020 de 2 de diciembre de 2020 del Juzgado contencioso núm. 3, y recaída en el PO 6/2020.

La Resolución municipal núm. 53/2021 de 19 de enero de 2021 acordaba:

"1.- Ordenar la paralización de las obras que se están ejecutando en DIRECCION000 NUM002 por Virgilio (...) y que no resultan recogidas en la licencia concedida en el expediente NUM001 con fecha 26 de mayo de 2014. Esto es, las obras que se corresponden con la ampliación de la edificación en el viento Sureste. En caso de no paralizar la obra en 48 horas, se podrá proceder por vía de ejecución subsidiaria por la administración a precintar las mismas, así como a poner en conocimiento de los tribunales penales los hechos por si fueran constitutivos de delito.

2.- Requerir al interesado para que en el plazo de dos meses solicite la correspondiente licencia para dicha ampliación al estimar que la misma es legalizable, siempre que se presente un acuerdo de adosamiento entre propiedades protocolarizado notarialmente con arreglo al artículo 331.5 de las Normas Subsidiaras de Planeamiento de San Martín del Rey Aurelio".

Recurrida en reposición por el Sr. Virgilio, el mismo era desestimado por la Resolución núm. 351/2021 de 9 de marzo de 2021, la cual fue notificada en legal forma al demandante, constando su recibí de 15 de marzo de 2021. Esta resolución no sería objeto de recurso contencioso administrativo.

El Sr. Virgilio no procedía a solicitar la licencia para la legalización de tal ampliación de obra.

Tras tal resolución, y consecuencia del escrito de la parte interesada, se dictó la Resolución 435/2021 de 23 de marzo de 2021 de orden de demolición, siendo confirmada por la Resolución 644/2015 de 7 de mayo de 2021, que desestimaba su recurso de reposición, y objeto de este procedimiento.

Por tanto, constituye el objeto de este recurso tal orden de demolición relativa a "la ampliación en el viento Sureste en una línea de unos 2,50 metros por todo el ancho y alto del edificio", la vivienda sita en DIRECCION000 NUM002 de San Martín del Rey Aurelio referencia catastral NUM003, y la restitución de la edificación a su estado original.

Esto es, no cabe vía utilización de recurso frente a la Resolución núm.435/2021 y a la núm. 644/2021 introducir alegaciones y pretensiones propias de aquella otra resolución 53/2021, de 21 de enero de 2021, que quedó firme y consentida. Es decir, la fase previa de otorgar plazo al propietario de la obra ilegal, para proceder a su legalización, ya se encontraría superada y cerrada".

Partiendo de estos antecedentes centra el debate en la ausencia de la caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística, en aplicación del art. 241 del TROTU, y la doctrina jurisprudencial que cita; así como en la inaplicación al caso del principio de proporcionalidad, motivos en los que el apelante sustentaba su escrito de demanda.

1.3 En esta alzada, la representación y asistencia letrada de don Virgilio, combate la sentencia de instancia aludiendo a un error en la valoración de la prueba y en la aplicación de normas sustantivas y principios jurisprudencialmente reconocidos. Afirma que ya desde el inicio del expediente, vienen sosteniendo que dicha Resolución es nula por prescripción, por no concurrir los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para la imposición de la Sanción y, subsidiariamente, anulable en aplicación del principio de proporcionalidad.

En cuanto a lo primero afirma que las obras se encontraban ejecutadas y consolidadas un año antes de iniciarse el procedimiento. En tal sentido, destaca este procedimiento trae su origen en otro anterior ( NUM004) que fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Oviedo, apreciando la caducidad del expediente. Y aun cuando es cierto que la declaración de nulidad por caducidad no impide que la Administración pueda iniciar nuevas acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada, ello es en tanto y cuanto la infracción no se considere prescrita. Cita el art. 603 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, cuya aplicación debería llevar a considerar transcurridos los cuatro años a los que se refiere el precepto desde que en 2014 ya se declararon legalizables las obras y se requirió al apelante para que aportase, a tal efecto, un pacto notarial de adosamiento. Desde entonces, sostiene, ha concurrido, hasta 2019, una total inactividad municipal. Por otro lado, las obras han venido dando servicio al recurrente al fin previsto cuál es su vivienda habitual y permanente, operando la presunción reglamentariamente establecida para el cómputo de los plazos de prescripción en el precepto de referencia. Se remite a las fotografías que aporta, en las que se puede apreciar cómo en el lindero sureste de la vivienda existe, sin solución de continuidad, una terraza que se levantaba hasta la altura de la primera planta y que llegaba prácticamente hasta el final de la propiedad en dicho viento, cerrada con una celosía. Además, sobre dicha terraza, en la parte situada más al norte, existía una pequeña construcción o chabola. Pues bien, dicha terraza - y la construcción o chabola aludida - están prácticamente adosadas a la propiedad colindante sin ningún tipo de separación o retranqueo. Esta situación existía ya - como se ha expuesto - antes de que el actor fuera propietario.

Por lo que se refiere a la orden de demolición, concluye que vulnera el principio de proporcionalidad, consagrado en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pues la sanción impuesta por la administración no guardaría la debida adecuación o correspondencia entre la gravedad de la infracción cometida y la intensidad de la sanción aplicada.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LOS APELADOS.

2.1 Por la representación procesal del Ayuntamiento de San Martín del Rey Aurelio, se impugna el recurso de apelación aduciendo, en primer término, que en él no se señalan, en los diversos apartados, verdaderos motivos de impugnación de la Sentencia apelada, sino que la apelante insiste reiteradamente en utilizar los mismos argumentos de la demanda, y no existe ni un mínimo análisis crítico y riguroso de la decisión que se combate.

Por otro lado, en cuanto a la concurrencia de prescripción e infracción del principio de proporcionalidad, se remite a los argumentos de la propia sentencia apelada.

2.2 Por la representación de doña Ascension se insiste también en el hecho de que el escrito de apelación, aun cuando se alega, en un totum revolutum, un supuesto error en la valoración de la prueba, en la aplicación de normas sustantivas y principios jurisprudencialmente reconocidos, lo que realmente hace en su recurso es reiterar los mismos argumentos y fundamentos que ya resultaron acertadamente desestimados por el Juzgador de instancia en la sentencia impugnada, razón que ha de llevar necesariamente a la desestimación de aquél.

En cuanto a la existencia de unas obras consolidadas, y en concreto de una terraza preexistente, se remite a los informes técnicos municipales, y a la pericial por ella aportada, realizada por doña Enriqueta, en la que se pone de manifiesto la inexistencia de aquella. Y en las fotografías aportadas se aprecia que el espacio existente entre la casa y el linde con el vecino estaba relleno de tierra, en la que crecían arbustos y abundante vegetación y solamente delante de esa tierra, y no lindante con el terreno del vecino, se observa un pequeño rectángulo, de no más de 1 m. de fondo, rematado en el frente y en el lateral, con dos muretes de celosía.

Por lo que respecta al contenido de la Resolución de fecha 9 de marzo de 2021, se desvirtúa por los informes técnicos existentes, que dieron lugar a la rectificación de la Administración, y a dictar las Resoluciones aquí impugnadas, tras las alegaciones presentadas a su instancia.

Señala que, como acertadamente razona la sentencia impugnada " no cabe vía utilización de recurso frente a la Resolución núm. 435/2021 y a la núm. 644/2021 introducir alegaciones y pretensiones propias de aquella otra resolución 53/2021, de 21 de enero de 2021, que quedó firme y consentida".

Añade que la orden de demolición recurrida es una actuación encaminada a la restauración de la legalidad especialmente amparada por el Art. 600.3 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre (ROTU), siempre que, como es el caso, no hayan transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras ejecutadas sin licencia, de conformidad con el Art. 241 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril (TROTU). Y en este caso consta, a través del informe del visitador de obras fechado el 27 de junio de 2019, que las obras objeto de la orden de demolición no habían concluido ni en el interior ni en el exterior, de modo que las actuaciones iniciadas por la administración para la restauración de legalidad urbanística alterada lo han sido dentro del plazo legalmente previsto.

Por último, niega que se infrinja el principio de proporcionalidad. Tratándose de demoler una ampliación que no existía en la edificación originaria que ya venía destinada a vivienda, de una franja de 2,50 metros a lo largo y ancho de su viento sureste, sin que ello afecte a la habitabilidad de la vivienda, que, lógicamente, recuperará su estado originario.

TERCERO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

3.1 Como quiera que en gran medida los reproches que se efectúan a la sentencia apelada, son coincidentes con los argumentos del escrito de demanda, procede recordar, en primer término, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación del contenido del escrito de demanda o de contestación, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el presente supuesto, cierto es que se insiste en los argumentos ya recogidos en el escrito de demanda del recurrente en la instancia, pero también lo es que sí se contiene en el escrito rector de la apelación una crítica razonada a lo que motiva y expone la sentencia de instancia. Es decir, no se limita a una mera reproducción, sin referencia al contenido de la sentencia apelada y su específica motivación, sino que se ejerce un esfuerzo de análisis de aquellos aspectos en los que la parte apelante considera incorrecta la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, como en relación a la valoración de la prueba.

3.2 Precisamente, por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos releva de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ), reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación "( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

CUARTO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESTAURACIÓN.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones apuntadas, procede señalar como antecedentes de las Resoluciones aquí impugnadas, los que ya refiere la Resolución de 19 de enero de 2021, dictada en el Expediente NUM000, que señala: " A raíz de escrito presentado por Ascension se inició expediente NUM004 de disciplina urbanística por obras ejecutadas sin ajustarse a licencia concedida.

En el citado expediente consta informe del aparejador municipal de fecha 3 de julio de 2014 en el que se indicaba que las obras ejecutadas consisten en: ampliación de edificio hacia el viento Sureste en una linea de 2,50 metros por todo el ancho y alto del edificio. En el mismo informe se indica que se trata de SUELO URBANO RESIDENCIAL UNIFAMILIAR.1 según las Normas Subsidiaras de Planeamiento de SMRA y que podría tratarse de obras legalizables siempre que se presente pacto de adosamiento protocolizado notarialmente.

Tras varios requerimiento realizados para que se procediera a la legalización de la obra, el expediente NUM004 fue declarado caducado por sentencia 171/2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 6/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 3 de Oviedo por incumplir el articulo 21.2 y 3 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común (antes art. 42 de la Ley 30/92 ) y ello porque el plazo máximo para resolver es de 3 meses desde el inicio del expediente.

La declaración de caducidad del expediente NUM004 no impide que desde la administración se pueda iniciar nuevas acciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística alterada en tanto la infracción cometida no se considere prescrita ".

Y seguidamente la resolución citada invoca el art. 603 del ROTU, que se ubica dentro del Título dedicado a regular a la " Protección y defensa de la legalidad urbanística y restauración de la realidad física alterada", que establece: " 1.- Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable (art. 241.1, primer párrafo TROTU).

2.- En tal sentido, se entenderá que la actuación es ilegalizable cuando se aprecie una incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. En este caso, el órgano municipal competente formulará el requerimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 244 del texto refundido. Si el propietario no solicita la licencia ni adapta las obras o usos en el plazo que se le conceda, se actuará conforme a lo previsto en el artículo 243 (art. 241.1, segundo párrafo TROTU)". Frente a este precepto, la prescripción de las infracciones aparece regulada en el art. 618 del ROTU. Estos preceptos son desarrollo de las disposiciones del TROTU, que en su art. 241 regula: " 1. Siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, el órgano municipal competente requerirá al propietario para que ajuste las obras o usos a las condiciones de la licencia obtenida o, en su caso, solicite licencia, siempre que estime, previo informe de los servicios técnicos, que la actuación pudiera ser legalizable.

Se entenderá que la actuación es ilegalizable cuando se aprecie una incompatibilidad total entre lo promovido y la clasificación o calificación del suelo en el cual se sitúa. En este caso, el órgano municipal competente formulará el requerimiento a que se refiere el apartado 2 del artículo 244 de este Texto Refundido. Si el propietario no solicita la licencia ni adapta las obras o usos en el plazo que se le conceda, se actuará conforme a lo previsto en el artículo 243 de este Texto Refundido...

3. A los efectos previstos en este artículo, se presume que las obras están totalmente terminadas cuando queden dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra, o cuando así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los servicios técnicos correspondientes."; mientras que el art. 244 establece: " 1. Cuando la legalización fuera posible con arreglo a la normativa aplicable, el Ayuntamiento procederá a la concesión de licencia, formulando las oportunas órdenes de ejecución cuando se trate de obras todavía no terminadas, las cuales deberán cumplimentarse previa redacción con cargo al promotor del proyecto técnico correspondiente.

2. Respecto a las actuaciones que no puedan ser objeto de legalización, en el mismo acto de denegación de licencia del Ayuntamiento, con expreso apercibimiento de ejecución subsidiaria, requerirá al promotor y a los propietarios de las obras ejecutadas para que efectúen en el plazo de dos meses la demolición de la construcción o de aquélla parte de la misma que hubiere resultado ilegalizable y, en su caso, restituyendo los elementos físicos alterados a la situación originaria.

3. El incumplimiento del acuerdo a que se refiere el apartado anterior constituye una infracción específica, independiente de otras inherentes a la actuación que motiva su necesidad y no subsumible en la figura de actividad continuada que contempla el apartado 5 del artículo 248 de este Texto Refundido.

Será sancionada con una multa equivalente a la cantidad total invertida en la construcción a demoler, incrementada con el importe de los gastos de demolición y desescombro del terreno".

Estos preceptos se encuadran dentro del título VIII que regula el procedimiento de restauración de la legalidad, conteniendo el Título IX el régimen sancionador, dentro del cual se regula la prescripción de las infracciones, en su art. 255.

Así pues, es conveniente aclarar que nos encontramos ante un supuesto de acción de restauración de la legalidad, como mecanismo de reacción que, junto a las acciones de ejercicio de la potestad sancionadora, tiene la Administración para actuar frente a supuestos de ilegalidad urbanística. Y en el ámbito de la acción de restauración, una constante jurisprudencia viene a establecer que no estamos ante un plazo de prescripción, sino de caducidad. Buena muestra de esta jurisprudencia son las STS que cita y recuerda la STSJ de Madrid (Recurso 624/2018), de 11/10/2019 , que afirma: " Respecto de dicha institución como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

Esta idea viene reiterada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 ".

Sentando lo anterior, una lectura detenida del apartado 1º del art. 241 del TROTU, puesto en relación con el art. 244.2, al que se remite el primero, lleva a considerar que no puede confundirse lo que constituye la obra ejecutada, con el uso al que sirve. Así, el apartado 1º, en relación con el art. 244.2º hacen referencia a la actuación administrativa cuando de obras ilegalizables se trata, y se establece el requerimiento de demolición de la construcción o de aquella parte de la misma que hubiere resultado ilegalizable, cuando no ha transcurrido ese plazo de cuatro años. Sin embargo, el apartado 4º del art. 241, hace referencia a la actividad, y no fija ya como consecuencia el requerimiento de derribo, sino la paralización de los usos, distintos a la realización de las obras. En este sentido, en nuestra Sentencia de 8 de julio de 2019 (Recurso nº 173/2019) ya se afirmaba , en un supuesto similar: "2.1 Hemos de traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

"Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ), "es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 ).

La diferencia esencial entre los tipos de expedientes y actuaciones, sancionadoras y de restablecimiento de la realidad perturbada, ha sido acogida por los legisladores autonómicos. En líneas maestras del criterio legal, los primeros tienen naturaleza sancionadora bajo los principios y garantías que le son propias, con finalidad punitiva o de castigo; los segundos, en cambio, se encaminan a la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido. Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes.

2.2 Pues bien, con carácter previo precisaremos que la sentencia se apoya cabalmente en dos premisas que derivan del expediente. La primera, que se trata de acciones de restablecimiento de la legalidad y no del ejercicio de la potestad sancionadora. La segunda que la acción urbanística se ejerce respecto de obras y no de usos, circunstancia que cierra el paso a referirse a plazos propios de infracciones continuadas. En efecto, la Resolución de 16 de marzo de 2018 no ordena el cese de usos sino la demolición de las obras y reposición al estado original, lo que comportaría la retirada de la fachada de la vivienda de los aparatos de aire acondicionado y la chimenea".

Lo cierto es que el art. 241.1 y 3, vienen a definir el dies a quo del cómputo en la total terminación de las obras o usos ejecutados sin licencia u orden de ejecución, considerando por total terminación cuando "queden dispuestas para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actividad material posterior referida a la propia obra, o cuando así lo reconozca de oficio la autoridad que incoe el expediente". Pero, es más, el art. 255 del TROTU referente al plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas y procedimiento sancionador, hace expresa referencia a " la fecha en que se hubieran concluido las actuaciones constitutivas de las mismas". Cierto es que en ninguno de los preceptos se menciona ni condiciona el inicio del cómputo al conocimiento, o posibilidad de conocimiento que la Administración tuviera de ellas, ni a la previa existencia de evidencias o signos externos. No obstante, como esta Sala ya ha razonado en numerosas ocasiones, en relación con la carga probatoria, no puede beneficiarse, ni obtener una posición ventajosa quien de forma consciente y voluntaria se ha colocado en una situación de ilegalidad y clandestinidad; y a ello se puede añadir, máxime, cuando dicha situación aparece potenciada por el oscurantismo y la opacidad que deriva de la ubicación de la obra ejecutada, en este caso, en una zona de acceso restringido, inaccesible a la observancia ordinaria de los servicios de inspección urbanística.

Y en tal sentido, se ha invocado, en numerosas ocasiones, la reiterada doctrina jurisprudencial que impone a quien alega la caducidad de la acción, la carga de la prueba de esa fecha de inicio del cómputo, o mejor, de finalización de las obras en los términos apuntados. Esa carga probatoria que se recoge ya, en cuanto al procedimiento sancionador, en el art. 255 del TROTU, viene siendo destacada y declarada por una constante jurisprudencia. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 1991865) viene a establecer que resulta de todo punto necesario que el mismo recurrente y no la Administración tenga que acreditarlo, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento. En el mismo sentido, las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 1996939), 26 de septiembre de 1988 ( RJ 1988262), 19 de febrero de 1990 (RJ 1990322 ) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990072), fijan que ese plazo empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada. Esta doctrina ya fue acogida, y aplicada en la citada Sentencia de esta misma Sala, y sección de 8 de julio de 2019 (Recurso nº 173/2019 ).

Pues bien, en el presente supuesto, aparece con evidencia que la Administración ya tuvo conocimiento del inicio de las obras en el año 2014, e incluso inició un procedimiento de restauración de la legalidad que fue declarado caducado por la sentencia 171/2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 6/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 3 de Oviedo. Y, desde esta perspectiva no podemos afirmar que el apelante se mantuviera en la clandestinidad desde esa fecha. Ahora bien, lo que para nada acredita es que la obra estuviera ejecutada y finalizada en los términos del precepto antes trascrito, sino que por el contrario, en el informe de 3 de julio de 2014 emitido por el Técnico Municipal, se afirma que las obras están en ejecución, y así se señala también en el Acta de 19 de septiembre de 2014. En el informe del Visitador municipal de 28 de junio de 2019 se afirma, con fotografías adjuntas que: " Con relación a la petición del asunto se ha procedido a realizar la correspondiente visita el día 27 de junio de 2019, comprobando como se puede apreciar en las fotografías adjuntas que las obras tanto exteriormente como en el interior no han finalizado, encontrándose las mismas paralizadas", situación que además, es acorde con la Resolución de 29 de septiembre de 2014 que ordenaba la paralización de las obras en ejecución.

Por lo expuesto, no cabe acoger la concurrencia del plazo de caducidad para la adopción de la medida restauradora prevista en el art. 244.2 en relación con el art. 241.1 del TROTU.

QUINTO.- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

En cuanto a la infracción del principio de proporcionalidad, como ya decíamos en nuestra Sentencia de 7 de mayo de 2018 (recurso 46/2018), el TS, en sentencias como la de 15 de Enero de 2002 (rec. núm. 155/1998 ), señala que en los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad; y ello porque la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 CE ) obliga a aquélla a respetarla: es decir, a ordenar la demolición. Y sin que frente a estos imperativos constitucionales y legales, pueda eludirse la demolición so pretexto de su compatibilidad, pues ante una situación de ilegalidad por haberse colocado el denunciado en posición de clandestinidad, solo cabe la actuación para restablecer la situación perturbada, esto es, la demolición. Y ello con mayor razón, cuando la normativa urbanística es rigurosa, clara y no deja espacio para dispensas singulares, ni por la administración ni por los tribunales de justicia. En este sentido la STS de 28 de Noviembre de 2.001 establece que el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, más el principio de proporcionalidad no puede evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido; y la STS de fecha 15/2/razona: " Por ello, simplemente diremos ---con exclusivo carácter de generalidad---, y en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada (...)

Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )" . Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 (14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición".

Por lo expuesto, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación.

SEXTO.- COSTAS.

Dada la desestimación del recurso procede, en aplicación del art. 139 de la LJCA, imponer las costas al apelante, con un límite de 400 €.